主講人：左衛(wèi)民 教授 （中國刑事訴訟法學(xué)會副會長，四川大學(xué)研究生院常務(wù)副院長）
主持人：謝佑平 教授
時(shí) 間：2008年9月22日晚7點(diǎn)
地 點(diǎn)：JB306
主辦單位：復(fù)旦大學(xué)司法與訴訟制度研究中心
上海恒建律師事務(wù)所
一、講座內(nèi)容
非常感謝謝佑平教授的邀請。
今天我的報(bào)告的題目是《反思中國刑事訴訟改革——以實(shí)證研究為視角》。為何以此為題？我想，諸位對中國刑事訴訟改革的相關(guān)內(nèi)容肯定有所了解，如沉默權(quán)是否應(yīng)該規(guī)定，證人是否應(yīng)該出庭，以及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》應(yīng)否得到遵守；最近兩年，中國正在醞釀著刑事訴訟法的第三次立法（1979年第一次，1996年第二次）。我認(rèn)為，目前中國關(guān)于改革的探討都是有價(jià)值的；但是，許多改革研究存在著很多問題，許多改革主張?jiān)谀壳爸袊鐣泻茈y在中短期內(nèi)得到貫徹執(zhí)行。之所以這樣說，是基于本人以及本人帶領(lǐng)的科研團(tuán)隊(duì)進(jìn)行的一系列實(shí)證研究。正是這種實(shí)證研究，使我認(rèn)識到：目前的許多改革主張以及改革研究所運(yùn)用的基本方法都需要反思，需要檢討，需要在實(shí)證研究中進(jìn)行新的思索和探討。因此，今天就這個問題講一下。
第一個問題，為什么從實(shí)證研究的角度展開反思。主要有三方面的原因。
第一，這與中國刑事訴訟改革所遭遇的挫折有關(guān)。為何我國刑事訴訟改革遭遇挫折呢？大家看看司法實(shí)踐就能夠感覺到。在1996年的《刑事訴訟法》中有很多“美好”的條文，這些條文是否能夠很好地實(shí)行？比如，偵查階段，律師要會見犯罪嫌疑人，難不難？很難。1996年的刑訴法規(guī)定可以直接會見，但是公安機(jī)關(guān)要求經(jīng)過申請，獲得其批準(zhǔn)和同意，在持有批準(zhǔn)文書和公安機(jī)關(guān)的陪伴之下才得以會見。會見時(shí)間很短——一般只有15分鐘，且是偵查階段的中后期，公安機(jī)關(guān)還可以在場關(guān)注，這又有何效果？說明1996年的《刑事訴訟法》沒有得到實(shí)行。再如，證人出庭作證，1996年刑訴法規(guī)定：證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，但是12年來，這種原則性的東西變成了例外性的東西，例外的東西變成了原則性、普遍性的東西。這說明，1996年刑訴法的重大改革遭遇了挫折。這促使我們反思：立法有無問題。我個人的觀點(diǎn)是，我們必須區(qū)分兩種法律，即law in book（書本上的法律）和law in action（實(shí)踐中的法律）。在我國刑事訴訟中，這種特征非常明顯，實(shí)踐中的法律不同于書本上的法律。正是因?yàn)檫@種立法得不到貫徹的原因，使1996年的立法改革遭遇了挫折。既然遭遇挫折，我們在進(jìn)行新的改革時(shí)，一定要反思為什么遭遇了這種挫折；而在反思時(shí)，一定要進(jìn)行實(shí)證研究。
第二，我對刑事訴訟既有研究方式進(jìn)行了反思。我的基本觀點(diǎn)是，我們對刑事訴訟法的基本研究范式存在著嚴(yán)重不足，它對現(xiàn)實(shí)改革真正的影響力是有限的。我認(rèn)為，我國研究刑事訴訟法的范式主要有三種：第一種是注釋法學(xué)，即按照《刑事訴訟法》的體系結(jié)構(gòu)，對法律條文作層層注釋。這是近三十年來，中國刑事訴訟法學(xué)研究最主流的模式。第二種是比較法學(xué)。如對沉默權(quán)的探討，第一部分介紹大陸法系的規(guī)定，第二部分介紹英美法系的規(guī)定，第三部分是中國的規(guī)定與之有何區(qū)別，第四部分則是中國應(yīng)當(dāng)如何向他們學(xué)習(xí)、進(jìn)行改革，等等。對于這種研究方法，我要提出疑問：為什么西方的東西就是一種不證自明、成為標(biāo)準(zhǔn)的東西呢？中國就應(yīng)該學(xué)習(xí)，成為中國評判利弊得失的基本出發(fā)點(diǎn)呢？第三種范式被我稱之為新意識形態(tài)法學(xué)（用于區(qū)別20世紀(jì)80年代之前的舊意識形態(tài)法學(xué)），它強(qiáng)調(diào)和主張以人權(quán)、民主、法治為標(biāo)準(zhǔn)，并且講究全球的人權(quán)民主法治標(biāo)準(zhǔn)。比如《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》規(guī)定被告人不得自證其罪，這與我國規(guī)定犯罪嫌疑人對于公安機(jī)關(guān)的訊問應(yīng)當(dāng)如實(shí)供述相悖，那么我國的規(guī)定就應(yīng)當(dāng)被去掉。新意識形態(tài)法學(xué)因此也可以稱為國際標(biāo)準(zhǔn)范式。我認(rèn)為，其最大的問題在于，這些標(biāo)準(zhǔn)是否已構(gòu)成人民大眾信奉的理念。再者，這也是西方國家制定的“普遍性”東西，這是特定國家在特定背景下提出的理念。另外，對西方的這套東西在中國保有道德的優(yōu)越性也應(yīng)當(dāng)抱有懷疑�？疾爝@三個范式，我們可以發(fā)現(xiàn)它們都存在著以下缺點(diǎn)：第一，都不是針對中國實(shí)踐的模式；第二，在很大程度上都是參照西方的模式；第三，都是用西方的東西想象、批判、建構(gòu)中國的現(xiàn)實(shí)與中國未來的模式。也正因?yàn)榇耍鼈儗χ袊F(xiàn)實(shí)的影響力是有限的。
