主講人：張衛(wèi)平教授
主持人：肖建華教授
時 間：2008年12月18日
地 點(diǎn)：中國政法大學(xué)學(xué)院路校區(qū)教學(xué)樓320教室
平法學(xué)研究.jpg)
主持人肖建華教授：大部分同學(xué)都是張老師的FANS,張老師在西南政法是我的老師,碩士畢業(yè)就成名了,是西南政法訴訟法畢業(yè)的第一屆碩士生。他的名字大家都知道叫張衛(wèi)平，但他的筆名叫章程，呵呵，大家去清華可能找不到張老師，只能找到章老師。張老師興趣很廣泛，他喜歡賽車，喜歡玩山地車�，F(xiàn)在請張老師給我們開始講座，講座題目叫法學(xué)研究方法論，而且以民事訴訟為中心，我們聽講座的同學(xué)主要是民事訴訟法研究生，也有其他專業(yè)來的�，F(xiàn)在請張老師給我們做報(bào)告。（鼓掌）
張衛(wèi)平教授：同學(xué)們好，我可能有兩年時間沒有到法大研究生院來和大家見面了，本科昌平校區(qū)我去年去過了。法大今年有兩件事比較有名，一個是中歐法學(xué)院，這個項(xiàng)目法大能夠拿到很不容易，對于法大的發(fā)展是非常有利的；還有一個是比較讓人遺憾的。我以前是必然論的觀點(diǎn)，隨著我閱歷的增加，改成了偶然論的觀點(diǎn)。比如我今天和大家見面就是偶然的。有了偶然就涉及到大家如何看待偶然，存在一個我們?nèi)绾蝸硭伎歼@個問題的發(fā)生，他的原因，當(dāng)然，我們更多的是把他當(dāng)成一個社會學(xué)問題來考慮。我們有多種觀點(diǎn)，有一種觀點(diǎn)是現(xiàn)代人在大城市中也處于原始狀態(tài)，也會發(fā)生叢林之戰(zhàn)，會發(fā)生各種各樣的戰(zhàn)斗，會有各種各樣的挫折感。在失敗的焦慮中，我們往往會發(fā)生一些極端的事件。
回到我們法學(xué)研究，同樣有方法論問題。我們所面對的現(xiàn)象，我們所面對的問題，同樣有方法論問題。我們的生命和精力都是有限的，我們?nèi)绾卧谟邢薜纳鼉?nèi)，取得研究上的成功，這就是方法論。當(dāng)然這和舒國瀅老師的法學(xué)方法論是不一樣的，我們講的是法學(xué)研究方法論。舒老師講的更多的是如何適用法律，貫徹法律問題，我們講的是如何研究法律，法律的發(fā)展。不同的視角，不同的方法會得出完全不同的結(jié)論。我們在什么視角下研究問題才能找到真理呢。條條大道通羅馬。但有的真理的道路是唯一的。我們?nèi)绻麤]有選擇這條道路，你可能永遠(yuǎn)看不到真理。我們講法學(xué)研究方法論，就是如何以最小的投入來取得真理。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上最講究方法論的，在19世紀(jì)最有名的世紀(jì)方法論之爭就是門格爾和斯曼倫的爭論。門格爾堅(jiān)定的站出來批評斯曼倫等人的觀點(diǎn)，指出應(yīng)該以典型的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象為依據(jù)來分析經(jīng)濟(jì)問題。到了五、六十年代到現(xiàn)代，經(jīng)濟(jì)學(xué)上又爭論的是X論點(diǎn)之爭，就是費(fèi)里德曼的觀點(diǎn)，他認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中，可以以假設(shè)、假說為依據(jù)，可以是不存在的，只要這個假設(shè)和假說和研究的問題是一致的就行，這個就叫經(jīng)濟(jì)學(xué)上的X論點(diǎn)。
那么在法學(xué)研究當(dāng)中呢，我們主要注意的各種各樣的觀點(diǎn)有：歷史法學(xué)派、自然法學(xué)派、實(shí)證法學(xué)派、純粹法學(xué)派等。對于純粹的方法論，法學(xué)界不是特別的關(guān)注，不像社會學(xué)，心理學(xué)這么關(guān)注。我們從某種關(guān)注，某種視角來看待法律現(xiàn)象的問題，更多的把其看成是一種方法論的問題。因?yàn)橐暯牵椒ㄒ罁?jù)什么理論來研究，作為依托，也是方法論問題。布坎南，哈郁克他們公開的宣稱他們是一種個人主義的研究方法，而且是一種比較純粹的主觀主義的研究方法。否定一種必然的，客觀規(guī)律的研究方法。馬克斯看待問題的是一種階級論，一切問題都是不同階級，階級之間互相作用、運(yùn)動的結(jié)果，由此得出各種結(jié)論。從現(xiàn)在看來，金融風(fēng)暴、金融危機(jī)不斷蔓延以來，很多人認(rèn)為馬克斯的階級論有很大的解釋力，有很大的解釋空間。
