主講人：張谷（浙江大學(xué)教授）
主持人：金可可（華東政法大學(xué)教授）
羅培新（華東政法大學(xué)教授）
記錄人：談中正（華東政法大學(xué)2007級國際法學(xué)碩士研究生）
金佳卉（華東政法大學(xué)2007級國際法學(xué)碩士研究生）
主辦單位：華東政法大學(xué)科研處、華東政法大學(xué)法律學(xué)院、華東政法大學(xué)德國私法研究所
時 間：2008年4月23日晚
地 點：華政松江校區(qū)匯賢樓A203教室
羅培新：各位同學(xué)，各位老師，大家晚上好。今天張谷教授的“意思自治與民法制度構(gòu)建”是我們學(xué)校前沿論壇講座第十講，也是惠誠民法論壇的最后一個活動。我今天站在這里，心情非常不平靜。我代表科研處，首先發(fā)自內(nèi)心的，我特別要感謝遠道而來的浙江大學(xué)張谷教授，還要感謝大家已經(jīng)見過的清華法學(xué)院的韓世遠教授、北大法學(xué)院的薛軍教授。大家可以看到，從本周日到現(xiàn)在，四天來四場講座，他們分別奔波于長寧與松江校區(qū)，還有四場學(xué)術(shù)沙龍。今天，他們還被邀請到上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院做友情出演，非常辛苦。
特別是張谷教授，在張雙根教授因故未能出席的情況下，承擔了原本由雙根教授承擔的講座與沙龍任務(wù)。所以，非常非常地累，這不僅是對腦力的考驗，更是對體力的挑戰(zhàn)。基于這種情況，我代表科研處，如果允許的話我也想代表學(xué)校，向張谷教授付出的特別的腦力和體力表示衷心的感謝。我想張谷教授愿意如此傾心付出，除了與可可、曉喆、維飛博士的私交之外，更重要的是他是我們的校友，他在這里完成了本科與碩士學(xué)位，我將此理解為學(xué)子對母校非常深厚的情感。
其實我還想特別感謝幾位非常年輕的，可可教授、曉喆博士、維飛博士、吳一鳴博士、韓強博士等等。民法學(xué)科的未來在他們的身上，我們的民法學(xué)科有幾位非常有功底的帶頭人，還有幾位志向高遠、潛心學(xué)術(shù)的年輕人。所以，我們的學(xué)校，我們的校領(lǐng)導(dǎo)，我們作為服務(wù)人員，對于這門學(xué)科，保持著極高的期待。
最后，我們還要特別感謝在座各位同學(xué)，你們熱情的參與是民法學(xué)科惠誠論壇得以成功舉辦的重要因素。我們的大學(xué)應(yīng)該像一所大學(xué)，不要太娛樂化，過于娛樂化會走向庸俗化。所以，我曾經(jīng)想過，你們來參加講座，其實也是對華政的貢獻。我也希望你們把這種學(xué)風(fēng)貫徹到以后學(xué)習(xí)的每一天，讓我們共同為塑造華政的學(xué)術(shù)氛圍做出努力。
我曾經(jīng)在民法論壇的開幕式上，代表服務(wù)部門說過一段話，這里我重復(fù)一下。我感覺到，做學(xué)問的人是非常值得尊敬的，就像當年江平教授為王澤鑒教授的八本書在大陸簡體版刊行的時候所作的序中所說：“學(xué)問是裝不出來的，有就是有，沒有就是沒有�！八裕瑤滋烨埃斘覀冊谒山c長寧坐車奔波，我感到非常榮幸，能與張谷教授以及其他幾位教授一起坐一輛車。當我看到可可教授、維飛博士他們在兩個校區(qū)進行學(xué)術(shù)交流，盡管有學(xué)科界限，我聽不大懂，但我還是享受到了這種發(fā)自內(nèi)心的愉悅。所以，也非常感謝他們，他們給我?guī)砹撕芏鄬W(xué)術(shù)的空氣與思維方式�；谖也皇敲穹▽W(xué)者，所以對張谷教授合適的評價應(yīng)該是我們的學(xué)術(shù)評議人可可教授。接下來，我把時間交給可可教授。
金可可：各位同學(xué)，今天也是我感到非常榮幸的時刻，讓我來介紹一下張谷教授。張谷教授畢業(yè)于華政，本科與碩士在華政，然后在人民大學(xué)完成博士，之后在北大進行博士后深造，后來又到德國柏林的洪堡大學(xué)進行深造。一番游學(xué)之后，回到國內(nèi)。對于張谷教授的介紹，我可以用一句話來介紹。培新教授剛才說了：支持學(xué)術(shù)、學(xué)問，有就是有，沒有就是沒有。這是江平教授說的�，F(xiàn)在，評價張谷教授學(xué)術(shù)有沒有？不僅是有，我用一句話來形容張谷教授：民法的汪洋大海。這是我的肺腑之言。張谷教授隨便進入民法的哪個領(lǐng)域，馬上就能滔滔不絕地進入正題，而且是鞭辟入里，思維非常具有透徹力，又非常地宏觀。張谷教授不僅在學(xué)術(shù)專研上有非常獨到的造詣，而且他以他的努力告訴我們學(xué)術(shù)界有很多東西。舉個例子來說，諸位看的史尚寬那套書，就是張谷教授點校的。以前，我們看史尚寬的書是很不容易的，要看豎排版，而豎排版是很難搞到的�，F(xiàn)在，我們看史尚寬的書，就比較方便。今天，張谷教授繼續(xù)用他深厚的民法功底，給我們展示他最近研究民法的心得。請大家以熱烈的掌聲表示歡迎。
張谷：到了華政，感覺就是不一樣，我覺得比較放松，因為我從這里出去的。我講得不好，大家可以原諒；我講得好，那是額外的收獲。而且，大家也看到華政新的氣息。剛才，科研處的羅培新處長、民法教研室的金可可主任，他們彼此之間的稱呼，就讓我感覺到”錦濤書記”、“家寶總理“，這是一種非常好的溝通狀態(tài)，他們之間心無芥蒂，真誠支持。一個學(xué)校有這種氛圍，對于這個學(xué)校的學(xué)生，對于這個學(xué)校教學(xué)、科研的處境，對這個學(xué)校學(xué)術(shù)交流的拓展，方方面面，都是功德無量。
我雖然這次來，我覺得勉強地就場，今天是最后一場，恰恰是這一場沒有非常好的準備，題目又非常地宏觀與抽象：”意思自治與民法制度構(gòu)建”。所以，在這個問題上，正是我回到母校，我只是想說一點體會，不求成體系，只想做些漫談。我想通過這樣的講座，希望對于大家在民法學(xué)習(xí)過程中，把瑣細的制度串起來。我們知道，做學(xué)問，很苦。現(xiàn)在書越來越厚，扔出去就能把人砸死，臺灣的書尤其這樣。現(xiàn)在的出版社，我覺得有失水準，因為字與字之間間隙很大，書很厚，賣出去價錢很貴。那些書，其實很快就看完，但是增加了同學(xué)們的經(jīng)濟負擔。書厚，你想要看薄，需要下功夫。中國人過去做學(xué)問，做到最后就是提綱挈領(lǐng)。我有時候去書店買書，還是這個習(xí)慣，首先看目錄。一本書，看下目錄，就知道怎樣。我在北大給學(xué)生布置作業(yè)，也讓他們查資料。我接觸一些文獻，知道有些書的確很厚，看上去讓人望而卻步。但是，仔細一看，前后自相矛盾，有時論據(jù)與論點之間不著邊際。這種情況，在中國學(xué)術(shù)界失比較普遍的�，F(xiàn)在有些學(xué)生有時有迷信心理，看書看重厚感，看厚才算學(xué)問。我反其道而行之，誰的書寫得薄，但把問題講清楚了，這是高手。所以，大家在學(xué)習(xí)的過程中，不僅要下功夫去看，更多地需要去思考，思考這些制度為什么失這樣，這些制度的關(guān)系為什么是這樣來安排。我今天只是想借這個題目游走，把現(xiàn)在大家已經(jīng)學(xué)到的以及將要學(xué)的知識，通過一個線索盡量地串起來。當你能對這些具體制度真切領(lǐng)會了，真正理解了，這些知識你考完后就不會忘記，這些知識才能真正融化到你的血液中，成為你身體的一部分。我在華政的時候，讀書不像現(xiàn)在這樣，我們當時找工作的壓力不像今天這樣到。一般來說，到考試之前一個月，才會到教室占座位�，F(xiàn)在，恐怕不是這樣了。所以，每次考試，提前一個月或兩三周，把教材劃一下，記一記。我當時有個同學(xué)，每門考試前一個晚上不睡覺，然后第二天考下，每門都過。但是這樣，考完試，一個暑假或寒假后，統(tǒng)統(tǒng)又還給老師了。所以，讀書學(xué)習(xí)，不是為了騙自己。
