主講人：趙秉志教授
主持人：陰建峰副教授
地 點：北京師范大學(xué)主樓B區(qū)401室
時 間：2009年9月9日晚19時
陰建峰副教授（主持人）：各位老師各位同學(xué)大家好，今天是09年9月9號，三九吉日，是個好日子，又是剛剛開學(xué)，我們利用今晚的時間舉行京師刑事法專題論壇第21期。大家知道，京師刑事法專題論壇形式多樣，可以邀請國內(nèi)外知名的專家學(xué)者演講，也可以圍繞著當(dāng)前熱點問題進(jìn)行研討交流，也可以是這兩種形式結(jié)合起來。今天我們就采取最后一種形式，邀請我們尊敬的趙老師做主講人，就當(dāng)下受到廣泛探討的“酒駕肇事案件”的刑法對策問題發(fā)表演講，之后歡迎大家就此問題進(jìn)行座談、交流。
在趙老師進(jìn)行演講前，我簡單介紹一下有關(guān)背景情況。酒駕肇事案件并不是一個很新的話題，早在12年前鄭州的張金柱酒駕肇事致人死傷的案件就曾引起大家的廣泛關(guān)注。如果說張京柱酒駕肇事導(dǎo)致了一起人間悲劇的話，他自己被判處死刑則是法治本身的悲劇。當(dāng)然，對于該案，大家探討得更多的是新聞輿論不當(dāng)監(jiān)督導(dǎo)致量刑失當(dāng)?shù)膯栴}，而酒駕肇事刑事責(zé)任問題并沒有引起足夠的討論。
那么，為什么這樣一個老的話題在最近引起這么大的關(guān)注，這么多的爭議呢？我想主要是因為最近發(fā)生了一系列這樣的酒駕肇事案件。從2008年底孫偉銘肇事致四死一傷的案件，到2009年6月份發(fā)生的張明寶酒駕肇事致五死四傷的案件，到8月份杭州、上海、雞西連續(xù)發(fā)生多起這樣的案件。而這類案件往往造成非常嚴(yán)重的后果。根據(jù)我所查到的數(shù)據(jù)，北京市上半年發(fā)生酒駕肇事致死案件81起，造成97人死亡；來自世界衛(wèi)生組織的數(shù)字更為驚人，發(fā)展中國家每35分鐘就有一人死于與飲酒有關(guān)的交通肇事案件。案件后果的慘烈性以及各地司法機(jī)關(guān)對于諸如此類案件千差萬別的處理方法，也許是這一問題成為公眾熱點話題的因由。
也正是由于前段時間連續(xù)發(fā)生酒駕肇事案件，引致公安機(jī)關(guān)開始對酒后駕車的運(yùn)動式治理。不過，作為法律人，我們關(guān)注得更多的則是在法律框架下如何應(yīng)對這一類型案件，尤其是對我們刑法學(xué)人來講，我們更為關(guān)注的是這樣的案件應(yīng)當(dāng)怎樣定罪處罰？是應(yīng)該定以危險方法危害公共安全罪，還是交通肇事罪？而趙老師最近對于這類案件給予了持續(xù)關(guān)注，并多次接受媒體采訪，發(fā)表了很多精辟的見解。下面，我們就有請趙老師為我們授業(yè)、解惑。
趙秉志院長（主講人）：今天晚上的題目是臨時動議，我感到這么多媒體關(guān)注這些案件，這很值得與諸位老師同學(xué)進(jìn)行交流。關(guān)注熱點的實務(wù)問題，這是刑法學(xué)者應(yīng)有的責(zé)任。全社會的關(guān)注絕不僅僅是因為媒體的炒作，而更多是因為這類案件有其典型意義，所以我覺得作為刑法學(xué)者，應(yīng)該捕捉到這些刑法問題，尤其是在典型案件中所體現(xiàn)出來的一些法治問題。
一、酒駕肇事案件及其嚴(yán)重危害
關(guān)于酒駕肇事案件的界定，我是根據(jù)飲酒的程度包括了醉酒駕駛和酒后駕駛。在交通管理中，有關(guān)于飲酒和醉酒的規(guī)定。我們研究的這些案件中，有最多的能夠超標(biāo)4-5倍，盡管每個人的耐酒量不一樣，但是超標(biāo)如此嚴(yán)重，就說明醉酒程度非常嚴(yán)重。我為了演講方便，將“酒駕”采取廣義解釋。
