2006年5月16日，日本著名刑法學(xué)家西原春夫被聘為山東大學(xué)名譽(yù)教授，并作“運(yùn)用修復(fù)性司法的思想來(lái)實(shí)現(xiàn)國(guó)際糾紛的和解”的演講。
引言
自去年以來(lái)，中國(guó)將“建設(shè)和諧社會(huì)”作為國(guó)家的基本方針，并通過(guò)所有的組織研討了“建設(shè)和諧社會(huì)”的方法。當(dāng)然，“建設(shè)和諧社會(huì)”的主要著眼點(diǎn)在于中國(guó)國(guó)內(nèi)，但是，指向國(guó)內(nèi)所構(gòu)建的基本方針同時(shí)也具有國(guó)際意義。因此，我的理解是，中國(guó)的這一方針，對(duì)周邊各國(guó)自不待言，也是以構(gòu)建世界和平為目標(biāo)的。
中國(guó)與日本和韓國(guó)等周邊各國(guó)，不僅在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等所有領(lǐng)域具有深厚的關(guān)系，而且在世界觀上也有很多共同點(diǎn)，因此，對(duì)周邊各國(guó)而言，中國(guó)的這一方針應(yīng)該特別受到歡迎。
在我看來(lái)，僅僅主張自己的立場(chǎng)，是絕對(duì)不可能產(chǎn)生和諧的。只有互相“站在對(duì)方的立場(chǎng)上反省自己應(yīng)有的姿態(tài)”，才可能實(shí)現(xiàn)和諧。這也是我們法律家從學(xué)術(shù)上研討和諧問(wèn)題時(shí)的出發(fā)點(diǎn)，但是，法律家的任務(wù)是在事后處理事情，因此，法律家必須特別重視的是：分析加害人與被害人的關(guān)系，并采取與這種關(guān)系相對(duì)應(yīng)的措施。只要預(yù)想到今后會(huì)在一般社會(huì)中討論“和諧”的方法，從法律學(xué)上究明關(guān)于加害人與被害人的關(guān)系的精密邏輯體系就會(huì)是所期望的。
不過(guò)，因?yàn)槲沂峭鈬?guó)人，所以，沒(méi)有資格參與構(gòu)建為解決中國(guó)國(guó)內(nèi)的問(wèn)題所需的理論。但是，關(guān)于處理國(guó)際糾紛能夠構(gòu)建怎樣的理論體系，我可以談些看法，我想這對(duì)大家而言也是有意義的。這是因?yàn)�，建設(shè)和諧社會(huì)這一方針也具有國(guó)際意義，中國(guó)的各位也不能不意識(shí)到這一問(wèn)題。
這時(shí)，首先必須作為出發(fā)點(diǎn)的，是中國(guó)想構(gòu)建和諧社會(huì)所面臨的當(dāng)今世界現(xiàn)狀，特別是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后武力糾紛的實(shí)際狀態(tài)和國(guó)際社會(huì)對(duì)武力糾紛的反應(yīng)。我不知道大家具有多大程度的知識(shí)，我的講演也受到時(shí)間的限制，那么，就讓我從談?wù)摰诙问澜绱髴?zhàn)結(jié)束以后的大致?tīng)顩r開(kāi)始吧。
一、最近半個(gè)世紀(jì)中的武力糾紛
1．在20世紀(jì)以后的世界歷史中，給其后的歷史產(chǎn)生重大影響的關(guān)鍵性轉(zhuǎn)折時(shí)期，無(wú)論如何，會(huì)是1945年和1990年前后這兩個(gè)時(shí)期。在1945年，結(jié)束了包括由日本引起的日中戰(zhàn)爭(zhēng)和太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)在內(nèi)的第二次世界大戰(zhàn)；在1990年前后，則是由蘇聯(lián)的解體和柏林墻的倒塌所象征的東西冷戰(zhàn)構(gòu)造的終結(jié)。
回頭返觀1945年，可以說(shuō)它不僅意味著戰(zhàn)爭(zhēng)的結(jié)束，而且意味著誘發(fā)那些戰(zhàn)爭(zhēng)的自18、19世紀(jì)以來(lái)的歐洲帝國(guó)主義在某種意義上的終結(jié)。其理由是多方面的、復(fù)合性的，因此，在此不能詳細(xì)分析，但是，可以總結(jié)性說(shuō)，是因?yàn)樵谙冗M(jìn)的資本主義國(guó)家之間產(chǎn)生了迫使帝國(guó)主義加以自制的種種事實(shí)。其中的原因，也包括德國(guó)和日本等后進(jìn)的資本主義國(guó)家的行動(dòng)使先進(jìn)的資本主義國(guó)家意識(shí)到要自制。