下面我開始這個題目。大家知道，民法有個基本原則，就是意思自治，私法自治。這是德文中的詞，為何翻譯為意思自治？有人曾經(jīng)提出過這樣的問題。其實，我想大家已經(jīng)相沿成習(xí)了，所以叫“私人自治“也可以，叫”私法自治”也未嘗不可。既然大家都已習(xí)慣這么翻了，我覺得也不必勉強改換其他的。那么，在私法自治中首先一點，每一個參與私法的人的自主權(quán)，必須確定主體資格，從而為取得權(quán)利、行使權(quán)利創(chuàng)造可能性。更重要的是，每一個人不僅有具有取得權(quán)利的可能性，個人的意志在私法關(guān)系的創(chuàng)設(shè)過程中具有一種不可替代的作用。所以，從某種程度上而言，私法自治、私人自治是一種意思自治。
那么，私法自治是不是所有國家的民法、所有時代的民法都一定有？不一定。中國改革開放以來，30年了，我們的民法典還沒有。我們的意思自治到底達到了怎樣的程度，還沒做過一個評估。在86年前，中國有沒有民法？從實質(zhì)意義上來說，當然也是有的，但那時的民法與今天社會中發(fā)揮作用的民法不可同日而語。我曾與在座的一些同學(xué)，在我的報告中，談到與我有關(guān)的一個事實。鄧小平去世時，我那時在人民大學(xué)教書，我說我要感謝他。我與他個人沒關(guān)系，但沒有他，如果沒有他主持工作，沒有改革開放，就沒有民法的發(fā)展，也就不可能有我個人從事民法的教學(xué)研究工作。我比在座的要大得多，雖然從某種意義上來說，我是學(xué)長，在座的是學(xué)弟學(xué)妹。在我出生的年代，在中國實行的計劃經(jīng)濟。在計劃經(jīng)濟的體制下，中國是短缺經(jīng)濟的時代，政治掛帥。我自己出生在南京，當時出生在醫(yī)院有出生證。我的母親一直把我的出生證保留得很好，等我離開家，母親給我出生證。我看到父親在出生證上寫的字：“棉布六尺，棉花二斤�！蹦莻�時候是短缺經(jīng)濟，你想買布、買棉花，都要憑票。所以，在那樣的計劃體制中，大家可以想象一下，要民法可行不可行？要了民法，有多大用處？我想意思自治，那就是空想家。你想與別人創(chuàng)設(shè)各種關(guān)系，能不能租點什么，賣點什么，賃點什么，都不可能。一直到我讀高中、大學(xué)，基本還是這樣的狀況。小的時候，穿的衣服，父親的衣服穿舊了哥哥穿，哥哥穿了弟弟穿，反正都是灰土土的，或者是藍吱吱的。到了上高中、大學(xué)，有同學(xué)當兵了，想辦法節(jié)省一套軍裝。因為軍裝是收腰的，能顯示出身材。那就是當年的狀況。
我們今天看德國人寫書，計劃經(jīng)濟體制與市場機制對資源的分配，民法主要是與市場機制為主的社會相聯(lián)系的。如果你經(jīng)歷過那個時代，你就知道，他們的確是有這個資格來說。德國民法典修訂以后，在其中加了這么一句：德國民法典現(xiàn)在是真正的德國民法典。過去，只能在西德實行。80年代末，東德加入到德意志，它的民法典可以在東德西德都實施。這意味著市場經(jīng)濟為主體的制度取代了以計劃為主體的制度，發(fā)揮人們能動性與創(chuàng)造性、尊重個人意志與選擇的私法代替了滿足個人基本需求、不需要個人太多意思的社會主義民法。在以前東德老的民法典中，在各種債的關(guān)系中，不是把買賣放在第一位的，我印象中是把租賃放在第一位的，每個人都需要住房，住房需要怎么樣租賃？它是把社會、國家對每個人基本需求的滿足當作對人民的服務(wù)，這是兩種完全不同的體制。
所以，私法自治對于民法來說，并非可有可無的。我們在那時可能看到民法的存在，但那時的民法是否真正體現(xiàn)民法的核心價值、意思自治的本質(zhì)？很難說。所以，我們今天在中國講民法，這不僅僅是民法學(xué)科的問題，從某種意義上來說，也關(guān)系到中國社會未來走向的問題，關(guān)系到更加開放、文明走向的問題。如果沒有真正的個人自主——這種自主不是形式、紙面上的，而是落實在社會的每個角落——如果沒有這種東西，民法在中國徒具形式而已。當然我相信，在今天，我們的同學(xué)越來越有這樣一種共識，可能這樣的一種歷史發(fā)展趨勢在中國是不可逆轉(zhuǎn)的。在民法上講，私法自治首先要強調(diào)個人自主，就像在國際法上首先要講國家的主權(quán)一樣。國家有國家的主權(quán)，每一個人有每一個人的自主。按照中國人的觀念：圓顱方趾，天、地、人三材。上面是天，下面是地，你人是最靈光的，但你不僅僅是一具肉身，你負載著精神。在你的肉身，實際上還有一種神圣的人性，需要我們尊重。
不過，我最近也感覺到一些隱憂。前一陣，關(guān)于許霆案子，我也發(fā)表了些意見，但我不知道網(wǎng)民的評價，因為我很少上網(wǎng)。賀衛(wèi)方對我說，許霆案已經(jīng)討論得一塌糊涂了。后來我就上網(wǎng)看了下，我發(fā)現(xiàn)一開始網(wǎng)民的傾向就非常不理性。為什么？一個人對自己的行為負責(zé)，實質(zhì)上是私法自治的另外一面。如果沒有對自己行為負責(zé)的背景，簡單地說我想怎么樣就怎么樣，那就不是私法自治，那是放任。許霆這個案子，我從網(wǎng)民的情緒中看到，如果大家都支持許霆無罪，意味著什么？意味著羅處長的電腦非常不安全，我的手表非常不安全，你們的MP3非常不安全。許霆作為中華人民共和國公民，當他站在ATM前時，他自己知道自己多少身價。如果他不知道外在于他的東西具體屬于誰的，沒關(guān)系。他至少知道一點，那些東西不是他自己的。我們的很多網(wǎng)民似乎覺得，我們把銀行的錢分光了才好。你們的儲蓄存款可能就在那家銀行，一個家庭辛辛苦苦攢起來的買房子的錢可能就在那家銀行，一個下崗工人掙的錢可能就在那家銀行。銀行是金融企業(yè)，銀行有自有資本與他有資本，按照巴塞爾協(xié)議8%。那意味著什么？如果我們銀行達到巴塞爾協(xié)議要求的，銀行92%資本都是我們社會大眾的，或者是企業(yè)的存款。我們學(xué)法律的，在面對一個案件時，在面對某種價值沖突時，我們需要保持冷靜、清醒。民法的教學(xué)、訓(xùn)練，就是要讓我們從浪漫走向冷靜。我曾經(jīng)對自己也是這樣看，華政七年學(xué)習(xí)對我最大的收獲是什么？我的思維原本不適合學(xué)法律，我喜歡文學(xué)，我幻想在天上飛�？墒亲詈�，羅馬法的概念體系最終鍛煉了我的思維，使我這個容易沖動的人最終變得冷靜理性。所以，如果我們同學(xué)也是一個網(wǎng)民，在面對許霆案時，也應(yīng)該保持一份理性，因為你首先是法科的學(xué)生，你未來從事與法律有關(guān)的職業(yè)，你就不能草率地去發(fā)表意見。
所以，私法自治對人的自主權(quán)的尊重，背后相伴隨的一定是自己責(zé)任的原則。這種“自己責(zé)任原則”，簡單地說，你自己意志下支配的行為、產(chǎn)生的法律上的后果，都必須由你自己承受，無論有利的、不利的——有利的是權(quán)利，不利的損害——都要由你負責(zé)。甚至也包含這樣的意思，即便沒有別人加害于你，你受到了財產(chǎn)上的損害、自尊上的傷害，如果沒有可歸責(zé)的人，你也必須隱忍。為什么呢？這是上帝的意志。如果給你造成的損害的需要轉(zhuǎn)嫁給別人，在法律上一定要有原因，一定要有一個堅強的理由，這是歸責(zé)的問題。如果不是這樣，在一個承認個人價值的社會里，我們每一個人都有自己可支配的范圍，在你支配的范圍中，有一些風(fēng)險總是與你自己支配的行為是有關(guān)系的，這時候有些風(fēng)險就要由你自己去承擔。這在羅馬法上有一些表述，比如“損害止于發(fā)生處”。羅馬法上曾經(jīng)有這么個例子，一個人在剃頭還是刮胡子，突然有一個外力介入，結(jié)果刀一下子下去，把人弄傷了。如果有人對這個外力負責(zé)的話，當然可以找他去賠償。如果不是這樣，是一種不可知的力量導(dǎo)致的結(jié)果，那怎么辦？我覺得，我們現(xiàn)代的社會，人似乎變得越來越脆弱。我在德國的時候，聽到這么一句話：“一切都是破碎的�！蔽覀兊娜怂坪跻彩瞧扑榈�，我們沒有一個“完整的人”的概念。我們現(xiàn)代社會的人，遭遇到一點風(fēng)險，都迫不及待地宣泄出來，都迫不及待地希望別人為自己扛一把。其實，作為一個人，在社會中的成長，恰恰是要經(jīng)歷一個階段必須經(jīng)歷一些對于一些不幸、災(zāi)害，如果沒有別人對此負責(zé)，那只能靠自己忍受。這也是與自己責(zé)任原則聯(lián)系在一起的。在自己責(zé)任原則中，除了對自己的過失行為、甚至是嚴格責(zé)任——你沒有風(fēng)險也要負責(zé)任，對于一些風(fēng)險也是要承擔。在中國的司法實踐中，我們經(jīng)�？梢钥吹竭@樣的現(xiàn)象：很多人同情弱者。同情心本是人異于禽獸的特點。大家知道，古代孟子說：“人異于禽獸者幾希�！逼渲杏幸弧跋！�，就是惻隱之心。我不是說同情心不好，但對于法律人來說，同情心很危險。