作為民事訴訟法來講，我們通常來講，傳統(tǒng)的，常用的還是一種規(guī)范的東西。也就是從成文法中一種已有的東西出發(fā)，運(yùn)用一種邏輯的方法不斷推導(dǎo)、推演出應(yīng)當(dāng)?shù)贸龅慕Y(jié)論。基本上從大前提，小前提推出來的，我們是一種邏輯方法。所以法學(xué)研究方法論問題，應(yīng)該是如何理解法律研究問題，應(yīng)用法律問題，從應(yīng)然的角度，我們應(yīng)該如何理解法律、應(yīng)用法律的問題，什么理由有這樣的法律規(guī)范。以我個人的角度呢，我是比較坦率的承認(rèn)，我的研究方法是自由主義的。在金融風(fēng)暴發(fā)生以來，很多人就說金融風(fēng)暴的發(fā)生和弗里德曼、哈郁克這些人，他們的理論有密切的關(guān)系。這些人是理論殺手，他們宣揚(yáng)政府不要干預(yù)，導(dǎo)致政府干預(yù)不力，因?yàn)檫@樣而導(dǎo)致金融連鎖反應(yīng)和崩潰。在經(jīng)濟(jì)自由主義看來，他們也沒有否定政府干預(yù)，弗里德曼也不反對政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)，只是反對像凱恩斯主張的那樣政府全面干預(yù)經(jīng)濟(jì)。讀一讀他的貨幣主義，他是強(qiáng)調(diào)對貨幣監(jiān)管的，強(qiáng)調(diào)對金融監(jiān)管的。我們把帳算到弗里德曼身上很不合適的，我們因?yàn)檎O(jiān)管的不力，而說成是他們的理論問題是不合適的。因?yàn)檫@樣一種觀點(diǎn)建立在個人是非常理性的，政府也是如此。人們選了一個人當(dāng)總統(tǒng)，這個人并不會因此成為天使，成為天才。
政府和組織也是一樣，也是追求利益最大化的。他們當(dāng)然不會完全為人民謀福利，他們當(dāng)然有自己的利益。如果我們對土地法，土地制度有所了解。許多地方政府正是利用土地制度剝奪農(nóng)民土地，因?yàn)槟闶且粋�地方政府，就要代表當(dāng)?shù)厝嗣窭�。正因�(yàn)槊總�人的知識和能力是有限的，我們認(rèn)識客觀規(guī)律的能力是有限的。每個人有追求客觀幸福的權(quán)利，我們要相信人和一般的動物是有很大的不同。我們不能說讓一部分人犧牲，讓一部分人富起來，這是不可以的。我們要相信每一個人的發(fā)展才是人類的發(fā)展�；氐轿业挠^點(diǎn)，民事訴訟中，借用上面的觀點(diǎn)和方法，現(xiàn)在我們的體制存在職權(quán)干預(yù)過重，職權(quán)干預(yù)過大。我們要尊重當(dāng)事人意志，不起訴，不上訴，我們要承認(rèn)證據(jù)契約，哪些證據(jù)可以拿出來，以一種契約化的觀點(diǎn)，從當(dāng)事人出發(fā)。如果不是從當(dāng)事人出發(fā)，從集體主義出發(fā)，就是不好的。我們現(xiàn)在又強(qiáng)調(diào)調(diào)解，一些法院已經(jīng)達(dá)到了80%、90%的程度。
按布坎南的觀點(diǎn)，把經(jīng)濟(jì)看成追求效益最大化的目的來的話，你就會以這個目的來強(qiáng)調(diào)達(dá)到這個目的的手段。我們現(xiàn)在簡單理解了，強(qiáng)調(diào)和諧社會，我們有這樣一種做法，目的的合理性和正當(dāng)性等同于手段的合理性和正當(dāng)性，這樣的話，手段的不合理性和非正當(dāng)性就被目的的合理性和正當(dāng)性所遮蓋了。如果我們把調(diào)解看成一種秩序，我們就當(dāng)然會強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的自愿。如果我們強(qiáng)調(diào)的是一種宏大的目的，尤其是一種整體目的，長遠(yuǎn)目標(biāo)和目的，調(diào)解本身就有問題。調(diào)解的“背靠背”就出現(xiàn)了，調(diào)解的均衡狀態(tài)，或者我們所說的納什均衡就出現(xiàn)了，雙方只有調(diào)解才是唯一出路。因?yàn)槭恰氨晨勘场钡模惚仨氁{(diào)解。在目前情況下，你必須履行一部分義務(wù)，要不然會付出更大的損失。在強(qiáng)制調(diào)解中，你必須調(diào)解。如果追求宏大調(diào)解，其方法論是集體主義，為了更大的目標(biāo)，人成為了手段，而不是目的。我最喜歡康德的一句話：人不是手段，只是目的。雖然現(xiàn)代倫理學(xué)來看，康德的理論是非結(jié)果論，很多問題是不能解釋的，但這句話是非常正確的。
