主講人：謝鴻飛
中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法室副主任，副研究員，
評議人：史彤彪
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
評議人：王振東
中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授
主持人：李建新
中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生
時 間：2009年5月21日（周四）晚18：30—21：00
地 點：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓815會議室
主 辦：中國人民大學(xué)法理論壇
主持人：各位老師，各位同學(xué)，歡迎大家光臨第55期中國人民大學(xué)法理論壇。今天我們非常榮幸的請來了三位老師為我們組織這次法理論壇。我首先介紹一下遠(yuǎn)道而來的謝鴻飛副研究員。謝鴻飛副研究員是中國社會科學(xué)院法學(xué)所民法教研室的副主任，中國法學(xué)會民法學(xué)會的副秘書長，也是民法學(xué)界具有較高知名度的后起之秀。雖然他在民法教研室，但是對法律方法，特別是法律史和社會學(xué)方法有深刻的研究。等會兒還要給大家進(jìn)一步介紹。按照慣例，我們還請來了法學(xué)院的兩位老師作為評議嘉賓。首先是法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師史彤彪老師。史老師知道謝鴻飛老師的講座題目之后我們才請到的。史老師是我們法理教研室法律思想史的一位專家，對法的歷史方法有較深入的研究。第二位嘉賓是我們法學(xué)院的王振東副教授，大家掌聲歡迎。王教授不僅專業(yè)范圍比較廣，而且在法律思想史、法律制度史方面有比較精深的研究。
下面進(jìn)入我們今天的主題。謝鴻飛副研究員演講的主題是法律歷史社會學(xué)，以基爾克、赫斯特與霍維茨為例。我先簡單拋幾塊磚來引謝老師的玉�；鶢柨舜蠹抑朗堑聡耍账固嘏c霍維茨都是美國人，從德國19世紀(jì)的基爾克到20世紀(jì)的兩位法學(xué)家，他們的法律歷史演變過程將是什么？大家知道基爾克是馬克思·韋伯的老師，在德國民法典起草的時候因為基爾克的一段話，德國民法典推后了幾年。他的一個名言是，要在法律關(guān)系中滴入一些社會主義潤滑油。那么赫斯特是威斯康辛大學(xué)的教授，他的法律社會運動的研究拓寬了法學(xué)研究的邊際�；艟S茨，張志銘老師和信春鷹老師合作翻譯過一個霍維茨《沃倫法院對正義的追求》，他的代表作是《美國法的變遷》。這三個人的基本情況，我是查了一下介紹的。至于說為什么選擇這三個人，法律歷史社會學(xué)的三個人背后的研究框架是什么，方法是什么，相信謝鴻飛副研究員會給我們一個精彩的講座。下面有請謝鴻飛副研究員做正式的講演。
謝鴻飛：各位老師、同學(xué)，我非常高興能夠在法學(xué)院來報告一下我這幾年關(guān)注的問題，法律歷史社會學(xué)。第一個問題我想應(yīng)該解釋一下什么是法律歷史社會學(xué)，因為在法學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中并沒有這樣一個稱呼。我用這個概念的主要目的是說明研究法律史的一種方法，它與我們一般研究法律史的方法有所區(qū)別。這里我借用的是社會學(xué)中的“歷史社會學(xué)”的稱呼。我們知道2000年上海人民出版社出了一套關(guān)于歷史社會學(xué)的叢書。歷史社會學(xué)大概在18世紀(jì)就興起了。按照以前的歸類，很多人把孟德斯鳩這些人都?xì)w到歷史社會學(xué)的范疇里面。事實上歷史社會學(xué)真正的興起應(yīng)該在20世紀(jì)60年代，當(dāng)主要是對美國社會學(xué)中占主流形態(tài)的社會學(xué)，就是帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義社會學(xué)的一種反思。歷史社會學(xué)的最核心的一點是，結(jié)合了社會學(xué)分析方法和和歷史方法，來反對帕森斯結(jié)構(gòu)功能主義。因為很多人認(rèn)為，結(jié)構(gòu)功能主義主要是分析靜態(tài)的社會結(jié)構(gòu)，在把握社會變遷方面有很大的局限。這是20世紀(jì)60年代歷史社會學(xué)重新興起的一個背景。