我去年在四川講課時碰到一個法官，他與我聊起一個案件。在農(nóng)村，有一家人要蓋房子。這家要蓋房的把蓋房包給另一個人，這個人再從別的村里請幾個人蓋房子。結(jié)果，蓋房的過程中，有一個人摔傷了。摔傷以后，要求發(fā)包的這一方也就是蓋房的這一家賠償，為此打官司到法院。法院有點犯難，這到底是怎樣一種法律關(guān)系？是造房子的人雇傭了這些人，還是你是把工程發(fā)包給別人，然后再由對方去找人。如果是雇傭合同，應(yīng)該負責(zé)任，很有可能就要對受害人責(zé)任。如果是承攬合同，就不必負擔責(zé)任。我問他，你們最后是怎樣判的？他說，我們最后是按雇傭合同判的，判決蓋房子的這家要賠償受害人。我當時聽到這個判決，我心頭就有一點不詳?shù)母杏X。大家知道，我們的法官有一種突出的傾向，法院是依照法律來判案。如果有人拿著王利明的書或是郭明瑞的書，如果是有修養(yǎng)的法官，可能會聽一下；如果他是不耐煩的法官，他就會說我只按法律判，這是法院審案極端的表現(xiàn)。依照法律，本身沒有錯，可是依照法律，法律有規(guī)定的，按照法律辦；法律沒有規(guī)定的，可能駁回你的起訴�？墒窃谶@個案子，恰恰我們看到了與過去非常不同的傾向。雇傭合同在合同法中沒有規(guī)定，而承攬合同恰恰是有規(guī)定的，但是法院一貫是以法律為準繩的，卻把法律置于一邊了，根據(jù)雇傭合同判案。這里面的原因，我覺得，首先是法官的同情心在起作用，另一方面法院還沒有獨立行使審判權(quán)。我們的法院，與其說是行使審判權(quán)的機關(guān)，不如說是通過行使審判權(quán)來滿足不同的功能，包括維持社會的穩(wěn)定，平息公眾憤怒的情緒，等等。這些職能本不該有法院來負載，但法院卻經(jīng)由審判權(quán)的行使來滿足本不該由法院來負載的重負。這本身反映了我們在司法權(quán)是否獨立的問題上、法院職能問題上存在的問題與尷尬，同時也反映出這么個問題：當法院在這么判的時候，它實際上在當事人之間，依照他們的合意、自治的意思產(chǎn)生的法律關(guān)系，以及這種法律關(guān)系伴隨的風(fēng)險與利益的分配，重新加以擬制，這是非常危險的。這家人最后被判承擔賠償責(zé)任，他為什么要承擔責(zé)任？我是把工程發(fā)包出去的，有承包人，該他承擔么？法官如果自己換位想一下，他有兩種換位可能，一種是受害人，另一種是建房人的角度。當發(fā)生這種案件的時候，法院一般只換位一次，不會換位兩次，換位兩次的話，會有一種激烈的緊張關(guān)系。通過這種社會現(xiàn)象，我們可以感覺到，私法自治在社會中能否扎根，不僅僅與社會的政經(jīng)有關(guān)，它與司法權(quán)是否獨立、是否有正確的理解，也是密切相關(guān)。
私法自治除了對人的主體的尊重，對他意思的尊重，與自己原則相伴隨之外，還對民法制度的構(gòu)建有重要影響。比如說，第一點，私法自治使得契約制度在整個民法體系中具有不可替代的作用或根本性的地位。我們知道，在民法中，無論在總則還是債法中，我們舉例常常舉法律行為，一舉就是買賣合同。我上課一舉就是買賣煙灰缸，因為我喜歡抽煙。為什么我們一舉例子，就想到合同。有些人抱怨，為什么老是舉合同？我們自己教書許多年，也覺得很無趣，很枯燥。因為合同本身要求兩個意思的交換，兩個意思的合意。當涉及財產(chǎn)的變更或負擔的時侯，一個人的意思行不行？不行，因為這個上面有其主人意思的定在，每一個人的情緒品味不一樣。你所選擇的客體不一樣，你的意思的定在不一樣，這是黑格爾的思想。我如果說它歸了我，它就歸了我。我不是對物的不尊重，關(guān)鍵是你的意思定在這物上，于是就是對物的主人的不尊重。所以，在涉及財產(chǎn)交換的時候，為何需要兩方意思的交換，就是對物的主人意思的尊重。
我們在上合同法的時候，會講到買賣合同是什么樣的一種約定，租賃合同是什么要的一種約定，承攬合同是什么樣的一種約定，這不是可有可無的。它一方面表明了這些東西都是以雙方行為為基礎(chǔ)，另一方面，凡是沒有規(guī)定的合同，我們都要到合同法總則中，對它的有效性加以判斷。所以，合同或契約，作為一種相反的意思的合致，相反相成。所謂相反，意思表示的內(nèi)容，它是相反，我要出租，你要賃入。我們知道，魯迅在《紀念劉和珍君》中就寫道，“賃了幾間小屋，繼續(xù)辦學(xué)。”“賃”是“賃入”的意思，所以，它是相反。為何又相成呢？每一方，當你賣方愿意賣的時候，賣方肯定是覺得付出了較小的代價，得到了我所滿意的結(jié)果，否則就不會買賣。承租人與出租人也是這種狀況。所以，合同最適合充當財產(chǎn)利益交換的工具，利益交換必須尊重當事人的意思，不可能僅僅有一方來決定財產(chǎn)關(guān)系是否要產(chǎn)生、變更或消滅。
除此之外，贈與合同是比較特殊的。剛才說合同是利益交換的工具，可是贈與合同是一方無償給予另一方財產(chǎn)利益。這個時候，贈與合同為什么不可以是單方行為？繼承法上的遺贈是單方行為，民法上的贈與為何是雙方行為？乍一看，單方行為似乎可以的�？墒沁@樣做，不好。我假設(shè)一個例子，假如說我今年的收入眼看著就要達到十二萬，大家知道，如果我的收入達到十二萬，在稅法上意味著什么？那我接下來不干活了，因為再干活，我的收入就要超額了，超額就要納稅了�？墒茄劭粗_到十二萬但是還沒達到十二萬，結(jié)果人家說贈與我一筆錢，也是收入，超過十二萬，也要納稅。他的好心好意，的確給我一份利益，可是對我是否有利？我覺得這是一個很重要的問題。在民法上，我們強調(diào)私法自治，利用法律行為的方式，給別人增加利益時，當事人很多信息也是被屏蔽掉的。雖然就具體的行為，從經(jīng)濟學(xué)、法律上來說都沒有問題，都是有意義的。但是，唯獨我們看不到的一點，就是法律上給我?guī)砝娴馁浥c行為，給我的整體財產(chǎn)造成不利影響。
這種情況大量存在。我這兩天往來與松江與長寧之間，坐在車上的時候，聊起松江空氣真好，車輛也少。在北京，300多萬輛的私家車，我把北京形容成“流動的停車場”，汽車像蝸牛一樣蹣跚而行。你買車后要負擔很多費用，年檢、汽油、保險，等等。假如，現(xiàn)在有人要送一輛車，絕大部分人會要。但我不會要，因為我不會開車，這個車給了我以后是一個累贅、負擔。我必須給它找一個安頓的地方，我自己還沒安頓好，我的書還沒安頓好，我哪有時間去安頓它？！這是一個問題。有了車，還要交養(yǎng)路費。另外，別人看到我有車了，可能會問我借，麻煩來了，必須買保險，否則出了事故，我賠不起。假如說你是環(huán)保主義者，造成環(huán)境污染，就更加不愿意要這個車。這種在民法上看起來，這輛車歸了你，然后就歸了你，后果是在經(jīng)濟上、法律上利益增加。可是未來的、看不到的各種由這個寶貝帶來的費用、風(fēng)險，需要你為它負責(zé)任，各種來自環(huán)保主義者的批判、指責(zé)，你需要有承受的耐力。
我想在這個例子中傳達的意思是，從經(jīng)濟意義上說，我們獲得了經(jīng)濟利益，在法律上不需要負擔義務(wù)，也是一種利益，可是，對于你的總體財產(chǎn)來說未必是好事情。所以，贈與是生存者之間的生前行為，遺贈是死因行為。生存者之間的贈與之所以要采取合同形式，如果要給對方增加利益，增加利益也不能違背被加人的意思，否則可能適得其反。因為，私法自治所要求的，每個人是自己利益最好的法官，每個人最清楚自己需要什么，自己喜歡什么，什么對自己是有利益的。如果贈與是一種單方行為，法律就剝奪了這樣一種利益的可能性，也就是你對自己利益做法官的可能性，你這個法官在贈與關(guān)系中暫時離開了、暫時退位了，這當然不可以。這也就是為什么從羅馬法以來，贈與一定是以合同方式存在。