我們也可以做社會學(xué)的考察，法院的運(yùn)作是行政化的運(yùn)作。法院強(qiáng)調(diào)的是效率，強(qiáng)調(diào)的是等級化。在再審中，我們可以看到，原一審的適用一審程序，原二審的適用二審程序，如果一審的案子被上級法院提審的話，注意，提審的，適用二審程序。這時，我們看問題就會有不同的認(rèn)識。（呵呵，我出來講座很少會板書，但我的書法真是不錯的。書法和年齡有關(guān)�，F(xiàn)在像肖建華教授這樣年輕的民訴法學(xué)者，沒有時間做書法這種陳舊的藝術(shù)表現(xiàn)形式。）我們要注意，如果適用提審再審的話，一審去哪了呢？二審中不是必須開庭的，實(shí)際上運(yùn)作成了非正式開庭。提審后實(shí)際變成了一審終審，當(dāng)事人失去了程序救濟(jì)的權(quán)利，損害了當(dāng)事人的程序利益。如果從司法行政化的角度來理解的話，我們就認(rèn)為二審法院的級別比一審法院高，由二審法院審理就獲得了足夠的權(quán)威，沒有必要救濟(jì)。正是由于司法行政化的權(quán)威，剝奪了審級利益。在制定這法條時，由于司法行政化的意識，就沒有考慮審級利益的問題。每一級法院都應(yīng)該保證審級利益，我認(rèn)為應(yīng)該取消提審制度。
我們隱隱約約感覺到有問題，我們要從不同理論分析他，就能看的很清楚。在民訴中，一種新興的方法是社會學(xué)的方法，深入基層做調(diào)研。這種調(diào)查是一種描述性的調(diào)查，只是指出是什么，而不是指出應(yīng)當(dāng)是什么。這種調(diào)查不能有價值判斷，應(yīng)該是客觀的。就像韋伯說的，要保持價值中立。這種調(diào)查不管什么結(jié)果都應(yīng)接受，你可以有自己的價值觀，但你不能因?yàn)樽约旱膬r值觀而不接受社會現(xiàn)實(shí)。這樣一種考慮和分析有什么好處呢，他不是從一種規(guī)范，一種理論出發(fā)，而純粹是從一種制度是如何運(yùn)作的。比如我們分析一下基層法院是如何理解司法解釋的，如何理解證據(jù)規(guī)定的，如何執(zhí)行證據(jù)規(guī)定的。這樣的調(diào)查的結(jié)果有可能和法律、立法者要求是相背的，這也就為法律的修改和完善提出了可靠的保證。我們也要注意，我們現(xiàn)在所受的是法學(xué)訓(xùn)練，少了社會學(xué)嚴(yán)格的訓(xùn)練，很難把田間地頭的調(diào)查做成社會學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)樣本調(diào)查。比如他必須是通過地方電話簿來抽樣的，而不是通過商業(yè)電話簿、行業(yè)電話簿來抽取樣本，電話簿上得有所有人的電話。社會學(xué)上調(diào)查的訓(xùn)練，他不像我們法學(xué)上規(guī)范的研究。我們可以從一種規(guī)范在國情中的適用看出其是否是合理的，我們對法學(xué)文章的判斷能從文章的論述和行文中看出其是否正確。而社會學(xué)中的田間調(diào)查往往是沒有辦法進(jìn)行檢驗(yàn)的，這也就導(dǎo)致了，不少人為了出成果，就從事田野調(diào)查，你的數(shù)據(jù)結(jié)果是沒有辦法檢驗(yàn)的。北大陳瑞華老師的關(guān)于審判委員會的存廢改革問題和蘇力老師的調(diào)查結(jié)果完全相反。我認(rèn)為，他們兩人中肯定有一個或者是兩個是錯誤的，不可能兩個都是正確的。據(jù)說，他們兩個是去的同一個地方進(jìn)行調(diào)查。我們可以說，他們肯定有一個是錯誤的，或者兩個是錯誤的。我們運(yùn)用社會學(xué)方法進(jìn)行田野調(diào)查，如果我們沒有相當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)訓(xùn)練和較高的學(xué)術(shù)道德來支持我們的調(diào)查，是沒有意義的。所以我們要注意在民訴中，運(yùn)用社會學(xué)調(diào)查的方法是要注意的。我們在民訴的研究中還是要進(jìn)行規(guī)范研究方法。