我們今天講的法律歷史社會學(xué)方法，它屬于法律史研究的一種，它主要是通過法律和其他社會背景的結(jié)合，全面研究法律規(guī)則尤其是它的變遷及其原因，以法律在歷史生活中如何實際運行的。我簡單地概括一下，法律歷史社會學(xué)重點在三個方面，第一是研究法律的過去和現(xiàn)在，第二是法律文本和法律運行的關(guān)系，第三行動和結(jié)構(gòu)的關(guān)系。
法律歷史社會學(xué)是我對一類法律史研究方法的概括，理論上并沒有人認(rèn)為它是一個學(xué)派。我想重點解釋一下的是，法律歷史社會學(xué)和我們常見的法律史研究有兩個方面的區(qū)別：第一個方面，所有法律歷史社會學(xué)方法都強調(diào)一點，認(rèn)為歷史會對現(xiàn)實形成一種結(jié)構(gòu)性的制約，這是沒有辦法改變的；第二是和法社會學(xué)一樣，強調(diào)法律并不是書面的規(guī)則，而是實際行動中的一套規(guī)則體系。我之所以選擇基爾克而不選擇薩維尼做例子，是因為基爾克贊同這兩點，而薩維尼的研究則不屬于法律歷史社會學(xué)，因為他實際上并不完全認(rèn)可這些基本觀念。
接下來講第二個問題，法律歷史社會學(xué)當(dāng)中對歷史的觀念到底是什么？我概括了幾點：第一個就是法律的發(fā)展具有歷史的連續(xù)性。在法律歷史社會學(xué)看來，法律實際上是生活史的一部分。在這些研究者看來，法律實際上就是人類共同生活、或者是文化共同體的一種總結(jié)和表達(dá)。因為我們?nèi)祟惖纳畈粫Ｖ�，所以表達(dá)這種生活的法律也不會停止，而是處于一直發(fā)展的狀態(tài)�；裟匪褂幸痪湓捳f得非常好，他說“法律不存在，存在的只是我們的生活。”這句話非常能表現(xiàn)法律的歷史連續(xù)性的觀念。另外，法律的歷史連續(xù)性觀念把它和很多歷史觀念區(qū)分開了，比如說近現(xiàn)代有一種歷史觀念，可能是源于海德格爾。海德格爾認(rèn)為實際上歷史就是“綻出”，也就是說歷史突然在某個時刻爆發(fā)。在后現(xiàn)代一些作品當(dāng)中，我們也可以看到海德格爾的影響。但是我們也要注意一點，法律的歷史連續(xù)性說，法律的歷史是連續(xù)的，但并沒有排除法律會有一些重大變化。相反，我個人認(rèn)為，法律歷史社會學(xué)很大精力恰好在于揭示法律為什么會發(fā)生變化，只是這種變化有前因后果。
我想再簡單的介紹一下相關(guān)問題。法律歷史發(fā)展的連續(xù)性觀念和古代的一種循環(huán)論的歷史觀念有很大不同。實際上中國和西方古代都有循環(huán)論的歷史觀念，像孔子講的“郁郁乎文哉！吾從周。”他想象的最好的時代還是西周。在修昔底德的歷史著作當(dāng)中我們也能看到這種觀念。法律歷史社會學(xué)的觀念與循環(huán)論的歷史觀念完全不一樣。我們從源頭上考察，法律社會學(xué)的歷史觀念與基督教的歷史哲學(xué)應(yīng)該說是一脈相承的�；浇逃幸粋�創(chuàng)世的觀念，正因為上帝創(chuàng)造了人，所以人的活動就不再像古希臘那樣講的，完全是對自然的模仿，而是屬于上帝對人類整體安排的一部分，也就是人的活動參與了上帝計劃里面，歷史不再是一個循環(huán)往復(fù)的過程。
第二是法律歷史社會學(xué)的歷史觀念就是歷史的相對性，這是它非常核心的觀念。我把其分為幾個方面，一是是法律沒有好壞優(yōu)劣之分。就是說，所有的法律都是共同生活的表達(dá)，共同生活實際上沒有什么好壞之分，所以法律也就沒有什么好壞之分。法律歷史社會學(xué)非常強調(diào)反對一種觀念，這種觀念可以把它稱為時間霸權(quán)，就是任何時候，生活在當(dāng)下的人可能會覺得以前的人生活得很黑暗，比如我們說中世紀(jì)都是黑暗的中世紀(jì)。我們這代人都不在了，后來的人看我們這代人，可能會覺得我們的生活也很黑暗，就像王羲之在《蘭亭序》里說的。法律歷史社會學(xué)反對這樣的歷史觀念。二是法律沒有一個發(fā)展方向，也沒有一個固定的目標(biāo)。由此我們可以看出，法律歷史社會學(xué)和自然法是截然矛盾的。因為法律是現(xiàn)實生活的表達(dá)，沒有任何一個人為現(xiàn)實生活設(shè)定一個既定的目標(biāo)，所以表達(dá)生活的法律也沒有目標(biāo)，法律只是我們生活中間發(fā)揮效力的一種東西。法律歷史社會學(xué)有一個基本觀念，法律的歷史不存在一種普遍史，只有特殊的一種法律史。這也是它一個比較重要的觀念。
