主講人：張衛(wèi)平教授
主持人：肖建華教授
時(shí) 間：2008年12月18日
地 點(diǎn)：中國(guó)政法大學(xué)學(xué)院路校區(qū)教學(xué)樓320教室
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主持人肖建華教授：大部分同學(xué)都是張老師的FANS,張老師在西南政法是我的老師,碩士畢業(yè)就成名了,是西南政法訴訟法畢業(yè)的第一屆碩士生。他的名字大家都知道叫張衛(wèi)平，但他的筆名叫章程，呵呵，大家去清華可能找不到張老師，只能找到章老師。張老師興趣很廣泛，他喜歡賽車，喜歡玩山地車�，F(xiàn)在請(qǐng)張老師給我們開始講座，講座題目叫法學(xué)研究方法論，而且以民事訴訟為中心，我們聽講座的同學(xué)主要是民事訴訟法研究生，也有其他專業(yè)來的。現(xiàn)在請(qǐng)張老師給我們做報(bào)告。（鼓掌）
張衛(wèi)平教授：同學(xué)們好，我可能有兩年時(shí)間沒有到法大研究生院來和大家見面了，本科昌平校區(qū)我去年去過了。法大今年有兩件事比較有名，一個(gè)是中歐法學(xué)院，這個(gè)項(xiàng)目法大能夠拿到很不容易，對(duì)于法大的發(fā)展是非常有利的；還有一個(gè)是比較讓人遺憾的。我以前是必然論的觀點(diǎn)，隨著我閱歷的增加，改成了偶然論的觀點(diǎn)。比如我今天和大家見面就是偶然的。有了偶然就涉及到大家如何看待偶然，存在一個(gè)我們?nèi)绾蝸硭伎歼@個(gè)問題的發(fā)生，他的原因，當(dāng)然，我們更多的是把他當(dāng)成一個(gè)社會(huì)學(xué)問題來考慮。我們有多種觀點(diǎn)，有一種觀點(diǎn)是現(xiàn)代人在大城市中也處于原始狀態(tài)，也會(huì)發(fā)生叢林之戰(zhàn)，會(huì)發(fā)生各種各樣的戰(zhàn)斗，會(huì)有各種各樣的挫折感。在失敗的焦慮中，我們往往會(huì)發(fā)生一些極端的事件。
回到我們法學(xué)研究，同樣有方法論問題。我們所面對(duì)的現(xiàn)象，我們所面對(duì)的問題，同樣有方法論問題。我們的生命和精力都是有限的，我們?nèi)绾卧谟邢薜纳鼉?nèi)，取得研究上的成功，這就是方法論。當(dāng)然這和舒國(guó)瀅老師的法學(xué)方法論是不一樣的，我們講的是法學(xué)研究方法論。舒老師講的更多的是如何適用法律，貫徹法律問題，我們講的是如何研究法律，法律的發(fā)展。不同的視角，不同的方法會(huì)得出完全不同的結(jié)論。我們?cè)谑裁匆暯窍卵芯繂栴}才能找到真理呢。條條大道通羅馬。但有的真理的道路是唯一的。我們?nèi)绻麤]有選擇這條道路，你可能永遠(yuǎn)看不到真理。我們講法學(xué)研究方法論，就是如何以最小的投入來取得真理。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上最講究方法論的，在19世紀(jì)最有名的世紀(jì)方法論之爭(zhēng)就是門格爾和斯曼倫的爭(zhēng)論。門格爾堅(jiān)定的站出來批評(píng)斯曼倫等人的觀點(diǎn)，指出應(yīng)該以典型的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象為依據(jù)來分析經(jīng)濟(jì)問題。到了五、六十年代到現(xiàn)代，經(jīng)濟(jì)學(xué)上又爭(zhēng)論的是X論點(diǎn)之爭(zhēng)，就是費(fèi)里德曼的觀點(diǎn)，他認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中，可以以假設(shè)、假說為依據(jù)，可以是不存在的，只要這個(gè)假設(shè)和假說和研究的問題是一致的就行，這個(gè)就叫經(jīng)濟(jì)學(xué)上的X論點(diǎn)。
那么在法學(xué)研究當(dāng)中呢，我們主要注意的各種各樣的觀點(diǎn)有：歷史法學(xué)派、自然法學(xué)派、實(shí)證法學(xué)派、純粹法學(xué)派等。對(duì)于純粹的方法論，法學(xué)界不是特別的關(guān)注，不像社會(huì)學(xué)，心理學(xué)這么關(guān)注。我們從某種關(guān)注，某種視角來看待法律現(xiàn)象的問題，更多的把其看成是一種方法論的問題。因?yàn)橐暯牵椒ㄒ罁?jù)什么理論來研究，作為依托，也是方法論問題。布坎南，哈郁克他們公開的宣稱他們是一種個(gè)人主義的研究方法，而且是一種比較純粹的主觀主義的研究方法。否定一種必然的，客觀規(guī)律的研究方法。馬克斯看待問題的是一種階級(jí)論，一切問題都是不同階級(jí)，階級(jí)之間互相作用、運(yùn)動(dòng)的結(jié)果，由此得出各種結(jié)論。從現(xiàn)在看來，金融風(fēng)暴、金融危機(jī)不斷蔓延以來，很多人認(rèn)為馬克斯的階級(jí)論有很大的解釋力，有很大的解釋空間。