第三，談?wù)剬?shí)證研究。通過實(shí)證研究，我們要做到四點(diǎn)，即了解現(xiàn)狀、發(fā)現(xiàn)問題、解釋問題和提供建議。對于了解現(xiàn)狀，大家不禁要問，我們難道不了解中國嗎？其實(shí)不然。尤其是，如果你已經(jīng)形成了關(guān)于中國司法或法治的既定理想途徑，那么你必然會帶著“有色眼鏡”去看待中國現(xiàn)實(shí)，從而扭曲中國現(xiàn)實(shí)。因此應(yīng)當(dāng)通過實(shí)證研究對中國的現(xiàn)實(shí)做一個冷靜的、客觀的、中立的研究。
第二個問題：實(shí)證研究對我們改革的三個啟示。
為了撰寫《中國刑事訴訟運(yùn)行機(jī)制實(shí)證研究》一書，我?guī)е业膶?shí)證研究科研團(tuán)隊(duì)從一個比較客觀的角度進(jìn)行了研究，對這個研究我有一些感觸和體會，今天與大家分享。
第一個啟示是，通過實(shí)證研究，我發(fā)現(xiàn)很多立法和改革的研究，中短期內(nèi)在中國根本不可能實(shí)現(xiàn)，甚至長期都難以實(shí)現(xiàn)。首先以沉默權(quán)問題為例，做一說明。
我在2003年到2004年做過研究。我在四川選擇了一個發(fā)達(dá)地區(qū)，一個中等發(fā)達(dá)地區(qū)和一個不發(fā)達(dá)地區(qū)，隨機(jī)分別抽樣80個案件，來研究被告人的認(rèn)罪比率，三個地區(qū)中，最高是100％，最低是98％；第一次審訊認(rèn)罪比率，最高的是95％，最低是79％。這表明，中國刑事訴訟中，被告人基本上都做有罪供述，絕大多數(shù)在第一次審訊時(shí)就招供。這是現(xiàn)狀，那么歷史上又如何？我隨機(jī)抽樣了成都市的一個區(qū)，然后對1984年，1994年，2004年各抽樣了50個案件。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，歷史情況也相似，1984年認(rèn)罪率是98％，2004年是95％，基本上無變化；第一次審訊認(rèn)罪率1984年是88％，2004年仍是88％。也就是說，二十年來，基本上沒什么變化。我又以90年代中期的數(shù)據(jù)為依據(jù)，和英美的情況作了部分比較。中國當(dāng)時(shí)認(rèn)罪率是97％，美國是47％，這就表明，中國是全世界認(rèn)罪率最高的國家之一（日本的認(rèn)罪率也很高，這與日本的兩個制度有關(guān)，一是日本刑事偵察階段的關(guān)押期間比較長；另外，日本的訊問制度比較有效，“對于偵查人員的訊問，被訊問人有忍受訊問的義務(wù)”）。
中國的認(rèn)罪率為何如此之高？第一，與長時(shí)間的訊問有關(guān)。案卷記載的訊問時(shí)間平均為2小時(shí)10分鐘，但實(shí)際中肯定更長，因?yàn)橥ǔ拈_始交代時(shí)才記錄，之前可能已經(jīng)開始各種威脅恐嚇。長時(shí)間訊問是獲得有罪口供的重要因素。第二，與訊問的空間有關(guān)，一般是在辦公室或者看守所訊問。在辦公室認(rèn)罪較多，而在看守所認(rèn)罪很少。原因很簡單：辦公室是公安機(jī)關(guān)掌控的范圍，何時(shí)訊問，以何方式訊問，都由公安機(jī)關(guān)決定；而在看守所，看守人員與訊問人員不同，他（她）不允許訊問人員訊問的時(shí)間過長，方式過于粗暴，要對偵查人員有所控制，于是很難有刑訊逼供。因此，不同的訊問地點(diǎn)產(chǎn)生不同的訊問結(jié)果。第三，訊問方式的差異性。對于訊問方式的實(shí)證研究很難，因此我們進(jìn)行了間接的實(shí)證研究。我曾利用對公安人員進(jìn)行培訓(xùn)的機(jī)會對他們進(jìn)行過匿名調(diào)查，主要調(diào)查兩個問題，一是有沒有進(jìn)行直接的刑訊逼供；二是有沒有進(jìn)行間接的刑訊逼供。對于第一個問題，“基本沒有”的71個，“個別”的19個，“普遍、較多”的0個。一開始我也持懷疑態(tài)度，但后來我開始相信：對于匿名的調(diào)查，他們并沒有必要騙我；另外，他們“不會打人”的原因（“人打死了是我的事，我把案件破了是國家的事。”）有較高的可信度。
