主講人：張谷（浙江大學(xué)教授）
主持人：金可可（華東政法大學(xué)教授）
羅培新（華東政法大學(xué)教授）
記錄人：談中正（華東政法大學(xué)2007級(jí)國(guó)際法學(xué)碩士研究生）
金佳卉（華東政法大學(xué)2007級(jí)國(guó)際法學(xué)碩士研究生）
主辦單位：華東政法大學(xué)科研處、華東政法大學(xué)法律學(xué)院、華東政法大學(xué)德國(guó)私法研究所
時(shí) 間：2008年4月23日晚
地 點(diǎn)：華政松江校區(qū)匯賢樓A203教室
羅培新：各位同學(xué)，各位老師，大家晚上好。今天張谷教授的“意思自治與民法制度構(gòu)建”是我們學(xué)校前沿論壇講座第十講，也是惠誠(chéng)民法論壇的最后一個(gè)活動(dòng)。我今天站在這里，心情非常不平靜。我代表科研處，首先發(fā)自內(nèi)心的，我特別要感謝遠(yuǎn)道而來(lái)的浙江大學(xué)張谷教授，還要感謝大家已經(jīng)見(jiàn)過(guò)的清華法學(xué)院的韓世遠(yuǎn)教授、北大法學(xué)院的薛軍教授。大家可以看到，從本周日到現(xiàn)在，四天來(lái)四場(chǎng)講座，他們分別奔波于長(zhǎng)寧與松江校區(qū)，還有四場(chǎng)學(xué)術(shù)沙龍。今天，他們還被邀請(qǐng)到上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院做友情出演，非常辛苦。
特別是張谷教授，在張雙根教授因故未能出席的情況下，承擔(dān)了原本由雙根教授承擔(dān)的講座與沙龍任務(wù)。所以，非常非常地累，這不僅是對(duì)腦力的考驗(yàn)，更是對(duì)體力的挑戰(zhàn)�；谶@種情況，我代表科研處，如果允許的話我也想代表學(xué)校，向張谷教授付出的特別的腦力和體力表示衷心的感謝。我想張谷教授愿意如此傾心付出，除了與可可、曉喆、維飛博士的私交之外，更重要的是他是我們的校友，他在這里完成了本科與碩士學(xué)位，我將此理解為學(xué)子對(duì)母校非常深厚的情感。
其實(shí)我還想特別感謝幾位非常年輕的，可可教授、曉喆博士、維飛博士、吳一鳴博士、韓強(qiáng)博士等等。民法學(xué)科的未來(lái)在他們的身上，我們的民法學(xué)科有幾位非常有功底的帶頭人，還有幾位志向高遠(yuǎn)、潛心學(xué)術(shù)的年輕人。所以，我們的學(xué)校，我們的校領(lǐng)導(dǎo)，我們作為服務(wù)人員，對(duì)于這門學(xué)科，保持著極高的期待。
最后，我們還要特別感謝在座各位同學(xué)，你們熱情的參與是民法學(xué)科惠誠(chéng)論壇得以成功舉辦的重要因素。我們的大學(xué)應(yīng)該像一所大學(xué)，不要太娛樂(lè)化，過(guò)于娛樂(lè)化會(huì)走向庸俗化。所以，我曾經(jīng)想過(guò)，你們來(lái)參加講座，其實(shí)也是對(duì)華政的貢獻(xiàn)。我也希望你們把這種學(xué)風(fēng)貫徹到以后學(xué)習(xí)的每一天，讓我們共同為塑造華政的學(xué)術(shù)氛圍做出努力。
我曾經(jīng)在民法論壇的開幕式上，代表服務(wù)部門說(shuō)過(guò)一段話，這里我重復(fù)一下。我感覺(jué)到，做學(xué)問(wèn)的人是非常值得尊敬的，就像當(dāng)年江平教授為王澤鑒教授的八本書在大陸簡(jiǎn)體版刊行的時(shí)候所作的序中所說(shuō)：“學(xué)問(wèn)是裝不出來(lái)的，有就是有，沒(méi)有就是沒(méi)有�！八裕瑤滋烨�，當(dāng)我們?cè)谒山c長(zhǎng)寧坐車奔波，我感到非常榮幸，能與張谷教授以及其他幾位教授一起坐一輛車。當(dāng)我看到可可教授、維飛博士他們?cè)趦蓚�(gè)校區(qū)進(jìn)行學(xué)術(shù)交流，盡管有學(xué)科界限，我聽不大懂，但我還是享受到了這種發(fā)自內(nèi)心的愉悅。所以，也非常感謝他們，他們給我?guī)?lái)了很多學(xué)術(shù)的空氣與思維方式�；谖也皇敲穹▽W(xué)者，所以對(duì)張谷教授合適的評(píng)價(jià)應(yīng)該是我們的學(xué)術(shù)評(píng)議人可可教授。接下來(lái)，我把時(shí)間交給可可教授。
金可可：各位同學(xué)，今天也是我感到非常榮幸的時(shí)刻，讓我來(lái)介紹一下張谷教授。張谷教授畢業(yè)于華政，本科與碩士在華政，然后在人民大學(xué)完成博士，之后在北大進(jìn)行博士后深造，后來(lái)又到德國(guó)柏林的洪堡大學(xué)進(jìn)行深造。一番游學(xué)之后，回到國(guó)內(nèi)。對(duì)于張谷教授的介紹，我可以用一句話來(lái)介紹。培新教授剛才說(shuō)了：支持學(xué)術(shù)、學(xué)問(wèn)，有就是有，沒(méi)有就是沒(méi)有。這是江平教授說(shuō)的�，F(xiàn)在，評(píng)價(jià)張谷教授學(xué)術(shù)有沒(méi)有？不僅是有，我用一句話來(lái)形容張谷教授：民法的汪洋大海。這是我的肺腑之言。張谷教授隨便進(jìn)入民法的哪個(gè)領(lǐng)域，馬上就能滔滔不絕地進(jìn)入正題，而且是鞭辟入里，思維非常具有透徹力，又非常地宏觀。張谷教授不僅在學(xué)術(shù)專研上有非常獨(dú)到的造詣，而且他以他的努力告訴我們學(xué)術(shù)界有很多東西。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，諸位看的史尚寬那套書，就是張谷教授點(diǎn)校的。以前，我們看史尚寬的書是很不容易的，要看豎排版，而豎排版是很難搞到的。現(xiàn)在，我們看史尚寬的書，就比較方便。今天，張谷教授繼續(xù)用他深厚的民法功底，給我們展示他最近研究民法的心得。請(qǐng)大家以熱烈的掌聲表示歡迎。
張谷：到了華政，感覺(jué)就是不一樣，我覺(jué)得比較放松，因?yàn)槲覐倪@里出去的。我講得不好，大家可以原諒；我講得好，那是額外的收獲。而且，大家也看到華政新的氣息。剛才，科研處的羅培新處長(zhǎng)、民法教研室的金可可主任，他們彼此之間的稱呼，就讓我感覺(jué)到”錦濤書記”、“家寶總理“，這是一種非常好的溝通狀態(tài)，他們之間心無(wú)芥蒂，真誠(chéng)支持。一個(gè)學(xué)校有這種氛圍，對(duì)于這個(gè)學(xué)校的學(xué)生，對(duì)于這個(gè)學(xué)校教學(xué)、科研的處境，對(duì)這個(gè)學(xué)校學(xué)術(shù)交流的拓展，方方面面，都是功德無(wú)量。
我雖然這次來(lái)，我覺(jué)得勉強(qiáng)地就場(chǎng)，今天是最后一場(chǎng)，恰恰是這一場(chǎng)沒(méi)有非常好的準(zhǔn)備，題目又非常地宏觀與抽象：”意思自治與民法制度構(gòu)建”。所以，在這個(gè)問(wèn)題上，正是我回到母校，我只是想說(shuō)一點(diǎn)體會(huì)，不求成體系，只想做些漫談。我想通過(guò)這樣的講座，希望對(duì)于大家在民法學(xué)習(xí)過(guò)程中，把瑣細(xì)的制度串起來(lái)。我們知道，做學(xué)問(wèn)，很苦�，F(xiàn)在書越來(lái)越厚，扔出去就能把人砸死，臺(tái)灣的書尤其這樣。現(xiàn)在的出版社，我覺(jué)得有失水準(zhǔn)，因?yàn)樽峙c字之間間隙很大，書很厚，賣出去價(jià)錢很貴。那些書，其實(shí)很快就看完，但是增加了同學(xué)們的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。書厚，你想要看薄，需要下功夫。中國(guó)人過(guò)去做學(xué)問(wèn)，做到最后就是提綱挈領(lǐng)。我有時(shí)候去書店買書，還是這個(gè)習(xí)慣，首先看目錄。一本書，看下目錄，就知道怎樣。我在北大給學(xué)生布置作業(yè)，也讓他們查資料。我接觸一些文獻(xiàn)，知道有些書的確很厚，看上去讓人望而卻步。但是，仔細(xì)一看，前后自相矛盾，有時(shí)論據(jù)與論點(diǎn)之間不著邊際。這種情況，在中國(guó)學(xué)術(shù)界失比較普遍的�，F(xiàn)在有些學(xué)生有時(shí)有迷信心理，看書看重厚感，看厚才算學(xué)問(wèn)。我反其道而行之，誰(shuí)的書寫得薄，但把問(wèn)題講清楚了，這是高手。所以，大家在學(xué)習(xí)的過(guò)程中，不僅要下功夫去看，更多地需要去思考，思考這些制度為什么失這樣，這些制度的關(guān)系為什么是這樣來(lái)安排。我今天只是想借這個(gè)題目游走，把現(xiàn)在大家已經(jīng)學(xué)到的以及將要學(xué)的知識(shí)，通過(guò)一個(gè)線索盡量地串起來(lái)。當(dāng)你能對(duì)這些具體制度真切領(lǐng)會(huì)了，真正理解了，這些知識(shí)你考完后就不會(huì)忘記，這些知識(shí)才能真正融化到你的血液中，成為你身體的一部分。我在華政的時(shí)候，讀書不像現(xiàn)在這樣，我們當(dāng)時(shí)找工作的壓力不像今天這樣到。一般來(lái)說(shuō)，到考試之前一個(gè)月，才會(huì)到教室占座位。現(xiàn)在，恐怕不是這樣了。所以，每次考試，提前一個(gè)月或兩三周，把教材劃一下，記一記。我當(dāng)時(shí)有個(gè)同學(xué)，每門考試前一個(gè)晚上不睡覺(jué)，然后第二天考下，每門都過(guò)。但是這樣，考完試，一個(gè)暑假或寒假后，統(tǒng)統(tǒng)又還給老師了。所以，讀書學(xué)習(xí)，不是為了騙自己。
下面我開始這個(gè)題目。大家知道，民法有個(gè)基本原則，就是意思自治，私法自治。這是德文中的詞，為何翻譯為意思自治？有人曾經(jīng)提出過(guò)這樣的問(wèn)題。其實(shí)，我想大家已經(jīng)相沿成習(xí)了，所以叫“私人自治“也可以，叫”私法自治”也未嘗不可。既然大家都已習(xí)慣這么翻了，我覺(jué)得也不必勉強(qiáng)改換其他的。那么，在私法自治中首先一點(diǎn)，每一個(gè)參與私法的人的自主權(quán)，必須確定主體資格，從而為取得權(quán)利、行使權(quán)利創(chuàng)造可能性。更重要的是，每一個(gè)人不僅有具有取得權(quán)利的可能性，個(gè)人的意志在私法關(guān)系的創(chuàng)設(shè)過(guò)程中具有一種不可替代的作用。所以，從某種程度上而言，私法自治、私人自治是一種意思自治。
