林來梵教授訪談：就法規(guī)審查備案室的設(shè)立訪談林來梵教授
嘉賓：林來梵，訪談時任浙江大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，浙大亞洲法律研究中心主任。
主持人：駱梅英，浙江大學(xué)憲法與行政法碩士研究生。
主持人：近來在憲法學(xué)界有一個熱門事件，那就是全國人大首次設(shè)立了一個專門機(jī)構(gòu)——法規(guī)審查備案室來審查包括行政法規(guī)在內(nèi)的各位階法規(guī)的合憲性問題，法規(guī)審查備案室是隸屬于法制工作委員會下面的一個常設(shè)機(jī)構(gòu)，此舉被一些學(xué)者認(rèn)為是走出了“啟動中國違憲審查機(jī)制的第一步”，使得“中國的違憲審查機(jī)制真正進(jìn)入了操作層面”。這個事件引發(fā)的社會各界的歡欣鼓舞從一個側(cè)面也反映出人們對建立違憲審查制度所寄予的厚望，長久以來，違憲審查一直是我國憲法學(xué)界關(guān)注的一個焦點(diǎn)，尤其自孫志鋼案件三博士上書全國人大第一次對激活中國的違憲審查機(jī)制作出嘗試之后，學(xué)界對違憲審查的呼聲就更強(qiáng)烈了，違憲審查對于中國的法治究竟具有怎樣的意義？
林來梵教授（以下簡稱林）：違憲審查制度的不備之于法治、之于憲法的意義就好比是“阿基里斯之踵”，古希臘的大力神阿基里斯力大無窮，但是他的軟肋就在于他的腳后跟，只要他一離開大地母親，就會失去全部的力量。沒有違憲審查，憲法就像離開大地的阿基里斯，難以發(fā)揮他真正的力量。
首先，法治，其精髓在于憲治，而且是有實(shí)效性的憲法之治，也就是說憲法必須是活著的、在現(xiàn)實(shí)生活中生動地運(yùn)行著的，戴雪談到法治的三層含義時，就曾指出其中憲法必須是“現(xiàn)實(shí)法律的結(jié)果”。特別是當(dāng)我們從現(xiàn)代的意義上來理解法治，即理解為通過法以控制公權(quán)力，保障人民權(quán)利的時候，法治首先就是憲治的意義就更明顯了。但是光有一部憲法不是法治，不是憲政，憲法還要被尊重，被運(yùn)行，被維護(hù)。我們過去也曾經(jīng)發(fā)生過憲法被違背，甚至在特定歷史時期被廢棄、被踐踏的現(xiàn)象，比如文化大革命就是一個典型。因此就更需要一個維護(hù)憲法的機(jī)制。在法治秩序尚未形成或剛剛開始的階段，維護(hù)憲法的成本很高，像歷史上孫中山的護(hù)憲運(yùn)動，其實(shí)就是通過暴力革命這種高成本的方式來力圖維護(hù)憲法的，但在現(xiàn)代法治社會，則可建立一套理性的憲法維護(hù)機(jī)制，那就是在法律系統(tǒng)的內(nèi)部建立一個自我維護(hù)機(jī)制，這就是違憲審查�？傊�，如果沒有違憲審查就談不上法治，甚至法律體系本身就難以全面建立起來，即使初步建立了，這個法律體系內(nèi)部也是千瘡百孔、漏洞百出的。
這就關(guān)系到法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一問題，即各種法之間、包括上下位法之間的無矛盾的統(tǒng)一問題，這就是富勒所講的一個法律系統(tǒng)是否具有“合法性”的八大要件之一，沒有法的統(tǒng)一，這個法律體系本身就會違背法治的精神，而當(dāng)出現(xiàn)法律內(nèi)部的沖突時，沒有違憲審查，法制的統(tǒng)一性就得不到有效的最終的保障。
再次，違憲審查也可為社會提供一個矛盾解決機(jī)制，稱得上是“社會的解壓器”。當(dāng)前轉(zhuǎn)型時期必然存在很多社會問題，改革開放和市場經(jīng)濟(jì)有取得輝煌成就，也促成了利益的多樣化和價值的多元化，為此帶來了很多社會矛盾。尤其還要指出的是，我國的改革模式不同于俄羅斯，是先從經(jīng)濟(jì)體制改革入手，再進(jìn)行政治體制改革的，雖然取得了很大的成就，但同時也存在政治體制改革相對滯后所引發(fā)的一些比較尖銳的社會矛盾，如腐敗、權(quán)力濫用、利益分配不公等。這些矛盾在體制內(nèi)的不斷積累就有可能引發(fā)社會危機(jī)，且如果沒有一套理性的社會矛盾解決機(jī)制，人們可能會選擇一些制度外的、非理性的、激越的、有時甚至是極端的解決方式，比如有上訪，也有圍攻法院，杭州還出現(xiàn)過公民身穿白大褂宣傳憲法抵制拆遷的劉進(jìn)成案。這些矛盾的非理性解決可能會引發(fā)新的矛盾，從而出現(xiàn)一種矛盾的自我增殖現(xiàn)象，比如劉進(jìn)成案本來是一個拆遷糾紛，得不到解決才身穿白大褂宣傳憲法，又被治安處罰，演變成行政糾紛，矛盾進(jìn)一步擴(kuò)大。而違憲審查則提供了一個制度化、理性的、有效的矛盾解決途徑，甚至包括對一些政治性的、敏感性的社會矛盾的解決。