可見，實(shí)際中已經(jīng)很少對犯罪嫌疑人大打出手，為何我們印象中總是存在刑訊逼供呢？應(yīng)當(dāng)歸因于媒體披露的個案，這些個案由于自身的特點(diǎn)引起了社會的強(qiáng)烈關(guān)注。但是它們反映的都是非常態(tài)現(xiàn)象，不足以以此對中國的司法實(shí)踐做出正確的認(rèn)識。從近10年來的司法實(shí)踐來看，隨著中國公安執(zhí)法素質(zhì)的變化，技術(shù)手段的改進(jìn)，以及系統(tǒng)內(nèi)管理的強(qiáng)化，“打人問題”變化很大。硬的刑訊逼供雖然不能說杜絕了，但整體上已經(jīng)不再是普遍的審訊方式。也就是說，我們“認(rèn)為的問題”可能已經(jīng)不是問題了。那么為什么我們還會認(rèn)為它是問題？這是因?yàn)槲覀冾^腦中固有的觀點(diǎn)，并且這些觀點(diǎn)經(jīng)過媒體的報(bào)道所強(qiáng)化。但是，如果我們深入中國的實(shí)踐，真正地搞清客觀情況，理性地進(jìn)行實(shí)證研究后，就會發(fā)現(xiàn)我們過去的某些觀念是錯誤的。刑訊逼供正是如此。當(dāng)然這樣說也不意味著中國公安機(jī)關(guān)已經(jīng)做得很好。在實(shí)證研究中我們發(fā)現(xiàn)間接刑訊逼供還是較多的。比如，回答“不讓休息”的52個，“夜間訊問”的14個。從執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)需要來看，警方基本的態(tài)度是：“沒有這些措施，我們還怎么辦案呢？社會治安還怎么維護(hù)呢？”
不管怎樣，從上述的現(xiàn)實(shí)狀況我們還是可以發(fā)現(xiàn)這樣一個趨勢：刑訊逼供從合法變成不合法，但實(shí)踐中仍然存在；從實(shí)踐中很普遍到“硬的刑訊逼供”不普遍，這定然是一個良性的發(fā)展。
下面的一個問題是：為什么我們?nèi)绱讼矚g口供？我們刑事訴訟中可不可以不依賴口供就定案呢？我們讓實(shí)證研究來說話。實(shí)證調(diào)查反映出，在未審訊被告人之前，一個案件平均有3.6個重要證據(jù)；在審訊被告人并獲得口供后，一個案件平均有4個證據(jù)，并且獲得1個口供（共8.6個證據(jù)）。如果我國實(shí)行美國式的“沉默權(quán)”， 那么中國的犯罪嫌疑人還交不交代、有多少人交代？我們可以合理地預(yù)見：經(jīng)濟(jì)的、理性的犯罪嫌疑人很少有人會交代。這樣就會導(dǎo)致：第一，口供沒有了，第二，根據(jù)口供取得的其他證據(jù)喪失了。亦即一個本來有的8.6個證據(jù)的案件因?yàn)椴贿M(jìn)行詢問或者沒辦法進(jìn)行詢問，我們就少掉了5個證據(jù)——超過半數(shù)的證據(jù)！進(jìn)一步我們也可以說，如果所有的案件都是類似情況和平均概率，定罪率也會因此下降相同比率。我們現(xiàn)在的詢問制度一方面可以保證獲取口供，另一方面可以獲取其它證據(jù)，第三，這個功能很強(qiáng)大，以至于在現(xiàn)在的案件中可以因此獲得50%到60%的證據(jù)。因此，如果我們廢除詢問制度，構(gòu)建沉默權(quán)，必然會導(dǎo)致獲取證據(jù)的大幅度減少、案件定罪比例的較大下降，這顯然是無法適應(yīng)中國現(xiàn)實(shí)的。
我們?yōu)楹螌Ψ缸锵右扇�、被告人供述如此依賴？這里有宏觀上和微觀上的解釋。微觀上，偵查的科學(xué)技術(shù)水平較低，其它客觀證據(jù)的獲取能力不足。例如，美國可以建立龐大的指紋數(shù)據(jù)庫，我國現(xiàn)在還無法達(dá)到這種程度。宏觀上，我國證據(jù)客觀化、書面化、電子化水平低。例如，在美國，提取大量現(xiàn)金都需要預(yù)約，每筆交易都被監(jiān)視得清清楚楚。而在查處中國貪官時(shí)，總會搜出大量現(xiàn)金，這代表性地說明我國的現(xiàn)金文化較重。中國的大量交易中，書面化、電子化程度低，形成的客觀證據(jù)較少，一定程度上也決定了證據(jù)客觀化的程度。
我們再來看幾組關(guān)于公安機(jī)關(guān)立案數(shù)和破案數(shù)的背景數(shù)據(jù)。1997年立案161萬件，2003年是439萬件，最近幾年沒有太大變化。我們有理由相信，沒有報(bào)案的案件可能會更多。因?yàn)橹袊F(xiàn)實(shí)中存在“不破不立，先破后立，破了再立”的狀況，中國犯罪黑數(shù)較大，犯罪案件報(bào)案率較低。特別是經(jīng)濟(jì)案件，可能只偵破了一個經(jīng)濟(jì)案件，但是數(shù)十個經(jīng)濟(jì)案件還沒被發(fā)現(xiàn)——經(jīng)濟(jì)生活中灰色收入日益隱蔽。另外，據(jù)公安部的說法，我國每年有700多萬件治安案件，如果按照美國的標(biāo)準(zhǔn)，這都構(gòu)成刑事案件，那么中國的刑事案件數(shù)量將相當(dāng)巨大。從破案率來看，1997年為72%，2003年為41%，最近幾年可能較低，普通案件估計(jì)在20%左右。但是重大暴力犯罪破案率較高，達(dá)到80%到90%，這與“命案必破”的傳統(tǒng)做法相符合，如果這些案件都不能偵破，社會恐慌是無法想象的。從這些背景性因素，我們得出的結(jié)論是：所謂的沉默權(quán)在中國很難推行，也不應(yīng)該推行；否則，破案率將大幅度下降，更多犯罪分子將逍遙法外，這種情況，黨不會答應(yīng)，人民不會答應(yīng)，學(xué)者也發(fā)生了意見分歧，越來越多的學(xué)者可能不贊同在中國推行沉默權(quán)。在此，我告誡大家：很多主張表面上看似有很強(qiáng)的正當(dāng)性，實(shí)際上做起來卻不可行，也不應(yīng)該做。所謂沉默權(quán)正是如此。這些觀點(diǎn)正是我通過實(shí)證研究形成的。
然而，這并不意味著我們一點(diǎn)事都不能做。對于審訊制度，我覺得至少可以做到下面幾點(diǎn)。例如，被告人為什么不愿意做口供呢？因?yàn)樗幌嘈耪＿^去“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”，現(xiàn)在則有“坦白從寬，牢底坐穿，抗拒從嚴(yán)，回家過年”的說法，被告人覺得如實(shí)供述反而會回陷入不利。因此，我主張：在一個案件中，如果被告人作了有罪供述，而這一供述又為法院定罪所用，那么一律從輕或減輕處罰。這樣就會鼓勵被告人積極供述。
