季衛(wèi)東教授訪談：“法與時(shí)轉(zhuǎn)則宜”
采訪人：田思露(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“田”)
受訪人：季衛(wèi)東（采訪時(shí)任日本京都大學(xué)法學(xué)博士，日本神戶大學(xué)法學(xué)院教授）(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“季”)
采訪時(shí)間：2008年
由于季衛(wèi)東教授遠(yuǎn)在日本，對(duì)他的采訪采取了發(fā)郵件的書(shū)面形式，來(lái)來(lái)回回，他寫(xiě)信的速度和熱情讓我感動(dòng)不已。
已成為上世紀(jì)80年代標(biāo)志之一的詩(shī)人海子在80年代末選擇離開(kāi)，帶走了那個(gè)年代的全部傷感與理想。但作為他的同班同學(xué)，季衛(wèi)東則開(kāi)始了他的另一條道路。上世紀(jì)80年代賦予了他更多思考現(xiàn)實(shí)的能力，關(guān)注這個(gè)國(guó)家進(jìn)步的愿望，以及參與到改革中的責(zé)任感。
“海子死了，是我對(duì)80年代個(gè)人記憶的句點(diǎn)”
田：上世紀(jì)80年代，您先是在燕園讀書(shū)，而后赴日本求學(xué)，80年代您的個(gè)人經(jīng)歷是怎樣的？
季：因?yàn)橹嘞路耪咭约翱h政府工作等影響，我進(jìn)北大法律系時(shí)剛過(guò)22歲。
記得我因病延擱了到校報(bào)到的時(shí)間，剛進(jìn)宿舍43樓那個(gè)擺了十幾個(gè)床位的臨時(shí)房間有些摸不著東南西北。家在北京的趙利國(guó)兄立即前來(lái)問(wèn)寒問(wèn)暖，周末還帶著我到校園拍照，至今想起來(lái)還感激不已。還有黃爾梅、李京生、朱寧等幾位學(xué)長(zhǎng)，經(jīng)常把外地同學(xué)分批招待到家里改善伙食，讓我這個(gè)生活委員當(dāng)?shù)脴O其容易。
在上世紀(jì)80代初，燕園里還有小塊農(nóng)田，海淀鎮(zhèn)(現(xiàn)北京市海淀區(qū))也充滿鄉(xiāng)村情調(diào)，在中關(guān)村的街道上馬車(chē)和自行車(chē)川流不息。大學(xué)生的口糧也還是定量供給的，在北京有米食和面食的固定搭配比例。作為生活委員的主要工作其實(shí)就是每月按照比例分發(fā)飯票菜票，因此比較容易成為受歡迎的人，也對(duì)民生主義與民主主義之間的關(guān)系有了直接體驗(yàn)。
當(dāng)時(shí)的學(xué)生宿舍，還存在自由改變飯菜票搭配比例的“物物交換”機(jī)制，因?yàn)槟戏絹?lái)的同學(xué)愛(ài)吃大米飯，正好可以與北方出身的同學(xué)互通有無(wú)。記得我與張安平大姐商量，曾經(jīng)根據(jù)這種供求關(guān)系對(duì)票證分配方式進(jìn)行過(guò)某些合理化改革，頗得好評(píng)。
田：讀書(shū)的情況呢？
季：那個(gè)年代的大學(xué)生很樸素，但求知欲極旺盛。天不亮圖書(shū)館前就有人排隊(duì)等待進(jìn)閱覽室，晚上教室統(tǒng)一熄燈之后才回到宿舍洗漱就寢，甚至還有人在通宵不熄燈的廁所里繼續(xù)攻讀。當(dāng)時(shí)法律專(zhuān)業(yè)的書(shū)籍還很有限。商務(wù)印書(shū)館的漢譯世界學(xué)術(shù)名著叢書(shū)中關(guān)于政治和法律的著作在校內(nèi)新華書(shū)店極其搶手，所以飯后到書(shū)店轉(zhuǎn)一圈就幾乎成為我的必修課。說(shuō)句現(xiàn)在有些難為情的話，臺(tái)灣書(shū)籍的盜版對(duì)迅速縮短法學(xué)領(lǐng)域的知識(shí)時(shí)差還是功不可沒(méi)的。可以說(shuō)，精神方面的“粗細(xì)糧搭配”也很重要，借助深入思考的努力，可以把知識(shí)碎片之間的斷層和空白填補(bǔ)起來(lái)，拼出差強(qiáng)人意的學(xué)術(shù)譜系圖。
作為閱讀和思考的初步成果，我在大學(xué)一年級(jí)結(jié)束時(shí)寫(xiě)了“關(guān)于法律基本定義的芻議”一文，直接向支配國(guó)家與法的基礎(chǔ)理論的維辛斯基命題提出挑戰(zhàn)。這篇論文在1981年五四科學(xué)討論會(huì)上宣讀后曾經(jīng)引起較大反響，成為該年度舉辦的北京大學(xué)現(xiàn)狀和成果展覽會(huì)的一項(xiàng)內(nèi)容。法律系一些教師和同學(xué)也頗欣賞和支持其中的主要論點(diǎn)和論述，有些高年級(jí)同學(xué)、研究生以及副教授在會(huì)后找我交換看法，從此成為相知甚深的好朋友。