在這個方面，法律歷史社會學(xué)的相應(yīng)的歷史觀，有這樣三個方面：第一個是，歷史都是非常具體的、細(xì)微的歷史，而不是大事件的組合，尤其不是很多人理解的歷史就是政治大事件串成的編年史。法律歷史社會學(xué)非常反對這樣的觀念，認(rèn)為歷史都是非常細(xì)碎的一些生活經(jīng)驗，而不是大事件。第二個是，歷史法則優(yōu)于理論法則，所以歷史社會學(xué)對“歸納”一種方法存在很深的警惕。最后一個方面，我個人覺得也是非常重要的，就在法律歷史社會學(xué)中，歷史和邏輯是分離的。馬克思講歷史和邏輯統(tǒng)一，但歷史是實際發(fā)生的一些事件，邏輯是我們理論的一個總結(jié)，所以在歷史社會學(xué)中，歷史和邏輯實際上是分開的，沒有什么關(guān)系，歷史的發(fā)展是根據(jù)人類共同生活的發(fā)展而發(fā)展的。生活并不是為邏輯而存在的，所以我們說歷史高于邏輯。這和馬克思的歷史邏輯觀念有所差別。
法律歷史社會學(xué)承認(rèn)歷史的相對性，而不是歷史決定論。我們知道歷史決定論出現(xiàn)在西方有久遠(yuǎn)的歷史。我看到的材料，一般都認(rèn)為歷史決定論源于基督教哲學(xué)�；浇陶軐W(xué)中是這樣解釋歷史決定論的：因為上帝讓耶穌化成肉身和我們一起生活，然后耶穌為了替人類贖罪被釘上了十字架，這兩個事件使得人類的歷史和神的歷史就摻在一起了。聯(lián)系在一起之后，整個人類歷史就朝上帝預(yù)先設(shè)計的目標(biāo)，這樣一來，歷史就有了一個先驗的目的�；浇痰臍v史哲學(xué)是一種樂觀主義，它認(rèn)為人類經(jīng)過很多苦難之后必然要發(fā)展到一種世界主義，或者千禧年主義�；浇踢@種歷史哲學(xué)的觀念，我個人覺得它對康德、黑格爾或者馬克思都有很深的影響。我們看到康德的歷史哲學(xué)假設(shè)的也是一種世界歷史，就像現(xiàn)在政治哲學(xué)中有人說國家消亡了，因為現(xiàn)在全球化了，普遍國家誕生了，或者說國與國之間沒有多少差別了，國家就消亡了。馬克思在很大程度上借鑒了康德的必然王國和應(yīng)然王國的觀念。黑格爾歷史哲學(xué)的一個要點就是歷史都是通過“理性的狡黠”最終達(dá)到歷史預(yù)定的目的。就是說人類發(fā)展中間有很多苦難，或者很多斗爭、曲折，但是這些斗爭和苦難的最終目的是為了達(dá)到大同世界。我想這也是一種歷史決定論，肯定歷史有一個最終的目的。而法律歷史社會學(xué)根本沒有設(shè)定一個法律發(fā)展的最終目標(biāo)，這是和歷史決定論的特別大的一個差別。
接下來的一點是我個人的概括，法律社會學(xué)可能有一個非常堅定的假設(shè)，就是法律是一個有機體。意思是法律并不是簡單的規(guī)則，法律體現(xiàn)了社會的經(jīng)濟政治文化和日常生活的很多要素，是各種要素相互影響、作用的產(chǎn)物。這樣的理解好像沒有什么特別的爭議。法律歷史社會學(xué)的大多研究都認(rèn)為，法律和民族性有很密切的關(guān)系。我們都很清楚，薩維尼是這種觀念的集大成者，他說法律是民族精神的體現(xiàn)。根據(jù)我對普通法歷史的一些研究，實際上普通法與薩維尼的這種觀念是一樣的。普通法有一個非常偉大的學(xué)者叫做馬太·黑爾，他認(rèn)為普通法是最適合英國民族民情的一個法律。托克維爾在《論美國的民主》中也講，美國之所以是美國，其中很重要的一個因素是“民情”。普通法的很多著作在論述法律規(guī)則的正當(dāng)性的時候，會說這個法律規(guī)則來源太老了，老的我們都記不起來了，因為它這么古老，它就有合法性。也就是說普通法的法官和學(xué)者有一個傾向，就是說為什么這個法律是正確的呢？就是因為這個規(guī)則太老了，老的我們都記不起來什么時候開始的。無論是薩維尼的歷史法學(xué)派，還是其他普通法學(xué)者，基本上都有這樣一個看法。
法律的歷史社會學(xué)與認(rèn)為法律是“有機體”的觀念有關(guān)。法律我們一般理解就是條文，即使不是條文也不過是體現(xiàn)在我們實踐生活中間的行為規(guī)則，肯定是人為創(chuàng)造出來的東西，是沒有生命的東西。但對有機體有一種極端的理解，認(rèn)為法律和人類生命一樣，本身有自己的生命，也就是說法律是一個生物，而不是人造的機械的一個東西。有些搞普通法的學(xué)者認(rèn)為普通法就是一個生命體。我個人認(rèn)為，如果我們過分強調(diào)法律是一個有生命的生物體，恐怕會造成一種法律生命主義，有點矯枉過正的嫌疑。
下面介紹一下我個人理解的法律歷史社會學(xué)的基本方法。
