報告人：王亞新教授（清華大學(xué)）
主持人：王福華教授（上海交通大學(xué)）
時 間：2009年4月18日
地 點：南京大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)研討廳（12樓）
本文為第三期研讀沙龍“司法裁判中的權(quán)利形成”第一單元“民事訴訟案例研讀”的錄音整理稿。該次判例研讀會由南京大學(xué)法學(xué)院暨中國法律案例研究中心舉辦。
王福華：各位同志，各位同學(xué)，大家上午好！我們法律學(xué)習(xí)和法律操作一般都是先實體，后程序，彭宇這個案件給我們提供了很好素材，先就程序問題進(jìn)行討論。彭宇案發(fā)生在南京，今天就我們在南京討論這個案子，時間已經(jīng)發(fā)生了兩年多，可謂是時過境遷，現(xiàn)在討論這個問題可能更富于理性。王亞新教授今天做的報告是：《判決書事實，媒體事實與民事司法折射的轉(zhuǎn)型期社會》。下面我們有請王亞新教授做報告。（鼓掌）
王亞新（清華大學(xué)）：謝謝判例研究會對我的邀請。我要做的這個案例評析是發(fā)生在南京的彭宇案。這個案子當(dāng)時所引起的反響很大，牽涉的不僅是訴訟法的問題，但里面的一個重要爭議焦點就是原被告雙方是否相撞，這在民事訴訟上屬于事實認(rèn)定問題�；蛘吒唧w一點講，從判決書上看，法官運用了許多諸如“生活經(jīng)驗”、“情理”、“常理”等等這樣的概念來進(jìn)行事實認(rèn)定，即我們民訴法學(xué)上講的經(jīng)驗法則或者經(jīng)驗則的應(yīng)用，所以本案在民事訴訟領(lǐng)域也是個很重要的話題。我的報告所根據(jù)的這篇文章實際上是應(yīng)臺灣《月旦民商法》雜志的稿約寫的，可能到下個月刊發(fā)。這個案件其實可以有好幾種解讀的方法，因為其中需要討論的問題既有訴訟法學(xué)中特有的專業(yè)問題，也可以從法與社會的關(guān)系來考慮，或者說是轉(zhuǎn)型期社會中法律如何應(yīng)對來自社會道德的追問，甚至是司法的社會風(fēng)險如何估價等問題，或者說用我們政治上的意識形態(tài)話語來表達(dá)的話，也就是法律效果和社會效果如何統(tǒng)一的復(fù)雜問題。所以說可以從不同角度來研究。我這個文章近兩萬字，沒有時間在這里詳細(xì)介紹，我想先從案例分析或者說判例研究的這個方法論角度著重講一點。首先是研究這個案例的問題意識。在中國歷史傳統(tǒng)以及當(dāng)下的轉(zhuǎn)型期社會條件下，如果純粹采用西方法律文化為背景的判例分析辦法，嚴(yán)格區(qū)分程序內(nèi)與程序外事實、法律問題與非法律問題，將考察對象完全限制在“程序內(nèi)事實”和“純粹的”法律范圍中的話，可能會很難對彭宇案做出有意義的分析。這個視角跟我們一些同仁做的工作有所區(qū)別。一些日常性的，具有高度技術(shù)性的案例，大概是用不著考慮這個問題的。不過，圍繞“彭宇案”的社會互動過程中反映出來的另一種傾向，則是如果完全聽任“程序外事實”、道德，乃至社會的、政治的等等因素自由自在的進(jìn)入法律領(lǐng)域的專業(yè)討論的話，討論的專業(yè)性很可能被沖淡、擾亂甚或被“綁架”，后果就是法律作為一個自律自洽的專業(yè)領(lǐng)域遭到事實上的消解。如果這樣，法律這個專業(yè)將沒有存在的必要，任何政治的，道德的判斷都可以代替它。所以，我想嘗試一種進(jìn)路，用法律人特有的思維邏輯和論證方式，正面應(yīng)對來自政治和社會多種學(xué)術(shù)追問的分析進(jìn)路。