我認(rèn)為，給中國(guó)和朝鮮半島造成很大不利和不快等的當(dāng)時(shí)的日本政策，基本上是以那種歐洲帝國(guó)主義思想為背景的。即，在260年間一直鎖國(guó)的江戸時(shí)代末期，以美國(guó)為首的西洋各國(guó)迫使日本開(kāi)放國(guó)門，日本如果不建立強(qiáng)有力的中央集權(quán)國(guó)家就有變成那些國(guó)家的殖民地的危險(xiǎn)，于是，實(shí)現(xiàn)了所謂明治維新（1868年），雖然不能說(shuō)日本因此就變成了與歐洲國(guó)家比肩的近代國(guó)家，但是，成功地具有了歐洲國(guó)家的面目，避免了被殖民地化。
一方面，日本當(dāng)時(shí)的狀況成為亞洲、非洲各國(guó)擺脫殖民統(tǒng)治、具有獨(dú)立意識(shí)的動(dòng)機(jī)之一，但是，另一方面，日本同時(shí)也感染了那種帝國(guó)主義思想，對(duì)當(dāng)時(shí)在發(fā)展上非常落后的亞洲采取了與歐美各國(guó)同樣的行動(dòng)，造成了很大的不利和不快等。
因此，1945年不僅結(jié)束了日中戰(zhàn)爭(zhēng)，也不僅結(jié)束了日本對(duì)朝鮮半島和臺(tái)灣的殖民地政策，而且，意味著成為其背景的歐洲帝國(guó)主義的終結(jié)，它成為到那時(shí)為止一直由英國(guó)、法國(guó)、荷蘭等歐洲各國(guó)進(jìn)行著殖民統(tǒng)治的亞洲各國(guó)順次獨(dú)立于那些國(guó)家的契機(jī)。
我認(rèn)為應(yīng)該把1945年視為正是那種時(shí)期。而且，在這一時(shí)期，不只是表現(xiàn)為從殖民地中獲得解放這種消極的形式，還明確了今后不再承認(rèn)大國(guó)進(jìn)行的殖民地化這種積極的方向。從世界歷史上來(lái)看，1949年中華人民共和國(guó)的建立乃是這種潮流中涌現(xiàn)的大事。
但是，1945年同時(shí)也是造成分別以美國(guó)和蘇聯(lián)為旗幟的東西兩陣營(yíng)相互對(duì)立的契機(jī)，這種對(duì)立是其后半個(gè)世紀(jì)一直持續(xù)的世界歷史的特征。如前所述，這種悶苦的東西冷戰(zhàn)構(gòu)造一直持續(xù)到1990年前后，在1990年前后，很多東歐各國(guó)才脫離社會(huì)主義陣營(yíng)。我想，其原因大概在于，在那些東歐各國(guó)，受到了蘇聯(lián)在國(guó)際共產(chǎn)主義的名義下所進(jìn)行的支配，從內(nèi)部產(chǎn)生了對(duì)這種支配的反感和反彈，同時(shí)，蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)政策又失敗了，于是，就爆發(fā)了東歐事變。
在中國(guó)，自1950年代發(fā)生中蘇論戰(zhàn)之后，不僅保持了與蘇聯(lián)的距離，而且發(fā)展了獨(dú)自的亞洲式社會(huì)主義，特別是在1970年代末已經(jīng)開(kāi)始采取了改革開(kāi)放政策，因此，沒(méi)有從正面受到剛才所講的發(fā)生于歐洲的動(dòng)向的影響，至今都基本上能夠維持著社會(huì)主義。
盡管如此，之所以在世界歷史中可以看到東西冷戰(zhàn)構(gòu)造基本上終結(jié)了，乃是因?yàn)橹袊?guó)沒(méi)有想取代舊蘇聯(lián)、以軍事力量為背景而成為國(guó)際共產(chǎn)主義的領(lǐng)導(dǎo)者，這是很多國(guó)家都觀察到的。不過(guò)，中國(guó)的各位有必要顧慮的是，中國(guó)是一個(gè)總是受到注目的特別國(guó)家，這是因?yàn)�，人們認(rèn)為既然中國(guó)以社會(huì)主義體制為根本，那么，上述觀察是否符合實(shí)情就是問(wèn)題。
2．首先，以這種世界歷史的變化為前提，返觀第二次世界大戰(zhàn)以后武力沖突的狀況，就可以大致劃分為六個(gè)不同的類型。
第一種是在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后不久就在亞洲、非洲發(fā)生的作為國(guó)家獨(dú)立運(yùn)動(dòng)之結(jié)果的戰(zhàn)爭(zhēng)，是在舊殖民地和舊宗主國(guó)之間發(fā)生的戰(zhàn)爭(zhēng)。這些戰(zhàn)爭(zhēng)在1950年代就大體上有了結(jié)果，給第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后不久的特異世界情勢(shì)增添了光彩。
第二種是作為東西冷戰(zhàn)構(gòu)造之反映的武力沖突，其典型是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后不久發(fā)生的朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)和從1960年代至1970年代的越南戰(zhàn)爭(zhēng)。