第一個方法是“語境論”方法。語境論的方法主要的一個假設(shè)是從我們剛才講的歷史相對性觀念發(fā)展起來的。它認(rèn)為任何正當(dāng)性，包括國家或者其他政治制度、法律制度的正當(dāng)性都是歷史的，沒有一個制度的正當(dāng)性是源于神意、理性或者人。也就是說，不存在放之四海皆準(zhǔn)的一種正當(dāng)性，任何正當(dāng)性都必須在歷史當(dāng)中考察，超出它的歷史語境，正當(dāng)性也就不存在了。這個也是它和自然法特別大的一個差別。語境論的方法還有一個假設(shè)，就是法律制度之所以會變革，是來自于現(xiàn)實的社會需求。法律社會學(xué)最大的貢獻(xiàn)，也是最難做到的一點，就是強調(diào)在研究法律的時候，不光要研究這個法律文本，也不光要包括研究行動中的法，還要研究法律存在的語境。這個語境是一個社會的政治、經(jīng)濟、文化情況，要把這些和法律制度結(jié)合起來研究，研究為什么在當(dāng)時歷史條件下會產(chǎn)生這樣一個法律。
我以美國一個非常有名的法律史學(xué)家葛根在評價赫斯特的文章中的一個比喻來說明，他說對法律史研究，我們可以把它想象成研究一個盒子，盒子里面是法律，盒子外面是當(dāng)時法律存在的語境。盒子里面與外面會發(fā)生交流，盒子里面的法律可能對盒子外面的因素產(chǎn)生一定的影響；盒子外面的社會背景輸入盒子里面，里面的法律也會產(chǎn)生相應(yīng)的變化。通過這個比喻可以這樣理解，法律歷史社會學(xué)是研究法律盒子里面和外面一個互動關(guān)系的一項研究。如果單純研究里面的東西，就是很一般的法律史研究，如果結(jié)合起來研究，就是法律歷史社會學(xué)研究。
南開大學(xué)美國史研究所的韓鐵教授在評價赫斯特的法律史研究時說，赫斯特第一次在美國法律史研究中，將法律研究史從“法律內(nèi)史”改變成“法律外史”的研究。也就是說赫斯特是美國第一個研究盒子內(nèi)外因素的學(xué)者。
我概括的另外一個方法是“移情”，就是我們設(shè)身處地的為他人考慮的方法。它是說，研究者在“研究”客體時，研究主體和研究客體之間就有了高下之分。我是研究你的，那么我們之間的地位肯定不平等。移情強調(diào)的是研究主體和研究客體在地位上的盡量平等，就是我把研究對象看成和我一樣的主體。尤其是我們研究法律的時候，因為研究的也是歷史上先人的生活，所以我們應(yīng)該盡可能設(shè)身處地想象他們的情況。按照解釋學(xué)上的術(shù)語，盡量達(dá)到“視界融合”的情況。
移情方法恐怕是德國精神科學(xué)傳統(tǒng)中最核心的一種東西。我們知道，精神科學(xué)對現(xiàn)在的人文科學(xué)起了至關(guān)重要的作用，它的一個核心是強調(diào)人文科學(xué)研究的是人類自身，和自然科學(xué)研究的方法完全不同。精神科學(xué)研究反對啟蒙年代的一個觀念，“物理學(xué)帝國主義”。在啟蒙年代，最標(biāo)準(zhǔn)的研究方法就是按照物理學(xué)方法來研究所有的科學(xué)。如果不能采用物理學(xué)的方法來研究的話，就不是科學(xué)。精神科學(xué)就在物理學(xué)、自然科學(xué)的研究之外的一種新的科學(xué)研究傳統(tǒng)。我們可以看到，狄爾泰的“體驗”觀念、包括對自然科學(xué)和文化科學(xué)的區(qū)分，包括后來的新康德主義等，都和建立移情這樣的概念有關(guān)。
這里我舉個例子說明一下歷史研究中的移情。湯因比是歷史學(xué)大家，在一戰(zhàn)時，因為目睹了一戰(zhàn)的各種慘景，他說，只有到這個時候我才真正理解了修昔底德寫的戰(zhàn)爭到底是什么。陳寅恪在抗日戰(zhàn)爭中期的顛沛流離中，讀《建炎以來系年要錄》，才感同身受，理解了歷史上的戰(zhàn)爭。從這兩個例子中間我們可以看到，如果在一生沒有遇到過戰(zhàn)爭，恐怕很難理解戰(zhàn)爭，對戰(zhàn)爭的看法恐怕也不會深刻。所以歷史學(xué)常常強調(diào)理解和評價。評價是比較容易做的，但理解卻是非常難的事情。而歷史社會學(xué)最強調(diào)的一點是理解而不是評價，理解越多越好，評價越少越好。這兩個研究方法，一個是語境論，一個是理解，這兩方面對研究者的要求非常高，也是一種非常難的研究。具體的操作就是把自己置于特定的歷史情景中間，想象當(dāng)時的社會生活大致是怎么回事，然后在想象的環(huán)境當(dāng)中生活你的感受是什么，大概就是這么一種思路。他們理解的歷史，不是編年史，不是以大事件構(gòu)成的編年史。
今天我講的主題是通過這三個人的研究，來表明歷史社會學(xué)的研究與一般的法律史研究到底有什么差別。