那么，私法自治是不是所有國(guó)家的民法、所有時(shí)代的民法都一定有？不一定。中國(guó)改革開放以來(lái)，30年了，我們的民法典還沒(méi)有。我們的意思自治到底達(dá)到了怎樣的程度，還沒(méi)做過(guò)一個(gè)評(píng)估。在86年前，中國(guó)有沒(méi)有民法？從實(shí)質(zhì)意義上來(lái)說(shuō)，當(dāng)然也是有的，但那時(shí)的民法與今天社會(huì)中發(fā)揮作用的民法不可同日而語(yǔ)。我曾與在座的一些同學(xué)，在我的報(bào)告中，談到與我有關(guān)的一個(gè)事實(shí)。鄧小平去世時(shí)，我那時(shí)在人民大學(xué)教書，我說(shuō)我要感謝他。我與他個(gè)人沒(méi)關(guān)系，但沒(méi)有他，如果沒(méi)有他主持工作，沒(méi)有改革開放，就沒(méi)有民法的發(fā)展，也就不可能有我個(gè)人從事民法的教學(xué)研究工作。我比在座的要大得多，雖然從某種意義上來(lái)說(shuō)，我是學(xué)長(zhǎng)，在座的是學(xué)弟學(xué)妹。在我出生的年代，在中國(guó)實(shí)行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的體制下，中國(guó)是短缺經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，政治掛帥。我自己出生在南京，當(dāng)時(shí)出生在醫(yī)院有出生證。我的母親一直把我的出生證保留得很好，等我離開家，母親給我出生證。我看到父親在出生證上寫的字：“棉布六尺，棉花二斤�！蹦莻�(gè)時(shí)候是短缺經(jīng)濟(jì)，你想買布、買棉花，都要憑票。所以，在那樣的計(jì)劃體制中，大家可以想象一下，要民法可行不可行？要了民法，有多大用處？我想意思自治，那就是空想家。你想與別人創(chuàng)設(shè)各種關(guān)系，能不能租點(diǎn)什么，賣點(diǎn)什么，賃點(diǎn)什么，都不可能。一直到我讀高中、大學(xué)，基本還是這樣的狀況。小的時(shí)候，穿的衣服，父親的衣服穿舊了哥哥穿，哥哥穿了弟弟穿，反正都是灰土土的，或者是藍(lán)吱吱的。到了上高中、大學(xué)，有同學(xué)當(dāng)兵了，想辦法節(jié)省一套軍裝。因?yàn)檐娧b是收腰的，能顯示出身材。那就是當(dāng)年的狀況。
我們今天看德國(guó)人寫書，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制與市場(chǎng)機(jī)制對(duì)資源的分配，民法主要是與市場(chǎng)機(jī)制為主的社會(huì)相聯(lián)系的。如果你經(jīng)歷過(guò)那個(gè)時(shí)代，你就知道，他們的確是有這個(gè)資格來(lái)說(shuō)。德國(guó)民法典修訂以后，在其中加了這么一句：德國(guó)民法典現(xiàn)在是真正的德國(guó)民法典。過(guò)去，只能在西德實(shí)行。80年代末，東德加入到德意志，它的民法典可以在東德西德都實(shí)施。這意味著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為主體的制度取代了以計(jì)劃為主體的制度，發(fā)揮人們能動(dòng)性與創(chuàng)造性、尊重個(gè)人意志與選擇的私法代替了滿足個(gè)人基本需求、不需要個(gè)人太多意思的社會(huì)主義民法。在以前東德老的民法典中，在各種債的關(guān)系中，不是把買賣放在第一位的，我印象中是把租賃放在第一位的，每個(gè)人都需要住房，住房需要怎么樣租賃？它是把社會(huì)、國(guó)家對(duì)每個(gè)人基本需求的滿足當(dāng)作對(duì)人民的服務(wù)，這是兩種完全不同的體制。
所以，私法自治對(duì)于民法來(lái)說(shuō)，并非可有可無(wú)的。我們?cè)谀菚r(shí)可能看到民法的存在，但那時(shí)的民法是否真正體現(xiàn)民法的核心價(jià)值、意思自治的本質(zhì)？很難說(shuō)。所以，我們今天在中國(guó)講民法，這不僅僅是民法學(xué)科的問(wèn)題，從某種意義上來(lái)說(shuō)，也關(guān)系到中國(guó)社會(huì)未來(lái)走向的問(wèn)題，關(guān)系到更加開放、文明走向的問(wèn)題。如果沒(méi)有真正的個(gè)人自主——這種自主不是形式、紙面上的，而是落實(shí)在社會(huì)的每個(gè)角落——如果沒(méi)有這種東西，民法在中國(guó)徒具形式而已。當(dāng)然我相信，在今天，我們的同學(xué)越來(lái)越有這樣一種共識(shí)，可能這樣的一種歷史發(fā)展趨勢(shì)在中國(guó)是不可逆轉(zhuǎn)的。在民法上講，私法自治首先要強(qiáng)調(diào)個(gè)人自主，就像在國(guó)際法上首先要講國(guó)家的主權(quán)一樣。國(guó)家有國(guó)家的主權(quán)，每一個(gè)人有每一個(gè)人的自主。按照中國(guó)人的觀念：圓顱方趾，天、地、人三材。上面是天，下面是地，你人是最靈光的，但你不僅僅是一具肉身，你負(fù)載著精神。在你的肉身，實(shí)際上還有一種神圣的人性，需要我們尊重。
不過(guò)，我最近也感覺(jué)到一些隱憂。前一陣，關(guān)于許霆案子，我也發(fā)表了些意見(jiàn)，但我不知道網(wǎng)民的評(píng)價(jià)，因?yàn)槲液苌偕暇W(wǎng)。賀衛(wèi)方對(duì)我說(shuō)，許霆案已經(jīng)討論得一塌糊涂了。后來(lái)我就上網(wǎng)看了下，我發(fā)現(xiàn)一開始網(wǎng)民的傾向就非常不理性。為什么？一個(gè)人對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，實(shí)質(zhì)上是私法自治的另外一面。如果沒(méi)有對(duì)自己行為負(fù)責(zé)的背景，簡(jiǎn)單地說(shuō)我想怎么樣就怎么樣，那就不是私法自治，那是放任。許霆這個(gè)案子，我從網(wǎng)民的情緒中看到，如果大家都支持許霆無(wú)罪，意味著什么？意味著羅處長(zhǎng)的電腦非常不安全，我的手表非常不安全，你們的MP3非常不安全。許霆作為中華人民共和國(guó)公民，當(dāng)他站在ATM前時(shí)，他自己知道自己多少身價(jià)。如果他不知道外在于他的東西具體屬于誰(shuí)的，沒(méi)關(guān)系。他至少知道一點(diǎn)，那些東西不是他自己的。我們的很多網(wǎng)民似乎覺(jué)得，我們把銀行的錢分光了才好。你們的儲(chǔ)蓄存款可能就在那家銀行，一個(gè)家庭辛辛苦苦攢起來(lái)的買房子的錢可能就在那家銀行，一個(gè)下崗工人掙的錢可能就在那家銀行。銀行是金融企業(yè)，銀行有自有資本與他有資本，按照巴塞爾協(xié)議8%。那意味著什么？如果我們銀行達(dá)到巴塞爾協(xié)議要求的，銀行92%資本都是我們社會(huì)大眾的，或者是企業(yè)的存款。我們學(xué)法律的，在面對(duì)一個(gè)案件時(shí)，在面對(duì)某種價(jià)值沖突時(shí)，我們需要保持冷靜、清醒。民法的教學(xué)、訓(xùn)練，就是要讓我們從浪漫走向冷靜。我曾經(jīng)對(duì)自己也是這樣看，華政七年學(xué)習(xí)對(duì)我最大的收獲是什么？我的思維原本不適合學(xué)法律，我喜歡文學(xué)，我幻想在天上飛�？墒亲詈�，羅馬法的概念體系最終鍛煉了我的思維，使我這個(gè)容易沖動(dòng)的人最終變得冷靜理性。所以，如果我們同學(xué)也是一個(gè)網(wǎng)民，在面對(duì)許霆案時(shí)，也應(yīng)該保持一份理性，因?yàn)槟闶紫仁欠ǹ频膶W(xué)生，你未來(lái)從事與法律有關(guān)的職業(yè)，你就不能草率地去發(fā)表意見(jiàn)。
所以，私法自治對(duì)人的自主權(quán)的尊重，背后相伴隨的一定是自己責(zé)任的原則。這種“自己責(zé)任原則”，簡(jiǎn)單地說(shuō)，你自己意志下支配的行為、產(chǎn)生的法律上的后果，都必須由你自己承受，無(wú)論有利的、不利的——有利的是權(quán)利，不利的損害——都要由你負(fù)責(zé)。甚至也包含這樣的意思，即便沒(méi)有別人加害于你，你受到了財(cái)產(chǎn)上的損害、自尊上的傷害，如果沒(méi)有可歸責(zé)的人，你也必須隱忍。為什么呢？這是上帝的意志。如果給你造成的損害的需要轉(zhuǎn)嫁給別人，在法律上一定要有原因，一定要有一個(gè)堅(jiān)強(qiáng)的理由，這是歸責(zé)的問(wèn)題。如果不是這樣，在一個(gè)承認(rèn)個(gè)人價(jià)值的社會(huì)里，我們每一個(gè)人都有自己可支配的范圍，在你支配的范圍中，有一些風(fēng)險(xiǎn)總是與你自己支配的行為是有關(guān)系的，這時(shí)候有些風(fēng)險(xiǎn)就要由你自己去承擔(dān)。這在羅馬法上有一些表述，比如“損害止于發(fā)生處”。羅馬法上曾經(jīng)有這么個(gè)例子，一個(gè)人在剃頭還是刮胡子，突然有一個(gè)外力介入，結(jié)果刀一下子下去，把人弄傷了。如果有人對(duì)這個(gè)外力負(fù)責(zé)的話，當(dāng)然可以找他去賠償。如果不是這樣，是一種不可知的力量導(dǎo)致的結(jié)果，那怎么辦？我覺(jué)得，我們現(xiàn)代的社會(huì)，人似乎變得越來(lái)越脆弱。我在德國(guó)的時(shí)候，聽到這么一句話：“一切都是破碎的�！蔽覀兊娜怂坪跻彩瞧扑榈�，我們沒(méi)有一個(gè)“完整的人”的概念。我們現(xiàn)代社會(huì)的人，遭遇到一點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)，都迫不及待地宣泄出來(lái)，都迫不及待地希望別人為自己扛一把。其實(shí)，作為一個(gè)人，在社會(huì)中的成長(zhǎng)，恰恰是要經(jīng)歷一個(gè)階段必須經(jīng)歷一些對(duì)于一些不幸、災(zāi)害，如果沒(méi)有別人對(duì)此負(fù)責(zé)，那只能靠自己忍受。這也是與自己責(zé)任原則聯(lián)系在一起的。在自己責(zé)任原則中，除了對(duì)自己的過(guò)失行為、甚至是嚴(yán)格責(zé)任——你沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)也要負(fù)責(zé)任，對(duì)于一些風(fēng)險(xiǎn)也是要承擔(dān)。在中國(guó)的司法實(shí)踐中，我們經(jīng)�？梢钥吹竭@樣的現(xiàn)象：很多人同情弱者。同情心本是人異于禽獸的特點(diǎn)。大家知道，古代孟子說(shuō)：“人異于禽獸者幾希�！逼渲杏幸弧跋！�，就是惻隱之心。我不是說(shuō)同情心不好，但對(duì)于法律人來(lái)說(shuō)，同情心很危險(xiǎn)。