那么，遺贈為什么又是單方行為呢？因為它是死因行為，遺贈是通過遺囑將自己生后的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給親屬以外的人取得，這種安排可不可以通過合意的方式？當然可以，定一個繼承合同、繼承契約就可以了。德國是有繼承契約，中國也有過。過去安徽省有個副省長，參加過革命，他好舞文弄墨，收藏些書畫，結(jié)過兩次婚。他與第二任妻子有相互繼承的約定，先死的人的財產(chǎn)歸另一方。后來，他前妻孩子與他第二任妻子發(fā)生爭議。生后財產(chǎn)的安排當然也可以通過雙方行為，但是有的時候立遺囑人在立遺囑時可能對被遺贈人是保密的，而遺囑又是在他死后才生效，所以，在這種情況下是不可能做成雙方行為的。正是因為遺贈是死因行為、單方行為，所以法律對其形式須做出特別的要求。因為生前行為，還可以由其他人出來作證。如果這種單方的死因行為，到時發(fā)生爭議了，如果沒有法律規(guī)定的特別形式的話，到時就很難處理。
贈與作為一種無償?shù)膯畏浇o對方增加利益的行為，之所以采取雙方行為，就是民法上要考慮私法自治，要考慮意思尊重，不得違背被加人的意志而強行增加利益。這個思想很重要，但在中國法上可能大家沒有加以較多的考慮。我過去寫過一個東西，討論債務(wù)免除，也是從這個角度思考的。合同作為貫徹私法自治最重要、最根本的工具，單方行為在民法上的地位與合同行為是不能相比的，是無足輕重的，并不是說它沒有意義，只是與合同相比而言，太微不足道。我們今天在民法上講單方行為，有幾種類型，一種是單方面的死因行為遺贈，另一類是權(quán)利拋棄的行為。我要戒煙了，抽煙對身體不好，我不抽了，把煙扔掉，我拋棄了對香煙的所有權(quán)。這種拋棄行為是單方行為，不需要通知任何人，因為這只涉及我個人的利益。在只涉及我個人利益的范圍之內(nèi)，我可以完全自主，我自己說了算。因此，像拋棄、抵銷權(quán)、撤銷權(quán)、形成權(quán)等都是是通過單方行為表現(xiàn)的。
單方行為，除此之外，還有一些。從理論上講，有所謂的單方的負擔行為，一方負擔行為產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。我們通常看到的德國法上的懸賞廣告，采單方行為說，我過去也非常支持這樣的觀點。臺灣地區(qū)民法過去也把懸賞廣告規(guī)定為單方行為，99年修訂時明確地把懸賞廣告規(guī)定為契約行為，因為學(xué)者通說采契約行為說。除了懸賞廣告之外，還有一些單方行為，如捐助行為。
像這種單方行為是否能夠?qū)е聜鶆?wù)發(fā)生，或者說作為債的發(fā)生的原因好不好？在教書這些年的前前后后我的想法也有了很多變化，過去我也非常支持單方行為產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是現(xiàn)在我越來越主張限制用單方行為作為成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的原因。為什么這么說？因為單方行為產(chǎn)生債務(wù)關(guān)系的問題，也是契約行為的一種，不是說用契約的架構(gòu)本身解決不了的。懸賞廣告產(chǎn)生的法律效力，構(gòu)造上可能性也是存在的，因為在英國就很清楚，懸賞廣告就是一種契約。英國典型的契約是一種待履行的允諾去交換另一個待履行的允諾。它典型的區(qū)別就是類似于中國的雙務(wù)性。但是在英國法中懸賞廣告也是作為一個契約，是一個已經(jīng)履行的允諾來交換另一方待履行的允諾。
那么在德國法上把懸賞廣告作為一種單方行為，實踐中也遇到一些問題。比如，有一位學(xué)者曾經(jīng)舉例子說鄰居家有寵物走失，就懸賞誰找到就得到多少獎勵。這個走失的寵物剛好被隔壁的未成年的孩子撿到，那么這個孩子就把這個寵物返還給了失主，失主就要對孩子進行獎勵。撿到寵物的孩子家父母堅決不要賞金，父母認為，大家都是隔壁鄰居，認為孩子做好事是應(yīng)該的，怎么能夠接受報酬呢？又不是很費時費力的事情，這好像是無功受祿，這對孩子未來的成長和觀念的形成不利，就不想要這個報酬。那么，這時候怎么辦？按照單方行為說，這時候債權(quán)債務(wù)行為已經(jīng)發(fā)生，我懸賞了就是債務(wù)履行了。這時候就類推在德國民法上利益第三人契約上有規(guī)定，契約利益第三人有拒絕享受該利益的權(quán)利。類推后，法律上就產(chǎn)生了另外一種狀況，本來用單方行為來解釋懸賞廣告，現(xiàn)在是另一方有一個拒絕享受的權(quán)利，這時候最終決定權(quán)在誰哪里？在完成廣告當中要求行為的這一方，那么他的意思有沒有參與進來？當然參與進來了，只不過是這種參與是強參與還是弱參與的問題，是采取一個消極的方式來參與還是一個積極的溝通方式的參與，只是說在方式上、程度上有差別。但是不管怎么樣，這時候已經(jīng)不再是一個意思說了算，我應(yīng)該把賞金給你，于是賞金就歸了你，不是這個意思，還是要看對方是否接受。如果是這樣的話，如果在采用單方行為說遇到類似的問題時候，我們可以看到，單方行為說在法律上還是有一定的困難。
至于說為什么采用區(qū)別說，為什么是可能的，大家可以回去好好地思考，這個在法律上也不是個很困難的事情。比方說如果采用區(qū)別說，大家看看孩子是不是未成年人，如果是限制行為能力人，他該做的已經(jīng)做的，做了以后才知道獲得利益，這個利益法律應(yīng)不應(yīng)該保護？因為在這個時候他不負擔其他的義務(wù)。很多事情我們可以用我們學(xué)習(xí)過的知識來考察一下，是不是具有可行性？答案一定是肯定的，否則英國人就傻了，這是個很顯然的道理。
除此之外，還有其他的一些單方行為如何產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，我覺得原則上都基本可以用契約的方式來解決問題。關(guān)鍵問題在，如果把契約再進一步分類，把買賣、租賃，我們現(xiàn)在所規(guī)定的契約作為一種典型形態(tài)的交換性契約，除此之外，是否還有一種一方意志弱一些一方意志強，而恰恰是意志弱的一方起到?jīng)Q定性作用的契約，如果把這種認為是弱化形式的契約也未嘗不可，畢竟是雙方的意志在起作用，他可能不是以邀約承諾的程序形成的。在單方行為中權(quán)利拋棄是一個典型的行為。可是在權(quán)利拋棄中有一個例外——這個例外在中國可能已經(jīng)不是一個例外——權(quán)利單方面就可以拋棄。在德國法上債權(quán)的拋棄不是單方行為，而是要雙方契約才能產(chǎn)生的。而中國法上，學(xué)說上的通說是，債權(quán)的拋棄是單方行為。這樣兩種學(xué)說哪種更加合理？大家首先可能會覺得所有權(quán)可以拋棄，他物權(quán)可以拋棄，為什么債權(quán)不能拋棄？權(quán)利背后都蘊含著利益，權(quán)利可以拋棄、利益可以拋棄為什么不能單方拋棄債權(quán)？我們看一下所有權(quán)的拋棄有什么后果？我痛下決心，從今天要戒煙，把香煙扔掉，把香煙扔掉之后它歸誰所有了么？沒有，在法律上它成為了無主物。如果現(xiàn)在有一個老煙槍看到了，撿起來迅速地放在自己的口袋里。在外國經(jīng)常可以看到這樣的情景，在國外的飛機場就會有流浪漢在機場的候機廳的煙灰缸旁邊，等人抽了幾口要上飛機了就把煙掐滅了放在煙灰缸里，流浪漢就會迅速地把這些煙放在自己口袋里。那么，拋棄后首先是無主物，無主物就是說我拋棄了所有權(quán)，但是并沒有給任何人加利益，我只是在自己的權(quán)利范圍內(nèi)對權(quán)利的處分。