田：您此后一直在日本，對(duì)于上世紀(jì)80年代的中國(guó)有什么樣的記憶？
季：進(jìn)入北大后有幾件國(guó)家大事給我留下了很鮮明的印象。首先要舉出的是1980年最高人民法院對(duì)“四人幫”等政治人物的刑事審判。不言而喻，這樁案件其實(shí)屬于歷史審判的范疇，象征意義大于法理意義。在一定意義上可以說(shuō)，這次審判標(biāo)志著中國(guó)開(kāi)始從人治轉(zhuǎn)向法治。
其次令我難忘的是1984年。這是英國(guó)作家喬治·奧威爾的反烏托邦著名小說(shuō)預(yù)測(cè)過(guò)的年份。但是，中國(guó)的實(shí)際情況與預(yù)言的氛圍大不一樣。這一年7月底，中國(guó)第一次參加奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)，許海峰就在洛杉磯摘取了本屆運(yùn)動(dòng)會(huì)的第一塊金牌。記得法律系男同學(xué)在37樓的電視間里看到這一幕時(shí)，歡呼聲幾乎把屋頂掀掉。接著有人敲打臉盆，有人到樓下空地聚集喊口號(hào)“振興中華”。我也行走在隊(duì)伍中，熱淚盈眶。
到1984年國(guó)慶節(jié)那天，中國(guó)政府招待日本青年3000人參加觀禮，北大也選派不少學(xué)生參加天安門(mén)廣場(chǎng)的聯(lián)歡活動(dòng)，教山口百惠、高倉(cāng)健的同胞們幾句“我好”、“你也不壞”之類(lèi)的玩笑中文。10月5日，當(dāng)關(guān)于“一衣帶水”的輕歌曼舞還在縈繞北京，我則與100多名各個(gè)專(zhuān)業(yè)的同期留學(xué)生一同在首都機(jī)場(chǎng)搭上教育部包的專(zhuān)機(jī)，飛往在“一衣帶水”彼岸的日本。
最刻骨銘心的還是1989年那段歷史記憶。才華橫溢的海子3月26日在山海關(guān)臥軌自殺，留下《春天，十個(gè)海子》的絕唱，也似乎留下了個(gè)關(guān)于“夏天，千百個(gè)海子”的讖語(yǔ)。我有時(shí)會(huì)想，他為什么要選擇在山海關(guān)了斷塵緣？記得在大學(xué)三年級(jí)時(shí)，他非常熱衷于研讀《山海經(jīng)》，仿佛志在繼續(xù)進(jìn)行胡適沒(méi)有完成的考證作業(yè)似的。記得海子在接到北大法理專(zhuān)業(yè)研究生落榜通知后，曾跟我在未名湖畔漫步談心，略有沮喪和彷徨，但絲毫沒(méi)有絕望。5年多之后，究竟是什么因素導(dǎo)致他以那么慘烈的方式告別人世？
在1989年，作為詩(shī)人的海子死了，誠(chéng)信純真的理想主義精神死了，這就是我對(duì)上世紀(jì)80年代的個(gè)人記憶的句點(diǎn)。
“80年代最弱也最需要的是現(xiàn)代法治”
田：那個(gè)時(shí)候，西方文化對(duì)中國(guó)法制進(jìn)步有什么樣的影響？
季：在上世紀(jì)80年代有一個(gè)響亮的口號(hào)“民主與法制”。它的結(jié)晶決不僅僅是一份同名雜志。那時(shí)的法制發(fā)展主要有兩大動(dòng)力。一股是反思“文革”、平反冤假錯(cuò)案、強(qiáng)調(diào)人格權(quán)、否定家長(zhǎng)制和一言堂、廢除干部終身制、思考制度改革、提倡依法辦事等等，都是出于吸取歷史教訓(xùn)的需要。另一股動(dòng)力是吸引外資、發(fā)展經(jīng)濟(jì)的需要。鄧小平的著名公式“不管白貓黑貓，抓住老鼠就是好貓”反映了社會(huì)的共識(shí)，為引進(jìn)外國(guó)法律制度也創(chuàng)造了初步的前提條件。
以經(jīng)濟(jì)特區(qū)和涉外經(jīng)濟(jì)法規(guī)為據(jù)點(diǎn)，現(xiàn)代的經(jīng)營(yíng)管理組織和游戲規(guī)則逐步在中國(guó)立足、扎根、滲透以及發(fā)展。由于傳統(tǒng)文化的影響力很大，體制上的壁壘也很森嚴(yán)，所以中國(guó)一直沒(méi)有公開(kāi)移植國(guó)外的規(guī)范體系，也沒(méi)有拘泥于某個(gè)特定的模式，更談不上全盤(pán)西化。中國(guó)對(duì)國(guó)外制度的引進(jìn)一直限于部分的參考、比較、借鑒，屬于混合性繼受的范疇，始終注意保持自己的特色和主體性選擇的自由。這樣屬性表現(xiàn)在立法和司法過(guò)程中，就是法律試行、政策指向。