作為民事訴訟法來講，我們通常來講，傳統(tǒng)的，常用的還是一種規(guī)范的東西。也就是從成文法中一種已有的東西出發(fā)，運(yùn)用一種邏輯的方法不斷推導(dǎo)、推演出應(yīng)當(dāng)?shù)贸龅慕Y(jié)論。基本上從大前提，小前提推出來的，我們是一種邏輯方法。所以法學(xué)研究方法論問題，應(yīng)該是如何理解法律研究問題，應(yīng)用法律問題，從應(yīng)然的角度，我們應(yīng)該如何理解法律、應(yīng)用法律的問題，什么理由有這樣的法律規(guī)范。以我個(gè)人的角度呢，我是比較坦率的承認(rèn)，我的研究方法是自由主義的。在金融風(fēng)暴發(fā)生以來，很多人就說金融風(fēng)暴的發(fā)生和弗里德曼、哈郁克這些人，他們的理論有密切的關(guān)系。這些人是理論殺手，他們宣揚(yáng)政府不要干預(yù)，導(dǎo)致政府干預(yù)不力，因?yàn)檫@樣而導(dǎo)致金融連鎖反應(yīng)和崩潰。在經(jīng)濟(jì)自由主義看來，他們也沒有否定政府干預(yù)，弗里德曼也不反對(duì)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)，只是反對(duì)像凱恩斯主張的那樣政府全面干預(yù)經(jīng)濟(jì)。讀一讀他的貨幣主義，他是強(qiáng)調(diào)對(duì)貨幣監(jiān)管的，強(qiáng)調(diào)對(duì)金融監(jiān)管的。我們把帳算到弗里德曼身上很不合適的，我們因?yàn)檎O(jiān)管的不力，而說成是他們的理論問題是不合適的。因?yàn)檫@樣一種觀點(diǎn)建立在個(gè)人是非常理性的，政府也是如此。人們選了一個(gè)人當(dāng)總統(tǒng)，這個(gè)人并不會(huì)因此成為天使，成為天才。
政府和組織也是一樣，也是追求利益最大化的。他們當(dāng)然不會(huì)完全為人民謀福利，他們當(dāng)然有自己的利益。如果我們對(duì)土地法，土地制度有所了解。許多地方政府正是利用土地制度剝奪農(nóng)民土地，因?yàn)槟闶且粋�(gè)地方政府，就要代表當(dāng)?shù)厝嗣窭妗Ｕ驗(yàn)槊總�(gè)人的知識(shí)和能力是有限的，我們認(rèn)識(shí)客觀規(guī)律的能力是有限的。每個(gè)人有追求客觀幸福的權(quán)利，我們要相信人和一般的動(dòng)物是有很大的不同。我們不能說讓一部分人犧牲，讓一部分人富起來，這是不可以的。我們要相信每一個(gè)人的發(fā)展才是人類的發(fā)展。回到我的觀點(diǎn)，民事訴訟中，借用上面的觀點(diǎn)和方法，現(xiàn)在我們的體制存在職權(quán)干預(yù)過重，職權(quán)干預(yù)過大。我們要尊重當(dāng)事人意志，不起訴，不上訴，我們要承認(rèn)證據(jù)契約，哪些證據(jù)可以拿出來，以一種契約化的觀點(diǎn)，從當(dāng)事人出發(fā)。如果不是從當(dāng)事人出發(fā)，從集體主義出發(fā)，就是不好的。我們現(xiàn)在又強(qiáng)調(diào)調(diào)解，一些法院已經(jīng)達(dá)到了80%、90%的程度。
按布坎南的觀點(diǎn)，把經(jīng)濟(jì)看成追求效益最大化的目的來的話，你就會(huì)以這個(gè)目的來強(qiáng)調(diào)達(dá)到這個(gè)目的的手段。我們現(xiàn)在簡(jiǎn)單理解了，強(qiáng)調(diào)和諧社會(huì)，我們有這樣一種做法，目的的合理性和正當(dāng)性等同于手段的合理性和正當(dāng)性，這樣的話，手段的不合理性和非正當(dāng)性就被目的的合理性和正當(dāng)性所遮蓋了。如果我們把調(diào)解看成一種秩序，我們就當(dāng)然會(huì)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的自愿。如果我們強(qiáng)調(diào)的是一種宏大的目的，尤其是一種整體目的，長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)和目的，調(diào)解本身就有問題。調(diào)解的“背靠背”就出現(xiàn)了，調(diào)解的均衡狀態(tài)，或者我們所說的納什均衡就出現(xiàn)了，雙方只有調(diào)解才是唯一出路。因?yàn)槭恰氨晨勘场钡模惚仨氁{(diào)解。在目前情況下，你必須履行一部分義務(wù)，要不然會(huì)付出更大的損失。在強(qiáng)制調(diào)解中，你必須調(diào)解。如果追求宏大調(diào)解，其方法論是集體主義，為了更大的目標(biāo)，人成為了手段，而不是目的。我最喜歡康德的一句話：人不是手段，只是目的。雖然現(xiàn)代倫理學(xué)來看，康德的理論是非結(jié)果論，很多問題是不能解釋的，但這句話是非常正確的。