那么，他物權(quán)的拋棄和所有權(quán)的拋棄還有些不一樣。比如，我在你的不動產(chǎn)上有一個負擔或者有一個用益性的物權(quán)，他物權(quán)人如果拋棄了他的他物權(quán)，比如在你的地上有個耕種的權(quán)利或者有建設(shè)房產(chǎn)的權(quán)利，我拋棄了后，從法律上來說地上負擔就沒有了。這個時候他物權(quán)的拋棄和所有權(quán)的拋棄顯然是不一樣的。他物權(quán)的拋棄包含了對于原來所有權(quán)的一種加利，這種加利為什么還是單方行為？我如果是這塊地的主人，這塊地本來讓你耕種十五年，現(xiàn)在你只耕種的十年，因為城市化的過程，為了子女的發(fā)展，你決定回到城市去不再耕種，那么這種情況下地上負擔沒有了。負擔都沒有了也不全都是好事，為什么？本來每年可以從你這里收取一定的費用，現(xiàn)在錢收不到了，只剩下這塊地了。哪怕不說收取對價的事情，你放棄了在這塊土地上耕種的權(quán)利，我的地上的負擔當然就消滅了。消滅了以后，在法律上說這個利益似乎是歸到了所有權(quán)人身上，但是所有權(quán)人是有辦法保持自己的尊嚴的。什么意思？所有權(quán)人認為我是希望你耕種，你不種我可以繼續(xù)拋荒。你雖然給他加利，所有權(quán)人可以拒絕享受這個利益，他可以維持自己原來的狀態(tài)。債權(quán)的拋棄和債務(wù)的免除不一樣。債務(wù)免除的結(jié)構(gòu)一定是債權(quán)人拋棄了債權(quán)而導(dǎo)致債務(wù)人債務(wù)的免除。因為債權(quán)和債務(wù)是相對待而存在的，債權(quán)和債務(wù)是有相互關(guān)系的，請求權(quán)和給付權(quán)就像仇人一樣沒有你就沒有我，如果說一個不在了，另一個活著就沒有意思了。如果債權(quán)人拋棄了他的債權(quán)，對于債權(quán)人的角度來說是一種處分，債權(quán)人通過他意思完成一種處分行為。一旦債權(quán)人拋棄的債權(quán)之后，債權(quán)人的財產(chǎn)利益就直接減少。如果是一家公司拋棄它的應(yīng)收賬款的權(quán)利，那就意味著公司的財產(chǎn)減少了，它是一種處分。那么對于債務(wù)人來講，債權(quán)人對自己權(quán)利的拋棄就使得債務(wù)人就有一種利益的取得，本來債務(wù)人應(yīng)當履行給付義務(wù)，但現(xiàn)在就不需要履行了，已經(jīng)沒有義務(wù)了。
所以，債權(quán)的拋棄和其他權(quán)利的拋棄不一樣，債權(quán)的拋棄是包含了加利的，是客觀上、邏輯上必然包含加利的。這是債權(quán)債務(wù)的相對性所決定的。一旦拋棄債權(quán)導(dǎo)致債務(wù)免除的話，一定會對債務(wù)人產(chǎn)生加利的效果。如果不需要債務(wù)人的意思參與，歸類為單方行為就意味著，債權(quán)人拋棄權(quán)利的時候可以強權(quán)的通過違背債務(wù)人意志的方式給債務(wù)人加利。這個在法律上允許不允許這不是個法律上的邏輯問題，這是個價值判斷問題。
至少從羅馬法以來，債務(wù)免除在羅馬法和歐洲大陸的民法上都是采取契約的方式。前蘇俄民法典，也就是1922年和1964年的蘇俄民法，我們國家解放以后所繼受的對象也是規(guī)定這是契約行為，他們的學(xué)說上也是這么理解的。日本民法典把債務(wù)免除歸為單方行為。歐洲的奧地利民法典1444條把債權(quán)拋棄規(guī)定為單方行為，注意它說的是債權(quán)拋棄而不是債務(wù)免除。意大利民法典規(guī)定債務(wù)免除是單方行為，但是給債務(wù)人一種拒絕的權(quán)利。我國合同法中規(guī)定，免除可以導(dǎo)致債的消滅，但是是單方行為還是雙方行為法條沒有對明確規(guī)定。中國大陸的學(xué)說，在和臺灣學(xué)術(shù)交往之前，我們接受前蘇俄的立法，接受前蘇俄的一些民法學(xué)說，至少我們在八十年代初期以前我們的教材都認為債務(wù)免除是單方行為。但是隨著臺灣學(xué)術(shù)的進入，我們學(xué)者的觀點為之一變，就轉(zhuǎn)變成了單方行為說了。合同法出臺以后，解釋合同法的書，合同法的教科書都認為是單方行為。但是學(xué)理上這樣一個重大的改變，沒有人說明理由，沒有任何學(xué)理上的論證。我認為在邏輯上來說采用契約說是比較合理的。當然立法上，如果從立法者的角度來考慮，采用單方行為說也可以，但是要給債務(wù)人一個具體的可能性。我過去的文章中就說到，作為立法者要明白現(xiàn)實生活中在發(fā)生什么。立法者一方面要明白債務(wù)免除在學(xué)理上的構(gòu)造，但是立法、司法的時候要明白最好是契約結(jié)構(gòu)，但是這個契約結(jié)構(gòu)到底是采取正常的契約結(jié)構(gòu)還是采取比較弱的契約結(jié)構(gòu)，這是可以考慮的。
我之所以把單方行為一些情況列出來說，我覺得我們在學(xué)習(xí)民法的時候，處理法律行為的時候，不要看這么簡單的單方行為、雙方行為，在這個當中背后的支配性的原理如果不掌握，對于你們具體，理解上會有困難。這是我把私法自治和法律行為掛起鉤來，不僅決定了契約在民法當中的重要性，也決定了有些單方行為是否能夠用雙方行為的辦法由立法者加以設(shè)置。
另一方面私法自治對于組織法也有很大的影響。我們在學(xué)習(xí)民法的過程中，民法的總則當中的制度，法律行為是最為核心最為重要的。但是法人制度也很重要，尤其是企業(yè)法人制度就更為重要。如果沒有掌握法律行為的理論，沒有掌握私法自治，我們在學(xué)習(xí)這種法人制度，乃至學(xué)習(xí)組織法的時候也會遇到麻煩。正像今天上午在長寧做報告的時候，有學(xué)者提出來，合伙企業(yè)和公司，因為我國公司法上規(guī)定公司都是有人格的。那么合伙企業(yè)是否應(yīng)該有人格？它能夠以自己的名義對外進行交易活動，它可以起訴、應(yīng)訴，它可以有合伙制度的執(zhí)行人，它還可以聘請經(jīng)營管理的人員，那么它到底有沒有法律人格，這是個可以探討的為問題。
我們在講私法自治的時候，當一個人需求越來越多的時候，當僅僅依靠個人肉身無法承受越來越多的壓力的時候，就會想如何分身有數(shù)？通過代理是一個辦法，但是辦一個企業(yè)也是一個辦法。當你的事情越來越多、業(yè)務(wù)越來越多的時候，有個企業(yè)來承擔是個很好的辦法。那么要想搞企業(yè)往往一個人辦到的，那就搞獨資企業(yè)，不過獨資企業(yè)往往被認為信用不太好。獨資企業(yè)中個人的生活資料和生產(chǎn)資料沒有一道很嚴謹?shù)姆阑饓Α５怯霉痉椒ㄍ軌蜃屓思夜文肯嗫�。所以，過去有段時間沒有公司法的時候，上海有很多公司，我們叫做“皮包公司”。為什么？皮包公司就一個人，公司的印章就在包里，這個公司的股東是他，董事長也是他，一身兼任數(shù)職，他走到哪里業(yè)務(wù)就做到哪里。當你需要擴大自己的活動范圍，這時候可以考慮采用組織的行為，包括從事一些學(xué)術(shù)活動，如果采取一種組織話的形式也是可以的。不關(guān)怎么樣選擇某種組這的時候就會遇到意思自治的問題和法律規(guī)則的關(guān)系。
那么在民法學(xué)界似乎有這樣的一種說法，認為物權(quán)法說物權(quán)是法定的，說的是物權(quán)的類型的法定的，它和合同法、債法不一樣，債法、合同法最核心的就是合同自由，合同自由是說我和誰訂合同、訂什么樣的合同、訂還是不訂合同都是我的自由，但其實重要的一點是合同內(nèi)容形成的自由。可是在物權(quán)法、在組織法上說到物權(quán)法定就說到類型法定，也就是說產(chǎn)生什么樣的物權(quán)，不能自己隨意創(chuàng)制，自己隨意創(chuàng)制可能影響交易安全，影響調(diào)查的成本。在組織發(fā)上，商業(yè)組織上也是類型法定，在中國法上規(guī)定的無非就是個人獨自企業(yè)、合伙企業(yè)、公司。如果要成立公司或者合伙，當然要以契約為基礎(chǔ)。所以德國公司法當時把民法上的合伙契約放在最前面。合伙會形成一種利益上的共同體，但是不是所有的利益共同體就是合伙？有時候一個偶然事件就可以讓兩個人成為利益共同體。比如我在別人的材料上作了一幅畫或者寫了一首歌，他的材料很珍貴，可是我也是一個才華橫溢的作家，那么我說這個東西我們兩個共有吧，這時候可能形成共有關(guān)系，這就是個很偶然的事件。再比如說我魚塘里的魚都跳到你的魚塘里了，搞不清楚哪條魚是誰的，如果說我知道我養(yǎng)的是三十條魚，你養(yǎng)了七十條魚，那么我們把收益三七開行不行？這是個辦法。我的意思就是說合伙一定會形成一個共同關(guān)系，一定會形成利益上的共同關(guān)系，但不是所有的共同關(guān)系都是合伙。這當中有一點，合伙或者公司一定是種是以法律行為的方式形成，是以法律行為為基礎(chǔ)的。這個法律行為在合伙當中就是合伙契約或者合伙協(xié)議。在公司當中就是設(shè)立公司的契約。我們看到，我們是否要組成合伙或者公司，這是不能受到別人的強制，我們有自己選擇的權(quán)利。包括成立怎樣的公司，是股份公司還是有限公司都是自己決定。股份公司有股份公司的好處，股份公司主要是面對資本市場，股份公司可以借助資本市場進行融資，而且股份公司的信息公開化有一系列的好處，信息公開在一定程度上也可以起到廣告的作用。但是如果這個公司生產(chǎn)的東西想保密不想讓別人知道，或者這個公司的發(fā)起人是一個家族的人，家族有規(guī)定家族產(chǎn)業(yè)如果沒有全體一致同意不許其他人參股，這時候如果還上市那就不合理了。有時候有限責(zé)任公司也會有這種情況。