第三種是基于國(guó)境糾紛的使用武力，雖然下述的以色列與巴勒斯坦之間的糾紛也表現(xiàn)了這種性質(zhì)，但是，最著名的是諸如在亞洲發(fā)生的印度尼西亞的東帝汶獨(dú)立運(yùn)動(dòng)和車臣獨(dú)立糾紛、在印度與巴基斯坦之間發(fā)生的巴什米爾地區(qū)領(lǐng)土糾紛、在非洲發(fā)生的埃塞俄比亞與厄立特里亞之間的領(lǐng)土糾紛等。
第四種是起因于民族糾紛的戰(zhàn)爭(zhēng)，最典型的可以說(shuō)是以兩千多年的歷史為背景的以色列與巴勒斯坦之間的糾紛。在那里，存在不同的宗教世界的對(duì)立和美國(guó)這個(gè)大國(guó)的介入等，因此，更加混亂，從而成為國(guó)際性恐怖主義的溫床，至今都使世界陷入恐怖之中。
此外，屬于第四種類型的，還有以與塞爾維亞人的傾軋為中心的南斯拉夫糾紛、以圖西族和胡圖族的骨肉之爭(zhēng)而聞名的盧旺達(dá)內(nèi)戰(zhàn)和布隆迪糾紛等，它們都引起了世界的注目。
第五種是基于宗教乃至政治的信條之不同而發(fā)生的武力糾紛，雖然伊朗與伊拉克的對(duì)立抗?fàn)幹虿⒉粏渭�，但是，它從一個(gè)側(cè)面反映了伊斯蘭教內(nèi)部的宗派之爭(zhēng)。1990年代終于結(jié)束的柬埔塞內(nèi)戰(zhàn)，也可以說(shuō)屬于這種類型。在非洲，圍繞獨(dú)立之后國(guó)家的應(yīng)有狀況，發(fā)生了利比利亞糾紛、西撒哈拉糾紛、蘇丹內(nèi)戰(zhàn)等，到處都繼續(xù)著嚴(yán)重的武力沖突。
第六種是多國(guó)部隊(duì)針對(duì)獨(dú)裁政權(quán)和恐怖行徑所進(jìn)行的武力介入，人們記憶猶新的有1990年至1991年的海灣戰(zhàn)爭(zhēng)、繼2003年的911事件之后對(duì)阿富汗的攻擊和最近的伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)等，而它們都處于一種連貫的漩流之中。
3．以上所舉的事例，只不過(guò)是世界事件中的很小一部分。但是，僅此就足以令人不由自主地嘆息，它們表明人類的和諧是多么地困難。盡管如此，我們也不能喪失勇氣，我們必須直面它們。
第二次世界大戰(zhàn)之后的武力糾紛是如此多樣，雖然也可以視為是不停地使用武力這種人類宿命的延長(zhǎng)，但是，如果聯(lián)系以前的歷史潮流來(lái)看，仍然可以發(fā)現(xiàn)一些相應(yīng)的特征。
首先，要注意到的，是并沒(méi)有發(fā)生以前那種先進(jìn)國(guó)家之間的全面戰(zhàn)爭(zhēng)。
其理由也大概是多樣的。也許可以舉出這樣的原因吧：在整體上提高了經(jīng)濟(jì)的生活水平，從貧困中產(chǎn)生的斗爭(zhēng)性劇烈欲求變得稀薄，在以經(jīng)濟(jì)為主的所有領(lǐng)域都加深了國(guó)際聯(lián)系，變得不能進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)等，推進(jìn)了追求和平的國(guó)際關(guān)系，更早地通過(guò)國(guó)際努力來(lái)消除產(chǎn)生戰(zhàn)爭(zhēng)的苗頭，存在可能滅絕人類的核武器發(fā)揮著抑止戰(zhàn)爭(zhēng)的力量，等。
這些都給今后構(gòu)建世界的和平提供了很多啟示，即，從帶來(lái)和平的觀點(diǎn)來(lái)看，盡可能多的國(guó)家逐漸接近先進(jìn)國(guó)家這一方向無(wú)疑是正確的。我們應(yīng)該首先從身邊的亞洲開(kāi)始，傾注這種努力。
其次，要注目的，是在第二次世界大戰(zhàn)之后的武力糾紛中，也具有應(yīng)該稱為時(shí)代的產(chǎn)物的固有性質(zhì)，包含著沒(méi)有必要因?yàn)槭侨祟惖乃廾^望的部分。
例如，可以看看非洲的地圖。以非洲為殖民地的西歐先進(jìn)國(guó)家為了競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系在地圖上給非洲畫(huà)了筆直的國(guó)境線，而沒(méi)有考慮民族的分布狀況等。因?yàn)榈蹏?guó)主義殖民政策的終結(jié)是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束的特征，所以，再次發(fā)生了民族糾紛和國(guó)境紛爭(zhēng)，的確是現(xiàn)代所固有的東西。
從這一點(diǎn)來(lái)看，雖然第一的舊殖民地與舊宗主國(guó)之間的武力沖突和第二的由來(lái)于東西冷戰(zhàn)構(gòu)造的戰(zhàn)爭(zhēng)都給第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后的世界情勢(shì)賦予了特征，但是，這些歷史已經(jīng)成為過(guò)去的東西，可以從今后的問(wèn)題中除外。