我們也可以做社會(huì)學(xué)的考察，法院的運(yùn)作是行政化的運(yùn)作。法院強(qiáng)調(diào)的是效率，強(qiáng)調(diào)的是等級(jí)化。在再審中，我們可以看到，原一審的適用一審程序，原二審的適用二審程序，如果一審的案子被上級(jí)法院提審的話，注意，提審的，適用二審程序。這時(shí)，我們看問題就會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)。（呵呵，我出來講座很少會(huì)板書，但我的書法真是不錯(cuò)的。書法和年齡有關(guān)。現(xiàn)在像肖建華教授這樣年輕的民訴法學(xué)者，沒有時(shí)間做書法這種陳舊的藝術(shù)表現(xiàn)形式。）我們要注意，如果適用提審再審的話，一審去哪了呢？二審中不是必須開庭的，實(shí)際上運(yùn)作成了非正式開庭。提審后實(shí)際變成了一審終審，當(dāng)事人失去了程序救濟(jì)的權(quán)利，損害了當(dāng)事人的程序利益。如果從司法行政化的角度來理解的話，我們就認(rèn)為二審法院的級(jí)別比一審法院高，由二審法院審理就獲得了足夠的權(quán)威，沒有必要救濟(jì)。正是由于司法行政化的權(quán)威，剝奪了審級(jí)利益。在制定這法條時(shí)，由于司法行政化的意識(shí)，就沒有考慮審級(jí)利益的問題。每一級(jí)法院都應(yīng)該保證審級(jí)利益，我認(rèn)為應(yīng)該取消提審制度。
我們隱隱約約感覺到有問題，我們要從不同理論分析他，就能看的很清楚。在民訴中，一種新興的方法是社會(huì)學(xué)的方法，深入基層做調(diào)研。這種調(diào)查是一種描述性的調(diào)查，只是指出是什么，而不是指出應(yīng)當(dāng)是什么。這種調(diào)查不能有價(jià)值判斷，應(yīng)該是客觀的。就像韋伯說的，要保持價(jià)值中立。這種調(diào)查不管什么結(jié)果都應(yīng)接受，你可以有自己的價(jià)值觀，但你不能因?yàn)樽约旱膬r(jià)值觀而不接受社會(huì)現(xiàn)實(shí)。這樣一種考慮和分析有什么好處呢，他不是從一種規(guī)范，一種理論出發(fā)，而純粹是從一種制度是如何運(yùn)作的。比如我們分析一下基層法院是如何理解司法解釋的，如何理解證據(jù)規(guī)定的，如何執(zhí)行證據(jù)規(guī)定的。這樣的調(diào)查的結(jié)果有可能和法律、立法者要求是相背的，這也就為法律的修改和完善提出了可靠的保證。我們也要注意，我們現(xiàn)在所受的是法學(xué)訓(xùn)練，少了社會(huì)學(xué)嚴(yán)格的訓(xùn)練，很難把田間地頭的調(diào)查做成社會(huì)學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)樣本調(diào)查。比如他必須是通過地方電話簿來抽樣的，而不是通過商業(yè)電話簿、行業(yè)電話簿來抽取樣本，電話簿上得有所有人的電話。社會(huì)學(xué)上調(diào)查的訓(xùn)練，他不像我們法學(xué)上規(guī)范的研究。我們可以從一種規(guī)范在國(guó)情中的適用看出其是否是合理的，我們對(duì)法學(xué)文章的判斷能從文章的論述和行文中看出其是否正確。而社會(huì)學(xué)中的田間調(diào)查往往是沒有辦法進(jìn)行檢驗(yàn)的，這也就導(dǎo)致了，不少人為了出成果，就從事田野調(diào)查，你的數(shù)據(jù)結(jié)果是沒有辦法檢驗(yàn)的。北大陳瑞華老師的關(guān)于審判委員會(huì)的存廢改革問題和蘇力老師的調(diào)查結(jié)果完全相反。我認(rèn)為，他們兩人中肯定有一個(gè)或者是兩個(gè)是錯(cuò)誤的，不可能兩個(gè)都是正確的。據(jù)說，他們兩個(gè)是去的同一個(gè)地方進(jìn)行調(diào)查。我們可以說，他們肯定有一個(gè)是錯(cuò)誤的，或者兩個(gè)是錯(cuò)誤的。我們運(yùn)用社會(huì)學(xué)方法進(jìn)行田野調(diào)查，如果我們沒有相當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)訓(xùn)練和較高的學(xué)術(shù)道德來支持我們的調(diào)查，是沒有意義的。所以我們要注意在民訴中，運(yùn)用社會(huì)學(xué)調(diào)查的方法是要注意的。我們?cè)诿裨V的研究中還是要進(jìn)行規(guī)范研究方法。