因為時間有限，下面我就先按照案例評析的典型路子來分析。這是受大陸法系做學(xué)問的訓(xùn)練，首先要限定問題或確定分析對象，或者說限定分析的文本。按照我們分析判決的慣例，是嚴(yán)格以判決書、判決理由、判決要旨等為對象。我把彭宇案的判決書復(fù)印下來仔細(xì)讀過了。可以把僅由判決書里反映出來的事實稱之為“判決書事實”，但判決書中的事實對于分析彭宇案來說可能是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。不過第一步就是要先限定在這個范圍內(nèi)來分析。判決書本身歸納了三個爭點。一個是原告與被告是否發(fā)生相撞，這個是我們訴訟法學(xué)最關(guān)注的事實認(rèn)定問題，尤其是里面的證明責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)或者說經(jīng)驗法則的應(yīng)用。但除此之外還有一個爭點，就是民事責(zé)任如何分配，被告有沒有賠償責(zé)任，法官采用的是公平責(zé)任的分擔(dān)。判決在這方面引起很大爭議，但這是實體法問題，我在這里排除了不加討論。第三個爭點是損害發(fā)生后數(shù)額怎么計算。這也是實體法問題，在這里也不涉及。換句話講，我們的分析對象又進(jìn)一步限定在判決書中歸納的第一個爭執(zhí)焦點。以上是第一個本文。但是除此之外，還有一個文本可稱為“媒體事實”，即報刊、電視等大眾傳媒在一審程序的第二次開庭以后二審程序開始之前，通過采訪、追蹤調(diào)查、深度調(diào)查等技術(shù)，投入大量的資源成本所獲得的有關(guān)本案的信息。這些信息在媒體上生動直觀地不斷呈現(xiàn)，例如派出所所長根本不是本案的證人，但他出現(xiàn)在電視上而且不斷被追問，還采取了各種視聽或電子的技術(shù)手段，例如用某個手機(jī)什么型號的、能不能拍出這樣的筆錄照片等，都非常直觀地通過電視屏幕演示給大家看。這樣的情況在其他案件中一般是不可想象的。所以說，媒體投入了額外的大量資源、成本來獲取更加完備的信息。當(dāng)然這些信息也不見得全部可靠，我使用的是比較后期的（08年的），并且比較有信任度的《南方周末》、《三聯(lián)生活周刊》等的報道，還有電視節(jié)目里當(dāng)事人本人或者案中重要相關(guān)人的現(xiàn)身說法，包括他們的表情都被暴露在觀眾面前，使用這種有可靠性的信息。這就是我們要作為分析對象的“媒體事實”，而且不包括所有媒體，主要限制在比較可靠的少數(shù)媒體。第三個層面或第三種文本可以稱為“網(wǎng)絡(luò)事實”，即網(wǎng)絡(luò)上鋪天蓋地的對“彭宇案”的評論，包括披露出來的所謂“案件事實”，例如說原告是“碰瓷”的慣犯、警察跟證人秘密見面，還有類似“這是第二次南京大屠殺，不過這次是屠殺的是人們的良心”等爆炸性的言論等等。這些網(wǎng)絡(luò)中的語言，意見性的我們不予考慮，其中反映的千奇百怪的“事實”我們暫時稱之為“網(wǎng)絡(luò)事實”。由此“彭宇案”中出現(xiàn)了三個文本，即“判決書事實”、“媒體事實”和“網(wǎng)絡(luò)事實”。一開始我的分析只限定在判決書事實，而且還只是程序法相關(guān)的部分，但是媒體事實，尤其是本案的相關(guān)的背景事實以及判決書中沒有披露的事實，也要適當(dāng)涉及。但最后的網(wǎng)絡(luò)事實是沒有辦法作為分析文本的，不過對于本文關(guān)注的“法與社會”的關(guān)系問題，這種“事實”仍有其重要意義，因此也會適當(dāng)提及。下面，就先對第一個層面的文本進(jìn)行分析。
我到去年年底開始寫這篇文章，看了許多評論本案的文字，也包括一些有名的法律人的評論，大都很尖銳地批評判決書。關(guān)于這一點可以說我的看法跟這些評論很不一樣。我認(rèn)為，這個判決如果嚴(yán)格限定在“判決書事實”本身，彭宇案一審的判決書基本沒有問題，或者說挑不出什么大的毛病。該判決書的認(rèn)定過程或論證邏輯大體上是符合民事訴訟法學(xué)界有關(guān)事實認(rèn)定的主流學(xué)說或通說的，即與關(guān)于兩種舉證責(zé)任，即行為意義上的和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任以及這兩種責(zé)任的履行程度和責(zé)任轉(zhuǎn)換等問題的學(xué)說，以及關(guān)于法定證明標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說等大致是吻合的。