同時，這里使用“肇事”一詞本身其實并不準(zhǔn)確，因為我們所探討的不限于過失。在我國的術(shù)語中，“肇事”類犯罪往往限于過失，我此處意指這一類醉酒或者飲酒之后駕車造成了人員死傷或是重大財產(chǎn)毀損的嚴(yán)重后果而觸犯刑律的案件，并沒有嚴(yán)格的區(qū)分過失與故意。此處完全是為了演講的方便。
（一）酒駕肇事的簡單介紹
給大家舉幾個案例，成都孫偉銘案件、佛山黎景全案件、南京張明寶案件、雞西張喜軍案件、杭州魏志剛案件。（略）
這些案件的爭議點主要集中為在嚴(yán)重醉酒駕車的情況下如何由行為來推定主觀方面；交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪之間是否存在轉(zhuǎn)化的可能性；在現(xiàn)行刑法的框架內(nèi)，能否用是否造成的嚴(yán)重的后果來考慮確定罪名；在極端嚴(yán)重醉酒的情況下鑒定為急性醉酒狀態(tài)是否合適，此種情況下控制力和感知力如何；等等。
這五起案件有一些共性：第一，都屬于超量飲酒的醉酒駕駛，有些甚至達(dá)到了深度醉酒的狀態(tài)，有些人說自己時候不記得了，這有可能，但也不排除記得也說不記得了；第二，第一次肇事之后又連續(xù)撞擊，第一次肇事往往情節(jié)相對輕微，后面的接連幾次撞擊后果非常嚴(yán)重。
（二）酒駕肇事的嚴(yán)重危害
首先，對直接的被害人來講，酒駕肇事造成他人人身、公私財產(chǎn)的重大損毀，這一點不言而喻。
其次，酒駕肇事案件嚴(yán)重危害、威脅到公共安全。有戲言說馬路可以說是殺機(jī)四伏，有些人是完全沒有過錯在不知情的情況下就受害，有些是因為受害人自己不遵守交通規(guī)則，我也有過這樣的經(jīng)歷。
再次，這種案件助長了漠視法紀(jì)、漠視生命、漠視公共安全的意識。過去交通肇事大量判緩刑，有些賠了錢連緩刑也不判，通過調(diào)解解決案件。胡斌案件之所以引起了這么大的反響，其中一個原因是案件剛出來的時候有新聞媒體進(jìn)行了不實報道，說胡斌在案發(fā)后說“沒關(guān)系就賠幾十萬塊錢嘛”。
此外，這類案件也暴露出我們司法治理的不力和立法規(guī)制的缺陷。
二、酒駕肇事案件的刑法理論問題
這類案件在新的情況下給刑法理論提出了很多新的問題。
我們刑法典規(guī)定“醉酒的人犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，這在立法用語上是有問題的，任何人犯罪都應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，只是說醉酒的人實施的行為不能因為醉酒而免除其刑事責(zé)任。醉酒不是減免刑事責(zé)任的理由，它與其他的生理功能障礙、精神疾病是不同的。但是為什么要追究醉酒人實施違反刑法的危害行為的刑事責(zé)任，以及追究能否從寬、從嚴(yán)，其依據(jù)何在，我們法律不可能規(guī)定的那么細(xì)致，而我們理論上研究的也不夠。我的博士論文中就有涉及酒后刑事責(zé)任的問題，當(dāng)時外國刑法引進(jìn)的還不多，我還沒有引用相關(guān)的術(shù)語，當(dāng)時主要參考英美的刑法和前蘇聯(lián)的相關(guān)理論，沒有涉及到大陸刑法的原因自由行為。當(dāng)然現(xiàn)在可以用原因自由行為來進(jìn)行分析，但是我覺得原因自由行為也有其自身的問題，也不能全部解決。