第二個例子是證人出庭制度。有觀點(diǎn)認(rèn)為中國證人出庭制度搞得不好，證人應(yīng)該更多地出庭，甚至應(yīng)該普遍出庭。然而，基于實(shí)證研究，我的基本的觀點(diǎn)是：證人不出庭才應(yīng)該是普遍的做法，而證人出庭應(yīng)該是例外做法——只在少數(shù)案件中要求證人出庭。我有實(shí)證研究數(shù)據(jù)為據(jù)。
對成都市區(qū)兩級法院的調(diào)查顯示，2004年共有6810個刑事案件，其中26個案件中證人出庭，占整個案件的0.38%。全國情況估計(jì)也就0.5%。我認(rèn)為，0.38%的證人出庭率稍微低了一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)提高；但我并不認(rèn)為要讓證人普遍出庭作證。在法治發(fā)達(dá)國家，證人不出庭是普遍情況，證人出庭是少數(shù)情況。就大陸法系國家來說，1992年，法國53萬件刑事案件（包括重罪，輕罪，違警罪三類），其中4000多重罪案件中全部有證人出庭，44萬件輕罪案件，基本沒有證人出庭，9萬多件違警罪中，沒有一例有證人出庭，可以看出，證人出庭的百分比只有0.7左右。德國的狀況與法國相似。從英美法系國家來看，如在美國，95%的案件通過辯訴交易解決，凡是辯訴交易案件證人都沒有出庭。只有不到5%的案件中有證人出庭。即便這樣，美國的證人出庭率在全世界還算是高的。大陸法系國家一般維持在0.8%多一點(diǎn)，中國在0.3到0.5%左右。由此來看，證人不出庭是一個普遍的狀況，以外國出庭率高而批判中國證人出庭率低的觀點(diǎn)是錯誤的，是沒有實(shí)證根據(jù)的。國外證人出庭率低有其內(nèi)在原因。第一,證人出庭比較麻煩，成本很高。正如德國人所說，我們不學(xué)美國人的東西，因?yàn)樗杀咎摺Ｃ绹疗丈讣�，審理花費(fèi)約900萬美元，辛普森律師費(fèi)900多萬美元。一個案件的成本竟然接近2000萬美元！另外，證人出庭并非每個案件都必須。我們在成都中院做了一個實(shí)證研究，我們確定的證人出庭的標(biāo)準(zhǔn)為：其一，控辯雙方有爭議；其二，是爭議的關(guān)鍵問題的證人。在一個月左右的226個案件中，完全符合上述兩個標(biāo)準(zhǔn)的案件只有12例，只占約5%。也就說，95%的案件沒有爭議，那么對于沒有爭議的案件還需要證人出庭嗎？我看不需要。只有少數(shù)的暴力犯罪案件，如殺人案件和經(jīng)濟(jì)犯罪案件中才需要，而這樣的一審案件不會超過案件總數(shù)的5%。根據(jù)以上兩個理由，我們的主要結(jié)論是：第一，要限制更多的證人出庭；第二，沒有必要讓很多的證人出庭。
我們還有一些附加結(jié)論。其一，過去我們都認(rèn)為證人不愿意出庭，但是通過實(shí)證研究來看——無論從控方角度，還是從辯方角度——證人都很愿意出庭。我們實(shí)證研究的數(shù)據(jù)顯示，關(guān)于出庭率，辯方通知的是87%，法院通知的是85%，控方是72%，平均的通知出庭率超過83%，因此，不能說中國證人不愿意出庭。其二，中國證人出庭，可以用一些經(jīng)濟(jì)的方式。實(shí)踐中主要通過電話和上門進(jìn)行通知，電話通知出庭率是79%，上門通知的效果更好一些，是92%。這就表明：我們可以采用一些經(jīng)濟(jì)的方式來完成對證人出庭的通知。另外，證人不出庭是不是害怕打擊報(bào)復(fù)？我們的結(jié)論是，一部分是，但更多的不是，中國人現(xiàn)在越來越“不怕事兒”了，所以不要把中國證人不出庭的比率看得很高、理由看得很狹窄。中國在變化，證人出庭作證的問題也在變化。
另外一個附帶的問題：在中國能否引入控辯制的對抗？通過實(shí)證研究，我們的結(jié)論是中國無法實(shí)行西方的對抗制。從調(diào)查數(shù)據(jù)來看，舉證方詢問證人的最長時(shí)間為19分鐘，最短的1分鐘，平均5分鐘；質(zhì)證方的相關(guān)數(shù)據(jù)也差不多，最長10分鐘，最短1分鐘，平均4.5分鐘左右，而雙方對證人的詢問只有1分鐘。這說明對于證人的詢問多半沒有太大的價(jià)值。再看一組詢問方式的數(shù)據(jù)：關(guān)于直接詢問和交叉詢問。交叉詢問很少采用，直接詢問卻很是普遍。美國著名的證據(jù)學(xué)家塞耶指出，“對抗制的精髓就是用交叉詢問和反詢問來查明案件的真實(shí)情況。”他又指出，“反詢問是查明案件真相的一種最大裝置”。也就是說，所謂的對抗制一定要經(jīng)過一種反駁，而中國的檢察官、律師辦案中基本沒有這種狀況，由此可見，在中國搞控辯制就如同一個笑話�？梢哉f，對西方的控辯制，我們了解很少，而對不了解的東西我們又有什么理由說它很好？為什么就一定適合中國？為什么就一定要在中國立法中體現(xiàn)？日本和臺灣的學(xué)習(xí)條件比中國大陸優(yōu)越多了，但他們也是學(xué)不懂、不會用，這就是前車之鑒。所以，從實(shí)證研究的角度來看，我們的律師、檢察官、法官對對抗制模式缺乏了解，至少在目前我們沒有辦法實(shí)行。