我講的第一個人物是基爾克。剛才主持人也提到，基爾克確實是德國一個非常重要的法學(xué)家。實際上基爾克除了在法學(xué)方面有建樹外，對政治學(xué)也有非常重要的影響。他在法學(xué)方面的著作最重要的是《德意志團體法研究》，這是一個四卷本。單純從民法角度講，他的目的很簡單，就是反對當(dāng)時薩維尼等人提出的法人擬制說，他的觀點是法人是和我們自然人一樣，是另外一個法律主體。后來我們很多人把他的觀點概括成法人實在說。我看基爾克的東西有強烈的印象，就是他傾向于認(rèn)為法人是和我們自然人對立的另外一個生命主體。另外，基爾克和前幾年非常流行的一本社會學(xué)著作，滕尼斯的《社區(qū)與社會》或者叫《共同體與社會》這本書中的分類非常象。滕尼斯把現(xiàn)代社會之前的“社會”叫做共同體。這種古代與現(xiàn)代的區(qū)分很多，比如我們熟悉的涂爾干區(qū)分的機械團結(jié)和有機團結(jié)等等�；鶢柨藢嶋H上也有這樣的分類，他認(rèn)為傳統(tǒng)的日耳曼人社會叫做社區(qū)，這個社區(qū)靠什么聯(lián)結(jié)呢？靠伙伴關(guān)系，也就是人與人之間是非常友善的朋友關(guān)系來維系，也就是說，日耳曼人之間的聯(lián)系完全是一種感情聯(lián)系，一種伙伴關(guān)系。而現(xiàn)代社會中人與人之間的連接主要是靠法律或者規(guī)則聯(lián)系起來的。這是基爾克早就提出的觀點。
從法律上講，我個人覺得基爾克最重要的貢獻(xiàn)在于：因為羅馬法對歐陸民法的影響非常大，而羅馬法中最核心的一點，如果我們做一個類型概括，應(yīng)該說是自由主義和個人主義。當(dāng)時這樣的一種觀念在當(dāng)時的德國法學(xué)界也非常盛行，但是基爾克完全反薩維尼之道而行之，他強調(diào)日耳曼法的最精髓的東西，就是我們講的集體主義。
大家都知道歷史法學(xué)派分為兩派，一派叫羅馬法派，以薩維尼為代表。薩維尼研究的完全是羅馬法學(xué)家的作品，就是抽象的文本研究。而另外一派叫日耳曼法派，以基爾克為代表，他真正研究屬于日耳曼本土的生活規(guī)則，他是最能體現(xiàn)歷史法學(xué)派主張的一個研究者。所以在德國民法典第一草案出來之后，基爾克寫了一篇文章，批判當(dāng)時以溫得夏德為首的人提出的草案，因為他認(rèn)為溫得夏德搞的草案完全是對羅馬法的抽象化。而當(dāng)時德國最有影響的一個學(xué)派恰恰就叫羅馬法的現(xiàn)代運用學(xué)派，其實就是把羅馬法改造一下，用抽象的語言表達(dá)出來。按照溫得夏德他們的想法，德國民法典實際上就是羅馬法的一個升級版。基爾克非常反對這種觀點，認(rèn)為必須要制定一個適合日耳曼人生活的民法典。正是因為他的努力，德國民法典增加了一些制度，比如土地債務(wù)制度，這種制度是其他國家都沒有的；在繼承德國民法典的國家也沒有繼承這個制度。所以基爾克的努力使得德國民法典有了一些日耳曼法的一些因素，這也是基爾克非常偉大的貢獻(xiàn)。
最后一點我再簡單的說一下他在政治學(xué)上的貢獻(xiàn)，雖然跟我們今天講的關(guān)系不大�；鶢柨擞幸粋�很重要的政治思想，我個人覺得，是他在研究中世紀(jì)的政治思想史時，提出了一種身體政治觀，簡單的說就是這樣的一種觀念：他把國家和我們自然人做一個類比，因為自然人有身體，所以國家也會有身體。被統(tǒng)治者是身體，國王是頭。頭和身體必須要和諧，國家才能治理好。他還有一個觀點，社會是“一身二頭”的，兩個“頭”就是教會和國家。英國政治也有一種理論說，英國的國王有兩個身體，一個是自然身體，就像每個自然人一樣；另一個是抽象身體，代表國家。國家領(lǐng)導(dǎo)人在場就代表整個國家，跟這兩個身體理論有關(guān)。克倫威爾起義時有個口號：我們只反對國王的肉體，但是并不反對國王的政治身體。
另外兩個學(xué)者都是美國20世紀(jì)非常有名的法律社會史學(xué)家。第一個是赫斯特，他的基本情況是這樣的：威斯康星大學(xué)的教授，一輩子呆在威斯康星大學(xué)，大概呆了36年。其他很有名的大學(xué)，比如哈佛大學(xué)法學(xué)院提出給他雙倍錢，他也沒去。沒有的一個重要理由是，當(dāng)時威斯康星在美國法律史上是美國經(jīng)濟發(fā)展最快、改革最多的州之一，有很多研究法律與社會互動的素材。這個人在美國的地位非常高，我在ppt上列舉了一些東西，紐約時報說他是美國法史學(xué)界的泰斗；有一些專家稱他的研究叫赫斯特革命。國內(nèi)對赫斯特的研究不多，只是前兩年法律出版社出了他的一本叫《法律與經(jīng)濟》，但這本書不是他的重要作品。他最重要的作品是《法律與19世紀(jì)美國自由的條件》，這本書非常薄，但是現(xiàn)在還沒有翻譯過來，應(yīng)該說是一個遺憾。
赫斯特研究的一個重點問題是在19世紀(jì)的美國哪些人尋求法律的幫助？在這個過程中，法律給了他們什么樣的幫助？法律在經(jīng)濟發(fā)展中起了什么樣的作用？現(xiàn)在我把他這本書的主要內(nèi)容向各位介紹一下。