今天中央就開了改革開放30年大會(huì)，回顧下我們民訴的發(fā)展，現(xiàn)在民訴的論文非常之多。但我們目前處于無皮之毛的階段，也就是皮之不存、毛將焉附。我們民訴的發(fā)展處在自說自話的狀態(tài)，通過國(guó)外理論的研究、借鑒，這方面可以有很大的發(fā)展。對(duì)文本和實(shí)際制度的考察，是很有好處的。但我國(guó)沒有將判決公開的制度，我所做的研究只是對(duì)于個(gè)別案件得出的結(jié)論。我們很難全面的針對(duì)整個(gè)民訴得出他的全貌，我們并不知道法官是如何想的，并不知道律師是如何想的，我們遠(yuǎn)離了司法實(shí)踐。所以我就特別希望通過社會(huì)學(xué)的調(diào)查實(shí)踐來了解司法實(shí)踐。但我們法學(xué)人，很難從事社會(huì)學(xué)調(diào)查。實(shí)際上只要把判決公開，把理由公開就可以了。國(guó)外法學(xué)研究很少說有從事法學(xué)社會(huì)學(xué)調(diào)查的。國(guó)外的大學(xué)會(huì)要求他們的教授一年去接一兩個(gè)案子，我記得牛津和劍橋大學(xué)就有這樣的規(guī)定。但是英美法的特點(diǎn)就是他必須要有實(shí)踐。他和大陸法系是不同的，他不是以理性主義為基礎(chǔ)，而是以經(jīng)驗(yàn)主義為基礎(chǔ)的。當(dāng)然這兩大法系，我們理解英美法如果不通過大量的案例，只看法律文本，你是不能理解他的。而大陸法系，作為一種規(guī)范，作為一種理論建構(gòu)，一種體系化的東西。比如在大陸法系中，訴要分為形成之訴、確認(rèn)之訴、給付之訴，形成之訴來源于形成請(qǐng)求權(quán)，形成請(qǐng)求權(quán)來源于形成權(quán)，形成權(quán)來源于形成義務(wù)；進(jìn)入訴訟中，形成請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)成形成之訴，形成之訴轉(zhuǎn)成形成判決，形成判決轉(zhuǎn)成形成力，形成力是否有執(zhí)行力這就是一個(gè)問題，他們是一套的。整個(gè)民訴的建構(gòu)中，一方是當(dāng)事人，一方是法官，雙方相互作用。每一個(gè)概念都有相當(dāng)?shù)囊摹?/SPAN>
作為中國(guó)的民訴法學(xué)，我們應(yīng)該作為一種規(guī)范法學(xué)，純粹法學(xué)和實(shí)證法學(xué)，應(yīng)該這樣理解和認(rèn)知。我們現(xiàn)在學(xué)者有一種傾向，偏離規(guī)范，偏離實(shí)證，我們也注意到一種“山寨”化的研究。規(guī)范的研究仍然是大陸法系研究的主流，你可以有一些用哲學(xué)方法、法社會(huì)學(xué)的研究、心理學(xué)的研究，但主流的東西，為本的東西仍然是規(guī)范分析，仍然是從法的規(guī)范性、合理性、正義性這些方面出發(fā)，層層推導(dǎo)出每一個(gè)法律內(nèi)部的邏輯關(guān)系。作為實(shí)證法律，作為從實(shí)證主義角度來看待法律，法律體系內(nèi)部應(yīng)該是一致的。當(dāng)然你從批判法學(xué)角度看，法學(xué)總是有問題的。但批判法學(xué)總是過眼云煙，后現(xiàn)代法學(xué)也只是非主流。我們不能把后現(xiàn)代法學(xué)和批判法學(xué)當(dāng)成一種主流的東西來看待。
法律當(dāng)中有沒有不確定性，當(dāng)然有不確定性，但不確定只能是例外，含糊、模糊也只能是法律的例外。由于社會(huì)現(xiàn)象極其復(fù)雜，我們交由司法解釋進(jìn)行解釋，交由法官自由裁量，交由司法者在司法活動(dòng)中依據(jù)自己的良心、依據(jù)憲法，依據(jù)法律的理念和基本原則進(jìn)行解釋，這是可以的。但是我們不能人為的去制造一種不確定。我們所定義的集體主義本身就是一個(gè)不確定的概念，如哪個(gè)集體才擁有對(duì)集體荒地的承包權(quán)，我們是有意識(shí)的讓其模糊。當(dāng)然，一方面，我們是由于意識(shí)形態(tài)上的原因，基于意識(shí)形態(tài)上的障礙，我們是不能承認(rèn)集體土地能夠轉(zhuǎn)讓的，不能承認(rèn)農(nóng)民擁有集體土地的。嚴(yán)格來講，社會(huì)實(shí)踐是很難進(jìn)行試驗(yàn)的，而每一個(gè)活動(dòng)在不同的時(shí)間、不同的人、不同的條件下都是可能不一樣的。因?yàn)槿伺c人之間的博弈是非常復(fù)雜的，在這種條件下，我們給了自然村進(jìn)行集體土地的使用權(quán)會(huì)有什么樣的后果呢？我們只能在模糊的狀態(tài)下，在不確定的狀態(tài)下進(jìn)行試錯(cuò)，試錯(cuò)的結(jié)果能否被社會(huì)所接受。也就是這個(gè)制度是否具有可接受性。不確定的壞處就是在于不確定給了貪污腐敗分子能夠利用這個(gè)模糊性為自己謀求利益。也許我們就是希望城市能夠掠奪農(nóng)村土地，也許我們就是希望公民能夠具有的權(quán)利被剝奪，以此來促進(jìn)城市的發(fā)展。所以在有的情況下，事物的矛盾是事物發(fā)展的潤(rùn)滑劑，就是改革者改革的空間。所以在制訂物權(quán)法的時(shí)候，鞏獻(xiàn)田先生和王利明先生能夠進(jìn)行論戰(zhàn)，按照童之偉先生的觀點(diǎn)，他們?cè)趹椃ㄖ卸寄苷业秸搼?zhàn)的依據(jù)。一方面是公有制作為依據(jù)，一方面是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為依據(jù)，憲法中都有。在我們的憲法當(dāng)中是人為的制造矛盾，如果憲法中沒有這個(gè)矛盾，憲法當(dāng)時(shí)很可能是難以通過的。我們?cè)谘芯糠治鰰r(shí)，要分析矛盾產(chǎn)生的原因。