第二個啟示是，通過實(shí)證研究，我們發(fā)現(xiàn)一些法律沒有規(guī)定的東西，卻是現(xiàn)實(shí)生活中很有生命力的東西，我們應(yīng)該重視這些東西。
首先，以到案制度為例。到案制度在刑訴法及教科書都沒有體現(xiàn)，但實(shí)踐中卻存在著，也有相應(yīng)的措施。所謂到案，就是把犯罪嫌疑人控制起來，以防止其串供的一種制度。實(shí)踐中它包括兩類：一是法律規(guī)定的傳喚和拘傳，二是法律沒有規(guī)定的其他措施，我把它稱之為口頭傳喚、抓捕或留置。這兩種措施中哪一類應(yīng)用較多？實(shí)證研究的數(shù)據(jù)顯示，在2002年，傳喚最高為9%，而拘傳最高只有0.2%，而法律沒有規(guī)定的措施卻用到了91%。因此，我有一個疑問：為什么法律規(guī)定的制度用的較少，而法律沒有規(guī)定的反而用的較多？因?yàn)閭鲉竞途袀鞯某绦蜉^為復(fù)雜，需要時(shí)間審批，而案件往往比較緊急，這時(shí)矛盾就會出現(xiàn)。在一般的刑事案件中，審問一個犯罪嫌疑人需要218分鐘，還要收集其他證據(jù)，還需要審批的時(shí)間，在短短的12小時(shí)中做到這些往往時(shí)間不夠。使用法律規(guī)定外的措施卻有自身的優(yōu)勢：其一，條件多樣性，也可以說是不需要什么條件；其二，方式多樣性；其三，強(qiáng)制性；其四，期限靈活性。
因此，我們可以得出這樣一個結(jié)論：法律對中國司法實(shí)踐的規(guī)定不可能全面，有很多實(shí)踐中存在的制度沒有規(guī)定在法律中。問題是，到底是法律錯了，還是現(xiàn)實(shí)錯了？我想我們應(yīng)當(dāng)一方面承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的合理性，同時(shí)也不能向現(xiàn)實(shí)作徹底的妥協(xié)——因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)也可能存在一些問題，所以要用法律規(guī)范它、用法律來承認(rèn)它。從這里我們深深地體會到，如果僅僅從法律出發(fā)，我們根本不可能發(fā)現(xiàn)這些法律之外的問題，也就不會去思考，不會去考慮法律還沒有概括、但現(xiàn)實(shí)存在的狀況。所以說，實(shí)證研究有助于發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中的新的“生命現(xiàn)象”，從而讓理論之樹常青。
第三個啟示是，盡管現(xiàn)在我們意識到了一些問題，也提出了一些改革方案，有些方案也很有道理。但是，如果對這些問題進(jìn)行實(shí)證研究的話，我們還可以提出一種基于實(shí)證研究的、新的改革方案。
仍以辛普森案件為例。他全力逃跑、警方竭力抓捕的鏡頭通過媒體被全國人關(guān)注，最后被抓。若在中國，肯定是手銬、腳鐐，關(guān)在看守所里。辛普森最后是被關(guān)了，但第二天就放了，直到他作為被告人出庭。在中國不可能發(fā)生的事情在美國發(fā)生了，因?yàn)槊绹鴮?shí)行徹底的無罪推定；而在中國，犯罪嫌疑人多是被羈押的。有數(shù)據(jù)表明，我國絕大多數(shù)犯罪都為輕型犯，判五年以下有期徒刑的約占70%。于是學(xué)者主流觀點(diǎn)認(rèn)為，要學(xué)國外，要普遍地實(shí)行取保候?qū)彛辽偈菍p型犯的取保候?qū)�；但是�?shí)際上從來沒有做。美國90%多的被取保候?qū)徴邲]有逃跑，在中國則很有可能逃跑（當(dāng)然不可能對取保候?qū)徸鲗?shí)證研究，我們誰都不敢嘗試，誰也不知道犯罪人會做什么）。大城市里的犯罪50%左右都是盜竊罪、外來人口犯罪（即窮人犯罪）、非城市人犯罪，對其無法或者很難取保候?qū)�，他們很可能跑掉而無法找到，這時(shí)誰愿意承擔(dān)責(zé)任？所以這樣的取保候?qū)従陀袉栴}。怎么辦呢？第一，國外的辦法我們學(xué)不來，第二，不改變我們又心不干情不愿。是不是“山窮水復(fù)疑無路”了？不會！我發(fā)現(xiàn)在這個問題上，通過實(shí)證研究可以“柳暗花明又一村”。
下面以羈押制度為例來說明。羈押最主要的目的應(yīng)當(dāng)是查明案件真實(shí)情況，但是，通過這里的數(shù)據(jù)，我們可以發(fā)現(xiàn)羈押到底發(fā)揮了什么作用。先來看詢問犯罪嫌疑人次數(shù)，刑拘前（即到案階段）平均為1.5次，刑拘階段2次，逮捕階段1.7次。平均詢問時(shí)間，刑拘前為145分鐘，刑拘階段為2小時(shí)，逮捕階段為1小時(shí)10分鐘。根據(jù)常識我們可以作這樣的判斷：應(yīng)當(dāng)以工作去做最有意義的事；花時(shí)間最多的事一定是最有價(jià)值的事。依此判斷，審訊時(shí)間越長就應(yīng)當(dāng)越重要。是不是這樣呢？我們再來看一下首次供認(rèn)發(fā)生的時(shí)間。刑拘前（到案階段）供認(rèn)的占81%，刑拘階段供認(rèn)的占12%，逮捕階段供認(rèn)的只有4%。也就是說，被告人在刑拘前的到案階段供認(rèn)的最多，逮捕階段供認(rèn)的比例很小，這說明刑拘前階段對口供收集最有價(jià)值。數(shù)據(jù)表明，對其他證據(jù)也是如此。在刑拘前平均收集證據(jù)4.9個，刑拘中收集證據(jù)4.6個，逮捕階段1.4個。也即，假設(shè)一個案件有11個證據(jù)，那么其中大概10個證據(jù)是在刑拘前的到案階段和刑拘階段收集的。 所有的這些情況都表明一個結(jié)論：最有價(jià)值的時(shí)間——不管是獲取口供，還是獲得其他證據(jù)，主要都在刑拘前的到案階段和刑拘階段；逮捕階段很少有價(jià)值（既很少獲取其他證據(jù)也很少獲取口供，甚至偵察人員都很少詢問）。這個現(xiàn)象也有反面的論證。在“沒有收集證據(jù)的案件”中，逮捕階段沒有收集的案件有85件，刑拘階段沒有收集的28件，刑拘前沒有收集的16件，也就是說，在逮捕階段的大量時(shí)間里根本不收集任何證據(jù)。因此，我們從收集證據(jù)的角度來說，逮捕階段對于收集證據(jù)沒有必要。