在設(shè)立公司的時候，設(shè)立公司的契約其主要目的當然是要設(shè)立公司，大家要承擔一定的出資義務(wù)，那么這種出資的義務(wù)。比如家族設(shè)立公司是為了一個生產(chǎn)糖的企業(yè)，我們的股東有條件，凡是村里種甜菜的農(nóng)戶都可以出資參股，如果不是生產(chǎn)甜菜的都不行�，F(xiàn)在物價上漲，我們這個村里種甜菜的人，按照合同規(guī)定將來公司設(shè)立了，每年收獲的甜菜首先要以平價的方式供應(yīng)給公司。我去杭州，我本來認為我的生活有所改善，但是我去了農(nóng)家吃了一頓飯，我就感覺自己受到重創(chuàng)。今年冬天杭州還下雪，有朋友開車帶我去農(nóng)民家吃飯，到了門口我看到農(nóng)民家一個中年男子，穿著筆挺的呢子大衣，比我們穿的好多。后來吃完飯他跟我們進城，我們開著車就捎帶了他。我們在車上閑來無事就聊天，我說你們這里環(huán)境真好，外面就是一篇茶園，有山，下雨之后水汽繚繞像仙境一樣，你們的收入一定不少吧？我本來還帶著一點優(yōu)越感。他說，我們村里百萬元戶很正常的，再往上的上千萬的很多，我們村每年給每個農(nóng)業(yè)人口分下來的收入有十幾萬，連續(xù)八年那就是百萬了。我覺得杭州這個地方真不得了，我都有這么一種想法：那我還當什么大學(xué)老師？！我當時覺得很有趣這樣的現(xiàn)象。他們?yōu)槭裁从羞@么高的收入？因為他們有強有力的領(lǐng)導(dǎo)，他們自己有公司賣茶葉，他們都是茶農(nóng)，他們的茶葉可以供應(yīng)給公司，銷售有收入，旅游有收入，游客到農(nóng)家樂吃飯他們也有收入，他們的生活怎么能不好？未必只有工業(yè)化就是生產(chǎn)力，保持一方凈土也是生產(chǎn)力。那么如果他們搞一個公司，自己村里產(chǎn)茶的。組織類型的選擇上也是當事人自主，但是自主范圍要受到法律的限制。除了這種私法自治和企業(yè)組織形式有范圍類型上的限制，這種類型上的限制和債法上很大不同。債法上的類型是不受任何限制的，當事人可以創(chuàng)設(shè)一些混合契約，法律原則上都有支持，前提條件是當事人不違反強行法和公序良俗。只要是當事人真實的意思表示，只要當事人具有自治的能力也就是說當事人是完全行為能力人，法律就一定會支持你。法律上對于這種意思表示的效力是加以肯定的。
可是在組織中還會有問題，組織需要管理，一個組織如果人多的話，這個組織如何形成統(tǒng)一的意志？要通過法律行為的方式來解決一定的問題，也可以設(shè)立一定的機關(guān)，但是在設(shè)立一定機關(guān)的時候在合伙企業(yè)中，公司法上都可以設(shè)立合伙組織的機關(guān)和公司的機關(guān)。而公司的機關(guān)必須是按照公司法所規(guī)定的，比如說監(jiān)事會董事會，這樣的機關(guān)。那么公司和合伙有很大的區(qū)別，在合伙企業(yè)法上原則上只有自己機關(guān)，而公司法上允許他人機關(guān)。
在德國上有這樣的一個說法，在一個合伙組織當中至少要有一個合伙人是這個合伙組織的事務(wù)執(zhí)行人或者對外代表權(quán)。我們試想一下，一個合伙組織能不能把這個合伙組織所有的事務(wù)執(zhí)行權(quán)和所有的對外代表權(quán)全都委托給一個合伙人以外的人？邏輯上來說，沒有這樣的問題，但是法律有時候有一種精神在里面。在這種情況下就是，如果是正常人一般不會出此下策，我們五六個合伙人開辦合伙企業(yè)，會不會找一個不是合伙人的人來做經(jīng)理而自己不做事情回家喝茶，所有的事務(wù)執(zhí)行權(quán)都交給這個人？事務(wù)執(zhí)行權(quán)和經(jīng)理權(quán)是不一樣的。獲得經(jīng)理權(quán)的人在商法上來說還是受雇于人的，他的經(jīng)理權(quán)實際上是商法上的一種特殊的代理權(quán)，經(jīng)理權(quán)的范圍本身是有限制的。但是我們?nèi)绻咽聞?wù)執(zhí)行權(quán)和對外代表權(quán)都給這個人，法律上就意味著這五六個人出錢置辦了這個企業(yè)的產(chǎn)業(yè)，而把產(chǎn)業(yè)給了一個毫不相干的人。這個人通過事務(wù)執(zhí)行權(quán)和對外代理權(quán)進行的行為可能讓這個合伙企業(yè)負債累累，最后有可能讓這個合伙人傾家蕩產(chǎn)。為什么有人喜歡去國有企業(yè)當老總？說白了就是，玩的是國家的錢。國有企業(yè)說起來是全民所有，但是實際上和我們沒什么相干。在德國合伙企業(yè)法上原則上是不允許把所有的事務(wù)執(zhí)行權(quán)和對外代表權(quán)都交給一個非合伙人，至少要有一個合伙人掌握著事務(wù)執(zhí)行權(quán)，再次基礎(chǔ)上在加上一個經(jīng)理人是可以的。
公司就不一樣，公司可以有外來的老總。公司是有限責(zé)任，風(fēng)險是以認購股份、投入為范圍。特別是股份公司人數(shù)眾多，這時候如果只能找股東或者大股東來掌握董事會的權(quán)力不是不可以，如果有這方面的才能也可以，可是問題是公司制度本身有一個很大的好處就是可以以公司制度的方式利用專業(yè)人才，利用企業(yè)家精神，理由所謂CEO的這些有管理經(jīng)驗的人。
所以，在組織法上，有些東西和私法自治也是有關(guān)系的，包括組織內(nèi)部機構(gòu)的設(shè)置。
和私法自治還有一個密切相關(guān)的問題，在中國法上再談一個例子，這個例子也是和法律行為有關(guān)的。可能到目前位止大家還是不太注意的問題。我記得廬州的那個二奶房產(chǎn)遺贈案。我要講的不是那個案子本身，而是講和這個案子判決有關(guān)的問題。比如法院在認定遺囑是否有效的問題上，它并不是依照繼承法本身，因為在繼承法上對于遺囑是否有效也沒有很明確的規(guī)定。在民法通則上有個規(guī)定，不能違反社會公共道德。民法通則第55條這個是很有趣的。我曾經(jīng)把第55條稱為立法法。如果像法國民法典上說，契約在當事人之間有相當于法律的效力。注意這里是說相當于法律的效力而不是說相當于法的效力，法和法律一字之差是不一樣的。法律是指制定法，而法包括制定法和非制定法，甚至在有的國家，法還包括自然法。既然把契約或者是法律行為看作當事人之間相當于法律功能的構(gòu)造，那么民法通則第55條就是要控制你訂立一個怎樣的法、一個什么樣內(nèi)容的法，所以我稱作是立法法。就是這個立法法的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當具備下列條件：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律或者社會公共利益。這個規(guī)定本身看上去在理論上來說是沒什么問題的�？墒俏以谙�，會不會在現(xiàn)實中出現(xiàn)這樣的情況，雙方當事人發(fā)生了爭議，一方說我們簽訂的合同有效，一方說這個合同有問題，但是說有問題的一方也沒說為什么有問題，可是法官是他小舅子，擔任法官的人就讓主張合同有效的人來證明合同是怎么符合了民法通則的第55條的有效條件，證明不出來就說明有問題。會不會有這種可能性？我不敢保證不出現(xiàn)。這個問題的意義在哪里？德國法上為什么沒有一個類似我們國家民法通則第55條的規(guī)定？別的國家的民法典上為什么也沒有有類似的規(guī)定？在德國法上如果有類似的規(guī)定，背后就會包含舉證責(zé)任的分配。德國民法典中規(guī)定善意取得的時候，不是說即便是從無權(quán)人處轉(zhuǎn)讓也可以取得標的的所有權(quán)，但是如果能夠證明是知道或者應(yīng)當知道的時候，原則法中，只要通過轉(zhuǎn)讓的方式交付，那么就取得所有權(quán)。如果這個時候真正的所有權(quán)人出現(xiàn)，說這個東西是我的，出讓方?jīng)]有所有權(quán)，你來證明受讓人知道或者應(yīng)當知道轉(zhuǎn)讓人無權(quán)。中國的物權(quán)法直接說善意，我們的立法者不知道原則法、例外法之間舉證責(zé)任分配上的問題。