這本書分成三個部分，第一，能量的釋放，第二，對環(huán)境的控制，第三，權(quán)力均衡。他最有名的學(xué)說就是能量釋放說，這個成了赫斯特的一個標(biāo)志性學(xué)說觀點，類似于梅因的“從身份到契約”。能量釋放說認(rèn)為，在19世紀(jì)，美國法律最核心的一個原則是讓所有人能夠?qū)⑵淠芰酷尫懦鰜�。因為�?dāng)時美國處于經(jīng)濟高度發(fā)展的時期，這個時期的美國發(fā)展需要每一個人將其能量釋放出來。正是因為美國法律滿足了能量釋放的條件，所以美國當(dāng)時經(jīng)濟起飛取得了飛速的發(fā)展。
第二部分“對環(huán)境的控制”也與能量釋放有關(guān)。正因為當(dāng)時社會要求在法律上讓每個人釋放能量，所以當(dāng)時環(huán)境就是限制非常少、選擇非常多的社會環(huán)境。這是他前面兩個觀點。下面一個觀點就非常有意思了。1870年之后，在美國當(dāng)時經(jīng)過了高速發(fā)展，人口也增加了。社會上的既得利益階層基本形成了。此時就不可能繼續(xù)強調(diào)釋放能量了，如果繼續(xù)釋放，這種能量可能就不再是改革的能量，而可能是破壞的能量。所以此時美國不再強調(diào)釋放能量，而要求權(quán)力均衡。這里講的權(quán)力均衡，不是美國憲法上講的權(quán)力均衡，而是社會權(quán)力和國家權(quán)力的制衡。因為社會上已經(jīng)有許多富豪了，可能與國家權(quán)力、私人發(fā)生沖突，這時美國法就考慮怎么使一個社會均衡發(fā)展，不至于影響社會秩序。這時候開始大面積限制私人權(quán)力對國家或其他公民個體的損害。
赫斯特的寫作風(fēng)格是微言大義，考察主要是從聯(lián)邦層面進(jìn)行的，對各個州的情況沒有怎么考察。另外一個就是沒有做特別細(xì)致的分析。這個分析是由哈佛大學(xué)的霍維茨來完成的。
霍維茨的書翻譯過來的稍微多一點。政法大學(xué)出版社的“美國法文庫”出版了他的《沃倫法院》，他的代表作是《美國法的變遷（1780——1860）》，這本書是我翻譯的。這個書的翻譯難度很大，我個人感覺非常吃力，也不太滿意。
我首先給大家說一下，霍維茨為什么選擇這段時間？這段時間應(yīng)該說是美國經(jīng)濟騰飛的時代，類似于中國78年到現(xiàn)在的時間段�；艟S茨的一個整體研究思路是，他反對當(dāng)時美國的流行史觀，比如一致史觀（類似和諧史觀）。他主要討論在1780——1860這個年代，美國私法為什么會發(fā)生這么大的變化，變化的原因主要是什么？他考察的核心問題我總結(jié)一下，有兩個。
第一個是在美國經(jīng)濟最需要發(fā)展的一個時期，美國為什么沒有采取經(jīng)濟制度，比如財政、稅收政策，而是采用改革法律制度來推動經(jīng)濟發(fā)展？第二個是美國法官是怎么變革英國普通法，使其適應(yīng)社會需要的？霍維茨的整本書就是在討論這兩個問題。我們先看看本書的目錄。第一章是工具性法律觀念的興起。就是認(rèn)為法律就是一種工具，是實現(xiàn)社會變遷和改革的工具。這種觀念在19世紀(jì)逐漸興起。第二章是財產(chǎn)觀念的變遷。他首先分析的是傳統(tǒng)英國普通法上的財產(chǎn)觀念是什么？然后在美國這種財產(chǎn)觀念遇到了哪些問題，美國的普通法官又是怎么改革的？第三章是“通過法律制度扶持經(jīng)濟的發(fā)展”。這一章最核心的內(nèi)容是兩個方面。第一個方面是征收，美國是怎么一步一步地改革征收制度使其適應(yīng)美國的發(fā)展的；另外一個是過失，就是我們講的過錯原則如何在美國獲得全面勝利的。第四章是競爭與經(jīng)濟發(fā)展，主要是特許權(quán)，尤其是與公司法有關(guān)的制度。第五章是法律界與商界。這一章也很有意思，主要是講法院與仲裁機構(gòu)的關(guān)系。因為當(dāng)時商業(yè)案件的技術(shù)性強，法院沒有這方面的專業(yè)知識，不知道如何裁決，所以商人都不愿意去法院打官司。美國有商事仲裁法庭，但是法庭的權(quán)威不高，而且很多新的商業(yè)糾紛出來之后法院搞不懂，審理不了商人之間的糾紛。后來法院一步步從商業(yè)仲裁機構(gòu)手里奪回了糾紛解決權(quán)。第六章是合同，就是現(xiàn)代合同法是如何形成的。第七章專門分析商法。最后一章分析的是法律形式注意，就是在經(jīng)濟發(fā)展后，法律趨于保守，開始我們是法律工具主義，現(xiàn)在興起的是法律形式主義。
現(xiàn)在我舉例來說說給霍維茨重點討論的問題，我們看看他的研究思路是什么？