今天中央就開了改革開放30年大會，回顧下我們民訴的發(fā)展，現(xiàn)在民訴的論文非常之多。但我們目前處于無皮之毛的階段，也就是皮之不存、毛將焉附。我們民訴的發(fā)展處在自說自話的狀態(tài)，通過國外理論的研究、借鑒，這方面可以有很大的發(fā)展。對文本和實(shí)際制度的考察，是很有好處的。但我國沒有將判決公開的制度，我所做的研究只是對于個別案件得出的結(jié)論。我們很難全面的針對整個民訴得出他的全貌，我們并不知道法官是如何想的，并不知道律師是如何想的，我們遠(yuǎn)離了司法實(shí)踐。所以我就特別希望通過社會學(xué)的調(diào)查實(shí)踐來了解司法實(shí)踐。但我們法學(xué)人，很難從事社會學(xué)調(diào)查。實(shí)際上只要把判決公開，把理由公開就可以了。國外法學(xué)研究很少說有從事法學(xué)社會學(xué)調(diào)查的。國外的大學(xué)會要求他們的教授一年去接一兩個案子，我記得牛津和劍橋大學(xué)就有這樣的規(guī)定。但是英美法的特點(diǎn)就是他必須要有實(shí)踐。他和大陸法系是不同的，他不是以理性主義為基礎(chǔ)，而是以經(jīng)驗(yàn)主義為基礎(chǔ)的。當(dāng)然這兩大法系，我們理解英美法如果不通過大量的案例，只看法律文本，你是不能理解他的。而大陸法系，作為一種規(guī)范，作為一種理論建構(gòu)，一種體系化的東西。比如在大陸法系中，訴要分為形成之訴、確認(rèn)之訴、給付之訴，形成之訴來源于形成請求權(quán)，形成請求權(quán)來源于形成權(quán)，形成權(quán)來源于形成義務(wù)；進(jìn)入訴訟中，形成請求權(quán)轉(zhuǎn)成形成之訴，形成之訴轉(zhuǎn)成形成判決，形成判決轉(zhuǎn)成形成力，形成力是否有執(zhí)行力這就是一個問題，他們是一套的。整個民訴的建構(gòu)中，一方是當(dāng)事人，一方是法官，雙方相互作用。每一個概念都有相當(dāng)?shù)囊摹?/SPAN>
作為中國的民訴法學(xué)，我們應(yīng)該作為一種規(guī)范法學(xué)，純粹法學(xué)和實(shí)證法學(xué)，應(yīng)該這樣理解和認(rèn)知。我們現(xiàn)在學(xué)者有一種傾向，偏離規(guī)范，偏離實(shí)證，我們也注意到一種“山寨”化的研究。規(guī)范的研究仍然是大陸法系研究的主流，你可以有一些用哲學(xué)方法、法社會學(xué)的研究、心理學(xué)的研究，但主流的東西，為本的東西仍然是規(guī)范分析，仍然是從法的規(guī)范性、合理性、正義性這些方面出發(fā)，層層推導(dǎo)出每一個法律內(nèi)部的邏輯關(guān)系。作為實(shí)證法律，作為從實(shí)證主義角度來看待法律，法律體系內(nèi)部應(yīng)該是一致的。當(dāng)然你從批判法學(xué)角度看，法學(xué)總是有問題的。但批判法學(xué)總是過眼云煙，后現(xiàn)代法學(xué)也只是非主流。我們不能把后現(xiàn)代法學(xué)和批判法學(xué)當(dāng)成一種主流的東西來看待。
法律當(dāng)中有沒有不確定性，當(dāng)然有不確定性，但不確定只能是例外，含糊、模糊也只能是法律的例外。由于社會現(xiàn)象極其復(fù)雜，我們交由司法解釋進(jìn)行解釋，交由法官自由裁量，交由司法者在司法活動中依據(jù)自己的良心、依據(jù)憲法，依據(jù)法律的理念和基本原則進(jìn)行解釋，這是可以的。但是我們不能人為的去制造一種不確定。我們所定義的集體主義本身就是一個不確定的概念，如哪個集體才擁有對集體荒地的承包權(quán)，我們是有意識的讓其模糊。當(dāng)然，一方面，我們是由于意識形態(tài)上的原因，基于意識形態(tài)上的障礙，我們是不能承認(rèn)集體土地能夠轉(zhuǎn)讓的，不能承認(rèn)農(nóng)民擁有集體土地的。嚴(yán)格來講，社會實(shí)踐是很難進(jìn)行試驗(yàn)的，而每一個活動在不同的時間、不同的人、不同的條件下都是可能不一樣的。因?yàn)槿伺c人之間的博弈是非常復(fù)雜的，在這種條件下，我們給了自然村進(jìn)行集體土地的使用權(quán)會有什么樣的后果呢？我們只能在模糊的狀態(tài)下，在不確定的狀態(tài)下進(jìn)行試錯，試錯的結(jié)果能否被社會所接受。也就是這個制度是否具有可接受性。不確定的壞處就是在于不確定給了貪污腐敗分子能夠利用這個模糊性為自己謀求利益。也許我們就是希望城市能夠掠奪農(nóng)村土地，也許我們就是希望公民能夠具有的權(quán)利被剝奪，以此來促進(jìn)城市的發(fā)展。所以在有的情況下，事物的矛盾是事物發(fā)展的潤滑劑，就是改革者改革的空間。所以在制訂物權(quán)法的時候，鞏獻(xiàn)田先生和王利明先生能夠進(jìn)行論戰(zhàn)，按照童之偉先生的觀點(diǎn)，他們在憲法中都能找到論戰(zhàn)的依據(jù)。一方面是公有制作為依據(jù)，一方面是市場經(jīng)濟(jì)作為依據(jù)，憲法中都有。在我們的憲法當(dāng)中是人為的制造矛盾，如果憲法中沒有這個矛盾，憲法當(dāng)時很可能是難以通過的。我們在研究分析時，要分析矛盾產(chǎn)生的原因。