我去年在四川講課時(shí)碰到一個(gè)法官，他與我聊起一個(gè)案件。在農(nóng)村，有一家人要蓋房子。這家要蓋房的把蓋房包給另一個(gè)人，這個(gè)人再?gòu)膭e的村里請(qǐng)幾個(gè)人蓋房子。結(jié)果，蓋房的過(guò)程中，有一個(gè)人摔傷了。摔傷以后，要求發(fā)包的這一方也就是蓋房的這一家賠償，為此打官司到法院。法院有點(diǎn)犯難，這到底是怎樣一種法律關(guān)系？是造房子的人雇傭了這些人，還是你是把工程發(fā)包給別人，然后再由對(duì)方去找人。如果是雇傭合同，應(yīng)該負(fù)責(zé)任，很有可能就要對(duì)受害人責(zé)任。如果是承攬合同，就不必負(fù)擔(dān)責(zé)任。我問(wèn)他，你們最后是怎樣判的？他說(shuō)，我們最后是按雇傭合同判的，判決蓋房子的這家要賠償受害人。我當(dāng)時(shí)聽到這個(gè)判決，我心頭就有一點(diǎn)不詳?shù)母杏X(jué)。大家知道，我們的法官有一種突出的傾向，法院是依照法律來(lái)判案。如果有人拿著王利明的書或是郭明瑞的書，如果是有修養(yǎng)的法官，可能會(huì)聽一下；如果他是不耐煩的法官，他就會(huì)說(shuō)我只按法律判，這是法院審案極端的表現(xiàn)。依照法律，本身沒(méi)有錯(cuò)，可是依照法律，法律有規(guī)定的，按照法律辦；法律沒(méi)有規(guī)定的，可能駁回你的起訴�？墒窃谶@個(gè)案子，恰恰我們看到了與過(guò)去非常不同的傾向。雇傭合同在合同法中沒(méi)有規(guī)定，而承攬合同恰恰是有規(guī)定的，但是法院一貫是以法律為準(zhǔn)繩的，卻把法律置于一邊了，根據(jù)雇傭合同判案。這里面的原因，我覺(jué)得，首先是法官的同情心在起作用，另一方面法院還沒(méi)有獨(dú)立行使審判權(quán)。我們的法院，與其說(shuō)是行使審判權(quán)的機(jī)關(guān)，不如說(shuō)是通過(guò)行使審判權(quán)來(lái)滿足不同的功能，包括維持社會(huì)的穩(wěn)定，平息公眾憤怒的情緒，等等。這些職能本不該有法院來(lái)負(fù)載，但法院卻經(jīng)由審判權(quán)的行使來(lái)滿足本不該由法院來(lái)負(fù)載的重負(fù)。這本身反映了我們?cè)谒痉?quán)是否獨(dú)立的問(wèn)題上、法院職能問(wèn)題上存在的問(wèn)題與尷尬，同時(shí)也反映出這么個(gè)問(wèn)題：當(dāng)法院在這么判的時(shí)候，它實(shí)際上在當(dāng)事人之間，依照他們的合意、自治的意思產(chǎn)生的法律關(guān)系，以及這種法律關(guān)系伴隨的風(fēng)險(xiǎn)與利益的分配，重新加以擬制，這是非常危險(xiǎn)的。這家人最后被判承擔(dān)賠償責(zé)任，他為什么要承擔(dān)責(zé)任？我是把工程發(fā)包出去的，有承包人，該他承擔(dān)么？法官如果自己換位想一下，他有兩種換位可能，一種是受害人，另一種是建房人的角度。當(dāng)發(fā)生這種案件的時(shí)候，法院一般只換位一次，不會(huì)換位兩次，換位兩次的話，會(huì)有一種激烈的緊張關(guān)系。通過(guò)這種社會(huì)現(xiàn)象，我們可以感覺(jué)到，私法自治在社會(huì)中能否扎根，不僅僅與社會(huì)的政經(jīng)有關(guān)，它與司法權(quán)是否獨(dú)立、是否有正確的理解，也是密切相關(guān)。
私法自治除了對(duì)人的主體的尊重，對(duì)他意思的尊重，與自己原則相伴隨之外，還對(duì)民法制度的構(gòu)建有重要影響。比如說(shuō)，第一點(diǎn)，私法自治使得契約制度在整個(gè)民法體系中具有不可替代的作用或根本性的地位。我們知道，在民法中，無(wú)論在總則還是債法中，我們舉例常常舉法律行為，一舉就是買賣合同。我上課一舉就是買賣煙灰缸，因?yàn)槲蚁矚g抽煙。為什么我們一舉例子，就想到合同。有些人抱怨，為什么老是舉合同？我們自己教書許多年，也覺(jué)得很無(wú)趣，很枯燥。因?yàn)楹贤旧硪髢蓚�(gè)意思的交換，兩個(gè)意思的合意。當(dāng)涉及財(cái)產(chǎn)的變更或負(fù)擔(dān)的時(shí)侯，一個(gè)人的意思行不行？不行，因?yàn)檫@個(gè)上面有其主人意思的定在，每一個(gè)人的情緒品味不一樣。你所選擇的客體不一樣，你的意思的定在不一樣，這是黑格爾的思想。我如果說(shuō)它歸了我，它就歸了我。我不是對(duì)物的不尊重，關(guān)鍵是你的意思定在這物上，于是就是對(duì)物的主人的不尊重。所以，在涉及財(cái)產(chǎn)交換的時(shí)候，為何需要兩方意思的交換，就是對(duì)物的主人意思的尊重。
我們?cè)谏虾贤ǖ臅r(shí)候，會(huì)講到買賣合同是什么樣的一種約定，租賃合同是什么要的一種約定，承攬合同是什么樣的一種約定，這不是可有可無(wú)的。它一方面表明了這些東西都是以雙方行為為基礎(chǔ)，另一方面，凡是沒(méi)有規(guī)定的合同，我們都要到合同法總則中，對(duì)它的有效性加以判斷。所以，合同或契約，作為一種相反的意思的合致，相反相成。所謂相反，意思表示的內(nèi)容，它是相反，我要出租，你要賃入。我們知道，魯迅在《紀(jì)念劉和珍君》中就寫道，“賃了幾間小屋，繼續(xù)辦學(xué)。”“賃”是“賃入”的意思，所以，它是相反。為何又相成呢？每一方，當(dāng)你賣方愿意賣的時(shí)候，賣方肯定是覺(jué)得付出了較小的代價(jià)，得到了我所滿意的結(jié)果，否則就不會(huì)買賣。承租人與出租人也是這種狀況。所以，合同最適合充當(dāng)財(cái)產(chǎn)利益交換的工具，利益交換必須尊重當(dāng)事人的意思，不可能僅僅有一方來(lái)決定財(cái)產(chǎn)關(guān)系是否要產(chǎn)生、變更或消滅。
除此之外，贈(zèng)與合同是比較特殊的。剛才說(shuō)合同是利益交換的工具，可是贈(zèng)與合同是一方無(wú)償給予另一方財(cái)產(chǎn)利益。這個(gè)時(shí)候，贈(zèng)與合同為什么不可以是單方行為？繼承法上的遺贈(zèng)是單方行為，民法上的贈(zèng)與為何是雙方行為？乍一看，單方行為似乎可以的。可是這樣做，不好。我假設(shè)一個(gè)例子，假如說(shuō)我今年的收入眼看著就要達(dá)到十二萬(wàn)，大家知道，如果我的收入達(dá)到十二萬(wàn)，在稅法上意味著什么？那我接下來(lái)不干活了，因?yàn)樵俑苫�，我的收入就要超額了，超額就要納稅了�？墒茄劭粗_(dá)到十二萬(wàn)但是還沒(méi)達(dá)到十二萬(wàn)，結(jié)果人家說(shuō)贈(zèng)與我一筆錢，也是收入，超過(guò)十二萬(wàn)，也要納稅。他的好心好意，的確給我一份利益，可是對(duì)我是否有利？我覺(jué)得這是一個(gè)很重要的問(wèn)題。在民法上，我們強(qiáng)調(diào)私法自治，利用法律行為的方式，給別人增加利益時(shí)，當(dāng)事人很多信息也是被屏蔽掉的。雖然就具體的行為，從經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律上來(lái)說(shuō)都沒(méi)有問(wèn)題，都是有意義的。但是，唯獨(dú)我們看不到的一點(diǎn)，就是法律上給我?guī)?lái)利益的贈(zèng)與行為，給我的整體財(cái)產(chǎn)造成不利影響。
這種情況大量存在。我這兩天往來(lái)與松江與長(zhǎng)寧之間，坐在車上的時(shí)候，聊起松江空氣真好，車輛也少。在北京，300多萬(wàn)輛的私家車，我把北京形容成“流動(dòng)的停車場(chǎng)”，汽車像蝸牛一樣蹣跚而行。你買車后要負(fù)擔(dān)很多費(fèi)用，年檢、汽油、保險(xiǎn)，等等。假如，現(xiàn)在有人要送一輛車，絕大部分人會(huì)要。但我不會(huì)要，因?yàn)槲也粫?huì)開車，這個(gè)車給了我以后是一個(gè)累贅、負(fù)擔(dān)。我必須給它找一個(gè)安頓的地方，我自己還沒(méi)安頓好，我的書還沒(méi)安頓好，我哪有時(shí)間去安頓它？！這是一個(gè)問(wèn)題。有了車，還要交養(yǎng)路費(fèi)。另外，別人看到我有車了，可能會(huì)問(wèn)我借，麻煩來(lái)了，必須買保險(xiǎn)，否則出了事故，我賠不起。假如說(shuō)你是環(huán)保主義者，造成環(huán)境污染，就更加不愿意要這個(gè)車。這種在民法上看起來(lái)，這輛車歸了你，然后就歸了你，后果是在經(jīng)濟(jì)上、法律上利益增加�？墒俏磥�(lái)的、看不到的各種由這個(gè)寶貝帶來(lái)的費(fèi)用、風(fēng)險(xiǎn)，需要你為它負(fù)責(zé)任，各種來(lái)自環(huán)保主義者的批判、指責(zé)，你需要有承受的耐力。
我想在這個(gè)例子中傳達(dá)的意思是，從經(jīng)濟(jì)意義上說(shuō)，我們獲得了經(jīng)濟(jì)利益，在法律上不需要負(fù)擔(dān)義務(wù)，也是一種利益，可是，對(duì)于你的總體財(cái)產(chǎn)來(lái)說(shuō)未必是好事情。所以，贈(zèng)與是生存者之間的生前行為，遺贈(zèng)是死因行為。生存者之間的贈(zèng)與之所以要采取合同形式，如果要給對(duì)方增加利益，增加利益也不能違背被加人的意思，否則可能適得其反。因?yàn)�，私法自治所要求的，每個(gè)人是自己利益最好的法官，每個(gè)人最清楚自己需要什么，自己喜歡什么，什么對(duì)自己是有利益的。如果贈(zèng)與是一種單方行為，法律就剝奪了這樣一種利益的可能性，也就是你對(duì)自己利益做法官的可能性，你這個(gè)法官在贈(zèng)與關(guān)系中暫時(shí)離開了、暫時(shí)退位了，這當(dāng)然不可以。這也就是為什么從羅馬法以來(lái)，贈(zèng)與一定是以合同方式存在。