然而，現(xiàn)實(shí)中是怎樣一種狀況呢？以某街區(qū)公安局調(diào)查數(shù)據(jù)為例，到案階段為2-3天，刑拘階段為20多天，逮捕階段則在25-52天之間，逮捕階段比到案階段、刑拘階段都要長、明顯長很多。問題正在于此：收集證據(jù)如此重要的刑拘前階段和刑拘階段，總共20多天，而不收集證據(jù)、不獲取口供的逮捕階段卻有50多天！這50多天里將無所事事的嫌疑人、被告人關(guān)在看守所有什么價(jià)值和意義呢？顯然沒有！相反地，第一，國家要浪費(fèi)司法資源，第二，嫌疑人、被告人很痛苦，第三，嫌疑人、被告人可能學(xué)會更多的犯罪方法和習(xí)慣，以后更容易犯罪。因此，我的辦法就是：不能徹底地實(shí)行取保候?qū)彛▽⑵浞诺簦�，但是可以大幅度地減少他的痛苦。具體來說，就是將不收集證據(jù)或者很少收集證據(jù)的逮捕階段取消，使刑拘和逮捕階段合二為一。這正是我所說的“山窮水復(fù)疑無路，柳暗花明又一村�！边@樣一個結(jié)論是怎樣得出來的呢？顯然也是依靠實(shí)證研究。當(dāng)大家都提出改革方案的時(shí)候，通過實(shí)證研究我們可以提出新的方案�；蛘哒f，這種新的方案比原來的“老方案”更有效，更易操作，更有價(jià)值意義，更容易使各方接受（被告、國家、社會等）。這就使我要說的啟示之三。
總的來說，我想通過這些啟示告誡大家：通過實(shí)證研究，我們可以獲得對刑事訴訟制度（包括刑事訴訟立法和改革）嶄新的看法，有助于我們正確地認(rèn)識中國的現(xiàn)實(shí)。在正確認(rèn)識中國現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，我們能夠提出反映中國具體情況、適應(yīng)中國現(xiàn)實(shí)需要、推進(jìn)中國現(xiàn)實(shí)改革的、真正有效和有生命力的方案。以上就是我給大家做的報(bào)告。下面留一點(diǎn)時(shí)間，看大家有什么問題。
二、師生互動
問：口供是很重要的證據(jù)。所以為了取得口供，公安機(jī)關(guān)總有不惜使用一切手段的沖動。與以前的直接暴力相比，當(dāng)前手段的不法性更隱蔽了（比如疲勞審法，車輪審法等）。但是我認(rèn)為，從本質(zhì)上看，其惡劣程度未減反增。請問您對這個問題有什么看法？
答：我認(rèn)為，理想的途徑應(yīng)該是：依靠口供立案，然后依靠科學(xué)證據(jù)、外圍證據(jù)推進(jìn)訴訟。刑事訴訟制度在發(fā)達(dá)國家的發(fā)展是一個從以人為中心到以物為中心的過程；一個從以口供為中心到以科學(xué)證據(jù)為中心的過程。中國現(xiàn)在的問題就是，還沒有完成這樣一個過渡；而且我們也沒有充分的理由期待在一個可以預(yù)見的中短期內(nèi)會有這樣的過渡。但是，我認(rèn)為中國也正在發(fā)生一場大的變化，而且有的變化很快。比如刑訊逼供，從立法上承認(rèn)到立法上反對，從實(shí)踐中硬的刑訊逼供很普及到硬的東西減少，我覺得這是一個趨勢。當(dāng)然，軟的東西仍然還存在，但是對于它，第一我不承認(rèn)，第二，我不認(rèn)為他比硬的東西更惡劣——相較而言，硬的東西還是更壞一些。這就是我的基本看法。
問：我對您剛才講的實(shí)證研究方案很感興趣。我認(rèn)為實(shí)際生活中有效的、使用的并不一定是正確的。您剛才講到“口頭傳喚嫌疑人或被告人到案”，我覺得這是對當(dāng)事人合法權(quán)益的侵犯。您也說到“傳喚中有很麻煩的文件、手續(xù)工作”，應(yīng)當(dāng)在刑訴改革中把到案制度進(jìn)一步規(guī)范化，使其更易于在實(shí)踐當(dāng)中實(shí)行。我認(rèn)為，任何一個需要規(guī)范的東西，都要經(jīng)過程序。如果你對公安人員或者破案人員加以程序的要求，那么規(guī)范才可能實(shí)現(xiàn)。您認(rèn)為怎樣的一種規(guī)范制度才可以實(shí)現(xiàn)這樣的目的：既不使法律規(guī)定成為一紙空文，又能滿足現(xiàn)實(shí)的需要？也即一個取舍問題：為了達(dá)到程序的公正，為了保障被告人的合法權(quán)利，那么你必須舍棄一些東西。像拘傳制度，它保留了程序的正義，但是它的有效性很差；而到案制度適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)的需要，但卻忽視了當(dāng)事人的某些權(quán)利。