從刑法理論上來說，我覺得一個大的問題就是，酒后特別是醉酒實施嚴(yán)重的危害行為負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)問題，以及醉酒人的刑事責(zé)任能力的特點。我們常說人在醉酒之后辨認(rèn)能力、控制能力有所降低，是如何降低的，這個要結(jié)合醉酒背景本身。一般認(rèn)為醉酒有三個階段：第一個階段是興奮期，一般表現(xiàn)為面部潮紅，言語控制能力下降，此時還是意識清醒能控制自己的行為；第二階段是醫(yī)學(xué)上稱的共濟(jì)運(yùn)動失調(diào)期，我簡稱為控制力下降期，最典型的表征就是無法控制自己身體動作；第三個階段是昏睡期。
第一、第二階段是實施行為的活躍階段，第二階段是事件的多發(fā)階段，控制力嚴(yán)重下降，剛才講到的幾個案件幾乎都是在第二階段。在這種情況下，首先要探究其刑事責(zé)任能力的特點；其次，其刑事責(zé)任能力只是一個前提，其心理主觀態(tài)度也是需要探究。這都是負(fù)責(zé)任的根據(jù)里面需要解決的問題。此外，能否用原因自由行為很好的解釋和說明類似現(xiàn)象也存在一定的問題。造成犯罪是因為飲酒，飲酒之后控制力下降，但是作為喝酒的前提是自由的可控制的。有些人是借酒壯膽，在喝酒之前就對自己酒后的行為有明確計劃，作為或者不作為都是故意；而在酒后因為醉酒不能履行義務(wù)或者忘記完成義務(wù)就屬于過失。
另外一個大的理論問題就是對酒后駕駛犯罪的法條的設(shè)置問題。在現(xiàn)行刑法的設(shè)置中，在第133條交通肇事罪中包含了一部分行為，第115條以危險方法危害公共安全罪也能包含一些情況。其中，根據(jù)我國的現(xiàn)實需要，根據(jù)國外的情況，是否存在法律的缺漏，是否存在法律的確實。
第三個理論上的問題就是，飲酒、醉酒駕駛致人死傷這樣的犯罪行為的刑罰制裁問題。一個是交通肇事罪的法定性設(shè)置問題；第二個是以危險方法危害公共安全罪的法定刑設(shè)置問題；第三個是現(xiàn)行此類犯罪資格刑配置的缺失問題，目前相關(guān)資格的處罰是作為交通管理法規(guī)處罰，而且各地的規(guī)定不同，作為一種刑罰、主刑附帶的資格刑本身應(yīng)該說還沒有上升到應(yīng)有的高度。
三、酒駕肇事案件刑事司法對策
（一）定罪
過去對酒駕案件基本都定交通肇事罪，但對交通肇事罪本身其中還有不少的難點和問題。
普通構(gòu)成處3年以下有期徒刑、拘役，其中沒有資格刑；逃逸或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的出7年以上有期徒刑。這里面，對交通肇事的處理是一種典型的結(jié)果犯的處理，而且這個結(jié)果犯是嚴(yán)重后果的。實踐中對“特別惡劣情形”的理解也不一樣，我們的司法解釋規(guī)定了一部分，其中也有一些問題。“因逃逸致人死亡”指的是肇事的直接受害人死亡，如果是在逃逸的過程中造成其他事故致人死亡是否也定交通肇事致人死亡？這就只是同類案件相比罪行差別很大，但是最高刑一樣，有時同罪不能同罰。
區(qū)分交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪的關(guān)鍵就是主觀心理態(tài)度到底是過失還是間接故意。當(dāng)然不排除直接故意的情形，但是絕大多數(shù)的案件是為了逃跑不計后果的間接故意。間接故意的心態(tài)判定就顯得尤為關(guān)鍵。最高法院有關(guān)人員在昨天（2009.9.8）關(guān)于孫偉銘、黎景全兩案判決的新聞發(fā)布會上提出，第一次撞擊之后又連續(xù)沖撞的就構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。