那么，遺贈(zèng)為什么又是單方行為呢？因?yàn)樗撬酪蛐袨�，遺贈(zèng)是通過(guò)遺囑將自己生后的財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給親屬以外的人取得，這種安排可不可以通過(guò)合意的方式？當(dāng)然可以，定一個(gè)繼承合同、繼承契約就可以了。德國(guó)是有繼承契約，中國(guó)也有過(guò)。過(guò)去安徽省有個(gè)副省長(zhǎng)，參加過(guò)革命，他好舞文弄墨，收藏些書畫，結(jié)過(guò)兩次婚。他與第二任妻子有相互繼承的約定，先死的人的財(cái)產(chǎn)歸另一方。后來(lái)，他前妻孩子與他第二任妻子發(fā)生爭(zhēng)議。生后財(cái)產(chǎn)的安排當(dāng)然也可以通過(guò)雙方行為，但是有的時(shí)候立遺囑人在立遺囑時(shí)可能對(duì)被遺贈(zèng)人是保密的，而遺囑又是在他死后才生效，所以，在這種情況下是不可能做成雙方行為的。正是因?yàn)檫z贈(zèng)是死因行為、單方行為，所以法律對(duì)其形式須做出特別的要求。因?yàn)樯靶袨�，還可以由其他人出來(lái)作證。如果這種單方的死因行為，到時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議了，如果沒(méi)有法律規(guī)定的特別形式的話，到時(shí)就很難處理。
贈(zèng)與作為一種無(wú)償?shù)膯畏浇o對(duì)方增加利益的行為，之所以采取雙方行為，就是民法上要考慮私法自治，要考慮意思尊重，不得違背被加人的意志而強(qiáng)行增加利益。這個(gè)思想很重要，但在中國(guó)法上可能大家沒(méi)有加以較多的考慮。我過(guò)去寫過(guò)一個(gè)東西，討論債務(wù)免除，也是從這個(gè)角度思考的。合同作為貫徹私法自治最重要、最根本的工具，單方行為在民法上的地位與合同行為是不能相比的，是無(wú)足輕重的，并不是說(shuō)它沒(méi)有意義，只是與合同相比而言，太微不足道。我們今天在民法上講單方行為，有幾種類型，一種是單方面的死因行為遺贈(zèng)，另一類是權(quán)利拋棄的行為。我要戒煙了，抽煙對(duì)身體不好，我不抽了，把煙扔掉，我拋棄了對(duì)香煙的所有權(quán)。這種拋棄行為是單方行為，不需要通知任何人，因?yàn)檫@只涉及我個(gè)人的利益。在只涉及我個(gè)人利益的范圍之內(nèi)，我可以完全自主，我自己說(shuō)了算。因此，像拋棄、抵銷權(quán)、撤銷權(quán)、形成權(quán)等都是是通過(guò)單方行為表現(xiàn)的。
單方行為，除此之外，還有一些。從理論上講，有所謂的單方的負(fù)擔(dān)行為，一方負(fù)擔(dān)行為產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。我們通�？吹降牡聡�(guó)法上的懸賞廣告，采單方行為說(shuō)，我過(guò)去也非常支持這樣的觀點(diǎn)。臺(tái)灣地區(qū)民法過(guò)去也把懸賞廣告規(guī)定為單方行為，99年修訂時(shí)明確地把懸賞廣告規(guī)定為契約行為，因?yàn)閷W(xué)者通說(shuō)采契約行為說(shuō)。除了懸賞廣告之外，還有一些單方行為，如捐助行為。
像這種單方行為是否能夠?qū)е聜鶆?wù)發(fā)生，或者說(shuō)作為債的發(fā)生的原因好不好？在教書這些年的前前后后我的想法也有了很多變化，過(guò)去我也非常支持單方行為產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是現(xiàn)在我越來(lái)越主張限制用單方行為作為成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的原因。為什么這么說(shuō)？因?yàn)閱畏叫袨楫a(chǎn)生債務(wù)關(guān)系的問(wèn)題，也是契約行為的一種，不是說(shuō)用契約的架構(gòu)本身解決不了的。懸賞廣告產(chǎn)生的法律效力，構(gòu)造上可能性也是存在的，因?yàn)樵谟?guó)就很清楚，懸賞廣告就是一種契約。英國(guó)典型的契約是一種待履行的允諾去交換另一個(gè)待履行的允諾。它典型的區(qū)別就是類似于中國(guó)的雙務(wù)性。但是在英國(guó)法中懸賞廣告也是作為一個(gè)契約，是一個(gè)已經(jīng)履行的允諾來(lái)交換另一方待履行的允諾。
那么在德國(guó)法上把懸賞廣告作為一種單方行為，實(shí)踐中也遇到一些問(wèn)題。比如，有一位學(xué)者曾經(jīng)舉例子說(shuō)鄰居家有寵物走失，就懸賞誰(shuí)找到就得到多少獎(jiǎng)勵(lì)。這個(gè)走失的寵物剛好被隔壁的未成年的孩子撿到，那么這個(gè)孩子就把這個(gè)寵物返還給了失主，失主就要對(duì)孩子進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。撿到寵物的孩子家父母堅(jiān)決不要賞金，父母認(rèn)為，大家都是隔壁鄰居，認(rèn)為孩子做好事是應(yīng)該的，怎么能夠接受報(bào)酬呢？又不是很費(fèi)時(shí)費(fèi)力的事情，這好像是無(wú)功受祿，這對(duì)孩子未來(lái)的成長(zhǎng)和觀念的形成不利，就不想要這個(gè)報(bào)酬。那么，這時(shí)候怎么辦？按照單方行為說(shuō)，這時(shí)候債權(quán)債務(wù)行為已經(jīng)發(fā)生，我懸賞了就是債務(wù)履行了。這時(shí)候就類推在德國(guó)民法上利益第三人契約上有規(guī)定，契約利益第三人有拒絕享受該利益的權(quán)利。類推后，法律上就產(chǎn)生了另外一種狀況，本來(lái)用單方行為來(lái)解釋懸賞廣告，現(xiàn)在是另一方有一個(gè)拒絕享受的權(quán)利，這時(shí)候最終決定權(quán)在誰(shuí)哪里？在完成廣告當(dāng)中要求行為的這一方，那么他的意思有沒(méi)有參與進(jìn)來(lái)？當(dāng)然參與進(jìn)來(lái)了，只不過(guò)是這種參與是強(qiáng)參與還是弱參與的問(wèn)題，是采取一個(gè)消極的方式來(lái)參與還是一個(gè)積極的溝通方式的參與，只是說(shuō)在方式上、程度上有差別。但是不管怎么樣，這時(shí)候已經(jīng)不再是一個(gè)意思說(shuō)了算，我應(yīng)該把賞金給你，于是賞金就歸了你，不是這個(gè)意思，還是要看對(duì)方是否接受。如果是這樣的話，如果在采用單方行為說(shuō)遇到類似的問(wèn)題時(shí)候，我們可以看到，單方行為說(shuō)在法律上還是有一定的困難。
至于說(shuō)為什么采用區(qū)別說(shuō)，為什么是可能的，大家可以回去好好地思考，這個(gè)在法律上也不是個(gè)很困難的事情。比方說(shuō)如果采用區(qū)別說(shuō)，大家看看孩子是不是未成年人，如果是限制行為能力人，他該做的已經(jīng)做的，做了以后才知道獲得利益，這個(gè)利益法律應(yīng)不應(yīng)該保護(hù)？因?yàn)樵谶@個(gè)時(shí)候他不負(fù)擔(dān)其他的義務(wù)。很多事情我們可以用我們學(xué)習(xí)過(guò)的知識(shí)來(lái)考察一下，是不是具有可行性？答案一定是肯定的，否則英國(guó)人就傻了，這是個(gè)很顯然的道理。
除此之外，還有其他的一些單方行為如何產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，我覺(jué)得原則上都基本可以用契約的方式來(lái)解決問(wèn)題。關(guān)鍵問(wèn)題在，如果把契約再進(jìn)一步分類，把買賣、租賃，我們現(xiàn)在所規(guī)定的契約作為一種典型形態(tài)的交換性契約，除此之外，是否還有一種一方意志弱一些一方意志強(qiáng)，而恰恰是意志弱的一方起到?jīng)Q定性作用的契約，如果把這種認(rèn)為是弱化形式的契約也未嘗不可，畢竟是雙方的意志在起作用，他可能不是以邀約承諾的程序形成的。在單方行為中權(quán)利拋棄是一個(gè)典型的行為�？墒窃跈�(quán)利拋棄中有一個(gè)例外——這個(gè)例外在中國(guó)可能已經(jīng)不是一個(gè)例外——權(quán)利單方面就可以拋棄。在德國(guó)法上債權(quán)的拋棄不是單方行為，而是要雙方契約才能產(chǎn)生的。而中國(guó)法上，學(xué)說(shuō)上的通說(shuō)是，債權(quán)的拋棄是單方行為。這樣兩種學(xué)說(shuō)哪種更加合理？大家首先可能會(huì)覺(jué)得所有權(quán)可以拋棄，他物權(quán)可以拋棄，為什么債權(quán)不能拋棄？權(quán)利背后都蘊(yùn)含著利益，權(quán)利可以拋棄、利益可以拋棄為什么不能單方拋棄債權(quán)？我們看一下所有權(quán)的拋棄有什么后果？我痛下決心，從今天要戒煙，把香煙扔掉，把香煙扔掉之后它歸誰(shuí)所有了么？沒(méi)有，在法律上它成為了無(wú)主物。如果現(xiàn)在有一個(gè)老煙槍看到了，撿起來(lái)迅速地放在自己的口袋里。在外國(guó)經(jīng)常可以看到這樣的情景，在國(guó)外的飛機(jī)場(chǎng)就會(huì)有流浪漢在機(jī)場(chǎng)的候機(jī)廳的煙灰缸旁邊，等人抽了幾口要上飛機(jī)了就把煙掐滅了放在煙灰缸里，流浪漢就會(huì)迅速地把這些煙放在自己口袋里。那么，拋棄后首先是無(wú)主物，無(wú)主物就是說(shuō)我拋棄了所有權(quán)，但是并沒(méi)有給任何人加利益，我只是在自己的權(quán)利范圍內(nèi)對(duì)權(quán)利的處分。