答：這位同學(xué)的問題非常好。我們許多法律規(guī)定的東西——不僅僅是程序法，實(shí)體法也是如此——在現(xiàn)實(shí)生活中執(zhí)行不了。什么原因呢？有的法律條文本身就根本錯誤，在價(jià)值觀念上不對；有時(shí)候，這些法律可能代表了將來的發(fā)展方向，但現(xiàn)實(shí)生活中尚不具備實(shí)際執(zhí)行的基礎(chǔ)條件。這是兩種不同的情況。我們這里討論的刑事訴訟中非正式到案措施的盛行，使得法律規(guī)定的傳喚、拘傳很少適用，我認(rèn)為關(guān)鍵性的原因是：法律規(guī)定的這些措施在現(xiàn)實(shí)生活中缺乏基本的實(shí)現(xiàn)條件，它們不能夠滿足現(xiàn)實(shí)的需要。因此現(xiàn)實(shí)中就一定會創(chuàng)造一些措施出來，來滿足它的需要。這是根本性的原因。
對于這樣一種做法我們可以有兩種態(tài)度：一是“鴕鳥政策”，視而不見，我們繼續(xù)強(qiáng)調(diào)法律規(guī)定多么重要，現(xiàn)實(shí)生活中的情況就由他去吧。另一種是直面政策，把它規(guī)定進(jìn)法律中去。那么必然要對其中的一些東西作取舍，這種取舍就要吸取立法上失敗的教訓(xùn)。立法上的失敗就在于不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要，那么新的立法就一定要能夠滿足這種需要，或者至少對這方面予以重視，而不能再像過去一味強(qiáng)調(diào)所謂的“程序的公正性”。也就是說，要降低標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定它，不能因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)太高沒法實(shí)現(xiàn)就認(rèn)為現(xiàn)實(shí)中不需要相關(guān)的規(guī)范，這是不對的。
問：您的實(shí)證研究方案也是一個局部的修改，而不是全局的、徹底的改革。我想這對中國的實(shí)際是有好處的；但是您這樣改，是不是與法律的一些基本價(jià)值相沖突呢？
答：這位同學(xué)提的問題也很重要。我這里要說的是，第一，我的取向是一個現(xiàn)實(shí)主義的取向。我認(rèn)為，面對中國的問題，始終要找到一個滿足中國需要、解決中國問題的現(xiàn)實(shí)有效的方式。第二，所謂的法的基本價(jià)值，像人權(quán)、民主、法治等等，正是我們要注意的，或者說是有限制的。它們是不是就是一種基本的東西？憑什么說是基本的東西？有哪些人有權(quán)說他是基本的東西？你說基本價(jià)值，是代表誰來說？代表黨中央來說嗎？不是。你代表人民群眾來說嗎？你去問賣菜的“什么是人權(quán)、民主與法治”，他們也不太清楚吧。你代表學(xué)者來說嗎？學(xué)者中也有像我這樣持懷疑態(tài)度的。所以，你憑什么說它是基本價(jià)值？說到底，只能是你認(rèn)為的基本價(jià)值，或者說有些人認(rèn)為的基本價(jià)值！你和有些人在中國社會中到底占多大比例？這要打個問號。于是，有些人認(rèn)可的東西憑什么就要每個人都認(rèn)為是“最基本”的呢？那不是用一種新的烏托邦（假想的專制性的東西）來取代傳統(tǒng)的專制嗎？你所謂的基本價(jià)值其實(shí)就是某些國家所認(rèn)為的基本價(jià)值，或者說是西方國家的基本價(jià)值。西方國家是不是自始至終、堅(jiān)決貫徹這些“基本價(jià)值”？他們是不是有權(quán)對其他國家適用這種統(tǒng)一的價(jià)值來要求？法國1789年《人權(quán)宣言》中對普遍的選舉權(quán)尚有種種限制，比如性別和財(cái)產(chǎn)方面的限制，它并不是徹底普世的。再比如美國的權(quán)利法案，它就是同南方的大奴隸主妥協(xié)的產(chǎn)物，一方面有權(quán)利法，一方面又有奴隸制，這和諧嗎？西方近代現(xiàn)實(shí)生活中也是這樣的。美國怎么不對巴基斯坦的穆沙拉夫主張人權(quán)，而要對薩達(dá)姆和北朝鮮要求人權(quán)？他在20世紀(jì)80年代需要利用中國對付蘇聯(lián)的時(shí)候，對中國的人權(quán)要求可以不高；但是蘇東垮臺后，他的目標(biāo)就對準(zhǔn)了中國？可以說，所有的東西都是相對的！這些只是有些國家為了對付你、用來論證他的主張而設(shè)計(jì)的，如果你不假思索，那么你將永無立足之地、永遠(yuǎn)要先天地接受它。中國接受與否應(yīng)是我們獨(dú)立思考和決定的事情，怎能輕易說它是“基本的價(jià)值”？這就是我對這個問題的回答。
問：左老師您好。可以看出，您的分析主要建立在剛才展示的這些數(shù)據(jù)上。而您的這些數(shù)據(jù)大多數(shù)來源于四川。我的問題是，即使這些數(shù)據(jù)在四川內(nèi)部滿足隨機(jī)抽樣原理，但是四川并不代表全國，簡單的例子就是，南北民風(fēng)各異，辦案的手段、風(fēng)格各不相同，您怎么解釋這個問題？
答：一切實(shí)證研究，如果要有全面的代表性、典型性，一定就要求實(shí)證研究的樣板具有充分的科學(xué)性，至少要確保相對的代表性。我們的一個基本的處理方式就是：在相同標(biāo)準(zhǔn)下來考察。比如說發(fā)達(dá)城市，我們就以成都市為樣板，成都在全國大都市中排在十名左右，自然具有典型的大城市特征。這樣處理后，我們的結(jié)論就不僅在四川適應(yīng)，在全國也有了代表性。我們可以推斷，從全國范圍來看，不會有根本性的差異。就上海來說，是有點(diǎn)特殊情況，但不能無視現(xiàn)實(shí)地夸大。