在民事訴訟中，他的基本特點(diǎn)是尋找平衡，在實(shí)體法中，我們尋求的是各種利益的平衡。在民訴法中，我們尋求的是不同價(jià)值取向的一種平衡。你比如說，就起訴制度來說，你移植國(guó)外的訴訟要件來分析，我國(guó)的起訴條件實(shí)際上借用了國(guó)外的訴訟要件，這無形中提高了起訴的門檻。但我們也可以這樣分析，我們剛剛進(jìn)行的是法理分析，從接近司法來講，從司法為民來講，這是有問題的。但為什么還要有立案庭，還要嚴(yán)把立案關(guān)呢，這是有政治原因的。我們的司法機(jī)關(guān)和司法制度并不是一個(gè)典型的法治國(guó)家的一個(gè)司法制度，所以我們不能按照法治的理念來看待問題，必須看各種效果，看各種政策。法律服從于政策，法律政策化，也就是說從人治向法治轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)的問題。他在判案中要注意哪些案件能夠在法律上得到真正的解決，哪些案件是我處理不了的，哪些案件有政府的因素。在人治轉(zhuǎn)向法治的過程中，案件多多少少有政治的因素。司法者很難按自己的意思辦理案件，他當(dāng)然要把立案的門檻豎起來。我們講要降低門檻，司法為民就是矛盾的。還有一些是技術(shù)上的，程序正義與實(shí)體正義的矛盾，一方面強(qiáng)調(diào)訴權(quán)自由行使，但也確實(shí)存在濫訴的情況存在，我們需不需要對(duì)濫訴的行為給予處罰呢？處罰會(huì)不會(huì)妨礙訴權(quán)自由行使呢？所以需要進(jìn)行權(quán)衡。那么就會(huì)存在當(dāng)事人的權(quán)利和法院干預(yù)之間的矛盾，如果我們要強(qiáng)調(diào)程序正義的話，我們一定要給予程序上的救濟(jì)權(quán)。那么我們要做到什么程度才是符合效率的，才能節(jié)省司法資源。如在管轄異議中，被告應(yīng)在收到起訴書后是否應(yīng)十五天內(nèi)提出管轄異議呢，一審法院做出否定裁定時(shí)，當(dāng)事人是否可提出上訴呢，在上訴被駁回后，又是否可提出再審呢？我們需不需要設(shè)計(jì)一個(gè)這么復(fù)雜的制度呢？我們來看一看，管轄的目的，如果不這樣看，就看不出問題所在。從司法解釋來看，基本認(rèn)可了我們的制度設(shè)計(jì)的。但在專屬管轄中，我們不盡要問，你有權(quán)利進(jìn)行這樣的限制嗎？你能限制管轄的種類嗎？你解釋的依據(jù)是什么，法理的正當(dāng)性在哪里？
呵呵，那我就稍稍多講一點(diǎn)。我注意在民訴法中，我們過于關(guān)注細(xì)微的問題，少了從全局、整體角度關(guān)注問題，少了從憲政、公理角度出發(fā)看問題。我們?nèi)绻辛巳值慕嵌瓤磫栴}，有了體制的思考就會(huì)好得多。如果我們從平等，中立，從武器平等出發(fā)，我們就能更深刻的理解細(xì)微的問題。比如從撤訴問題來看，你只要滿足形式上的要件，你是起訴人，不論如何理由，你都是可以撤訴的。那為什么法院有權(quán)裁定不予撤訴呢，我們需要理由，是為了權(quán)力行使尋找借口，這是為權(quán)力干預(yù)提供條件。如果已經(jīng)進(jìn)行了開庭的實(shí)質(zhì)審理，撤訴需不需要征得被告的同意呢？如果你的制度設(shè)計(jì)是撤訴后可以再起訴，這樣的前提條件下，撤訴就一定要被告的同意。這是從當(dāng)事人平等的角度來考慮，而不是從當(dāng)事人主導(dǎo)的角度來考慮的。所以考慮問題不止是從一個(gè)角度來考慮問題的。自從加里·貝克爾獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)后，經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理運(yùn)用于所有社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行分析。比如說加里·貝克爾對(duì)零售報(bào)刊要設(shè)計(jì)的很簡(jiǎn)單，而對(duì)自動(dòng)售貨機(jī)則要設(shè)計(jì)的比較復(fù)雜，特別是對(duì)錢幣保護(hù)的很嚴(yán)格。我在日本東京也碰到這樣的情況，為什么呢？（同學(xué)說：報(bào)紙不值錢）不對(duì)，報(bào)紙和可口可樂是一個(gè)價(jià)，也是五元錢。這就要求經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋了，報(bào)紙是邊際效用遞減，報(bào)紙是看過就沒有用了。而易拉罐這東西你可以一瓶瓶往家里拿，這是不遞減的，你今天喝了，明天又想喝了，你可以儲(chǔ)存。你報(bào)紙儲(chǔ)存一百份有什么意義呢？加里·貝克爾就是這樣分析的。