實(shí)際上，在整個(gè)80年代，制度變遷存在三個(gè)維度，即以市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)為動(dòng)力的法律現(xiàn)代化和個(gè)人權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒，加上社會(huì)主義計(jì)劃體制的慣性和國(guó)家主導(dǎo)型改革的官僚主義趨勢(shì)，再加上傳統(tǒng)文化和網(wǎng)絡(luò)化社會(huì)秩序的影響。在上述三個(gè)維度中，最弱的是現(xiàn)代法治的因素，最需要的也是現(xiàn)代法治的因素。因此，從法學(xué)家的角度來(lái)看，最有必要強(qiáng)調(diào)的也是現(xiàn)代法治的因素。80年代的新啟蒙運(yùn)動(dòng)就是在這樣的背景下興起的。
不過(guò)，站在更廣泛的視野里，你可以看到當(dāng)時(shí)的中國(guó)正以前所未有的開(kāi)放姿態(tài)沐浴海外來(lái)風(fēng)。從弗洛伊德的精神分析心理學(xué)到薩特的存在主義，還有盧卡契和葛蘭西的新馬克思主義學(xué)說(shuō)，都吸引過(guò)我和其他朋友的注意。在關(guān)注西學(xué)的背景下，80年代北大法律系的課程中，沈宗靈先生的西方法學(xué)理論和龔祥瑞先生的西方憲法和行政法對(duì)學(xué)生最有吸引力。
田：1982年頒布了新的憲法，您認(rèn)為在80年代，憲法在人民生活中的地位是怎樣的？
季：一部好的憲法，既需要獲得民意的充分支持，也需要高瞻遠(yuǎn)矚的制度設(shè)計(jì)。一部有實(shí)效的憲法，必須長(zhǎng)出牙齒來(lái)，能夠預(yù)防和及時(shí)糾正任何違憲行為。但是，80年代的憲法無(wú)論在制度設(shè)計(jì)上、還是在監(jiān)督實(shí)施上都受到時(shí)代的限制、仍有改進(jìn)的余地。
進(jìn)入21世紀(jì)后，中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大的變化。價(jià)值觀和利益格局已經(jīng)呈現(xiàn)出明顯的多元性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)占主導(dǎo)地位。權(quán)力結(jié)構(gòu)與競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制之間的隔閡日益擴(kuò)大。中國(guó)有句老話：“法與時(shí)轉(zhuǎn)則宜”，中國(guó)需要對(duì)此進(jìn)行深入思考和討論，中國(guó)的法學(xué)界和立法機(jī)關(guān)應(yīng)做好未雨綢繆的準(zhǔn)備。
“‘一國(guó)兩制’對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展影響深遠(yuǎn)”
田：當(dāng)時(shí)的中國(guó)對(duì)憲法的學(xué)術(shù)研究呈現(xiàn)成怎樣的局面？
季：80年代的基調(diào)是不爭(zhēng)論、向前看。所以，更多的是采取妥協(xié)的方式來(lái)化解矛盾和沖突。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)界的主流想法是回到1954年憲法體制，關(guān)于這一點(diǎn)，張友漁先生表述得很清楚。
盡管如此，在現(xiàn)行憲法體制發(fā)展中還是有些很重要的變化。例如全國(guó)人大常委會(huì)的功能強(qiáng)化、選舉制度的改革、地方分權(quán)、村民自治等等。另外，80年代初的一些改革和嘗試，也為我們留下了極其可貴的歷史遺產(chǎn)和精神財(cái)富。記得王叔文先生發(fā)表的關(guān)于憲法的最高規(guī)范效力的論文也曾產(chǎn)生較大反響。很多大學(xué)生還喜歡閱讀李步云先生和郭道暉先生關(guān)于法治和人權(quán)方面的文章。
田：中國(guó)的社會(huì)變革對(duì)中國(guó)的憲法以及憲法研究有怎樣的影響？