我們的民法通則55條這種規(guī)定，如果正確理解、正確把握則沒有問題，如果有人故意歪曲利用就有可能有很大問題。因為從私法自治的觀念出發(fā)，首先要一點要明確的是，法律是允許當事人以法律行為的方式去自治。特別是允許當事人只要以合同的方式去形成彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只要他們之間的法律行為產(chǎn)生了，原則上就應(yīng)該是有效的。這應(yīng)該是私法自治邏輯上一個必然的結(jié)論。反過來，如果有人證明違法，如果有人能夠證明受欺詐、受脅迫了，并且能夠證明，法官也采信了，才有可能撤銷這樣的行為。在德國民法點中看到的是在意思表示當中的瑕疵規(guī)定，都是從消極方面去列舉一些可能對法律行為造成障礙的各種各樣的原因，而不是籠統(tǒng)地從正面去說在符合某些情況的條件下有效成立。我覺得這不僅僅是立法技術(shù)上和中國法不一樣，更重要的它反應(yīng)的是德國的立法者對于私法自治和法律行為之間的關(guān)聯(lián)有更深層次的把握。私法自治主要是通過法律行為來進行的，更準確的說通過具有法律行為性質(zhì)的行為來自治。所以就要考慮法律既然允許我們每個人的法律行為來自治，立法者不是為每個人制定好計劃，我們按部就班的實現(xiàn)這個計劃，每個人是按自己的需要和別人產(chǎn)生關(guān)系，因此所產(chǎn)生的關(guān)系原則上都是有效的。只有作為例外，我們證明違法了，違反了公序良俗，意思表示有瑕疵，我們才能對此進行否定性的評價。這個背后的邏輯關(guān)系可能德國法上更順一些。在中國法上這個問題有可能會被歪曲。
我剛才也談到，私法自治主要通過法律行為，它也可以通過法律行為性質(zhì)的行為，也就是說類似于法律行為的行為也是私法自治。甚至說民法上規(guī)定的某些權(quán)利，規(guī)定某些法律關(guān)系的某些要素都是和私法自治有關(guān)的。由于時間關(guān)系，我就不展開去講了。
再舉一個例子，類似于法律行為的私法自治有沒有？在時效制度中，中國法上有很特殊的規(guī)定，請求可以導(dǎo)致時效中斷。那么請求還是不請求，請求本身準確地說并不是意思表示，而是一種意思通知。導(dǎo)致時效中斷的請求實際上是催告。只要明確的把對方履行義務(wù)的意思告訴對方，導(dǎo)致時效中斷的法律后果是法律規(guī)定的。通過這樣的方式，是愿意還是不愿意催告是當事人自己的事情。在中國法上講法律效果的時候有一些比較法上的介紹，時效完成后造成什么樣的法律后果，日本法采用實體權(quán)利消滅說，我們中國法采取的是勝訴權(quán)消滅說，德國法采取的是抗辯權(quán)發(fā)生說。我說，這是在胡說。日本法的實體權(quán)利消滅說從條文文字上表說來說是實體權(quán)利消滅說，為什么我說是在瞎說呢?一個人的時效期間屆滿，然后法律不管當事人有什么樣的表示，就直接讓當事人的實體權(quán)利就消滅了，法律會這樣去規(guī)定么？如果法律這樣規(guī)定，法律是很蠢的。我是債務(wù)人時效經(jīng)過完成了，法律就讓債權(quán)人的權(quán)利消滅了，我債權(quán)人還覺得自己很高尚，覺得自己不能貪別人的便宜，要去履行別人的債務(wù)。法律說他的債權(quán)消滅了，你的債務(wù)消滅了，你無法履行。如果你還要無原因的履行債務(wù)，就導(dǎo)致了原債權(quán)人的不當?shù)美�。怎么會到這這樣的一種結(jié)果呢？所以日本的學(xué)者也沒有這樣去解說。我看到的中國的介紹，日本民法總則，說時效完成后并不立刻導(dǎo)致實體權(quán)利的完全消滅，時效完成之后產(chǎn)生一種援用權(quán)，也就是說可以援用時效完成導(dǎo)致對方實體權(quán)利消滅，也可以不援用。那么這個和抗辯權(quán)的發(fā)生有什么差別？我想不管這個法律條文是不是很愚蠢的規(guī)定這樣的一種表述，我們學(xué)者不能愚蠢的相信這樣的條文，否則法律價值內(nèi)在就會激烈的沖擊。
私法自治和民法制度的建設(shè)，我想這是一個終其一生也研究不完的題目，因為這個題目實在是太大了。我之所以選擇一個這樣大的題目，并不指望在這樣的一個時間里把所有的問題都講清楚。我只是通過這樣一個題目作為一個游走，通過借用對幾個制度的理解，目的在于使大家在腦中樹立這樣的觀念，當你在學(xué)習(xí)民法的時候，當你在研究民法的時候，當你面臨國內(nèi)各種有根據(jù)或者無根據(jù)的紛繁復(fù)雜的學(xué)說的時候，你一定要牢固樹立一個私法自治的觀念。從這個觀念作為出發(fā)點，對那些紛繁復(fù)雜的學(xué)說去偽存真。
謝謝！
金可可：感謝張谷教授給我們帶來的精彩講演。聽完張谷教授的這場講演，我們應(yīng)該對意思自治和私法自治有了個更深層次了解。這個題目非常的大，大家知道一個大的題目可以有兩種講授方式。一種講法，講完了之后，大家只知道口號；另外一種講法，是以具體的制度為依托，講完了之后，大家不僅對私法自治的這一塊中某幾個法律制度有了更深刻的理解，而且大家對于“私法自治”和“意思自治”口號本身也有了更深刻的理解。我相信經(jīng)過張谷教授的這場精彩的講演，大家在兩方面都有了收獲。
張谷教授的演講首先講了意思自治對于民事主體的以及自己責(zé)任的基本原則，還講了私法自治在法律行為當中是如何體現(xiàn)的。最后還講了私法自治在民事組織法中所體現(xiàn)的基本精神。
同學(xué)們，你們剛剛從民法的汪洋大海中暢游回來，現(xiàn)在看到一條民法的小河，你們是否真以為你們在民法的汪洋大海里暢游回來了？告訴你們，沒有。你們只是遠遠地觀望了民法大海中一點點小的波濤。張谷教授的民法的汪洋大海應(yīng)該體現(xiàn)在什么地方呢？應(yīng)該體現(xiàn)在他對民法制度全方位的精深把握上。所以我就廢話少說，留給大家提問，讓大家看看張谷教授的風(fēng)采。
同學(xué)一：最近在網(wǎng)上看到對于時效完成后些問題的的講解，涉及的問題是時效完成后對主權(quán)利和從權(quán)利效力的影響。我想聽聽張谷教授對這個問題的看法。
張谷：時效完成以后，現(xiàn)在中國學(xué)術(shù)界之后一個主流的觀點還是主張抗辯權(quán)的發(fā)生說。但抗辯權(quán)產(chǎn)生以后，使得主債務(wù)成了一個不可強制執(zhí)行的債務(wù)。但這時候并不意味著債權(quán)的消滅，實體權(quán)利仍然存在。如果債務(wù)人自愿履行的話，債權(quán)人仍然保有取得債權(quán)的名義。也就是說在法律上有根據(jù)，有原因去取得，不會構(gòu)成不當?shù)美�。如果有擔保的話，擔保本身也不因為時效的完成而消滅。但是我也注意到在中國的物權(quán)法上，對于時效屆滿后對從權(quán)利的影響，我個人認為這個影響可能是我們受臺灣民法的影響造成的，臺灣民法的具體來源，我正在研究，我估計他可能在抄日本法的時候有點問題。我希望我盡快研究出來再向大家做一個報告。謝謝！