在訴訟法中，證明標(biāo)準(zhǔn)問題也可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)行解釋。刑事訴訟中是排除合理懷疑，民事訴訟中是高度蓋然性。我們可以看到，人權(quán)，自由，秩序，而自由是最可貴的，人的生命權(quán)是無法彌補(bǔ)的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，民訴中的證明標(biāo)準(zhǔn)，財(cái)產(chǎn)無論歸原告還是歸被告，這個(gè)財(cái)產(chǎn)都是不會(huì)消失的。在刑訴中，如果真正的被告沒有被逮住，而冤枉了一個(gè)人，這個(gè)社會(huì)成本是雙倍的。真正的被告逍遙法外，他還有可能犯案。所以應(yīng)該更加嚴(yán)格的保護(hù)當(dāng)事人，不能沒有抓住真兇，反而把人又冤枉了。
為什么我強(qiáng)調(diào)同學(xué)們一定要提問呢，就是我講了后，同學(xué)們有一個(gè)思考，同學(xué)們是受眾，會(huì)有一種心理壓力，這種心理壓力要釋放，要通過什么來釋放呢，就是通過提問的方式來釋放。
肖建華教授評(píng)述：我們可以感覺到張老師對(duì)于法理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)有廣泛的閱讀，他的書房就是小型圖書館。張老師法理學(xué)方面的著作藏書絕對(duì)超過一個(gè)法理學(xué)方面的教授的法理藏書，我對(duì)他的講座進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)單的評(píng)述，他選取的學(xué)術(shù)徑路決定了他能不能成功。馬克斯為什么能夠成功，就是他抓住了人性，抓住了人性喜斗的一面，窮和富的斗。韋伯正好相反，他采用后現(xiàn)代的方法，找到了人能夠取得利益最大化的方法，就是合作，人的交往理論。福柯提到形形色色的市場(chǎng)和規(guī)則背后的是權(quán)力，權(quán)力決定了你的話語權(quán)。這個(gè)世界千變?nèi)f化都是在一種線索中進(jìn)行闡釋。作為一個(gè)線索，從古代到現(xiàn)代，都是貫穿始終的。包括張老師，他的自由主義的思想，他的理想主義的思想是他研究的主線。當(dāng)然我對(duì)他的主線得出的結(jié)果，并不太認(rèn)同。但他的主線中排斥檢察機(jī)關(guān)作為起訴人的地位，我也一直反對(duì)檢察機(jī)關(guān)作為起訴人。在對(duì)抗制的情況下，大家認(rèn)為競(jìng)技是公平的。但在中國(guó)權(quán)力這個(gè)東西太好玩了，這個(gè)權(quán)力一定要受到一定的制約。
另外一方面，張老師在法學(xué)研究方法論當(dāng)中用規(guī)范的方法進(jìn)行研究，對(duì)于社會(huì)學(xué)的方法進(jìn)行了評(píng)述，認(rèn)為其是個(gè)別的，不具普遍意義。比較典型的是蘇力教授，雖然他才華橫溢，但這也不能遮掩從事實(shí)到證據(jù)之間的邏輯過渡的缺失。我們要爭(zhēng)取民訴的發(fā)言權(quán)，現(xiàn)在民訴一些領(lǐng)域都被法理學(xué)占領(lǐng)了，像范愉老師的非訴訟解決糾紛機(jī)制就把我們占了一部分。我們要吃這一碗飯，不光是從學(xué)術(shù)的角度吃這碗飯，我們還要以法官自身的角色來審視問題，我們司法實(shí)踐和民訴理論都要重構(gòu)。法社會(huì)學(xué)的這種研究方法，這種角度，讓我們感覺到北京和北方其他地區(qū)經(jīng)濟(jì)上的差距，及其產(chǎn)生的不同影響；南方、北方也有差距。我們?cè)谥贫ㄒ?guī)范的時(shí)候要更多的考慮這些因素，要讓規(guī)范適用于每一個(gè)角落，中國(guó)是一個(gè)老大帝國(guó)。
張老師談到了民訴和經(jīng)濟(jì)學(xué)的關(guān)系問題，經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)當(dāng)事人主義的提出是有潛在影響的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)的框架下，當(dāng)事人主義、極度職權(quán)主義、辯論主義都可以分成幾個(gè)模型，而這些模型正是經(jīng)濟(jì)學(xué)的模型。我們可以感覺到張老師在多學(xué)科中吸取營(yíng)養(yǎng)，是他取得民訴研究成功的一個(gè)因素。另外一個(gè)因素，是他的規(guī)范研究方法。（呵呵，張老師應(yīng)該是不會(huì)介意辯論的，因?yàn)槲髡陀修q論的傳統(tǒng)。）我們說法學(xué)的模型，任何規(guī)則都有例外，例外之外還有例外。因此我們看到所有模型是被切割了的，不成模型的模型。我們?cè)诮?jīng)濟(jì)學(xué)中看到這樣的數(shù)據(jù)應(yīng)用到模型中，但在法學(xué)上，簡(jiǎn)單的把數(shù)據(jù)應(yīng)用到模型中，這就過于學(xué)術(shù)化，失去了法律生活的多樣性、復(fù)雜性。我就從民訴的實(shí)質(zhì)正義的角度來說，這樣簡(jiǎn)單的形式化的東西，會(huì)導(dǎo)致程序正義和實(shí)質(zhì)正義的沖突。我就簡(jiǎn)單評(píng)述到這。