二、國(guó)際社會(huì)對(duì)武力糾紛的反應(yīng)
1．國(guó)際社會(huì)對(duì)這種第二次世界大戰(zhàn)之后的武力糾紛所作出的反應(yīng)，是至今的人類歷史上不曾有過(guò)的。考慮和諧社會(huì)的建設(shè)時(shí)，必須充分認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)。
在我看來(lái)，人類歷史的現(xiàn)狀尚未成熟到能夠調(diào)和全球主義、地方主義、國(guó)家主義這三個(gè)理念，可以說(shuō)現(xiàn)在正恰處在一個(gè)真正的過(guò)渡時(shí)期。
如果作為全球性組織的聯(lián)合國(guó)能夠理想地開(kāi)展活動(dòng)的話，就應(yīng)該把各國(guó)的軍隊(duì)組成作為國(guó)際警察部隊(duì)的聯(lián)合國(guó)軍隊(duì)，以便在出現(xiàn)地域性武力糾紛的征兆時(shí)有計(jì)劃地進(jìn)行預(yù)防和鎮(zhèn)壓。
但是，因?yàn)槿祟惏l(fā)展的現(xiàn)狀尚處于很多國(guó)家都認(rèn)為有必要繼續(xù)實(shí)行國(guó)家主義的階段，所以，并未成熟到賦予聯(lián)合國(guó)那種權(quán)限的狀態(tài)。由于還處于各國(guó)的軍隊(duì)按照各國(guó)的需要來(lái)活動(dòng)的階段，所以，就沒(méi)有消除武力沖突的危險(xiǎn)。況且，在有的國(guó)家，國(guó)家權(quán)力還很脆弱，還不能完全掌握一國(guó)的軍事力量，存在內(nèi)戰(zhàn)的危險(xiǎn)，這也是不能否定的。
這樣，正如人類的歷史處在過(guò)渡期一樣，聯(lián)合國(guó)的活動(dòng)也不得不止于過(guò)渡性的不完全狀態(tài)。例如，關(guān)于最近的伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)，就沒(méi)有能夠組成聯(lián)合國(guó)部隊(duì)，沒(méi)有聯(lián)合國(guó)的決議，就出動(dòng)了多國(guó)部隊(duì)，這就象征性地表現(xiàn)了聯(lián)合國(guó)的過(guò)渡性質(zhì)。
2．但是，僅限于和平的構(gòu)建，與以前的國(guó)際聯(lián)盟時(shí)代相比，第二次世界大戰(zhàn)之后的聯(lián)合國(guó)已經(jīng)取得了特別的進(jìn)步。這一點(diǎn)，是不能被輕視的。
首先，必須注目的是聯(lián)合國(guó)的維持和平行動(dòng)（Peace-Keeping Operations）（PKO）。沒(méi)有時(shí)間詳細(xì)介紹了，自1948年創(chuàng)設(shè)巴勒斯坦的停戰(zhàn)監(jiān)視機(jī)構(gòu)以來(lái)，至今已經(jīng)形成了60多個(gè)組織，在預(yù)防、鎮(zhèn)壓糾紛、預(yù)防再次發(fā)生糾紛和促進(jìn)重建方面，都取得了相當(dāng)?shù)某晒?/SPAN>
根據(jù)糾紛的狀況，維持和平行動(dòng)的具體形態(tài)也相當(dāng)不同，但是，可以說(shuō)在積累國(guó)際性討論和經(jīng)驗(yàn)的過(guò)程中，已經(jīng)逐漸形成了一定的類型。
歷史地看，例如，朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)的聯(lián)合國(guó)軍隊(duì)（1950年）采用了參加直接的使用武力這種形式，但是，在冷戰(zhàn)構(gòu)造之下，安全保障理事會(huì)通過(guò)行使否決權(quán)而難以發(fā)揮作用，因此，就不是采用聯(lián)合國(guó)憲章第七章所規(guī)定的“軍事性強(qiáng)制行動(dòng)”這種形式，而是采用了聯(lián)合國(guó)派遣軍隊(duì)到當(dāng)?shù)厝シ乐辜m紛惡化這種方法。
在具有軍事力量的行動(dòng)中，存在兩種形態(tài)。第一種形態(tài)，是按照接受國(guó)的同意和要求，由各國(guó)提供小規(guī)模的部隊(duì)而組成“維持和平軍（Peace-Keeping Force）（PKF）”，并由“維持和平軍”攜帯用于自衛(wèi)的輕武器，對(duì)停戰(zhàn)、兵力的撤退和武裝的解除進(jìn)行監(jiān)視、監(jiān)督。
第二種形態(tài)，是建立“軍事監(jiān)視團(tuán)(Military Observer Group)（MOG）”，它是由各國(guó)的高級(jí)將校所組成的少人數(shù)團(tuán)體，不攜帶武器，進(jìn)行停戰(zhàn)監(jiān)視，對(duì)違反行為進(jìn)行實(shí)地檢查、考察等。