那么，他物權(quán)的拋棄和所有權(quán)的拋棄還有些不一樣。比如，我在你的不動(dòng)產(chǎn)上有一個(gè)負(fù)擔(dān)或者有一個(gè)用益性的物權(quán)，他物權(quán)人如果拋棄了他的他物權(quán)，比如在你的地上有個(gè)耕種的權(quán)利或者有建設(shè)房產(chǎn)的權(quán)利，我拋棄了后，從法律上來(lái)說(shuō)地上負(fù)擔(dān)就沒(méi)有了。這個(gè)時(shí)候他物權(quán)的拋棄和所有權(quán)的拋棄顯然是不一樣的。他物權(quán)的拋棄包含了對(duì)于原來(lái)所有權(quán)的一種加利，這種加利為什么還是單方行為？我如果是這塊地的主人，這塊地本來(lái)讓你耕種十五年，現(xiàn)在你只耕種的十年，因?yàn)槌鞘谢倪^(guò)程，為了子女的發(fā)展，你決定回到城市去不再耕種，那么這種情況下地上負(fù)擔(dān)沒(méi)有了。負(fù)擔(dān)都沒(méi)有了也不全都是好事，為什么？本來(lái)每年可以從你這里收取一定的費(fèi)用，現(xiàn)在錢收不到了，只剩下這塊地了。哪怕不說(shuō)收取對(duì)價(jià)的事情，你放棄了在這塊土地上耕種的權(quán)利，我的地上的負(fù)擔(dān)當(dāng)然就消滅了。消滅了以后，在法律上說(shuō)這個(gè)利益似乎是歸到了所有權(quán)人身上，但是所有權(quán)人是有辦法保持自己的尊嚴(yán)的。什么意思？所有權(quán)人認(rèn)為我是希望你耕種，你不種我可以繼續(xù)拋荒。你雖然給他加利，所有權(quán)人可以拒絕享受這個(gè)利益，他可以維持自己原來(lái)的狀態(tài)。債權(quán)的拋棄和債務(wù)的免除不一樣。債務(wù)免除的結(jié)構(gòu)一定是債權(quán)人拋棄了債權(quán)而導(dǎo)致債務(wù)人債務(wù)的免除。因?yàn)閭鶛?quán)和債務(wù)是相對(duì)待而存在的，債權(quán)和債務(wù)是有相互關(guān)系的，請(qǐng)求權(quán)和給付權(quán)就像仇人一樣沒(méi)有你就沒(méi)有我，如果說(shuō)一個(gè)不在了，另一個(gè)活著就沒(méi)有意思了。如果債權(quán)人拋棄了他的債權(quán)，對(duì)于債權(quán)人的角度來(lái)說(shuō)是一種處分，債權(quán)人通過(guò)他意思完成一種處分行為。一旦債權(quán)人拋棄的債權(quán)之后，債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)利益就直接減少。如果是一家公司拋棄它的應(yīng)收賬款的權(quán)利，那就意味著公司的財(cái)產(chǎn)減少了，它是一種處分。那么對(duì)于債務(wù)人來(lái)講，債權(quán)人對(duì)自己權(quán)利的拋棄就使得債務(wù)人就有一種利益的取得，本來(lái)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行給付義務(wù)，但現(xiàn)在就不需要履行了，已經(jīng)沒(méi)有義務(wù)了。
所以，債權(quán)的拋棄和其他權(quán)利的拋棄不一樣，債權(quán)的拋棄是包含了加利的，是客觀上、邏輯上必然包含加利的。這是債權(quán)債務(wù)的相對(duì)性所決定的。一旦拋棄債權(quán)導(dǎo)致債務(wù)免除的話，一定會(huì)對(duì)債務(wù)人產(chǎn)生加利的效果。如果不需要債務(wù)人的意思參與，歸類為單方行為就意味著，債權(quán)人拋棄權(quán)利的時(shí)候可以強(qiáng)權(quán)的通過(guò)違背債務(wù)人意志的方式給債務(wù)人加利。這個(gè)在法律上允許不允許這不是個(gè)法律上的邏輯問(wèn)題，這是個(gè)價(jià)值判斷問(wèn)題。
至少?gòu)牧_馬法以來(lái)，債務(wù)免除在羅馬法和歐洲大陸的民法上都是采取契約的方式。前蘇俄民法典，也就是1922年和1964年的蘇俄民法，我們國(guó)家解放以后所繼受的對(duì)象也是規(guī)定這是契約行為，他們的學(xué)說(shuō)上也是這么理解的。日本民法典把債務(wù)免除歸為單方行為。歐洲的奧地利民法典1444條把債權(quán)拋棄規(guī)定為單方行為，注意它說(shuō)的是債權(quán)拋棄而不是債務(wù)免除。意大利民法典規(guī)定債務(wù)免除是單方行為，但是給債務(wù)人一種拒絕的權(quán)利。我國(guó)合同法中規(guī)定，免除可以導(dǎo)致債的消滅，但是是單方行為還是雙方行為法條沒(méi)有對(duì)明確規(guī)定。中國(guó)大陸的學(xué)說(shuō)，在和臺(tái)灣學(xué)術(shù)交往之前，我們接受前蘇俄的立法，接受前蘇俄的一些民法學(xué)說(shuō)，至少我們?cè)诎耸甏跗谝郧拔覀兊慕滩亩颊J(rèn)為債務(wù)免除是單方行為。但是隨著臺(tái)灣學(xué)術(shù)的進(jìn)入，我們學(xué)者的觀點(diǎn)為之一變，就轉(zhuǎn)變成了單方行為說(shuō)了。合同法出臺(tái)以后，解釋合同法的書，合同法的教科書都認(rèn)為是單方行為。但是學(xué)理上這樣一個(gè)重大的改變，沒(méi)有人說(shuō)明理由，沒(méi)有任何學(xué)理上的論證。我認(rèn)為在邏輯上來(lái)說(shuō)采用契約說(shuō)是比較合理的。當(dāng)然立法上，如果從立法者的角度來(lái)考慮，采用單方行為說(shuō)也可以，但是要給債務(wù)人一個(gè)具體的可能性。我過(guò)去的文章中就說(shuō)到，作為立法者要明白現(xiàn)實(shí)生活中在發(fā)生什么。立法者一方面要明白債務(wù)免除在學(xué)理上的構(gòu)造，但是立法、司法的時(shí)候要明白最好是契約結(jié)構(gòu)，但是這個(gè)契約結(jié)構(gòu)到底是采取正常的契約結(jié)構(gòu)還是采取比較弱的契約結(jié)構(gòu)，這是可以考慮的。
我之所以把單方行為一些情況列出來(lái)說(shuō)，我覺(jué)得我們?cè)趯W(xué)習(xí)民法的時(shí)候，處理法律行為的時(shí)候，不要看這么簡(jiǎn)單的單方行為、雙方行為，在這個(gè)當(dāng)中背后的支配性的原理如果不掌握，對(duì)于你們具體，理解上會(huì)有困難。這是我把私法自治和法律行為掛起鉤來(lái)，不僅決定了契約在民法當(dāng)中的重要性，也決定了有些單方行為是否能夠用雙方行為的辦法由立法者加以設(shè)置。
另一方面私法自治對(duì)于組織法也有很大的影響。我們?cè)趯W(xué)習(xí)民法的過(guò)程中，民法的總則當(dāng)中的制度，法律行為是最為核心最為重要的。但是法人制度也很重要，尤其是企業(yè)法人制度就更為重要。如果沒(méi)有掌握法律行為的理論，沒(méi)有掌握私法自治，我們?cè)趯W(xué)習(xí)這種法人制度，乃至學(xué)習(xí)組織法的時(shí)候也會(huì)遇到麻煩。正像今天上午在長(zhǎng)寧做報(bào)告的時(shí)候，有學(xué)者提出來(lái)，合伙企業(yè)和公司，因?yàn)槲覈?guó)公司法上規(guī)定公司都是有人格的。那么合伙企業(yè)是否應(yīng)該有人格？它能夠以自己的名義對(duì)外進(jìn)行交易活動(dòng)，它可以起訴、應(yīng)訴，它可以有合伙制度的執(zhí)行人，它還可以聘請(qǐng)經(jīng)營(yíng)管理的人員，那么它到底有沒(méi)有法律人格，這是個(gè)可以探討的為問(wèn)題。
我們?cè)谥v私法自治的時(shí)候，當(dāng)一個(gè)人需求越來(lái)越多的時(shí)候，當(dāng)僅僅依靠個(gè)人肉身無(wú)法承受越來(lái)越多的壓力的時(shí)候，就會(huì)想如何分身有數(shù)？通過(guò)代理是一個(gè)辦法，但是辦一個(gè)企業(yè)也是一個(gè)辦法。當(dāng)你的事情越來(lái)越多、業(yè)務(wù)越來(lái)越多的時(shí)候，有個(gè)企業(yè)來(lái)承擔(dān)是個(gè)很好的辦法。那么要想搞企業(yè)往往一個(gè)人辦到的，那就搞獨(dú)資企業(yè)，不過(guò)獨(dú)資企業(yè)往往被認(rèn)為信用不太好。獨(dú)資企業(yè)中個(gè)人的生活資料和生產(chǎn)資料沒(méi)有一道很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆阑饓Α５怯霉痉椒ㄍ軌蜃屓思夜文肯嗫�。所以，過(guò)去有段時(shí)間沒(méi)有公司法的時(shí)候，上海有很多公司，我們叫做“皮包公司”。為什么？皮包公司就一個(gè)人，公司的印章就在包里，這個(gè)公司的股東是他，董事長(zhǎng)也是他，一身兼任數(shù)職，他走到哪里業(yè)務(wù)就做到哪里。當(dāng)你需要擴(kuò)大自己的活動(dòng)范圍，這時(shí)候可以考慮采用組織的行為，包括從事一些學(xué)術(shù)活動(dòng)，如果采取一種組織話的形式也是可以的。不關(guān)怎么樣選擇某種組這的時(shí)候就會(huì)遇到意思自治的問(wèn)題和法律規(guī)則的關(guān)系。
那么在民法學(xué)界似乎有這樣的一種說(shuō)法，認(rèn)為物權(quán)法說(shuō)物權(quán)是法定的，說(shuō)的是物權(quán)的類型的法定的，它和合同法、債法不一樣，債法、合同法最核心的就是合同自由，合同自由是說(shuō)我和誰(shuí)訂合同、訂什么樣的合同、訂還是不訂合同都是我的自由，但其實(shí)重要的一點(diǎn)是合同內(nèi)容形成的自由。可是在物權(quán)法、在組織法上說(shuō)到物權(quán)法定就說(shuō)到類型法定，也就是說(shuō)產(chǎn)生什么樣的物權(quán)，不能自己隨意創(chuàng)制，自己隨意創(chuàng)制可能影響交易安全，影響調(diào)查的成本。在組織發(fā)上，商業(yè)組織上也是類型法定，在中國(guó)法上規(guī)定的無(wú)非就是個(gè)人獨(dú)自企業(yè)、合伙企業(yè)、公司。如果要成立公司或者合伙，當(dāng)然要以契約為基礎(chǔ)。所以德國(guó)公司法當(dāng)時(shí)把民法上的合伙契約放在最前面。合伙會(huì)形成一種利益上的共同體，但是不是所有的利益共同體就是合伙？有時(shí)候一個(gè)偶然事件就可以讓兩個(gè)人成為利益共同體。比如我在別人的材料上作了一幅畫或者寫了一首歌，他的材料很珍貴，可是我也是一個(gè)才華橫溢的作家，那么我說(shuō)這個(gè)東西我們兩個(gè)共有吧，這時(shí)候可能形成共有關(guān)系，這就是個(gè)很偶然的事件。再比如說(shuō)我魚塘里的魚都跳到你的魚塘里了，搞不清楚哪條魚是誰(shuí)的，如果說(shuō)我知道我養(yǎng)的是三十條魚，你養(yǎng)了七十條魚，那么我們把收益三七開行不行？這是個(gè)辦法。我的意思就是說(shuō)合伙一定會(huì)形成一個(gè)共同關(guān)系，一定會(huì)形成利益上的共同關(guān)系，但不是所有的共同關(guān)系都是合伙。這當(dāng)中有一點(diǎn)，合伙或者公司一定是種是以法律行為的方式形成，是以法律行為為基礎(chǔ)的。這個(gè)法律行為在合伙當(dāng)中就是合伙契約或者合伙協(xié)議。在公司當(dāng)中就是設(shè)立公司的契約。我們看到，我們是否要組成合伙或者公司，這是不能受到別人的強(qiáng)制，我們有自己選擇的權(quán)利。包括成立怎樣的公司，是股份公司還是有限公司都是自己決定。股份公司有股份公司的好處，股份公司主要是面對(duì)資本市場(chǎng)，股份公司可以借助資本市場(chǎng)進(jìn)行融資，而且股份公司的信息公開化有一系列的好處，信息公開在一定程度上也可以起到廣告的作用。但是如果這個(gè)公司生產(chǎn)的東西想保密不想讓別人知道，或者這個(gè)公司的發(fā)起人是一個(gè)家族的人，家族有規(guī)定家族產(chǎn)業(yè)如果沒(méi)有全體一致同意不許其他人參股，這時(shí)候如果還上市那就不合理了。有時(shí)候有限責(zé)任公司也會(huì)有這種情況。