對此，我個人的態(tài)度是不能絕對化，第一次肇事應(yīng)當(dāng)為過失，后面的事故還是需要區(qū)分態(tài)度，尤其是出現(xiàn)連環(huán)事故的情形，如果連環(huán)事故中肇事車輛對后面車輛撞擊完全是因為失控，就不能作為放任的危害公共安全心態(tài)。所以說不能簡單的憑借次數(shù)，還是應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，結(jié)合當(dāng)時的案情分析是否為放任。當(dāng)然，我認(rèn)為孫偉銘案件、黎景全案件認(rèn)定為放任是可以成立的，特別是黎景全案件中黎景全竟然加大油門沖撞，這是典型的放任心理。
（二）量刑
在孫偉銘案件中二審法院和最高法院將死刑改判為無期徒刑，考慮了三點因素：第一，是間接故意犯罪，主觀惡性、客觀危害性小于直接故意犯罪；第二，當(dāng)時是在嚴(yán)重醉酒情況下，其辨認(rèn)力、控制力都有所降低，與責(zé)任能力完備的情況下相比其主觀惡性要小一些；第三，存在真誠認(rèn)罪悔罪、賠償被害人損失、被害人達(dá)成一定諒解的酌定情節(jié)。
這也是我們在一般的類似案件中要考慮的因素，不僅要看其危害后果，也要考慮其主觀方面，看其犯罪后的主觀惡性有沒有降低，再犯可能性有沒有降低，考慮被害人方面——是否給予被害人補(bǔ)償，有沒有得到被害人的諒解。
對這類案件的討論還有一個問題，就是間接故意犯罪是否一定比直接故意犯罪危害小、惡性小。我們說，不能直接做這樣的判斷。在一般情況下，其他情節(jié)一樣的情況下間接故意犯罪要比直接故意犯罪輕微；但是不同的間接故意犯罪案件，有些從后果結(jié)合主觀上看，他可能比直接故意犯罪案件的危害更大。
酒后辨認(rèn)力、控制力降低與完備相比這在理論上有一定的問題，本來就是醉酒類犯罪，其控制力低了才造成了第一次的事故犯罪，其后的不計后果行為與是否有控制力區(qū)分意義不大，不足以作為減輕處罰的根據(jù)。
而根據(jù)賠償減輕又成為一個爭議的問題。賠償本身并不是直接影響量刑的因素，而是賠償一方面從被告人角度講是表明其有悔罪的態(tài)度和表現(xiàn)，另一方面從被害人角度在人死的情況下賠償一定的金錢總是時被害家庭負(fù)擔(dān)有所降低，一定程度上從物質(zhì)上減少了犯罪造成的危害。這都是賠償?shù)倪M(jìn)一步意義。
另外，這兩件案件的判決具有一定的指導(dǎo)性意義，有人由此推出結(jié)論——酒后肇事絕對不會判死刑，至高也僅為無期徒刑。我覺得不能下此斷言，最高法院也沒有這個意思。這兩件案件雖然后果很嚴(yán)重，但是其中包含很多從寬因素，如果沒有這些從寬因素，如果危害后果再嚴(yán)重一些，在保留死刑的情況下很難說不會適用死刑。直接故意與間接故意的區(qū)別僅僅是相對的，并非絕對的，因此我們主張嚴(yán)格限制盡量減少死刑的適用，但是我們不能說一概不能適用死刑，更何況我國不是判例法國家，并沒有判例制度。
當(dāng)下有許多亟待解決的問題，我覺得還是應(yīng)當(dāng)出臺相關(guān)的司法解釋以作規(guī)范。
針對第133條的司法解釋也存在一定的問題，例如交通肇事致一人以上重傷并有下列情形之一的以交通肇事罪定罪處罰，第一項就是酒后駕車，這里就要注意這個司法解釋跟新進(jìn)的案例和新出的司法解釋之間會有矛盾；因逃逸致人死亡的規(guī)定的限定比較狹窄，其合理性值得再次探討。
定罪量刑的司法統(tǒng)一問題，我有以下的意見：第一，由最高法院來主導(dǎo)，發(fā)布具有示范性、指導(dǎo)性的案例，比如說黎景全案、孫偉銘案。這是一種途徑，比較直觀，處理比較快，讓實務(wù)部門理解、參照比較方便。但是案例本身是有局限的，第二，就應(yīng)當(dāng)及時出臺相關(guān)的司法解釋文件。我們國家的司法解釋，在相當(dāng)程度上細(xì)化法律，起到了法律所不能起到的重要作用，這種規(guī)范性文件絕不是幾個案例能替代的。第三，要通過司法、理論研究，促進(jìn)立法的及時完善。