在民事訴訟中，他的基本特點(diǎn)是尋找平衡，在實(shí)體法中，我們尋求的是各種利益的平衡。在民訴法中，我們尋求的是不同價值取向的一種平衡。你比如說，就起訴制度來說，你移植國外的訴訟要件來分析，我國的起訴條件實(shí)際上借用了國外的訴訟要件，這無形中提高了起訴的門檻。但我們也可以這樣分析，我們剛剛進(jìn)行的是法理分析，從接近司法來講，從司法為民來講，這是有問題的。但為什么還要有立案庭，還要嚴(yán)把立案關(guān)呢，這是有政治原因的。我們的司法機(jī)關(guān)和司法制度并不是一個典型的法治國家的一個司法制度，所以我們不能按照法治的理念來看待問題，必須看各種效果，看各種政策。法律服從于政策，法律政策化，也就是說從人治向法治轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)的問題。他在判案中要注意哪些案件能夠在法律上得到真正的解決，哪些案件是我處理不了的，哪些案件有政府的因素。在人治轉(zhuǎn)向法治的過程中，案件多多少少有政治的因素。司法者很難按自己的意思辦理案件，他當(dāng)然要把立案的門檻豎起來。我們講要降低門檻，司法為民就是矛盾的。還有一些是技術(shù)上的，程序正義與實(shí)體正義的矛盾，一方面強(qiáng)調(diào)訴權(quán)自由行使，但也確實(shí)存在濫訴的情況存在，我們需不需要對濫訴的行為給予處罰呢？處罰會不會妨礙訴權(quán)自由行使呢？所以需要進(jìn)行權(quán)衡。那么就會存在當(dāng)事人的權(quán)利和法院干預(yù)之間的矛盾，如果我們要強(qiáng)調(diào)程序正義的話，我們一定要給予程序上的救濟(jì)權(quán)。那么我們要做到什么程度才是符合效率的，才能節(jié)省司法資源。如在管轄異議中，被告應(yīng)在收到起訴書后是否應(yīng)十五天內(nèi)提出管轄異議呢，一審法院做出否定裁定時，當(dāng)事人是否可提出上訴呢，在上訴被駁回后，又是否可提出再審呢？我們需不需要設(shè)計(jì)一個這么復(fù)雜的制度呢？我們來看一看，管轄的目的，如果不這樣看，就看不出問題所在。從司法解釋來看，基本認(rèn)可了我們的制度設(shè)計(jì)的。但在專屬管轄中，我們不盡要問，你有權(quán)利進(jìn)行這樣的限制嗎？你能限制管轄的種類嗎？你解釋的依據(jù)是什么，法理的正當(dāng)性在哪里？
呵呵，那我就稍稍多講一點(diǎn)。我注意在民訴法中，我們過于關(guān)注細(xì)微的問題，少了從全局、整體角度關(guān)注問題，少了從憲政、公理角度出發(fā)看問題。我們?nèi)绻辛巳值慕嵌瓤磫栴}，有了體制的思考就會好得多。如果我們從平等，中立，從武器平等出發(fā)，我們就能更深刻的理解細(xì)微的問題。比如從撤訴問題來看，你只要滿足形式上的要件，你是起訴人，不論如何理由，你都是可以撤訴的。那為什么法院有權(quán)裁定不予撤訴呢，我們需要理由，是為了權(quán)力行使尋找借口，這是為權(quán)力干預(yù)提供條件。如果已經(jīng)進(jìn)行了開庭的實(shí)質(zhì)審理，撤訴需不需要征得被告的同意呢？如果你的制度設(shè)計(jì)是撤訴后可以再起訴，這樣的前提條件下，撤訴就一定要被告的同意。這是從當(dāng)事人平等的角度來考慮，而不是從當(dāng)事人主導(dǎo)的角度來考慮的。所以考慮問題不止是從一個角度來考慮問題的。自從加里·貝克爾獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎后，經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理運(yùn)用于所有社會現(xiàn)象進(jìn)行分析。比如說加里·貝克爾對零售報(bào)刊要設(shè)計(jì)的很簡單，而對自動售貨機(jī)則要設(shè)計(jì)的比較復(fù)雜，特別是對錢幣保護(hù)的很嚴(yán)格。我在日本東京也碰到這樣的情況，為什么呢？（同學(xué)說：報(bào)紙不值錢）不對，報(bào)紙和可口可樂是一個價，也是五元錢。這就要求經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋了，報(bào)紙是邊際效用遞減，報(bào)紙是看過就沒有用了。而易拉罐這東西你可以一瓶瓶往家里拿，這是不遞減的，你今天喝了，明天又想喝了，你可以儲存。你報(bào)紙儲存一百份有什么意義呢？加里·貝克爾就是這樣分析的。