在設(shè)立公司的時(shí)候，設(shè)立公司的契約其主要目的當(dāng)然是要設(shè)立公司，大家要承擔(dān)一定的出資義務(wù)，那么這種出資的義務(wù)。比如家族設(shè)立公司是為了一個(gè)生產(chǎn)糖的企業(yè)，我們的股東有條件，凡是村里種甜菜的農(nóng)戶都可以出資參股，如果不是生產(chǎn)甜菜的都不行�，F(xiàn)在物價(jià)上漲，我們這個(gè)村里種甜菜的人，按照合同規(guī)定將來(lái)公司設(shè)立了，每年收獲的甜菜首先要以平價(jià)的方式供應(yīng)給公司。我去杭州，我本來(lái)認(rèn)為我的生活有所改善，但是我去了農(nóng)家吃了一頓飯，我就感覺(jué)自己受到重創(chuàng)。今年冬天杭州還下雪，有朋友開車帶我去農(nóng)民家吃飯，到了門口我看到農(nóng)民家一個(gè)中年男子，穿著筆挺的呢子大衣，比我們穿的好多。后來(lái)吃完飯他跟我們進(jìn)城，我們開著車就捎帶了他。我們?cè)谲嚿祥e來(lái)無(wú)事就聊天，我說(shuō)你們這里環(huán)境真好，外面就是一篇茶園，有山，下雨之后水汽繚繞像仙境一樣，你們的收入一定不少吧？我本來(lái)還帶著一點(diǎn)優(yōu)越感。他說(shuō)，我們村里百萬(wàn)元戶很正常的，再往上的上千萬(wàn)的很多，我們村每年給每個(gè)農(nóng)業(yè)人口分下來(lái)的收入有十幾萬(wàn)，連續(xù)八年那就是百萬(wàn)了。我覺(jué)得杭州這個(gè)地方真不得了，我都有這么一種想法：那我還當(dāng)什么大學(xué)老師？！我當(dāng)時(shí)覺(jué)得很有趣這樣的現(xiàn)象。他們?yōu)槭裁从羞@么高的收入？因?yàn)樗麄冇袕?qiáng)有力的領(lǐng)導(dǎo)，他們自己有公司賣茶葉，他們都是茶農(nóng)，他們的茶葉可以供應(yīng)給公司，銷售有收入，旅游有收入，游客到農(nóng)家樂(lè)吃飯他們也有收入，他們的生活怎么能不好？未必只有工業(yè)化就是生產(chǎn)力，保持一方凈土也是生產(chǎn)力。那么如果他們搞一個(gè)公司，自己村里產(chǎn)茶的。組織類型的選擇上也是當(dāng)事人自主，但是自主范圍要受到法律的限制。除了這種私法自治和企業(yè)組織形式有范圍類型上的限制，這種類型上的限制和債法上很大不同。債法上的類型是不受任何限制的，當(dāng)事人可以創(chuàng)設(shè)一些混合契約，法律原則上都有支持，前提條件是當(dāng)事人不違反強(qiáng)行法和公序良俗。只要是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，只要當(dāng)事人具有自治的能力也就是說(shuō)當(dāng)事人是完全行為能力人，法律就一定會(huì)支持你。法律上對(duì)于這種意思表示的效力是加以肯定的。
可是在組織中還會(huì)有問(wèn)題，組織需要管理，一個(gè)組織如果人多的話，這個(gè)組織如何形成統(tǒng)一的意志？要通過(guò)法律行為的方式來(lái)解決一定的問(wèn)題，也可以設(shè)立一定的機(jī)關(guān)，但是在設(shè)立一定機(jī)關(guān)的時(shí)候在合伙企業(yè)中，公司法上都可以設(shè)立合伙組織的機(jī)關(guān)和公司的機(jī)關(guān)。而公司的機(jī)關(guān)必須是按照公司法所規(guī)定的，比如說(shuō)監(jiān)事會(huì)董事會(huì)，這樣的機(jī)關(guān)。那么公司和合伙有很大的區(qū)別，在合伙企業(yè)法上原則上只有自己機(jī)關(guān)，而公司法上允許他人機(jī)關(guān)。
在德國(guó)上有這樣的一個(gè)說(shuō)法，在一個(gè)合伙組織當(dāng)中至少要有一個(gè)合伙人是這個(gè)合伙組織的事務(wù)執(zhí)行人或者對(duì)外代表權(quán)。我們?cè)囅胍幌�，一個(gè)合伙組織能不能把這個(gè)合伙組織所有的事務(wù)執(zhí)行權(quán)和所有的對(duì)外代表權(quán)全都委托給一個(gè)合伙人以外的人？邏輯上來(lái)說(shuō)，沒(méi)有這樣的問(wèn)題，但是法律有時(shí)候有一種精神在里面。在這種情況下就是，如果是正常人一般不會(huì)出此下策，我們五六個(gè)合伙人開辦合伙企業(yè)，會(huì)不會(huì)找一個(gè)不是合伙人的人來(lái)做經(jīng)理而自己不做事情回家喝茶，所有的事務(wù)執(zhí)行權(quán)都交給這個(gè)人？事務(wù)執(zhí)行權(quán)和經(jīng)理權(quán)是不一樣的。獲得經(jīng)理權(quán)的人在商法上來(lái)說(shuō)還是受雇于人的，他的經(jīng)理權(quán)實(shí)際上是商法上的一種特殊的代理權(quán)，經(jīng)理權(quán)的范圍本身是有限制的。但是我們?nèi)绻咽聞?wù)執(zhí)行權(quán)和對(duì)外代表權(quán)都給這個(gè)人，法律上就意味著這五六個(gè)人出錢置辦了這個(gè)企業(yè)的產(chǎn)業(yè)，而把產(chǎn)業(yè)給了一個(gè)毫不相干的人。這個(gè)人通過(guò)事務(wù)執(zhí)行權(quán)和對(duì)外代理權(quán)進(jìn)行的行為可能讓這個(gè)合伙企業(yè)負(fù)債累累，最后有可能讓這個(gè)合伙人傾家蕩產(chǎn)。為什么有人喜歡去國(guó)有企業(yè)當(dāng)老總？說(shuō)白了就是，玩的是國(guó)家的錢。國(guó)有企業(yè)說(shuō)起來(lái)是全民所有，但是實(shí)際上和我們沒(méi)什么相干。在德國(guó)合伙企業(yè)法上原則上是不允許把所有的事務(wù)執(zhí)行權(quán)和對(duì)外代表權(quán)都交給一個(gè)非合伙人，至少要有一個(gè)合伙人掌握著事務(wù)執(zhí)行權(quán)，再次基礎(chǔ)上在加上一個(gè)經(jīng)理人是可以的。
公司就不一樣，公司可以有外來(lái)的老總。公司是有限責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)是以認(rèn)購(gòu)股份、投入為范圍。特別是股份公司人數(shù)眾多，這時(shí)候如果只能找股東或者大股東來(lái)掌握董事會(huì)的權(quán)力不是不可以，如果有這方面的才能也可以，可是問(wèn)題是公司制度本身有一個(gè)很大的好處就是可以以公司制度的方式利用專業(yè)人才，利用企業(yè)家精神，理由所謂CEO的這些有管理經(jīng)驗(yàn)的人。
所以，在組織法上，有些東西和私法自治也是有關(guān)系的，包括組織內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置。
和私法自治還有一個(gè)密切相關(guān)的問(wèn)題，在中國(guó)法上再談一個(gè)例子，這個(gè)例子也是和法律行為有關(guān)的。可能到目前位止大家還是不太注意的問(wèn)題。我記得廬州的那個(gè)二奶房產(chǎn)遺贈(zèng)案。我要講的不是那個(gè)案子本身，而是講和這個(gè)案子判決有關(guān)的問(wèn)題。比如法院在認(rèn)定遺囑是否有效的問(wèn)題上，它并不是依照繼承法本身，因?yàn)樵诶^承法上對(duì)于遺囑是否有效也沒(méi)有很明確的規(guī)定。在民法通則上有個(gè)規(guī)定，不能違反社會(huì)公共道德。民法通則第55條這個(gè)是很有趣的。我曾經(jīng)把第55條稱為立法法。如果像法國(guó)民法典上說(shuō)，契約在當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。注意這里是說(shuō)相當(dāng)于法律的效力而不是說(shuō)相當(dāng)于法的效力，法和法律一字之差是不一樣的。法律是指制定法，而法包括制定法和非制定法，甚至在有的國(guó)家，法還包括自然法。既然把契約或者是法律行為看作當(dāng)事人之間相當(dāng)于法律功能的構(gòu)造，那么民法通則第55條就是要控制你訂立一個(gè)怎樣的法、一個(gè)什么樣內(nèi)容的法，所以我稱作是立法法。就是這個(gè)立法法的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實(shí)；(三)不違反法律或者社會(huì)公共利益。這個(gè)規(guī)定本身看上去在理論上來(lái)說(shuō)是沒(méi)什么問(wèn)題的�？墒俏以谙�，會(huì)不會(huì)在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)這樣的情況，雙方當(dāng)事人發(fā)生了爭(zhēng)議，一方說(shuō)我們簽訂的合同有效，一方說(shuō)這個(gè)合同有問(wèn)題，但是說(shuō)有問(wèn)題的一方也沒(méi)說(shuō)為什么有問(wèn)題，可是法官是他小舅子，擔(dān)任法官的人就讓主張合同有效的人來(lái)證明合同是怎么符合了民法通則的第55條的有效條件，證明不出來(lái)就說(shuō)明有問(wèn)題。會(huì)不會(huì)有這種可能性？我不敢保證不出現(xiàn)。這個(gè)問(wèn)題的意義在哪里？德國(guó)法上為什么沒(méi)有一個(gè)類似我們國(guó)家民法通則第55條的規(guī)定？別的國(guó)家的民法典上為什么也沒(méi)有有類似的規(guī)定？在德國(guó)法上如果有類似的規(guī)定，背后就會(huì)包含舉證責(zé)任的分配。德國(guó)民法典中規(guī)定善意取得的時(shí)候，不是說(shuō)即便是從無(wú)權(quán)人處轉(zhuǎn)讓也可以取得標(biāo)的的所有權(quán)，但是如果能夠證明是知道或者應(yīng)當(dāng)知道的時(shí)候，原則法中，只要通過(guò)轉(zhuǎn)讓的方式交付，那么就取得所有權(quán)。如果這個(gè)時(shí)候真正的所有權(quán)人出現(xiàn)，說(shuō)這個(gè)東西是我的，出讓方?jīng)]有所有權(quán)，你來(lái)證明受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無(wú)權(quán)。中國(guó)的物權(quán)法直接說(shuō)善意，我們的立法者不知道原則法、例外法之間舉證責(zé)任分配上的問(wèn)題。