但是，特別是在最近，有很多民間人士參加了PKO的活動(dòng)，開(kāi)展了對(duì)糾紛之后建立臨時(shí)機(jī)構(gòu)的援助、選舉監(jiān)視、人權(quán)保護(hù)和人道援助等。
當(dāng)然，在個(gè)別人那里也發(fā)生了一些不適當(dāng)?shù)氖虑椋�，如果沒(méi)有這些團(tuán)體的努力活動(dòng)，就還會(huì)有很多國(guó)家和地域的國(guó)民不能進(jìn)行正常的生活，因此，其意義是非常重大的。
3．其次，必須知道的，是作為針對(duì)嚴(yán)重的反人道行為的事后處理方法，聯(lián)合國(guó)設(shè)置了國(guó)際刑事法院。至今，作為審判戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪的例子，有第二次世界大戰(zhàn)之后對(duì)德國(guó)的紐倫堡國(guó)際軍事審判和對(duì)日本的遠(yuǎn)東國(guó)際軍事審判，但是，它們都是由戰(zhàn)勝國(guó)設(shè)置的，也沒(méi)有事先為處罰明確規(guī)定構(gòu)成要件，殘留著不少問(wèn)題。
考慮到這些，首先是針對(duì)在前南斯拉夫和盧旺達(dá)進(jìn)行的大規(guī)模殘虐行為，為了追究違反已經(jīng)確立的國(guó)際習(xí)慣法上的規(guī)范的個(gè)人的刑事責(zé)任，根據(jù)安全保障理事會(huì)的決議，聯(lián)合國(guó)設(shè)立了兩個(gè)所謂特設(shè)國(guó)際刑事法院。這在歷史上尚屬首次。
在這一進(jìn)程中，1998年設(shè)立了常設(shè)國(guó)際刑事法院。同年，在程序上于羅馬締結(jié)了設(shè)立該法院的條約，其后，批準(zhǔn)國(guó)的數(shù)量超過(guò)了規(guī)定數(shù)量，因此，該條約在2002年7月1日生效。作過(guò)前述過(guò)渡期的國(guó)際司法制度，必須說(shuō)這的確是劃時(shí)代的事情。中國(guó)、日本與美國(guó)和俄羅斯等都還沒(méi)有批準(zhǔn)該條約，對(duì)此，我將在后面談?wù)勎业目捶ā?/SPAN>
三、和諧社會(huì)的建設(shè)與國(guó)際糾紛的和解
1．上面花了很多時(shí)間概要地介紹了最近半個(gè)世紀(jì)里在世界上發(fā)生的武力糾紛的狀況和國(guó)際社會(huì)對(duì)武力糾紛的反應(yīng)，如果也想在國(guó)際社會(huì)建設(shè)和解社會(huì)的話，當(dāng)然就必須知道世界的狀況，因此，我作了以上的介紹。
大概在包括日本人在內(nèi)的外國(guó)人之中，對(duì)中國(guó)的這一偉大志向，有相當(dāng)一部分人在冷眼看待，認(rèn)為中國(guó)是想做一些困難的、非現(xiàn)實(shí)的事情，甚至認(rèn)為反而是企圖支配世界。也許你們中間也有人這樣認(rèn)為，但是，我雖然是外國(guó)人，卻不贊成那種看法。
實(shí)際上，我從以前就直面這種世界狀況，主張日本今后應(yīng)該成為更積極地為構(gòu)建和平作貢獻(xiàn)的國(guó)家，而且，不只是對(duì)日本，對(duì)中國(guó)和韓國(guó)等東北亞各國(guó)，我已經(jīng)開(kāi)始了呼吁：我們一起做到這些，乃是這個(gè)時(shí)代東北亞文明史的使命。
但是，對(duì)不斷進(jìn)行武力糾紛的國(guó)家和地域而言，要以怎樣的和諧的理論和方法來(lái)對(duì)待呢？對(duì)此，必須具有自己的想法。而且，日本為了與亞洲各國(guó)一起行動(dòng)，就必須能夠徹底地清算過(guò)去，為此，要做些什么呢？這也是必須考慮的。近幾年來(lái)，我都在思考這些課題。
我想，對(duì)想以建設(shè)和諧社會(huì)的理念和理想來(lái)對(duì)待國(guó)際社會(huì)的中國(guó)而言，這也是有必要做的工作。如果是這樣的話，盡管結(jié)論還不太明確，我也要向中國(guó)的各位報(bào)告一下我至今的思考，或許那些還沒(méi)有考慮今后的道路的中國(guó)人士能從我的思考中獲得一點(diǎn)線索，我以這種心情，首先在山東大學(xué)向大家匯報(bào)一下我的思考過(guò)程。
2．一個(gè)線索是在刑法學(xué)的領(lǐng)域中最近受到世界注目的“修復(fù)性司法”的思想。
至今，世界的刑法學(xué)采取的一種思考方向是：從犯人實(shí)施的行為出發(fā)，在查明該行為的違法性、責(zé)任之后，考慮科處何種刑罰是適當(dāng)?shù)摹Ｖ皇窃诳紤]刑罰的意義時(shí)，才顧及到被害人和其家人以及存在于背后的社會(huì)一般感情。