在訴訟法中，證明標(biāo)準(zhǔn)問題也可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)行解釋。刑事訴訟中是排除合理懷疑，民事訴訟中是高度蓋然性。我們可以看到，人權(quán)，自由，秩序，而自由是最可貴的，人的生命權(quán)是無法彌補(bǔ)的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，民訴中的證明標(biāo)準(zhǔn)，財(cái)產(chǎn)無論歸原告還是歸被告，這個財(cái)產(chǎn)都是不會消失的。在刑訴中，如果真正的被告沒有被逮住，而冤枉了一個人，這個社會成本是雙倍的。真正的被告逍遙法外，他還有可能犯案。所以應(yīng)該更加嚴(yán)格的保護(hù)當(dāng)事人，不能沒有抓住真兇，反而把人又冤枉了。
為什么我強(qiáng)調(diào)同學(xué)們一定要提問呢，就是我講了后，同學(xué)們有一個思考，同學(xué)們是受眾，會有一種心理壓力，這種心理壓力要釋放，要通過什么來釋放呢，就是通過提問的方式來釋放。
肖建華教授評述：我們可以感覺到張老師對于法理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)有廣泛的閱讀，他的書房就是小型圖書館。張老師法理學(xué)方面的著作藏書絕對超過一個法理學(xué)方面的教授的法理藏書，我對他的講座進(jìn)行一個簡單的評述，他選取的學(xué)術(shù)徑路決定了他能不能成功。馬克斯為什么能夠成功，就是他抓住了人性，抓住了人性喜斗的一面，窮和富的斗。韋伯正好相反，他采用后現(xiàn)代的方法，找到了人能夠取得利益最大化的方法，就是合作，人的交往理論。�？绿岬叫涡紊氖袌龊鸵�(guī)則背后的是權(quán)力，權(quán)力決定了你的話語權(quán)。這個世界千變?nèi)f化都是在一種線索中進(jìn)行闡釋。作為一個線索，從古代到現(xiàn)代，都是貫穿始終的。包括張老師，他的自由主義的思想，他的理想主義的思想是他研究的主線。當(dāng)然我對他的主線得出的結(jié)果，并不太認(rèn)同。但他的主線中排斥檢察機(jī)關(guān)作為起訴人的地位，我也一直反對檢察機(jī)關(guān)作為起訴人。在對抗制的情況下，大家認(rèn)為競技是公平的。但在中國權(quán)力這個東西太好玩了，這個權(quán)力一定要受到一定的制約。
另外一方面，張老師在法學(xué)研究方法論當(dāng)中用規(guī)范的方法進(jìn)行研究，對于社會學(xué)的方法進(jìn)行了評述，認(rèn)為其是個別的，不具普遍意義。比較典型的是蘇力教授，雖然他才華橫溢，但這也不能遮掩從事實(shí)到證據(jù)之間的邏輯過渡的缺失。我們要爭取民訴的發(fā)言權(quán)，現(xiàn)在民訴一些領(lǐng)域都被法理學(xué)占領(lǐng)了，像范愉老師的非訴訟解決糾紛機(jī)制就把我們占了一部分。我們要吃這一碗飯，不光是從學(xué)術(shù)的角度吃這碗飯，我們還要以法官自身的角色來審視問題，我們司法實(shí)踐和民訴理論都要重構(gòu)。法社會學(xué)的這種研究方法，這種角度，讓我們感覺到北京和北方其他地區(qū)經(jīng)濟(jì)上的差距，及其產(chǎn)生的不同影響；南方、北方也有差距。我們在制定規(guī)范的時候要更多的考慮這些因素，要讓規(guī)范適用于每一個角落，中國是一個老大帝國。
張老師談到了民訴和經(jīng)濟(jì)學(xué)的關(guān)系問題，經(jīng)濟(jì)學(xué)對當(dāng)事人主義的提出是有潛在影響的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)的框架下，當(dāng)事人主義、極度職權(quán)主義、辯論主義都可以分成幾個模型，而這些模型正是經(jīng)濟(jì)學(xué)的模型。我們可以感覺到張老師在多學(xué)科中吸取營養(yǎng)，是他取得民訴研究成功的一個因素。另外一個因素，是他的規(guī)范研究方法。（呵呵，張老師應(yīng)該是不會介意辯論的，因?yàn)槲髡陀修q論的傳統(tǒng)。）我們說法學(xué)的模型，任何規(guī)則都有例外，例外之外還有例外。因此我們看到所有模型是被切割了的，不成模型的模型。我們在經(jīng)濟(jì)學(xué)中看到這樣的數(shù)據(jù)應(yīng)用到模型中，但在法學(xué)上，簡單的把數(shù)據(jù)應(yīng)用到模型中，這就過于學(xué)術(shù)化，失去了法律生活的多樣性、復(fù)雜性。我就從民訴的實(shí)質(zhì)正義的角度來說，這樣簡單的形式化的東西，會導(dǎo)致程序正義和實(shí)質(zhì)正義的沖突。我就簡單評述到這。