我們的民法通則55條這種規(guī)定，如果正確理解、正確把握則沒(méi)有問(wèn)題，如果有人故意歪曲利用就有可能有很大問(wèn)題。因?yàn)閺乃椒ㄗ灾蔚挠^念出發(fā)，首先要一點(diǎn)要明確的是，法律是允許當(dāng)事人以法律行為的方式去自治。特別是允許當(dāng)事人只要以合同的方式去形成彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只要他們之間的法律行為產(chǎn)生了，原則上就應(yīng)該是有效的。這應(yīng)該是私法自治邏輯上一個(gè)必然的結(jié)論。反過(guò)來(lái)，如果有人證明違法，如果有人能夠證明受欺詐、受脅迫了，并且能夠證明，法官也采信了，才有可能撤銷這樣的行為。在德國(guó)民法點(diǎn)中看到的是在意思表示當(dāng)中的瑕疵規(guī)定，都是從消極方面去列舉一些可能對(duì)法律行為造成障礙的各種各樣的原因，而不是籠統(tǒng)地從正面去說(shuō)在符合某些情況的條件下有效成立。我覺(jué)得這不僅僅是立法技術(shù)上和中國(guó)法不一樣，更重要的它反應(yīng)的是德國(guó)的立法者對(duì)于私法自治和法律行為之間的關(guān)聯(lián)有更深層次的把握。私法自治主要是通過(guò)法律行為來(lái)進(jìn)行的，更準(zhǔn)確的說(shuō)通過(guò)具有法律行為性質(zhì)的行為來(lái)自治。所以就要考慮法律既然允許我們每個(gè)人的法律行為來(lái)自治，立法者不是為每個(gè)人制定好計(jì)劃，我們按部就班的實(shí)現(xiàn)這個(gè)計(jì)劃，每個(gè)人是按自己的需要和別人產(chǎn)生關(guān)系，因此所產(chǎn)生的關(guān)系原則上都是有效的。只有作為例外，我們證明違法了，違反了公序良俗，意思表示有瑕疵，我們才能對(duì)此進(jìn)行否定性的評(píng)價(jià)。這個(gè)背后的邏輯關(guān)系可能德國(guó)法上更順一些。在中國(guó)法上這個(gè)問(wèn)題有可能會(huì)被歪曲。
我剛才也談到，私法自治主要通過(guò)法律行為，它也可以通過(guò)法律行為性質(zhì)的行為，也就是說(shuō)類似于法律行為的行為也是私法自治。甚至說(shuō)民法上規(guī)定的某些權(quán)利，規(guī)定某些法律關(guān)系的某些要素都是和私法自治有關(guān)的。由于時(shí)間關(guān)系，我就不展開去講了。
再舉一個(gè)例子，類似于法律行為的私法自治有沒(méi)有？在時(shí)效制度中，中國(guó)法上有很特殊的規(guī)定，請(qǐng)求可以導(dǎo)致時(shí)效中斷。那么請(qǐng)求還是不請(qǐng)求，請(qǐng)求本身準(zhǔn)確地說(shuō)并不是意思表示，而是一種意思通知。導(dǎo)致時(shí)效中斷的請(qǐng)求實(shí)際上是催告。只要明確的把對(duì)方履行義務(wù)的意思告訴對(duì)方，導(dǎo)致時(shí)效中斷的法律后果是法律規(guī)定的。通過(guò)這樣的方式，是愿意還是不愿意催告是當(dāng)事人自己的事情。在中國(guó)法上講法律效果的時(shí)候有一些比較法上的介紹，時(shí)效完成后造成什么樣的法律后果，日本法采用實(shí)體權(quán)利消滅說(shuō)，我們中國(guó)法采取的是勝訴權(quán)消滅說(shuō)，德國(guó)法采取的是抗辯權(quán)發(fā)生說(shuō)。我說(shuō)，這是在胡說(shuō)。日本法的實(shí)體權(quán)利消滅說(shuō)從條文文字上表說(shuō)來(lái)說(shuō)是實(shí)體權(quán)利消滅說(shuō)，為什么我說(shuō)是在瞎說(shuō)呢?一個(gè)人的時(shí)效期間屆滿，然后法律不管當(dāng)事人有什么樣的表示，就直接讓當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利就消滅了，法律會(huì)這樣去規(guī)定么？如果法律這樣規(guī)定，法律是很蠢的。我是債務(wù)人時(shí)效經(jīng)過(guò)完成了，法律就讓債權(quán)人的權(quán)利消滅了，我債權(quán)人還覺(jué)得自己很高尚，覺(jué)得自己不能貪別人的便宜，要去履行別人的債務(wù)。法律說(shuō)他的債權(quán)消滅了，你的債務(wù)消滅了，你無(wú)法履行。如果你還要無(wú)原因的履行債務(wù)，就導(dǎo)致了原債權(quán)人的不當(dāng)?shù)美Ｔ趺磿?huì)到這這樣的一種結(jié)果呢？所以日本的學(xué)者也沒(méi)有這樣去解說(shuō)。我看到的中國(guó)的介紹，日本民法總則，說(shuō)時(shí)效完成后并不立刻導(dǎo)致實(shí)體權(quán)利的完全消滅，時(shí)效完成之后產(chǎn)生一種援用權(quán)，也就是說(shuō)可以援用時(shí)效完成導(dǎo)致對(duì)方實(shí)體權(quán)利消滅，也可以不援用。那么這個(gè)和抗辯權(quán)的發(fā)生有什么差別？我想不管這個(gè)法律條文是不是很愚蠢的規(guī)定這樣的一種表述，我們學(xué)者不能愚蠢的相信這樣的條文，否則法律價(jià)值內(nèi)在就會(huì)激烈的沖擊。
私法自治和民法制度的建設(shè)，我想這是一個(gè)終其一生也研究不完的題目，因?yàn)檫@個(gè)題目實(shí)在是太大了。我之所以選擇一個(gè)這樣大的題目，并不指望在這樣的一個(gè)時(shí)間里把所有的問(wèn)題都講清楚。我只是通過(guò)這樣一個(gè)題目作為一個(gè)游走，通過(guò)借用對(duì)幾個(gè)制度的理解，目的在于使大家在腦中樹立這樣的觀念，當(dāng)你在學(xué)習(xí)民法的時(shí)候，當(dāng)你在研究民法的時(shí)候，當(dāng)你面臨國(guó)內(nèi)各種有根據(jù)或者無(wú)根據(jù)的紛繁復(fù)雜的學(xué)說(shuō)的時(shí)候，你一定要牢固樹立一個(gè)私法自治的觀念。從這個(gè)觀念作為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)那些紛繁復(fù)雜的學(xué)說(shuō)去偽存真。
謝謝！
金可可：感謝張谷教授給我們帶來(lái)的精彩講演。聽完張谷教授的這場(chǎng)講演，我們應(yīng)該對(duì)意思自治和私法自治有了個(gè)更深層次了解。這個(gè)題目非常的大，大家知道一個(gè)大的題目可以有兩種講授方式。一種講法，講完了之后，大家只知道口號(hào)；另外一種講法，是以具體的制度為依托，講完了之后，大家不僅對(duì)私法自治的這一塊中某幾個(gè)法律制度有了更深刻的理解，而且大家對(duì)于“私法自治”和“意思自治”口號(hào)本身也有了更深刻的理解。我相信經(jīng)過(guò)張谷教授的這場(chǎng)精彩的講演，大家在兩方面都有了收獲。
張谷教授的演講首先講了意思自治對(duì)于民事主體的以及自己責(zé)任的基本原則，還講了私法自治在法律行為當(dāng)中是如何體現(xiàn)的。最后還講了私法自治在民事組織法中所體現(xiàn)的基本精神。
同學(xué)們，你們剛剛從民法的汪洋大海中暢游回來(lái)，現(xiàn)在看到一條民法的小河，你們是否真以為你們?cè)诿穹ǖ耐粞蟠蠛＠飼秤位貋?lái)了？告訴你們，沒(méi)有。你們只是遠(yuǎn)遠(yuǎn)地觀望了民法大海中一點(diǎn)點(diǎn)小的波濤。張谷教授的民法的汪洋大海應(yīng)該體現(xiàn)在什么地方呢？應(yīng)該體現(xiàn)在他對(duì)民法制度全方位的精深把握上。所以我就廢話少說(shuō)，留給大家提問(wèn)，讓大家看看張谷教授的風(fēng)采。
同學(xué)一：最近在網(wǎng)上看到對(duì)于時(shí)效完成后些問(wèn)題的的講解，涉及的問(wèn)題是時(shí)效完成后對(duì)主權(quán)利和從權(quán)利效力的影響。我想聽聽張谷教授對(duì)這個(gè)問(wèn)題的看法。
張谷：時(shí)效完成以后，現(xiàn)在中國(guó)學(xué)術(shù)界之后一個(gè)主流的觀點(diǎn)還是主張抗辯權(quán)的發(fā)生說(shuō)。但抗辯權(quán)產(chǎn)生以后，使得主債務(wù)成了一個(gè)不可強(qiáng)制執(zhí)行的債務(wù)。但這時(shí)候并不意味著債權(quán)的消滅，實(shí)體權(quán)利仍然存在。如果債務(wù)人自愿履行的話，債權(quán)人仍然保有取得債權(quán)的名義。也就是說(shuō)在法律上有根據(jù)，有原因去取得，不會(huì)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�。如果有�?dān)保的話，擔(dān)保本身也不因?yàn)闀r(shí)效的完成而消滅。但是我也注意到在中國(guó)的物權(quán)法上，對(duì)于時(shí)效屆滿后對(duì)從權(quán)利的影響，我個(gè)人認(rèn)為這個(gè)影響可能是我們受臺(tái)灣民法的影響造成的，臺(tái)灣民法的具體來(lái)源，我正在研究，我估計(jì)他可能在抄日本法的時(shí)候有點(diǎn)問(wèn)題。我希望我盡快研究出來(lái)再向大家做一個(gè)報(bào)告。謝謝！
同學(xué)二：張老師剛才說(shuō)債權(quán)不能任意拋棄，因?yàn)閭鶛?quán)拋棄會(huì)導(dǎo)致給債務(wù)人加利但實(shí)際上可能有損害的情況，不管是實(shí)質(zhì)上的損害還是精神上的損害。但是物權(quán)的拋棄是一個(gè)單方行為，張谷老師認(rèn)為是沒(méi)有問(wèn)題的。我試想一個(gè)情況，我養(yǎng)了一只狗，這只狗把別人給咬了。這只狗咬了別人之后，我馬上說(shuō)，我昨天就做了意思表示把這只狗拋棄了，它現(xiàn)在是無(wú)主物，民法不管，不要來(lái)找我。再比如我的汽車把別人撞了，我說(shuō)我的汽車我昨天拋棄了，我不管，但實(shí)際上這是有問(wèn)題的，老師怎么看？