第一個是財產(chǎn)法與經(jīng)濟的發(fā)展。1780后，美國接受的英國普通法與美國發(fā)展經(jīng)濟的要求是背道而馳的，因為英國普通法是靜態(tài)的、反發(fā)展的。當(dāng)時美國財產(chǎn)法的一個核心可以這樣概括，它把傳統(tǒng)英國普通法靜態(tài)的財產(chǎn)權(quán)或者說強調(diào)安全的產(chǎn)權(quán)，發(fā)展成為一種動態(tài)的、強調(diào)冒險的一種產(chǎn)權(quán)。這可以舉例子說明：例如在普通法上有一個基本的原則，時間優(yōu)先、權(quán)利優(yōu)先�；谶@樣一個原則，一個在先權(quán)利人占用了土地，在后的人即使你有比前面的人更強的土地開發(fā)能力也不能開發(fā)，因為如果開發(fā)就侵害了在先人的權(quán)利。這樣的觀念在普通法上根深蒂固。但1837年在美國史上有一個里程碑式的案件，查爾斯河橋梁案。這個案件的情況是這樣的，一個公司先在查爾斯河上修橋，靠過橋費來盈利。幾年之后另外一家公司就在距離第一座橋90碼的地方修了第二座橋，這搶了第一座橋的很多生意。第一座橋的主人就不服氣，起訴到法院。如果按照原來普通法的規(guī)則，第二座橋應(yīng)該拆掉或者不準(zhǔn)營運，但是法官沒有這么判，而是說第二座橋的所有權(quán)人有權(quán)進(jìn)行運營，經(jīng)營是合法的。所以美國法院完全把傳統(tǒng)普通法的規(guī)則給改變了。
那么關(guān)于作坊法也是一樣，與在先權(quán)利壟斷類似。作坊法是涉及普通法的水權(quán)規(guī)則。普通法關(guān)于水權(quán)規(guī)則有兩個，第一個是自然水流規(guī)則，即一個河流的自然流向是什么就是什么，任何人都沒有權(quán)利改變河流的自然流向，如果改變就侵害了其他人的權(quán)利。第二個是禁止權(quán)利沖突原則。這些普通法規(guī)則也同樣會造成查爾斯河這樣的問題，因為當(dāng)時很多美國人修建磨坊，通過磨坊來發(fā)電。所以當(dāng)時美國出了一些新的作坊法案，修改了普通法的水權(quán)規(guī)則，把自然使用規(guī)則和禁止權(quán)利沖突規(guī)則都改變了。當(dāng)然它的改變也非常有技巧，因為時間關(guān)系不再詳細(xì)說。
再一個例子就是土地改良。土地改良在美國發(fā)展時期也是很重要的問題，因為美國土地很多，地廣人稀。當(dāng)時要發(fā)展就必須要開墾土地。而英國普通法上有個規(guī)則，對土地作任何改變都是構(gòu)成一種損害。當(dāng)時美國的法院也把這個規(guī)則改變了，認(rèn)為改良土地不光不是侵權(quán)行為，而且改良的利益應(yīng)當(dāng)歸改良人所有。
最后簡單說一下征收，這是最有意思的問題。美國的征收條款出來得比較晚，在各州適用就更晚了。最初美國正當(dāng)程序條款、征收條款只是在聯(lián)邦層面使用，一直到1868年才在州一級政府使用。美國憲法在制定時，實際上根本沒有覺得征收是個問題，后來在美國憲法修正案之后，在聯(lián)邦征收的時候必須要滿足public use等條件，而在州一級不適用。而當(dāng)時征收又主要發(fā)生在州和地方這一級。當(dāng)時我們看到美國在經(jīng)濟發(fā)展時期對征收過程中間出現(xiàn)的問題，我相信比中國現(xiàn)在要嚴(yán)重很多。當(dāng)時的征收在很大程度上是由私人公司就直接行使的征收權(quán)。這些私人公司是行使公共職能的公司，和我們今天理解的私人公司有所差別。1800年之前基本上是不賠償，1800年之后全美國也只有三個州要賠償，其它州根本不賠償。后來慢慢開始賠償，但是賠償范圍非常小，不包括間接損害，也不需要陪審團裁定�；艟S茨概括說，公正補償原則是非常緩慢才建立起來的。根據(jù)霍維茨等人的研究，美國有一段時期。一些州的征收甚至到了這樣的程度，補償只有1美元，完全是一個象征性的補償。正是因為低補償，美國的交通事業(yè)飛速發(fā)展了，但也確實損害了老百姓的利益。
下面一部分關(guān)于公司，因為時間關(guān)系簡單講一下。美國的公司法的發(fā)展有兩個特征。第一個是美國公司法到現(xiàn)在為止是州法。另外一個特征是，它和其他法律領(lǐng)域不一樣，美國公司法從一開始它幾乎就不怎么受英國普通法的影響，主要是美國本土的一個法律。美國公司法我們核心的發(fā)展是從壟斷走向民主化和自由化的過程。在霍維茨討論的這段時期，最初美國公司全部都是官辦的公司，到19世紀(jì)才變成現(xiàn)在的商業(yè)公司。1741年開始，美國適用英國的《泡沫法》。英國的這個法律是1720年制定的，當(dāng)時英國出現(xiàn)了極大的股票投機事件，給英國經(jīng)濟損害極大，所以搞了一個泡沫法。在適用了泡沫法之后，在1789年之前，整個美國有影響的商業(yè)性公司只有六家，而且根據(jù)泡沫法的規(guī)定，這些公司必須取得州立法機關(guān)的特許狀。也就是說沒有特許狀就不能設(shè)立公司。