判決書整體的表述在邏輯上盡管還不能說非常周延，但作為一萬多字的判決書，用了那么多以前都盡量避免的概念，包括經(jīng)驗則、日常生活經(jīng)驗等等，一般情況下這樣的判決書已經(jīng)是質(zhì)量很高的判決書。而且，從我們的通說、主流觀點來看，其事實認(rèn)定的邏輯并沒有大的問題。其中涉及到的極易引起爭議的經(jīng)驗則、情理、常理、常識、日常經(jīng)驗等概念，我也做了逐項驗證。我的結(jié)論是，單就判決書中涉及的事實認(rèn)定這一部份，看不出明顯的問題。我希望在座的幾位民事訴訟法學(xué)專家一會兒給我提意見。這個方面的論證請大家讀文章本身，我就不再詳述下去了。
但是，如果將考察范圍擴(kuò)展到“媒體事實”，就出現(xiàn)問題了。我們的判例研究一般只限定在判決書事實，但這次情況特殊，出了這么多新的案件“事實”。有的是背景，例如原告的兒子，其職業(yè)是公安部門的。純粹從法律上講這跟本案應(yīng)該沒有什么關(guān)系，然而最終確實又成了引起重大影響的間接因素。此外派出所的詢問筆錄莫名其妙的找不到了，據(jù)說是因為裝修。還有派出所所長說筆錄照片是他用手機(jī)拍的，媒體則透露他的手機(jī)根本拍不出那種效果的照片，所長只好承認(rèn)是原告兒子用手機(jī)拍的，到了自己手里。這些情況都很難在判決書中顯示出來，也很難想象法官下判決時是否都清楚，又是怎么想的。還有被告的一些辯解在判決書里沒有反映，在媒體上卻有了機(jī)會不斷得到強(qiáng)調(diào)。由于通過媒體查清了這樣一些新的事實，至少使得以前達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的事實，現(xiàn)在重新處于一種可稱之為“真?zhèn)尾幻鳌钡臓顟B(tài)。根據(jù)上述有關(guān)舉證責(zé)任分配的主流學(xué)說，待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下，就應(yīng)當(dāng)由負(fù)有結(jié)果意義上舉證責(zé)任的原告承擔(dān)敗訴后果，而不是被告負(fù)擔(dān)。這樣就出來了兩個截然相反的結(jié)論。
由于時間比較有限，以下就圍繞“法與社會”的關(guān)系問題展開對案件這種背景的分析。如前所述，依據(jù)不同的事實、即“判決書事實”和“媒體事實”可以得出兩種截然結(jié)論不同的結(jié)論。其間蘊(yùn)藏著三層我們應(yīng)當(dāng)深入思考的含義。
第一，前一個結(jié)論依據(jù)的是在極為有限的時間和空間內(nèi)，以及通過現(xiàn)有訴訟程序框架內(nèi)可用的技術(shù)資源所能獲得的信息。與此相對，后一個結(jié)論則突破了法律程序的時空限制，依據(jù)的是媒體動員了更多的技術(shù)和資源，花費了大量的社會成本所獲得的信息。單從信息完備程度來說，當(dāng)然是后一結(jié)論可能更可取，雖然不一定意味著后者更接近客觀事實。正是從這個角度出發(fā)，許多評論都批評彭宇案的一審結(jié)論，認(rèn)為判決寫得很糟糕。但是，訴訟畢竟是社會生活中大量發(fā)生的現(xiàn)象，絕大多數(shù)一般案件的處理不得不以有限時空內(nèi)可用程序手段以及能夠發(fā)現(xiàn)的事實為滿足，像本案中有這樣的投入，畢竟是意外或偶然。如果隨時都可以由偶然獲得的信息推翻建立在程序事實上的結(jié)論，審判制度和法律意義上的穩(wěn)定性從哪兒獲得？又怎樣維系呢？這是一個非常困難的兩難問題。這也意味著法律專業(yè)內(nèi)知識與一般老百姓生活常識的抵觸。