這樣思考所依據(jù)的基礎(chǔ)是，與民事審判不同，在刑事審判中要使犯罪遠(yuǎn)離加害人和被害人之間的私人關(guān)系，應(yīng)該使犯罪純化為加害人與國(guó)家之間的關(guān)系。即，雖然犯罪侵害了各個(gè)被害人的利益，但是，犯罪同時(shí)侵犯了作為國(guó)家秩序的法秩序，因此，國(guó)家要直接進(jìn)行干預(yù)。
對(duì)此，進(jìn)入1990年代以后，在國(guó)際社會(huì)中逐漸形成了一個(gè)思想，認(rèn)為刑事司法的基本任務(wù)應(yīng)該是在加害人與被害者之間進(jìn)行和解、調(diào)停。這種思想的背景是，一方面，歐美所采用的社會(huì)復(fù)歸行刑遭受了挫折，監(jiān)獄里的拘禁人口過(guò)剩，用金錢賠償來(lái)解決事件具有合理性等。但是，另一方面，不能忽視的，也有被害人學(xué)的出現(xiàn)及其活動(dòng)，加強(qiáng)了極力主張被害人的立場(chǎng)的市民運(yùn)動(dòng)，展開(kāi)了保護(hù)被害人的法律制度，等。
這種動(dòng)向就促使人們努力探索新的司法形式，即，使被害人參入審判過(guò)程，在加害人與被害人的關(guān)系中決定加害人的責(zé)任和刑罰。至今，刑事審判基本上是由國(guó)家一方考慮被害人的立場(chǎng)之后，來(lái)決定加害人的責(zé)任和刑罰，但是，新的司法形式則力圖由國(guó)家進(jìn)行調(diào)停，使加害人站在被害人的立場(chǎng)上自覺(jué)認(rèn)識(shí)到自己的責(zé)任。這種思想是意圖通過(guò)愈合被害人的創(chuàng)傷來(lái)修復(fù)所產(chǎn)生的損害，從而恢復(fù)法的和平，在這個(gè)意義上，被稱為修復(fù)性司法（restorative justice）的理論｡
3．不過(guò)，這一理論并未對(duì)世界刑事司法的應(yīng)有形態(tài)進(jìn)行根本性變革。在日本，雖然也表現(xiàn)出在種種領(lǐng)域都更強(qiáng)烈地顧及被害人和其家人的立場(chǎng)之方向，但是，并未出現(xiàn)更多的行動(dòng)。在中國(guó)，當(dāng)前的一段時(shí)間內(nèi)也會(huì)繼續(xù)這種狀態(tài)吧。
我在此之所以要介紹這一修復(fù)性司法的理論，是因?yàn)榭紤]到今天講演的題目是國(guó)際性武力糾紛的和解、調(diào)停，在這方面，這一理論是非常值得參考的。
上面介紹了武力糾紛的各種形態(tài)，無(wú)論是哪種形態(tài)，都是加害人站在加害人的立場(chǎng)、被害人站在被害人的立場(chǎng)，互相指責(zé)著對(duì)方。加害人認(rèn)為使用武力具有正當(dāng)性，被害人則主張使用武力是不正當(dāng)?shù)�。這樣的話，就不可能解決糾紛。即使能夠以武力使對(duì)方沉黙，也會(huì)留下仇恨，國(guó)際的緊張關(guān)系使周邊地區(qū)產(chǎn)生不安。
在這種狀態(tài)下，當(dāng)事人之間的協(xié)商就是不可能的，或者是非常困難的。就只有由公平的第三者進(jìn)行斡旋、調(diào)停。不言而喻，在雙方的糾紛激烈之時(shí)，由公平的第三者進(jìn)行斡旋、調(diào)停也是不可能的，有必要尋找有利的時(shí)機(jī)。
在由第三者進(jìn)行斡旋、調(diào)停時(shí)，正如修復(fù)性司法的理論所表明的，重要的是重視加害人與被害人的關(guān)系，特別是應(yīng)該修復(fù)由加害行為所造成的損害，把由此而恢復(fù)和平作為最終目標(biāo)。
這時(shí)，加害人大多認(rèn)為使用武力具有正當(dāng)性，因此，為了使加害人理解到盡管如此也是加害人，不外乎要進(jìn)行說(shuō)服，將領(lǐng)和士兵另當(dāng)別論，從遭受損害的一般國(guó)民出發(fā)，使用武力是否具有正當(dāng)性這一點(diǎn)根本不是問(wèn)題。
不過(guò)，即使在這種場(chǎng)合，有時(shí)也要判斷加害人使用武力是因?yàn)楸缓θ瞬扇×四撤N不適當(dāng)?shù)男袨椤Ｔ谡{(diào)停國(guó)際糾紛時(shí)，這是預(yù)想到的最困難的問(wèn)題。
但是，關(guān)于這一點(diǎn)，刑法學(xué)者針對(duì)“自招防衛(wèi)”或者“斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)” 等困難問(wèn)題，提出了與各種事例相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和理論。在對(duì)國(guó)際性武力糾紛進(jìn)行法的評(píng)價(jià)時(shí)，必須說(shuō)這些標(biāo)準(zhǔn)和理論是不可缺少的基礎(chǔ)知識(shí)。不知道這些標(biāo)準(zhǔn)和理論的外交官即使想進(jìn)行仲裁，也理應(yīng)不可能順利進(jìn)行。我們必須強(qiáng)調(diào)這里也有刑法學(xué)的用武之地。