張衛(wèi)平教授回應(yīng)：由于時(shí)間有限，我的一些觀點(diǎn)不能展開。明天是全國(guó)檢察長(zhǎng)會(huì)議，他們也邀請(qǐng)了我參加。（呵呵，實(shí)際上他們是知道我會(huì)反對(duì)檢察院抗訴的。）但我們要明白一個(gè)界限，學(xué)術(shù)研究和政策研究、法理研究和政策研究都是有區(qū)別的。我們需要權(quán)力監(jiān)督作為一種政策性的措施，作為一種考量，作為應(yīng)對(duì)當(dāng)下司法腐敗的應(yīng)變措施。當(dāng)然，我們從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，不是檢察監(jiān)督的問題，而是法官制度和司法體制的問題，假設(shè)我們法官已經(jīng)達(dá)到西方國(guó)家那種典型法治國(guó)家的法官，而且我們有一個(gè)完整的體系來保障這些法官以自己的良心和職業(yè)道德來審案，這時(shí)檢察監(jiān)督就沒有必要了。政策考量就在于要以當(dāng)時(shí)的條件、環(huán)境，臨時(shí)出臺(tái)一些措施，有些措施可能是錯(cuò)誤的，但在當(dāng)時(shí)是必要的。學(xué)理、法理、政策措施是不同的概念，比如對(duì)于已經(jīng)獲得判決支持的債權(quán)能否進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的問題，這就有個(gè)政策和法理的問題。從法理上看，債權(quán)是完全可以自由轉(zhuǎn)讓的，但從政策上來看，取得判決支持的債權(quán)能夠轉(zhuǎn)讓的話，就很有可能出現(xiàn)專門的收債公司，由于司法腐敗的存在，他們很可能會(huì)形成某種聯(lián)系，形成某種共謀，共同來收取債權(quán)，共同獲取利益。所以，在法理上限制獲得判決支持的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是不合適的，但在政策上是完全合理的。我們這些理論當(dāng)中有非常理想化的研究，而且我們要繼續(xù)向理想化的研究挺進(jìn)。我們要做到邏輯上嚴(yán)密，人格上做到最遠(yuǎn)大、最高遠(yuǎn)。實(shí)際上，我們又要根據(jù)現(xiàn)實(shí)制訂一些政策，這些政策和我們的理想是有沖突的，我們要調(diào)適我們的理想。
肖建華教授：現(xiàn)在大家可以提問。
問：張老師，我想問一下有關(guān)訴訟契約的問題？
張衛(wèi)平教授：訴訟當(dāng)中的契約如果沒有程序法的規(guī)定，是可以適用實(shí)體法的。比如合同中的意思表示不真實(shí)，可撤銷等等。我國(guó)法律中還沒有接受訴訟契約，當(dāng)然我認(rèn)為當(dāng)事人通過契約來處分自己的權(quán)利，是處分原則的表現(xiàn)。訴訟契約是雙方意思表示的體現(xiàn)，我們從理性的角度，訴訟契約都應(yīng)該承認(rèn)的。但是，如果有欺詐，那么就是另外一件事，我們擔(dān)心的是，會(huì)不會(huì)因?yàn)樵V訟契約上約定放棄上訴權(quán)，但有欺詐存在時(shí)，法院還駁回上訴呢？實(shí)際上訴訟契約也是合同的一種，其他合同我們都不擔(dān)心，擔(dān)心訴訟契約是多慮了。
問：張老師，我想問一下，您說要以規(guī)范分析為主，但我們目前的研究有脫離實(shí)際的問題，我們應(yīng)該如何解決這個(gè)問題，能在多大程度上解決？
張：我們的規(guī)范分析、理論分析能夠具有實(shí)踐意義，就是要公開所有判決、公開所有的判決理由，當(dāng)然國(guó)家秘密除外，這樣我們的研究才能真正的有實(shí)踐意義，才有針對(duì)性。
問：張老師，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，您如何看待審判監(jiān)督制度？
張衛(wèi)平教授：從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，那就是說你的訴訟救濟(jì)和訴訟成本要考慮，看其是否是適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系。再審的成本是最高的，要慎重。在法學(xué)上要考慮已經(jīng)生效判決的既判力，要考慮司法權(quán)威。總得來講，再審程序都應(yīng)該是謹(jǐn)慎的。在這個(gè)時(shí)期，由于司法腐敗的問題，我們還不能把這個(gè)門關(guān)的太小。