第二，作為蘊(yùn)含在第一個結(jié)論之內(nèi)，也是我們案例分析或判例研究的理論預(yù)設(shè)，就是對判決書的論斷有一種制度性的信賴，只要判決書中的邏輯和法律推理挑不出毛病，對于不表現(xiàn)在判決書里的其他事實認(rèn)定可以不予考慮。法庭通過審理本案，了解到的事實當(dāng)然絕不止在判決書中所敘述的事實，這是任何一個法律專家都能夠清楚地感覺到的。審理的法官不僅通過證據(jù)和事實，還直接通過自己的五官來感知本案當(dāng)事人及相關(guān)人員在訴訟中的言談舉動乃至神色語氣來加強(qiáng)其對案情的理解。這就是我們所講的司法“直接和言辭原則”的根據(jù)。除了記錄在案的陳述以及提交的證據(jù)材料，圍繞案件事實而自然發(fā)生的法官直觀的洞察，以及渾然不可分割的認(rèn)識，這些主觀性的認(rèn)知（包括良心等），都起著相當(dāng)重要的作用。法官對這些事實的認(rèn)識，既不必也不方便，甚至有時還不可能用文字表達(dá)出來。承認(rèn)法官在受到證據(jù)和事實等客觀制約的同時，也可以充分發(fā)揮主觀的認(rèn)識作用，而且以自己的良知去發(fā)現(xiàn)案件事實可以說是“自由心證”制度最基本的含義。只要不是中世紀(jì)的法定證據(jù)制度，也就是如只要有兩名證人一致指證，不管法官自己怎樣想都必須認(rèn)定事實那種制度的話，我們都可以稱為廣義的自由心證制度。只要承認(rèn)自由心證，其一般的理論預(yù)設(shè)就是潛在地認(rèn)為判決書里表述和沒有表述的法官認(rèn)識應(yīng)該都是可以信賴的。如果沒有這個信賴的預(yù)設(shè)，幾乎就無法進(jìn)行制度意義上的判例評析或案例研究。但是以媒體事實為依據(jù)的后一種結(jié)論，意味著這種預(yù)設(shè)被顛覆。事實上，我們的公眾一般而言并不很信任法官，也不相信自由心證，不認(rèn)可對審判的制度性信賴。每個人都希望根據(jù)自己的判斷來形成對事實的理解，只要你提供事實，每個人都可達(dá)到自己的結(jié)論。在這一點上，不得不承認(rèn)在我們社會發(fā)展的現(xiàn)階段，法律專業(yè)圈內(nèi)的理論預(yù)設(shè)，制度本身的基礎(chǔ)都跟公眾的心理存在著潛在的抵觸，只不過在本案中特別明顯的表現(xiàn)出來了而已。
第三，本案一審判決宣告后，媒體上網(wǎng)絡(luò)上的輿論差不多呈現(xiàn)出“一邊倒”的形勢，總的傾向就是蔑視原告，支持被告，譴責(zé)法院判決�？梢哉f是不由分說的對原告的主張和法院的認(rèn)識加以否定，或者努力去尋找相反的事實。網(wǎng)民、公眾這種“一邊倒”式的傾向，看上去確實不是很理性，即便有講不同道理的法律專家或非專家的聲音，也顯得非常微弱。冷靜看來，現(xiàn)在要指責(zé)公眾、媒體不冷靜或非理性很容易，因為純粹從法律和程序的視角來看，原被告相撞的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原被告沒有相撞的概率。但如果拓寬我們觀察事物的角度，把不同事實認(rèn)定可能伴隨的道德風(fēng)險和社會效果也納入視野的話，假使原被告沒有相撞卻被認(rèn)定為相撞，那么委屈的不僅是被告一個人，而且也是對“好心應(yīng)有好報”這種道德風(fēng)氣的嚴(yán)重傷害。它牽涉到重大公共利益，或者說牽涉到轉(zhuǎn)型社會中特別需要也常常缺失的一種重大價值。反過來看，如果認(rèn)定沒有相撞而實際上相撞了，雖然對于原告來說是極端的不公平，是冤案，但不至于傷害公眾高度關(guān)注的道德，不至于觸犯重大的社會價值。所以，我們應(yīng)該理解媒體和公眾這種看上去不那么理性的反應(yīng)，這其中包含著對社會根本性道德價值被損害，重大公共利益遭致破壞的擔(dān)憂。所以很難僅僅依憑法學(xué)家的思維方式，單向性地認(rèn)為公眾都是不理性的。還要看到，作為本案證據(jù)但被派出所遺失的書面筆錄原件和原告兒子身份的特殊性等因素，跟我們社會對公權(quán)力的不信任或者權(quán)威的缺失很容易地聯(lián)系到了一起。這些因素跟現(xiàn)在的權(quán)力結(jié)構(gòu)、政府的強(qiáng)勢和民眾的相對弱勢等等都是相關(guān)的。而一審法院和判案的法官卻沒有充分的意識到這些問題，在第二次開庭審理后已經(jīng)引起了重大的社會關(guān)注那種情況下，還作出了本案一審的判決書。不得不說，一審的法院和法官都可能存在重大的判斷失誤，法官進(jìn)行法律推論的專業(yè)技能和預(yù)見判決社會效果的綜合素養(yǎng)等仍有待于達(dá)到更高的境界和水平。