張衛(wèi)平教授回應(yīng)：由于時間有限，我的一些觀點(diǎn)不能展開。明天是全國檢察長會議，他們也邀請了我參加。（呵呵，實(shí)際上他們是知道我會反對檢察院抗訴的。）但我們要明白一個界限，學(xué)術(shù)研究和政策研究、法理研究和政策研究都是有區(qū)別的。我們需要權(quán)力監(jiān)督作為一種政策性的措施，作為一種考量，作為應(yīng)對當(dāng)下司法腐敗的應(yīng)變措施。當(dāng)然，我們從長遠(yuǎn)來看，不是檢察監(jiān)督的問題，而是法官制度和司法體制的問題，假設(shè)我們法官已經(jīng)達(dá)到西方國家那種典型法治國家的法官，而且我們有一個完整的體系來保障這些法官以自己的良心和職業(yè)道德來審案，這時檢察監(jiān)督就沒有必要了。政策考量就在于要以當(dāng)時的條件、環(huán)境，臨時出臺一些措施，有些措施可能是錯誤的，但在當(dāng)時是必要的。學(xué)理、法理、政策措施是不同的概念，比如對于已經(jīng)獲得判決支持的債權(quán)能否進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的問題，這就有個政策和法理的問題。從法理上看，債權(quán)是完全可以自由轉(zhuǎn)讓的，但從政策上來看，取得判決支持的債權(quán)能夠轉(zhuǎn)讓的話，就很有可能出現(xiàn)專門的收債公司，由于司法腐敗的存在，他們很可能會形成某種聯(lián)系，形成某種共謀，共同來收取債權(quán)，共同獲取利益。所以，在法理上限制獲得判決支持的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是不合適的，但在政策上是完全合理的。我們這些理論當(dāng)中有非常理想化的研究，而且我們要繼續(xù)向理想化的研究挺進(jìn)。我們要做到邏輯上嚴(yán)密，人格上做到最遠(yuǎn)大、最高遠(yuǎn)。實(shí)際上，我們又要根據(jù)現(xiàn)實(shí)制訂一些政策，這些政策和我們的理想是有沖突的，我們要調(diào)適我們的理想。
肖建華教授：現(xiàn)在大家可以提問。
問：張老師，我想問一下有關(guān)訴訟契約的問題？
張衛(wèi)平教授：訴訟當(dāng)中的契約如果沒有程序法的規(guī)定，是可以適用實(shí)體法的。比如合同中的意思表示不真實(shí)，可撤銷等等。我國法律中還沒有接受訴訟契約，當(dāng)然我認(rèn)為當(dāng)事人通過契約來處分自己的權(quán)利，是處分原則的表現(xiàn)。訴訟契約是雙方意思表示的體現(xiàn)，我們從理性的角度，訴訟契約都應(yīng)該承認(rèn)的。但是，如果有欺詐，那么就是另外一件事，我們擔(dān)心的是，會不會因?yàn)樵V訟契約上約定放棄上訴權(quán)，但有欺詐存在時，法院還駁回上訴呢？實(shí)際上訴訟契約也是合同的一種，其他合同我們都不擔(dān)心，擔(dān)心訴訟契約是多慮了。
問：張老師，我想問一下，您說要以規(guī)范分析為主，但我們目前的研究有脫離實(shí)際的問題，我們應(yīng)該如何解決這個問題，能在多大程度上解決？
張：我們的規(guī)范分析、理論分析能夠具有實(shí)踐意義，就是要公開所有判決、公開所有的判決理由，當(dāng)然國家秘密除外，這樣我們的研究才能真正的有實(shí)踐意義，才有針對性。
問：張老師，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，您如何看待審判監(jiān)督制度？
張衛(wèi)平教授：從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，那就是說你的訴訟救濟(jì)和訴訟成本要考慮，看其是否是適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系。再審的成本是最高的，要慎重。在法學(xué)上要考慮已經(jīng)生效判決的既判力，要考慮司法權(quán)威。總得來講，再審程序都應(yīng)該是謹(jǐn)慎的。在這個時期，由于司法腐敗的問題，我們還不能把這個門關(guān)的太小。