季：應(yīng)該承認(rèn)，上世紀(jì)80年代鄧小平提出的“一國(guó)兩制”的設(shè)想對(duì)中國(guó)憲法秩序的影響非常深遠(yuǎn)。兩種體制并存的態(tài)勢(shì)必將促進(jìn)國(guó)內(nèi)的制度競(jìng)爭(zhēng)、正當(dāng)性競(jìng)爭(zhēng)，在一定程度上可以為改革以及憲法變遷提供動(dòng)力。
另外，1988年憲法修正案承認(rèn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性也是極其重要的舉措。這不僅可以為營(yíng)業(yè)自由提供基本條件，改善財(cái)政狀況，為資本積累提供煉金術(shù)，還可以使征用和補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題提上立法議程。而征用和補(bǔ)償涉及所有權(quán)保障的根本，可以成為撬動(dòng)所有制改革的主要支點(diǎn)和杠桿。
“‘主義之爭(zhēng)’要強(qiáng)調(diào)公正程序和論爭(zhēng)規(guī)則”
田：上世紀(jì)80年代后期有一場(chǎng)被喻為新啟蒙運(yùn)動(dòng)的大討論，您認(rèn)為這種討論的形成和上世紀(jì)80年代文化熱有怎么樣的關(guān)系？
季：上世紀(jì)80年代的文化熱起初基本上是20世紀(jì)文學(xué)革命的重演。通過(guò)東西方比較推動(dòng)對(duì)傳統(tǒng)的反思和批判，進(jìn)而為價(jià)值體系和制度的根本性改革造勢(shì)。因此，當(dāng)時(shí)的文化熱與新啟蒙運(yùn)動(dòng)是一枚銅板的兩面。在啟蒙運(yùn)動(dòng)遭到挫折后，文化熱就轉(zhuǎn)向了。變得像上世紀(jì)30年代的新生活運(yùn)動(dòng)，通過(guò)國(guó)學(xué)復(fù)興和本土化來(lái)加強(qiáng)社會(huì)的整合和自我認(rèn)同。
田：您自己倡導(dǎo)政治共識(shí)，是否您不認(rèn)可這種“主義”的討論？
季：我不否認(rèn)主義之爭(zhēng)的意義。但我認(rèn)為，如果缺乏細(xì)致的推敲以及制度化作業(yè)跟進(jìn)，主義之爭(zhēng)不是流于意氣用事，就是陷入玄談?dòng)螒�。所以，我特別強(qiáng)調(diào)公正程序和論爭(zhēng)規(guī)則，只有在這樣的前提下，圍繞“主義”的爭(zhēng)論才有可能真正形成政治共識(shí)。
田：您怎樣評(píng)價(jià)上世紀(jì)80年代在中國(guó)法制發(fā)展史上的地位？
季：80年代是立法者的時(shí)代。在短短的十幾年里，中國(guó)法制發(fā)展的成就是很可觀的，不僅立法規(guī)模很大、速度很快，而且質(zhì)量也在不斷提高。有很多法律已經(jīng)達(dá)到世界先進(jìn)水平，值得自豪。
但是，中國(guó)現(xiàn)行法律體系內(nèi)在矛盾也很多，需要通過(guò)修改和解釋加以整合。更重要的是執(zhí)行。這些問(wèn)題之所以廣泛存在，當(dāng)然與現(xiàn)行體制中的病灶有關(guān)。當(dāng)然，也不是說(shuō)體制一變，所有問(wèn)題就可以統(tǒng)統(tǒng)迎刃而解了。
從司法以及法律執(zhí)行方面，我覺(jué)得比各種疊床架屋的審判監(jiān)督舉措更有效的是完善判例制度，所有判決都公布匯編，讓法律人以及學(xué)者站在獨(dú)立的立場(chǎng)上進(jìn)行詳盡的評(píng)釋。這樣一來(lái)，違法審判以及制裁畸輕畸重的問(wèn)題就很容易暴露出來(lái)，也容易利用再審制度進(jìn)行糾正。因此，我覺(jué)得中國(guó)需要加強(qiáng)判例研究，并盡早創(chuàng)辦一份學(xué)者主持的有權(quán)威性的判例評(píng)議雜志。
還應(yīng)該使判例研究與大學(xué)的法學(xué)研究和教育密切結(jié)合起來(lái)，把判例評(píng)釋作為培養(yǎng)部門(mén)法專(zhuān)業(yè)研究生的基本內(nèi)容，讓他們的學(xué)術(shù)生涯從很有深度的判例評(píng)釋起步。這里也就涉及到另一項(xiàng)舉措，即改革法學(xué)教育制度。
以上這些舉措都是在既有體制下切實(shí)可行的建設(shè)性作業(yè)。假如要真正治本，當(dāng)然無(wú)法回避體制本身的改革。這個(gè)問(wèn)題太大，三言兩語(yǔ)說(shuō)不清楚。不過(guò)，如果上述舉措能夠落實(shí)，體制改革的條件就會(huì)更加成熟。
來(lái)源：法制網(wǎng)