問：張老師，我想問下2000年公布的《證據(jù)規(guī)則》的存廢問題，證據(jù)規(guī)則的機(jī)械化操作導(dǎo)致了很多問題。
張衛(wèi)平教授：證據(jù)規(guī)定第二條、第四條、第五條、第七條，這些證據(jù)規(guī)定當(dāng)中，體現(xiàn)了行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。按照三月章的說法，即使是職權(quán)主義的訴訟模式當(dāng)中，要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，其后果也應(yīng)由一方承擔(dān)�？陀^意義上，或結(jié)果意義上的證明責(zé)任需要明確。從總的來說，《證據(jù)規(guī)則》都是應(yīng)該出臺(tái)的。但我們不可以否認(rèn)我們?cè)S多規(guī)則和法律帶有政治秀的意味。我是參與了這個(gè)規(guī)則的制訂，所以我知道這個(gè)規(guī)則是帶有政治秀的味道。所以，他就沒有多少投入，包括人力、物力和時(shí)間的投入。這個(gè)規(guī)則沒有長(zhǎng)時(shí)間的研究，我記得只有一年，而且這個(gè)規(guī)則制訂時(shí)參考的對(duì)象合肥中院、青島中院、廣州中院、昆明中院，這些中院自行制訂的規(guī)則當(dāng)時(shí)也是在做秀，你以做的秀為對(duì)象再做出來的秀，可想而知。這個(gè)證據(jù)規(guī)則中不嚴(yán)密的地方比較多，而且我們沒有充分考慮我們引進(jìn)的英美證據(jù)當(dāng)中的優(yōu)勢(shì)證據(jù)、排他證據(jù)規(guī)則，導(dǎo)致我們法官對(duì)證據(jù)規(guī)則理解上的困難，對(duì)要件事實(shí)把握不清。實(shí)際上我們法官不知道對(duì)于債權(quán)糾紛當(dāng)中的請(qǐng)求要件事實(shí)有哪些，抗辯要件事實(shí)又有哪些？對(duì)于解除合同、撤銷合同的要件事實(shí)又有哪些？如果你不知道這些事實(shí)，根據(jù)規(guī)則的第四條、第五條，按照羅森貝克的法律要件事實(shí)分配論，你怎么能夠理解呢？實(shí)際上很多法官對(duì)要件事實(shí)根本就不了解，他們根本不知道在什么情況下才是真?zhèn)尾幻�。他們不明白羅森貝克的結(jié)果責(zé)任的前提是在窮盡了案件所有方法后，還不能查明案件事實(shí)，才能夠適用結(jié)果責(zé)任。而不是簡(jiǎn)單的一開始審案就適用證明責(zé)任。再說舉證時(shí)限，很多人的理解是錯(cuò)誤的，把他理解為法定期間，不變期間，超過期間提出證據(jù)就不被接受。實(shí)際上舉證時(shí)限是可變期間，舉證時(shí)限主要的功能是防止遲延訴訟，只要你不是故意遲延訴訟，你什么時(shí)候提出證據(jù)，只要辯論沒有結(jié)束，都應(yīng)當(dāng)可以接受。我們有多少法官接受過像我和肖老師這樣的培訓(xùn)呢，沒有。我想等你們出去會(huì)好很多，我們的法官?zèng)]有再學(xué)習(xí)的動(dòng)力。我們的審判有很多“山寨”化的問題，很多判決根本拿不到我們課堂上討論，拿上來我們會(huì)想為什么會(huì)這樣判決呢？
問：張老師，你是否認(rèn)為在證明過程中存在純粹的理性，就像達(dá)馬什卡說的那樣有這樣的途徑呢？我現(xiàn)在要期末結(jié)課了，我想寫一下審判中的非理性因素問題，不知老師有什么建議？
張衛(wèi)平教授：要談到非理性，你首先要清楚什么是理性，理性和非理性是在什么問題上界定的。我們?cè)谡J(rèn)定證據(jù)和事實(shí)時(shí)是否有理性的判斷，這個(gè)理性是否以經(jīng)驗(yàn)法則、客觀規(guī)律，自然科學(xué)為基礎(chǔ)，如果是的話，那就是理性的。非理性是指我們憑一種情感，可以作為我們第六感觀的東西作為認(rèn)定證據(jù)和事實(shí)的根據(jù)，實(shí)際上自由心證就回答了我們的問題。比如原被告都說同樣的話，你認(rèn)為哪個(gè)正確，這個(gè)根據(jù)非理性來看，比如光從個(gè)人形象上來看等。非理性應(yīng)當(dāng)在事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)認(rèn)定中占有一席之地。但我們?nèi)绾蝸肀ＷC非理性來發(fā)揮作用呢。你在做論文中就要參考�？碌挠^點(diǎn)，要用后現(xiàn)代的觀點(diǎn)，要解構(gòu)理性，解構(gòu)理性包攬一切的觀點(diǎn)。我特別主張你寫這個(gè)問題，寫出來后語言肯定特別美。
肖建華教授回應(yīng)：呵呵，寫非理性這個(gè)題目，別人一看就要槍斃掉了，還是換一個(gè)題目。再次感謝張老師的講座。