主持人：違憲審查的重要意義已是學(xué)界的共識，早在80年代初，我國一些憲法學(xué)者就提出了建立違憲審查機(jī)制的呼聲，這個呼聲一直持續(xù)到今天，且憲法文本中也規(guī)定了憲法監(jiān)督制度，但是為什么我們?nèi)匀粵]有看到學(xué)人的這一理想真正得以實(shí)現(xiàn)呢？違憲審查在中國建立的阻力究竟在哪里？
林：這是由很多原因造成的。
理論上，一些問題還存在爭論，比如有人認(rèn)為全國人大不能審查自己制定的法律，自己做自己的法官，會在理論上陷入悖論。
技術(shù)上，全國人大不是一個常設(shè)機(jī)關(guān)，工作量比較大，立法任務(wù)繁重，而違憲審查其實(shí)需要一套復(fù)雜而精深的原理和技術(shù)，在這方面還沒有凝聚起這樣的技術(shù)力量。這次建立的這個辦公室，其實(shí)是一個非常初步的制度建設(shè)，還存在很多有待改善的地方。
政治上，違憲審查涉及政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的問題。眾所周知，我國實(shí)行人民代表大會制度，同時憲法本身也確認(rèn)了堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)的原則，因此我國國家權(quán)力結(jié)構(gòu)具有一定的復(fù)雜性和特殊性，而違憲審查必然涉及權(quán)力的再分配問題，這使得違憲審查在一定程度上是個敏感問題，需要進(jìn)一步理清。
主持人：這次法規(guī)審查備案室的設(shè)立可以說是沖破了一些阻力使我們看到了違憲審查建立的一絲黎明的曙光，至少也是全國人大決心啟動違憲審查制度的一個信號，有學(xué)者因此預(yù)言在2、3年內(nèi)全國人大將設(shè)立憲法委員會，違憲審查機(jī)制將真正被啟動，不知道您是如何看待這個透出黎明的曙光的“第一步”的呢？它離憲法學(xué)人眼中的憲法法院、憲法委員會還有多遠(yuǎn)的距離？
林：這20年來，綜觀學(xué)界對違憲審查的研究主要集中于制度模式，即我們究竟應(yīng)當(dāng)選擇那一種審查模式之上。學(xué)者們也提出了各種方案，有的主張采用美國的司法審查模式，有的主張采用德國的具體審查加憲法訴愿的模式，有的主張采用法國的憲法委員會模式，主流觀點(diǎn)認(rèn)為要在全國人大或者全國人大常委會下設(shè)立一個憲法委員會來行使違憲審查權(quán)，確實(shí)呢，這種模式對現(xiàn)行我國的政治體制和憲法結(jié)構(gòu)沖擊最小，最具有親和力和可行性，因此這一主張成為通說。
我認(rèn)為不應(yīng)期望一蹴而就地建立或搬抄哪一種模式，法學(xué)家也不是預(yù)言家，制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)分階段有步驟地進(jìn)行。我國違憲審查的建立應(yīng)當(dāng)分三個階段：
第一個階段是制度環(huán)境整備階段，為違憲審查制度真正意義上的建立進(jìn)行一些初步的、奠基性的制度準(zhǔn)備工作。不久前法規(guī)備案審查室的設(shè)立就是處于這樣一個階段，它的設(shè)立其實(shí)是真正落實(shí)違憲審查的一個具體的操作制度，是一條細(xì)化的制度；第二步，可設(shè)立一個憲法委員會，專門審查違憲的法律和法規(guī)；第三則是逐步過渡到一個類似于德國的復(fù)合型模式，包括引入憲法訴訟機(jī)制。我們不能肯定最后究竟采用哪一種模式，應(yīng)當(dāng)在慢慢摸索和積累經(jīng)驗(yàn)中，找到適合中國國情的最佳模式。