張谷：你提了一個(gè)非常好的問(wèn)題，可能從證據(jù)法上我無(wú)法證明你昨天沒(méi)有拋棄，但是在有些國(guó)家民法典上有這么做的。如果我沒(méi)記錯(cuò)的話，在美國(guó)的一個(gè)州的民法典中，真有把這些責(zé)任限制的規(guī)定。我們也知道在海商法中，我的船舶造成你的損害，就以我這個(gè)船舶的價(jià)值為限度。所以你不是在問(wèn)一個(gè)看來(lái)無(wú)關(guān)的問(wèn)題，這個(gè)方面是真的值得研究的。實(shí)際上從海商法上說(shuō)，船舶本身相當(dāng)于在陸上的一個(gè)企業(yè)。
金可可：在遺失物的拾得里面就有這個(gè)問(wèn)題。撿到的東西如果要支出的費(fèi)用過(guò)高的話，完全可以拋棄。
張谷：前些年在北京，出租車上和的哥聊天，北京的的哥是全國(guó)最能聊的。那段時(shí)間北京新出臺(tái)了一個(gè)規(guī)定，是關(guān)于車輛的壽命。每一輛車都有自己的壽命，所謂壽命就是說(shuō)這輛車跑了多少公里之后就不要了報(bào)廢了。這時(shí)候該報(bào)廢，但不報(bào)廢怎么辦？我和司機(jī)說(shuō)，你就繼續(xù)開，只要不出事兒就行了。如果被人抓住，大不了就被砸到煉鋼廠去，責(zé)任也就這么大。
金可可：還有同學(xué)有什么問(wèn)題要問(wèn)的？這個(gè)機(jī)會(huì)很難得。
同學(xué)三：我想問(wèn)一下張谷教授，上海有個(gè)大師杯。大師杯舉行的地方是在上海的一個(gè)村，那個(gè)地方據(jù)說(shuō)這些年是以村委代理村民致富，他們建了很漂亮的網(wǎng)球場(chǎng)。最近出現(xiàn)了一個(gè)糾紛，村民發(fā)現(xiàn)村委對(duì)于村民的財(cái)產(chǎn)有貪污的行為。村委的經(jīng)營(yíng)模式像是一種合伙的形式，是由村民出資。這些村民要索回的是事務(wù)執(zhí)行權(quán)還是經(jīng)理權(quán)？是否村民要擔(dān)當(dāng)組織中的一個(gè)執(zhí)行人。
張谷：我對(duì)中國(guó)農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)不太了解。在中國(guó)似乎有一個(gè)說(shuō)不清的概念叫“集體經(jīng)濟(jì)”。集體組織在物權(quán)法里似乎想要搞清楚，但是是不是搞清楚了？我只知道我還是不清楚。我認(rèn)為中國(guó)農(nóng)村的集體經(jīng)濟(jì)可能是過(guò)去所說(shuō)的合作經(jīng)濟(jì)，也就是在合作社的方式下進(jìn)行的。在前蘇聯(lián)叫集體農(nóng)莊，他們的集體農(nóng)莊就是合作組織。如果是合作組織的話，要按合作組織或者合作社的規(guī)制來(lái)處理。因?yàn)楹献魃缫彩且环N組織，只不過(guò)合作組織是一種比較洋氣的，和公司一樣比較洋氣的組織。合作組織是在西方社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的，是空想社會(huì)主義的產(chǎn)物。這種形式在西方曾經(jīng)實(shí)現(xiàn)過(guò)，而且在法國(guó)非常盛行。中國(guó)過(guò)去也有很多“合作”，比如說(shuō)供銷合作、生產(chǎn)合作、信用合作，都是合作組織的一種形式。你所說(shuō)的那種形式還不能叫做合伙，可能叫做合作組織比較合適。我覺(jué)得這方面，培新教授是專家，這方面一定很有研究，所以結(jié)束后可以和羅老師交流一下。
同學(xué)三：關(guān)于臺(tái)灣地區(qū)民法第165條，除了行為人確實(shí)不能完成之外，在于行為完成前撤回時(shí)，是否應(yīng)該采用撤銷比較好？因?yàn)樵谛抻喼�，采用的是撤銷。
張谷：過(guò)去是單方行為，采用撤銷。因?yàn)閺V告沒(méi)有到達(dá)不到達(dá)的問(wèn)題，懸賞廣告只要以廣告的方式做出就生效。生效后你要取消他的效力的話，只能撤銷，所以過(guò)去用撤銷。改成契約說(shuō)后，其實(shí)是要約的問(wèn)題，如果是要約的話，因?yàn)橐s需要承諾才構(gòu)成法律行為，因此我覺(jué)得改回撤回，沒(méi)有什么不妥當(dāng)。
金可可：大家注意用語(yǔ)，有些用語(yǔ)與我們大陸涵義不一樣。德國(guó)法上一直用的是“撤回”，臺(tái)灣法也可能受此影響。而且，據(jù)我所知，我看了一些有關(guān)的著述，臺(tái)灣學(xué)者不大區(qū)分的，他們的“撤回”同時(shí)包括了我們大陸的“撤回”與“撤銷”的概念。
同學(xué)四：張老師你好，我想問(wèn)一個(gè)案例。一個(gè)老人長(zhǎng)期喂養(yǎng)一只流浪狗，這只流浪狗不定期地到他家吃狗食。后來(lái)，這只流浪狗在別的地方咬了人，被咬的人就起訴這個(gè)長(zhǎng)期喂養(yǎng)這只流浪狗的老人，那這個(gè)老人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)這只流浪狗咬人負(fù)責(zé)？
張谷：我覺(jué)得這個(gè)老人沒(méi)有責(zé)任。這可能涉及我們對(duì)“飼養(yǎng)”的理解，這個(gè)老人是不是在飼養(yǎng)？“飼養(yǎng)”在德國(guó)法上的意思，類似于車輛保有人對(duì)車的保有。如果是一個(gè)動(dòng)物的保有人，你要安排這個(gè)動(dòng)物住在什么地方，吃什么，所有的事情都要負(fù)責(zé)。而這個(gè)老人只是出于好心，在這條狗來(lái)的時(shí)候給它吃點(diǎn)東西，除此之外沒(méi)有對(duì)它沒(méi)有支配，沒(méi)有任何控制。動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任的原理在于，動(dòng)物飼養(yǎng)人或持有人對(duì)動(dòng)物本身有控制的存在，因此與動(dòng)物本性相關(guān)的潛在的危險(xiǎn)必須控制好，否則由此產(chǎn)生的損害要承擔(dān)責(zé)任。一定要有可控性，可控的才涉及負(fù)責(zé)任的問(wèn)題。這條狗與老人的關(guān)系是狗對(duì)老人予取予求，狗來(lái)了就給它吃點(diǎn)東西，而老人對(duì)它沒(méi)有什么，這里面有本質(zhì)的差別。
第二點(diǎn)，動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任送上德國(guó)民法典規(guī)定的唯一一條無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任�？墒窃诿穹ǖ涞谝淮涡抻啎r(shí)，加了一款，如果飼養(yǎng)動(dòng)物本身是職業(yè)或營(yíng)業(yè)需要，或?qū)�(gè)人有特殊利益，動(dòng)物致人損害，采取過(guò)失推定責(zé)任。因?yàn)榈谝豢钜?guī)定的動(dòng)物是奢侈動(dòng)物，沒(méi)事無(wú)聊，養(yǎng)條狗是供你消遣，但對(duì)社會(huì)構(gòu)成危險(xiǎn)，責(zé)任自然要嚴(yán)格些。第二項(xiàng)規(guī)定的，比方說(shuō)我是耍猴的，我養(yǎng)只猴。我去玉龍雪山，那里的村民普遍養(yǎng)馬，他們用馬把你送上雪山，你支付一些報(bào)酬。這是他們生計(jì)上的需要，不是一種奢侈功能。對(duì)于這個(gè)老人來(lái)說(shuō)，這條狗不是生計(jì)上的需要，奢侈上的也沒(méi)有，讓他承擔(dān)責(zé)任，我覺(jué)得沒(méi)有依據(jù)。謝謝。
羅培新：講一段可可與張谷教授的趣事。當(dāng)年可可與張谷老師在德國(guó)一起留學(xué)時(shí)，有一段時(shí)間他們同居過(guò)�？煽刹俗龅貌缓�，要么太咸，要么太淡，于是向張谷教授請(qǐng)教。張谷教授給他一個(gè)秘訣：太淡就擱點(diǎn)鹽，太咸就擱點(diǎn)糖。張谷教授對(duì)生活是非常簡(jiǎn)單的，而對(duì)學(xué)術(shù)追求是非常執(zhí)著、非常精深的太淡。所以，看一下張老師的胡須，一看就是學(xué)問(wèn)非常精深的人，我永遠(yuǎn)達(dá)不到這種境界，對(duì)我而言是一種“雖不能至，心向往之”的境界�？煽蓻](méi)有胡子，但學(xué)問(wèn)一樣地精深。可可，你要說(shuō)幾句是吧。
金可可：我是要澄清下。我當(dāng)時(shí)到德國(guó)下了決心，不做飯。但是一個(gè)星期后不行了，德國(guó)的東西不是人吃的。這個(gè)時(shí)候恰好遇到張谷師兄，我明明不會(huì)做飯，但我邀請(qǐng)張谷師兄到我那里去吃飯，其實(shí)是買了菜請(qǐng)他做。做的時(shí)候，他傳授我三條秘訣：第一，多放油。第二，多放味精。第三，鹽多了放糖，糖多了放鹽。這三條我用了之后，我以后做菜就非常地好。
張谷：時(shí)間雖然過(guò)得并不是太長(zhǎng)，但是事實(shí)我也要來(lái)澄清下。其實(shí)德國(guó)的菜難吃，我還真吃不上，因?yàn)槲覜](méi)舍得去吃他們的東西。我一直都是自己做，在飲食方面，把中國(guó)的飲食推廣到極致的地步，我非常喜歡中國(guó)菜，所以不去吃德國(guó)采。當(dāng)時(shí)可可到德國(guó)后，我先請(qǐng)他到我那吃了一頓。吃了一頓，中國(guó)人說(shuō)禮尚往來(lái)，他就請(qǐng)我到他那吃一頓。我是滿懷希望，不辭勞苦，長(zhǎng)途跋涉，坐地鐵換了兩次車到他那個(gè)地方，景色是不錯(cuò)的，菜也蠻好的，有些菜是我平常不舍得買的。他不會(huì)做，讓我告訴他怎么做，的確是三條秘訣，今天我也再說(shuō)一遍：第一，放油，第二，如果是葷菜的話，加料酒。第三，他們剛說(shuō)的，菜咸了放糖，糖多了放鹽。這就是和而不同，中國(guó)哲學(xué)的態(tài)度。
羅培新：非常感謝張谷教授。我不知道張教授做學(xué)問(wèn)有沒(méi)有像做菜那樣的秘訣可以傳授。今天張老師非常非常辛苦，四天來(lái)四場(chǎng)講座，四場(chǎng)沙龍，額外加了兩場(chǎng)。今天晚上還要到財(cái)大去，我的前任鄭少華教授借著校友的情分請(qǐng)張谷教授去做講座。待會(huì)張谷教授要從西南角趕到東北角，非常非常累�？煽伤奶靵�(lái)也做了非常多的工作，在此，我再次代表科研處，感謝兩位教授，感謝大家的參與。張谷教授到浙江，離華政就不遠(yuǎn)了。我們歡迎他有空�；厝A政走一走，看一看。好，再次感謝兩位教授，感謝大家，今晚講座到此結(jié)束。