這樣，在對(duì)加害人與被害人之間的關(guān)系進(jìn)行明確的法律評(píng)價(jià)之后，接著就有必要從修復(fù)損害、恢復(fù)和平這一趣旨出發(fā)，由加害人對(duì)被害人采取處罰責(zé)任人員、公開(kāi)道歉和賠償損害等措施。需要用何種形式來(lái)進(jìn)行，這要根據(jù)使用武力的規(guī)模來(lái)決定吧。在大規(guī)模地使用武力時(shí)，由上述的國(guó)際刑事法院來(lái)處罰責(zé)任人員是合適的。
進(jìn)而，從修復(fù)這一觀點(diǎn)來(lái)看，有必要確立使同樣的或者類似的事情不再重復(fù)發(fā)生的制度。例如，在孩子于放學(xué)途中被殘酷殺害時(shí)，從父母的立場(chǎng)出發(fā)，僅僅對(duì)犯人進(jìn)行處罰和賠償損害，是無(wú)濟(jì)于慰藉心靈的。以我的孩子之死為契機(jī)，為將來(lái)不發(fā)生類似的事情而盡了力，唯有如此，父母才終于能夠積極地向前生活。在處理國(guó)際性武力糾紛時(shí)，也需要做到這一點(diǎn)。
最后，需要的是被害人的寬宥。只有得到了被害人的寬宥，才能完成修復(fù)�；謴�(fù)和平的最好狀態(tài)就在于此。
四、克服日中之間的過(guò)去和修復(fù)日中關(guān)系
1．從發(fā)生日中之間不幸的“過(guò)去”時(shí)起，已經(jīng)過(guò)去了60年。盡管如此，兩國(guó)的國(guó)民關(guān)于“過(guò)去”的葛藤不僅沒(méi)有消除，最近似乎反而變得更強(qiáng)固了。其理由何在呢？諸位知道得很清楚，我也知道得很清楚，在此就不多言了。
就像前面已經(jīng)談到的，我認(rèn)為日本應(yīng)該把積極地為構(gòu)建和平作貢獻(xiàn)確定為國(guó)家的基本方針，為了普及這一主張，我和很多的文化人一起建立了“亞洲和平貢獻(xiàn)中心”這一團(tuán)體，并開(kāi)展著活動(dòng)。而且，開(kāi)始了呼吁，希望不只是日本，中國(guó)和韓國(guó)等東北亞各國(guó)也要一起行動(dòng)。
另一方面，如果中國(guó)建設(shè)和諧社會(huì)這一國(guó)家方針不只是面向國(guó)內(nèi)的，而且是面向世界的方針的話，進(jìn)而，在日本也從獨(dú)自的和平思想出發(fā)應(yīng)該呼應(yīng)中國(guó)的這一方針時(shí)，那么，無(wú)論如何都必須消除“過(guò)去”這一不幸狀況。
雖然不是我最早把中國(guó)建設(shè)和諧社會(huì)的方針介紹到日本的，但是，, 我實(shí)際上是在日本最早發(fā)表論文，主張日本應(yīng)該以日本獨(dú)自的方針呼應(yīng)中國(guó)的這一方針。
但是，這時(shí)所需要的，是從東北亞各國(guó)的國(guó)民那里獲得對(duì)日本的信賴感。而且，為了獲得信賴感，無(wú)論如何都必須完成尚未圓滿了結(jié)的“過(guò)去的克服”。日本人站在當(dāng)今的時(shí)點(diǎn)上應(yīng)該做些什么呢？我想對(duì)此談?wù)勎业目捶ǎ⑾腭雎?tīng)各位的意見(jiàn)。
2．先讓我們作為法律家把問(wèn)題整理一下吧。
1937年開(kāi)始日中戰(zhàn)爭(zhēng)的時(shí)候，我是一個(gè)9歲的孩子。1941年開(kāi)始太平洋戰(zhàn)爭(zhēng)的時(shí)候，我也只是一個(gè)13歲的少年。那時(shí)的我，現(xiàn)在已經(jīng)78歲了，變成了老人，因此，現(xiàn)在的大部分日本人對(duì)日本曾經(jīng)做過(guò)的事并不直接負(fù)有責(zé)任。進(jìn)而，已經(jīng)過(guò)去了60年。其間，以處罰責(zé)任人員、公開(kāi)道歉和賠償問(wèn)題的解決等為前提，恢復(fù)了國(guó)交。這些是必須作為前提加以考慮的。但是，盡管如此，也必須著眼的是，在中國(guó)的國(guó)民感情中，并沒(méi)有完成對(duì)過(guò)去的清算。
即，作為問(wèn)題殘存著的是，對(duì)過(guò)去并不直接負(fù)有責(zé)任的日本人，現(xiàn)在應(yīng)該為先輩的日本人曾經(jīng)做過(guò)的事做些什么呢？必須考慮現(xiàn)在的中國(guó)人的國(guó)民感情來(lái)清楚地回答這一問(wèn)題。