問：請問您對限制警察權(quán)力有什么樣的想法？
答：首先，一切權(quán)力都應(yīng)該受到限制，警察的權(quán)力當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)受到限制。第二，就公檢法三機(jī)關(guān)總的情況來看，公安機(jī)關(guān)的法律素質(zhì)相對較差，因此，我覺得公安應(yīng)當(dāng)在人員的素質(zhì)方面、法律規(guī)范方面、執(zhí)法理念方面，以及外部監(jiān)督方面加強(qiáng)工作。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，這個加強(qiáng)應(yīng)當(dāng)是全方位、長期的過程�，F(xiàn)在來說，外部監(jiān)督似乎有一定的效果，但更大的應(yīng)是內(nèi)部的、從上到下的。像督察員制度、公安部禁令等，都有較好的效果。我覺得，中國行政性命令倒是有著現(xiàn)實(shí)性的效果，甚至還更好一些。
三、謝佑平教授評議
由于時(shí)間關(guān)系，我們的提問環(huán)節(jié)到此結(jié)束。最后，我再來談?wù)勎业囊恍┛捶ā?/font>
關(guān)于左教授的實(shí)證研究和相關(guān)的文章我都看過，總的來說，我對這個方法比較欣賞，但對結(jié)論不敢茍同。因?yàn)�，中國是一個沒有經(jīng)歷過真正的法治洗禮的國家，從人治到今天，我們?nèi)匀惶幵诜ㄖ蔚倪M(jìn)程當(dāng)中——甚至可以說還很落后。
實(shí)證研究是現(xiàn)代西方法學(xué)最流行的研究方法之一。為什么流行呢？這是因?yàn)�，�?jīng)歷了那么多年的法治之后，西方國家要用這種方法去研究它的現(xiàn)狀，去解決它的問題。通過比較左教授以前的文章，我發(fā)現(xiàn)他的觀點(diǎn)也在變。以前他認(rèn)為西方的法治是好的，主張要學(xué)習(xí)西方，他的主導(dǎo)方法是：以西方法治制度為參照系，來考察和完善我們的制度。而從他現(xiàn)在的觀點(diǎn)來看，以前的參照系完全成了批判的對象。我們要懷疑西方的法治和民主，這的確有一定合理性。我們說司法改革，這個口號喊了好多年，很多時(shí)候，回過頭來看我們理想的法對現(xiàn)實(shí)的法的影響，仍有不足。刑事訴訟法修改得很理想，今天來看，還是有不少缺陷；我們現(xiàn)在還在修改，還得繼續(xù)往前走。
聽了今晚的講座，我最深的感受是：第一，要將兩種方法結(jié)合——甚至不僅是法學(xué)，還要結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等其他學(xué)科的方法；第二，我對左教授的結(jié)論持保留態(tài)度。我認(rèn)為中國需要經(jīng)過洗禮之后，才能談回歸現(xiàn)實(shí)；我們還沒有“走過頭”——西方法治已經(jīng)“走過頭”了再去“降溫”，而我們的法治還很落后，連老百姓對法治是什么都講不清楚的時(shí)候，最應(yīng)該講法治卻不講，這是不好的。我認(rèn)為，我們應(yīng)該講、而且大力地講，使人人都知道什么是法治、民主、自由，講到一定程度之后再返回來冷卻一下，這才是較好的路徑。
左教授從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，考慮到中國的現(xiàn)實(shí)，這是學(xué)界的一派。我曾經(jīng)在寫法學(xué)研究會年會論文的時(shí)候就這個問題作過論述。就刑事司法而言，我認(rèn)為，國情可以更多地在刑法上講，但程序法上要少講；程序法應(yīng)當(dāng)更多地講國際化，關(guān)注怎樣和國際接軌。犯罪嫌疑人是人，是我們的同類，所以他有這個權(quán)利，他便有自由，他便不能隨便被抓，在定罪之前他還是人。這作為一個國際性的原理，如果中國不接受，在國際上好多方面便會陷入被動，好多國家便不會和你交往。中國的好多罪犯引渡不回來，正是這個原因，因?yàn)槲覀兊男淌略V訟法和國際不接軌，現(xiàn)實(shí)中吃虧的還是我們自己。而在刑法上則不一樣，定罪量刑可以用自己的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，可以根據(jù)我們的管理目的、態(tài)度、手段來設(shè)置，這是誰也無權(quán)指責(zé)的。正基于此，我反對在刑事訴訟法上講國情。
聽完這個講座，從方法上給了我們很大的啟迪——包括他的觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)型，研究方法上的重大突破，這個很好。作為學(xué)術(shù)來講，我們——包括在座各位，都可以有自己的觀點(diǎn)；但是我在想：今天我們是否到了這樣一種程度，到了去反思我們一貫研究的民主、法治、自由的時(shí)候？我們是否已經(jīng)“過頭”了？我個人覺得沒有過頭，我們的民主、自由、法治還需要通過程序加以完善，通過在座的每一位去光大。這里面，每個人的視角可以不一樣，從實(shí)證的方面找方法也是很好的——只要我們?nèi)シ此妓鼛Ыo我們的啟發(fā)。
由于時(shí)間關(guān)系，今天的講座到此為止。讓我們再次用熱烈的掌聲感謝左教授的精彩報(bào)告！
（錄音整理：燕星宇，杜思危，葉瓊瑜）