關(guān)于可能的解決方案在我的論文中已經(jīng)提到。西方法理學(xué)從二戰(zhàn)之后新的進(jìn)展，就在于通過法律的專業(yè)方法在一定程度上把道德因素和政策因素等納入到法律適用之中。就本案而言，完全可以通過訴訟法上的概念將相關(guān)的一些道德的、政策的價值的考量納入判決。關(guān)于具體可以怎樣去做的討論在此就不重復(fù)了。
社會轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)類似“彭宇案”這樣的法律事件，可能并非中國獨有的現(xiàn)象。為了獲得比較法意義上的參照，最后用幾分鐘介紹一下日本上個世紀(jì)八十年代發(fā)生的“鄰人訴訟”案件。該案中的原告和被告是居住于東京郊區(qū)新開發(fā)小區(qū)的兩戶居民，丈夫都屬于白領(lǐng)職業(yè)，妻子則是家庭主婦，都有三五歲的小孩。搬進(jìn)小區(qū)成為鄰居后，兩家經(jīng)常來往關(guān)系良好。一天原告的三歲小孩到原告住宅前面找被告小孩玩耍，原告的妻子出去購物而小孩不愿意跟隨，在與被告妻子說過幾句話之后原告妻子獨自離去。但在被告妻子沒有注意到的片刻，原告小孩不幸淹死在屋外的水池。原告訴到法院，請求判處被告按照“準(zhǔn)-委托合同”違約或侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。案件涉及兩個爭議點，第一個是原被告之間圍繞小孩的照管能不能構(gòu)成“準(zhǔn)委托”合同的法律關(guān)系，或者兩造之間是否成立侵權(quán)，雖然沒有對價的支付能否追究被告違反注意義務(wù)的責(zé)任；第二個就是如何分擔(dān)責(zé)任。法院做出一審判決，認(rèn)為不成立“準(zhǔn)委托”合同而認(rèn)定屬于侵權(quán)，判決因被告沒有盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，因而必須在一定限度內(nèi)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，原告未盡監(jiān)護(hù)的義務(wù)承擔(dān)七成的主要責(zé)任，被告承擔(dān)次要的三成責(zé)任，結(jié)果是被告仍被判賠償500萬日元。判決公布之后，媒體、公眾一致對原告進(jìn)行譴責(zé)，認(rèn)為原告辜負(fù)了被告代為鄰居照管兒童的善意。甚至發(fā)展到通過電話等對原告家屬進(jìn)行威脅。原告受到很大的壓力，后來只能隱姓埋名搬走。最后日本政府的法務(wù)省不得不出面發(fā)表正式聲明，呼吁公眾尊重當(dāng)事人提起訴訟的基本權(quán)利。這一被稱為“鄰人訴訟”案件的發(fā)生時期，正處于日本社會的城市化進(jìn)程開始成熟的階段，由于從傳統(tǒng)的熟人社會轉(zhuǎn)變?yōu)榇蠖紩锏哪吧松鐣�，鄰里關(guān)系日漸疏遠(yuǎn)，昔日的鄰居間相互幫助的人情往來逐漸淡漠，成年累月相鄰而居卻互不相識也缺乏信任感。人們對這種狀況還非常不適應(yīng)，產(chǎn)生了很大的焦慮，也很渴望回歸過去的鄰里親情。在這種時機(jī)法院做出的上述判決，實際上對“鄰居之間的善意互助”這個當(dāng)時顯得特別匱乏也為人們所特別渴望的價值構(gòu)成了一種傷害。如果日本現(xiàn)在發(fā)生這個案件，大概不太可能再引起那樣的反響�！班徣嗽V訟”發(fā)生的當(dāng)時，來自歐美國家的專家就認(rèn)為這個訴訟是理所當(dāng)然的�；蛟S我國在多年之后，回過頭來再看“彭宇案”也覺得沒那么震撼了。所以現(xiàn)在的情況是我國社會轉(zhuǎn)型期法律現(xiàn)象的一個頗具有象征意義的反映。