四、酒駕肇事案件刑法立法完善的對策
（一）立法完善的依據(jù)
我覺得立法完善的根據(jù)就是社會實踐發(fā)展的需要。79年刑法、97年刑法都沒有預(yù)見到我國十幾年間汽車行業(yè)的迅速發(fā)展，我國的平面交叉非常密集，這樣的交通危害比較嚴(yán)重。而我國的交通肇事方面的相關(guān)刑法規(guī)范根本沒有考慮到現(xiàn)今的情況，立法需要隨著時代的發(fā)展而變遷。
（二）立法完善的原則
我們修改法律的原則，一要立足于我們國家相關(guān)的立法司法實踐，立足于我們國家交通安全的實際狀況和需要；二要注意總結(jié)我國已有的司法實踐的經(jīng)驗和教訓(xùn)，以及提出的一些要求；三要適當(dāng)借鑒參考國外的先進(jìn)經(jīng)驗。
（三）構(gòu)想和建議
1.現(xiàn)有法條的修正問題
目前交通肇事罪中的情形明確化、具體化，法定刑的幅度提升，以危險方法危害公共安全罪是否可以適用酒駕案件。
借鑒其他國家的立法經(jīng)驗可以考慮增補(bǔ)罪名，例如日本就有危險駕駛致死傷罪，其中危險駕駛包括醉酒、服用禁藥、嚴(yán)重超速、飆車、闖紅燈等等，其最新修訂到了07年，危險駕駛致傷處以15年以下有期徒刑，致死的處1年以上20年以下有期徒刑。這樣一個罪名是我們可以考慮借鑒的，這考慮到了其特殊性，針對性更強(qiáng)。
2.危險犯入罪化探討
我國的交通肇事罪是嚴(yán)重后果的結(jié)果犯，像日本、韓國等國家都有醉酒駕駛車輛罪，即醉酒駕駛本身就構(gòu)成犯罪，烏克蘭也提出了相關(guān)的法案。我們國家過去強(qiáng)調(diào)過失犯罪都是結(jié)果犯，而且都是嚴(yán)重結(jié)果犯，但是大家應(yīng)該注意到，我們最新的立法在這一方面有了一個跡象，刑法修正案（七）第11條動妨害植物防疫檢疫罪中包括“危險”狀態(tài)，這在理論上被認(rèn)為是我國刑法對危險犯立法的新進(jìn)展。動植物疫情涉及到公共利益，公共安全更是涉及到公共利益，在這方面我個人贊成醉酒駕車引入危險犯，當(dāng)然，飲酒是可以排除的。這些都不是重罪，各國的規(guī)定也都不中。對共犯行為問題，日本的法律規(guī)定非常嚴(yán)格，向駕車人勸酒、同車、向駕車人提供車輛、向駕車人提供酒類的都會涉及責(zé)任，屬不作為的幫助犯。我的觀點是這條還需有所斟酌。
3.刑罰設(shè)置的考慮
如果其中包含了故意犯罪，刑罰的設(shè)施寬度是否應(yīng)當(dāng)包含死刑，這在我們嚴(yán)格控制死刑的背景下值得認(rèn)真研究。自由刑的刑種配置問題，特別是資格刑的設(shè)置，特別是與行政法規(guī)中資格刑的交叉、協(xié)調(diào)、區(qū)分問題。對刑罰裁量的原則、影響因素是否需要明確的立法化。
五、結(jié)語
我們看到了酒駕肇事案件的嚴(yán)重的危害性，要給予嚴(yán)厲的制止，但是我們要明確，治理這一類案件，特別是在防范上，刑法與其他法律、其他的制裁措施來說只能是最后的一道防線，絕不能單純或者主要依靠刑法來遏制這種酒駕犯罪，這也是不可能的，我們主要靠其他的措施來防范。
我們對于治理此類酒駕肇事犯罪案件，既要強(qiáng)調(diào)治理上的法治措施，包括行政、刑事措施，也要注意我們?nèi)鐣年P(guān)注、民情民意的表達(dá)，這有巨大的社會作用，不一定全部依靠強(qiáng)制措施。這種社會風(fēng)氣的形成對遏制此類犯罪有更大的意義。
（北京師范大學(xué)刑科院碩士生 仇芳芳 整理）