問：張老師，我想問下2000年公布的《證據(jù)規(guī)則》的存廢問題，證據(jù)規(guī)則的機(jī)械化操作導(dǎo)致了很多問題。
張衛(wèi)平教授：證據(jù)規(guī)定第二條、第四條、第五條、第七條，這些證據(jù)規(guī)定當(dāng)中，體現(xiàn)了行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。按照三月章的說法，即使是職權(quán)主義的訴訟模式當(dāng)中，要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，其后果也應(yīng)由一方承擔(dān)�？陀^意義上，或結(jié)果意義上的證明責(zé)任需要明確。從總的來說，《證據(jù)規(guī)則》都是應(yīng)該出臺的。但我們不可以否認(rèn)我們許多規(guī)則和法律帶有政治秀的意味。我是參與了這個規(guī)則的制訂，所以我知道這個規(guī)則是帶有政治秀的味道。所以，他就沒有多少投入，包括人力、物力和時間的投入。這個規(guī)則沒有長時間的研究，我記得只有一年，而且這個規(guī)則制訂時參考的對象合肥中院、青島中院、廣州中院、昆明中院，這些中院自行制訂的規(guī)則當(dāng)時也是在做秀，你以做的秀為對象再做出來的秀，可想而知。這個證據(jù)規(guī)則中不嚴(yán)密的地方比較多，而且我們沒有充分考慮我們引進(jìn)的英美證據(jù)當(dāng)中的優(yōu)勢證據(jù)、排他證據(jù)規(guī)則，導(dǎo)致我們法官對證據(jù)規(guī)則理解上的困難，對要件事實(shí)把握不清。實(shí)際上我們法官不知道對于債權(quán)糾紛當(dāng)中的請求要件事實(shí)有哪些，抗辯要件事實(shí)又有哪些？對于解除合同、撤銷合同的要件事實(shí)又有哪些？如果你不知道這些事實(shí)，根據(jù)規(guī)則的第四條、第五條，按照羅森貝克的法律要件事實(shí)分配論，你怎么能夠理解呢？實(shí)際上很多法官對要件事實(shí)根本就不了解，他們根本不知道在什么情況下才是真?zhèn)尾幻鳌Ｋ麄儾幻靼琢_森貝克的結(jié)果責(zé)任的前提是在窮盡了案件所有方法后，還不能查明案件事實(shí)，才能夠適用結(jié)果責(zé)任。而不是簡單的一開始審案就適用證明責(zé)任。再說舉證時限，很多人的理解是錯誤的，把他理解為法定期間，不變期間，超過期間提出證據(jù)就不被接受。實(shí)際上舉證時限是可變期間，舉證時限主要的功能是防止遲延訴訟，只要你不是故意遲延訴訟，你什么時候提出證據(jù)，只要辯論沒有結(jié)束，都應(yīng)當(dāng)可以接受。我們有多少法官接受過像我和肖老師這樣的培訓(xùn)呢，沒有。我想等你們出去會好很多，我們的法官沒有再學(xué)習(xí)的動力。我們的審判有很多“山寨”化的問題，很多判決根本拿不到我們課堂上討論，拿上來我們會想為什么會這樣判決呢？
問：張老師，你是否認(rèn)為在證明過程中存在純粹的理性，就像達(dá)馬什卡說的那樣有這樣的途徑呢？我現(xiàn)在要期末結(jié)課了，我想寫一下審判中的非理性因素問題，不知老師有什么建議？
張衛(wèi)平教授：要談到非理性，你首先要清楚什么是理性，理性和非理性是在什么問題上界定的。我們在認(rèn)定證據(jù)和事實(shí)時是否有理性的判斷，這個理性是否以經(jīng)驗(yàn)法則、客觀規(guī)律，自然科學(xué)為基礎(chǔ)，如果是的話，那就是理性的。非理性是指我們憑一種情感，可以作為我們第六感觀的東西作為認(rèn)定證據(jù)和事實(shí)的根據(jù)，實(shí)際上自由心證就回答了我們的問題。比如原被告都說同樣的話，你認(rèn)為哪個正確，這個根據(jù)非理性來看，比如光從個人形象上來看等。非理性應(yīng)當(dāng)在事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)認(rèn)定中占有一席之地。但我們?nèi)绾蝸肀ＷC非理性來發(fā)揮作用呢。你在做論文中就要參考福柯的觀點(diǎn)，要用后現(xiàn)代的觀點(diǎn)，要解構(gòu)理性，解構(gòu)理性包攬一切的觀點(diǎn)。我特別主張你寫這個問題，寫出來后語言肯定特別美。
肖建華教授回應(yīng)：呵呵，寫非理性這個題目，別人一看就要槍斃掉了，還是換一個題目。再次感謝張老師的講座。