主持人：剛才您提到了法規(guī)審查備案室的設(shè)立只是一個初步的制度建設(shè)，還有待完善，確實(shí)我們也注意到了他在運(yùn)行上的一些局限，比如沒有實(shí)質(zhì)的撤銷權(quán)，只有建議權(quán)，比如不能審查法律，再比如仍然與我們所期待的憲法訴訟有著很大的距離，仍然離我們的生活較遠(yuǎn)，因此很多人都渴望著我們的憲法像美國憲法那樣被運(yùn)用，并成為訴訟的依據(jù)，真正成為一張列寧所說的“寫滿人民權(quán)利的紙”。
林：法規(guī)審查備案室的局限主要在于：一是級別低，他只是法工委下面的一個執(zhí)行和輔助機(jī)構(gòu)，當(dāng)然沒有實(shí)質(zhì)上的撤銷權(quán)；二是人員少，面對浩瀚的法律法規(guī)，工作量又很大，技術(shù)力量上可能不夠，違憲審查事實(shí)上會涉及艱深的法律原理和復(fù)雜的法律技術(shù)，這對該室工作的實(shí)效性也可能會有所影響；三是審查的強(qiáng)度不夠，估計這種審查只是字面上的作業(yè)，只能發(fā)現(xiàn)一些“肉眼”看出的明顯違憲之處，主要也只能采用字義解釋的方法，可能無法審查深層次的違憲；四是審查對象的范圍有限，不包括法律，事實(shí)上我認(rèn)為全國人大審查自己制定的法律，并不會陷于理論上的悖論，因?yàn)槿珖舜笥袃煞N法律地位，一是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，二是國家立法機(jī)關(guān)，違憲審查權(quán)是全國人大作為國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使的一項(xiàng)審查其作為國家立法機(jī)關(guān)的立法行為是否符合憲法的權(quán)力，這是沒有矛盾的，要看到他的兩種不同的法律地位，違憲審查只不過是用自己的一只手來治療另一種手上的創(chuàng)傷而已，并不是像有的學(xué)者提出來的是“左手打右手”；五是與訴訟機(jī)制相比，啟動主體較為狹窄，只能是事先的間接的審查，而不涉及個案，因此可能老百姓會覺得離自己的生活仍然較遠(yuǎn)。
當(dāng)然，訴訟啟動機(jī)制與事先審查機(jī)制各有利弊，前者可能更貼近社會成員的生活，更具有看得見的實(shí)效性，但同時他的機(jī)制運(yùn)行成本也是很高的，需要投入大量的人力、物力，德國的訴愿制度就為了防止可能出現(xiàn)的濫訴現(xiàn)象，設(shè)置一些要件，主要是只有在窮盡其他法律救濟(jì)途徑以后才能提起憲法訴愿。而后者運(yùn)行的成本較低，但較易受到政治因素的影響，對具體糾紛的解決或者一些執(zhí)行法律中產(chǎn)生的違憲問題就不能得到有效的解決，比如農(nóng)村中的外嫁女權(quán)益保障問題，身高歧視、乙肝歧視等當(dāng)事人主張違反憲法平等權(quán)的案件。
主持人：也就是說訴訟啟動機(jī)制也需要一系列的配套機(jī)制才能真正發(fā)揮作用，那么如何從現(xiàn)在的審查備案室向訴訟機(jī)制過渡呢？
林：我覺得在當(dāng)下至少應(yīng)當(dāng)打通法院與審查機(jī)構(gòu)之間的制度通道，當(dāng)法院在具體個案中遇到涉嫌違憲的法律時，可以通過一定的程序向?qū)彶闄C(jī)構(gòu)，比如審查備案室提請審查該法律。這個渠道的打通，無疑對我國違憲審查制度意義重大，比如憲法上有保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)條款，那么政府的拆遷所依據(jù)的法規(guī)，是否符合這個條款中有關(guān)公共利益、法律程序以及補(bǔ)償給予的規(guī)定，這些都涉及憲法問題。
總之，審查備案室的設(shè)立有其進(jìn)步意義，實(shí)質(zhì)上是為我國違憲審查制度的建立填下了一塊基石，或者說是發(fā)射了一支嚆矢，但因?yàn)槭青闶�，也就談不上是否射中正的。也就是說制度建設(shè)遠(yuǎn)未完成，我們需要在摸索中繼續(xù)行進(jìn)。
原載于《青年時報》