從中國(guó)人一方提出的要求是，希望日本總理停止參拜靖國(guó)神社，不使用沒(méi)有正確評(píng)價(jià)過(guò)去的事件的教科書(shū)，要為此采取具體的行動(dòng)。但是，從日本人的立場(chǎng)來(lái)看，要以具體的要求為線索，探討作為過(guò)去的加害人的子孫的日本人應(yīng)該為作為過(guò)去的被害人的子孫的中國(guó)人應(yīng)該做的事，必須以此作為基本方針。否則，由于與中國(guó)不同的日本制度而完全不能滿足要求時(shí)，就難以獲得理解，并且，在采取了新的不適當(dāng)?shù)男袆?dòng)時(shí)，所有的日本人都有受到懷疑的危險(xiǎn)。
關(guān)于這一點(diǎn)，我的考慮如下。
“雖然我不對(duì)日本的過(guò)去負(fù)有責(zé)任，但是，作為同樣的日本人，要盡可能地知道先輩的日本人給近鄰各國(guó)的國(guó)民造成有形無(wú)形的損害之事實(shí)，并且必須總是為此而痛心。只有向?qū)Ψ奖磉_(dá)了這種態(tài)度時(shí)，才能得到對(duì)方的寬宥吧�！�
至今，我作為個(gè)人，是以這種態(tài)度來(lái)對(duì)待的。在日本，雖然也有一些人把這種態(tài)度批評(píng)為“自虐史觀”或者“卑屈”，但是，我確信，相反，只有以這種態(tài)度來(lái)對(duì)待，日本人才能夠在亞洲堂堂正正地行動(dòng)。因此，再重復(fù)一遍，我們努力想使它成為全體日本人的態(tài)度。
結(jié)語(yǔ)
建設(shè)和諧社會(huì)這一基本方針，還剛剛提出。我深深感動(dòng)的是，中國(guó)的政府和黨要求國(guó)內(nèi)的所有機(jī)關(guān)討論、研討建設(shè)和諧社會(huì)的方法。只有這樣，一般國(guó)民才能對(duì)這一方針具有參與意識(shí)。
這樣，早晚會(huì)完成建設(shè)和諧社會(huì)的國(guó)內(nèi)方法。但是，不會(huì)那么簡(jiǎn)單地完成其國(guó)際方法吧。在制定建設(shè)和諧社會(huì)的國(guó)際方法時(shí)，我在日本作為今后積極的和平貢獻(xiàn)方策所提的建議也許能夠成為參考。
第一、作為在近于政府的地方只能采取的方法，要考慮的是所謂“仲裁外交”。挪威等北歐各國(guó)正在積累有關(guān)的實(shí)效和經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)該加以參考。
第二、是協(xié)助上述聯(lián)合國(guó)的維持和平行動(dòng)。在日本，憲法上并不承認(rèn)向海外派遣自衛(wèi)隊(duì)，因此，在軍事力量這方面，充其量只能采取以援助重建這種形式把自衛(wèi)隊(duì)派遣到伊拉克，最近那種民間人士的協(xié)助要成為重點(diǎn)。
在中國(guó)，情況則不同，也許可以期待在將來(lái)通過(guò)軍事力量來(lái)抑止使用武力。不過(guò)，依我的感想，應(yīng)該充分考慮卷入迷路的美國(guó)的例子。
第三、要有效地運(yùn)用年青人的志愿活動(dòng)。年青人不計(jì)利害的志愿活動(dòng)，是的確適合于作為構(gòu)建和平的手段的。如果政府、大人創(chuàng)造條件的話，年青人就會(huì)展開(kāi)杰出的行動(dòng)。
例如，年青人已經(jīng)在中國(guó)和韓國(guó)開(kāi)展著由日中韓3國(guó)的學(xué)生組成的志愿活動(dòng)。這不僅在外交上取得了極其有效的成果，對(duì)年青人的人生和世界觀也具有給予深遠(yuǎn)影響的教育效果。
日本、中國(guó)和韓國(guó)等具有相近世界觀的人們共同進(jìn)行這些積極的和平貢獻(xiàn)活動(dòng)，對(duì)東亞和諧社會(huì)的建設(shè)不是會(huì)有很大的幫助嗎？
西原春夫教授簡(jiǎn)介
1928年生于東京都，1949年錄取早稻田大學(xué)第一法學(xué)部，1953年師從齊藤金作先生研究刑法，1962年以《間接正犯的理論》一文獲日本早稻田大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位，1967年升任早稻田大學(xué)教授，1982年至1990年就任早稻田大學(xué)第十二任校長(zhǎng)。西原春夫教授還擔(dān)任了“亞洲和平貢獻(xiàn)中心”理事長(zhǎng)、亞洲和平友好協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)、學(xué)校法人國(guó)士館理事長(zhǎng)、日本“公益信托安田和風(fēng)紀(jì)念亞洲青少年交流基金”評(píng)選委員會(huì)委員長(zhǎng)等社會(huì)職務(wù)。他既是日本享有崇高威望的著名刑法學(xué)家，也是一心致力于中日交流的社會(huì)活動(dòng)家，為中日的教育與學(xué)術(shù)交流活動(dòng)做出了重大貢獻(xiàn)。