同學(xué)二：張老師剛才說債權(quán)不能任意拋棄，因為債權(quán)拋棄會導(dǎo)致給債務(wù)人加利但實際上可能有損害的情況，不管是實質(zhì)上的損害還是精神上的損害。但是物權(quán)的拋棄是一個單方行為，張谷老師認為是沒有問題的。我試想一個情況，我養(yǎng)了一只狗，這只狗把別人給咬了。這只狗咬了別人之后，我馬上說，我昨天就做了意思表示把這只狗拋棄了，它現(xiàn)在是無主物，民法不管，不要來找我。再比如我的汽車把別人撞了，我說我的汽車我昨天拋棄了，我不管，但實際上這是有問題的，老師怎么看？
張谷：你提了一個非常好的問題，可能從證據(jù)法上我無法證明你昨天沒有拋棄，但是在有些國家民法典上有這么做的。如果我沒記錯的話，在美國的一個州的民法典中，真有把這些責(zé)任限制的規(guī)定。我們也知道在海商法中，我的船舶造成你的損害，就以我這個船舶的價值為限度。所以你不是在問一個看來無關(guān)的問題，這個方面是真的值得研究的。實際上從海商法上說，船舶本身相當于在陸上的一個企業(yè)。
金可可：在遺失物的拾得里面就有這個問題。撿到的東西如果要支出的費用過高的話，完全可以拋棄。
張谷：前些年在北京，出租車上和的哥聊天，北京的的哥是全國最能聊的。那段時間北京新出臺了一個規(guī)定，是關(guān)于車輛的壽命。每一輛車都有自己的壽命，所謂壽命就是說這輛車跑了多少公里之后就不要了報廢了。這時候該報廢，但不報廢怎么辦？我和司機說，你就繼續(xù)開，只要不出事兒就行了。如果被人抓住，大不了就被砸到煉鋼廠去，責(zé)任也就這么大。
金可可：還有同學(xué)有什么問題要問的？這個機會很難得。
同學(xué)三：我想問一下張谷教授，上海有個大師杯。大師杯舉行的地方是在上海的一個村，那個地方據(jù)說這些年是以村委代理村民致富，他們建了很漂亮的網(wǎng)球場。最近出現(xiàn)了一個糾紛，村民發(fā)現(xiàn)村委對于村民的財產(chǎn)有貪污的行為。村委的經(jīng)營模式像是一種合伙的形式，是由村民出資。這些村民要索回的是事務(wù)執(zhí)行權(quán)還是經(jīng)理權(quán)？是否村民要擔當組織中的一個執(zhí)行人。
張谷：我對中國農(nóng)村的經(jīng)濟不太了解。在中國似乎有一個說不清的概念叫“集體經(jīng)濟”。集體組織在物權(quán)法里似乎想要搞清楚，但是是不是搞清楚了？我只知道我還是不清楚。我認為中國農(nóng)村的集體經(jīng)濟可能是過去所說的合作經(jīng)濟，也就是在合作社的方式下進行的。在前蘇聯(lián)叫集體農(nóng)莊，他們的集體農(nóng)莊就是合作組織。如果是合作組織的話，要按合作組織或者合作社的規(guī)制來處理。因為合作社也是一種組織，只不過合作組織是一種比較洋氣的，和公司一樣比較洋氣的組織。合作組織是在西方社會主義運動中產(chǎn)生的，是空想社會主義的產(chǎn)物。這種形式在西方曾經(jīng)實現(xiàn)過，而且在法國非常盛行。中國過去也有很多“合作”，比如說供銷合作、生產(chǎn)合作、信用合作，都是合作組織的一種形式。你所說的那種形式還不能叫做合伙，可能叫做合作組織比較合適。我覺得這方面，培新教授是專家，這方面一定很有研究，所以結(jié)束后可以和羅老師交流一下。
同學(xué)三：關(guān)于臺灣地區(qū)民法第165條，除了行為人確實不能完成之外，在于行為完成前撤回時，是否應(yīng)該采用撤銷比較好？因為在修訂之前，采用的是撤銷。
張谷：過去是單方行為，采用撤銷。因為廣告沒有到達不到達的問題，懸賞廣告只要以廣告的方式做出就生效。生效后你要取消他的效力的話，只能撤銷，所以過去用撤銷。改成契約說后，其實是要約的問題，如果是要約的話，因為要約需要承諾才構(gòu)成法律行為，因此我覺得改回撤回，沒有什么不妥當。
金可可：大家注意用語，有些用語與我們大陸涵義不一樣。德國法上一直用的是“撤回”，臺灣法也可能受此影響。而且，據(jù)我所知，我看了一些有關(guān)的著述，臺灣學(xué)者不大區(qū)分的，他們的“撤回”同時包括了我們大陸的“撤回”與“撤銷”的概念。
同學(xué)四：張老師你好，我想問一個案例。一個老人長期喂養(yǎng)一只流浪狗，這只流浪狗不定期地到他家吃狗食。后來，這只流浪狗在別的地方咬了人，被咬的人就起訴這個長期喂養(yǎng)這只流浪狗的老人，那這個老人是否應(yīng)當對這只流浪狗咬人負責(zé)？
張谷：我覺得這個老人沒有責(zé)任。這可能涉及我們對“飼養(yǎng)”的理解，這個老人是不是在飼養(yǎng)？“飼養(yǎng)”在德國法上的意思，類似于車輛保有人對車的保有。如果是一個動物的保有人，你要安排這個動物住在什么地方，吃什么，所有的事情都要負責(zé)。而這個老人只是出于好心，在這條狗來的時候給它吃點東西，除此之外沒有對它沒有支配，沒有任何控制。動物侵權(quán)責(zé)任的原理在于，動物飼養(yǎng)人或持有人對動物本身有控制的存在，因此與動物本性相關(guān)的潛在的危險必須控制好，否則由此產(chǎn)生的損害要承擔責(zé)任。一定要有可控性，可控的才涉及負責(zé)任的問題。這條狗與老人的關(guān)系是狗對老人予取予求，狗來了就給它吃點東西，而老人對它沒有什么，這里面有本質(zhì)的差別。
第二點，動物侵權(quán)責(zé)任送上德國民法典規(guī)定的唯一一條無過錯責(zé)任�？墒窃诿穹ǖ涞谝淮涡抻啎r，加了一款，如果飼養(yǎng)動物本身是職業(yè)或營業(yè)需要，或?qū)�人有特殊利益，動物致人損害，采取過失推定責(zé)任。因為第一款規(guī)定的動物是奢侈動物，沒事無聊，養(yǎng)條狗是供你消遣，但對社會構(gòu)成危險，責(zé)任自然要嚴格些。第二項規(guī)定的，比方說我是耍猴的，我養(yǎng)只猴。我去玉龍雪山，那里的村民普遍養(yǎng)馬，他們用馬把你送上雪山，你支付一些報酬。這是他們生計上的需要，不是一種奢侈功能。對于這個老人來說，這條狗不是生計上的需要，奢侈上的也沒有，讓他承擔責(zé)任，我覺得沒有依據(jù)。謝謝。
羅培新：講一段可可與張谷教授的趣事。當年可可與張谷老師在德國一起留學(xué)時，有一段時間他們同居過�？煽刹俗龅貌缓茫刺�，要么太淡，于是向張谷教授請教。張谷教授給他一個秘訣：太淡就擱點鹽，太咸就擱點糖。張谷教授對生活是非常簡單的，而對學(xué)術(shù)追求是非常執(zhí)著、非常精深的太淡。所以，看一下張老師的胡須，一看就是學(xué)問非常精深的人，我永遠達不到這種境界，對我而言是一種“雖不能至，心向往之”的境界。可可沒有胡子，但學(xué)問一樣地精深�？煽�，你要說幾句是吧。
金可可：我是要澄清下。我當時到德國下了決心，不做飯。但是一個星期后不行了，德國的東西不是人吃的。這個時候恰好遇到張谷師兄，我明明不會做飯，但我邀請張谷師兄到我那里去吃飯，其實是買了菜請他做。做的時候，他傳授我三條秘訣：第一，多放油。第二，多放味精。第三，鹽多了放糖，糖多了放鹽。這三條我用了之后，我以后做菜就非常地好。
張谷：時間雖然過得并不是太長，但是事實我也要來澄清下。其實德國的菜難吃，我還真吃不上，因為我沒舍得去吃他們的東西。我一直都是自己做，在飲食方面，把中國的飲食推廣到極致的地步，我非常喜歡中國菜，所以不去吃德國采。當時可可到德國后，我先請他到我那吃了一頓。吃了一頓，中國人說禮尚往來，他就請我到他那吃一頓。我是滿懷希望，不辭勞苦，長途跋涉，坐地鐵換了兩次車到他那個地方，景色是不錯的，菜也蠻好的，有些菜是我平常不舍得買的。他不會做，讓我告訴他怎么做，的確是三條秘訣，今天我也再說一遍：第一，放油，第二，如果是葷菜的話，加料酒。第三，他們剛說的，菜咸了放糖，糖多了放鹽。這就是和而不同，中國哲學(xué)的態(tài)度。
羅培新：非常感謝張谷教授。我不知道張教授做學(xué)問有沒有像做菜那樣的秘訣可以傳授。今天張老師非常非常辛苦，四天來四場講座，四場沙龍，額外加了兩場。今天晚上還要到財大去，我的前任鄭少華教授借著校友的情分請張谷教授去做講座。待會張谷教授要從西南角趕到東北角，非常非常累�？煽伤奶靵硪沧隽朔浅６嗟墓ぷ�，在此，我再次代表科研處，感謝兩位教授，感謝大家的參與。張谷教授到浙江，離華政就不遠了。我們歡迎他有空�；厝A政走一走，看一看。好，再次感謝兩位教授，感謝大家，今晚講座到此結(jié)束。