直接推動美國公司法改革的事件，根據(jù)很多法律史學(xué)者的研究，包括霍維茨的研究，是這么一個事件：1837年和1850年美國發(fā)生了兩次比較大的經(jīng)濟恐慌。因為美國以前都是市政府辦的公司，建鐵路、公路都是市政府投錢。由于經(jīng)濟恐慌導(dǎo)致市政府沒有錢了，但是還需要錢修公路鐵路，州政府沒有辦法，只好放開私營企業(yè)進(jìn)入到公共投資建設(shè)領(lǐng)域。正是因為這些事情直接催生了美國現(xiàn)代公司法的發(fā)展。另外一個是這種發(fā)展，按照美國憲法，美國公司最初就是一個人造的主體。人造實體和自然實體在中國民法理論中區(qū)分不大，但是在美國法律上區(qū)分非常大，人造實體權(quán)利能力限于州立法機關(guān)特許規(guī)定的這些事項，如果超越這些事項就屬于越權(quán)。如果作為一個自然實體，它就和自然人一樣，就適用私法原則，即法不禁止即為允許；而另一方面，如果是特許，就適用公法原則，即法無授權(quán)即為無權(quán)。這個差別非常大。
合同法經(jīng)過了類似的發(fā)展。合同法的發(fā)展傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，普通法上16世紀(jì)就有了今天的合同法，但是霍維茨認(rèn)為，一直到18世紀(jì)末、19世紀(jì)初才有了現(xiàn)代意義上的合同法。他舉了很重要的一個例子，就是布萊克斯通的《英國法釋義》這四卷本的大作中，關(guān)于合同法的理論只有40頁，而且是放在財產(chǎn)法中間。因為當(dāng)時認(rèn)為合同最終的目的就是取得一個title，就是取得所有權(quán)。另外一個理由就是早期的英國普通法的合同法理論都不賠償預(yù)期損害，只賠償實際損害，即未來可得的利益不賠償；也不承認(rèn)未來履行的合同。后來也是通過法官的解釋將待履行合同和預(yù)期損害等問題都解決了，現(xiàn)代意義上的契約自由原則才在美國確立。
最后介紹一下法律工具主義和形式主義。霍維茨有一個觀點，在1860年之前，美國主流的法律觀念是法律工具主義，法律就是用來推進(jìn)社會變革的手段。到了20世紀(jì)初之后，因為既得利益階層形成，既得利益階層不再強調(diào)改變現(xiàn)狀和改革，他們現(xiàn)在要守成，要將改革的成果固定下來。因此反過來強調(diào)法律一定要中立，一定要采取形式主義，法律最大的作用就是給人們一個穩(wěn)定的預(yù)期。這樣的一種觀念就跟法律的變革幾乎就沒有關(guān)系了。
霍維茨在美國之所以有影響，有一個很重要的因素是，霍維茨不僅是一個法律史學(xué)家，很多人認(rèn)為他是一個左派的法學(xué)家，或者叫做批判法學(xué)家。因為他的整本書上的分析都有這樣的一個觀點，簡單的說就是整個1780到1860年美國法律發(fā)展的核心是給資本主義尤其是給資本家補貼，通過這種補貼發(fā)展資本主義。這里面有很多例子，比如我們講過失責(zé)任。適用過失責(zé)任，雇主對很多工傷或者危險責(zé)任就不承擔(dān)責(zé)任，實際上損害了工人的利益。還有一個在合同法領(lǐng)域有一個非常明顯的例子，在合同法上有合同恪守原則，也就是合同必須嚴(yán)格遵守。但是19世紀(jì)美國法院將合同恪守原則作了一定的改變，比如一個工程承包合同，施工人沒有嚴(yán)格按照合同施工，導(dǎo)致違約。按照以往的做法，施工人一分錢都拿不到。但美國法院說，建筑商可以按照完成工程的數(shù)量領(lǐng)取一定的報酬。但是，如果一個雇傭合同的期限是兩年，勞動者只工作一年就走了，這時候勞動者一分錢都拿不到。也就是說雖然勞動者工作了一年，但這一年的工資也要還給雇主。我們可以看到，同一個時期，美國法律的適用是完全不同的。
最后我把霍維茨在這本書中想要表達(dá)，但是沒有說得很清楚的意思說一下：他實際上是說，美國經(jīng)濟發(fā)展的黃金時間，也是美國法律變革最活躍的時間，社會變革的成本是由社會中間最無力、最沒有話語權(quán)的一部分人承擔(dān)的。這就是為什么很多人說霍維茨是左派的原因。
下面我簡單討論一下法律歷史分析的意義與局限簡單。我個人覺得法律歷史社會學(xué)的理論意義最大的貢獻(xiàn)是對社會契約論的反駁是最徹底的反駁。我們知道社會契約論理論有一些革命性意義，比如說解決國家法律的正當(dāng)性方面，革命性意義我就多不說了。但它也一直受到批判，主要是兩個方面：第一，自然狀態(tài)完全是子虛烏有的東西，完全是盧梭、霍布斯假象出來的狀況。第二，最重要的一點是在社會契約論中有一個非常矛盾的假設(shè)，這幫野蠻人，他什么現(xiàn)代的觀念都沒有，怎么知道要訂立一個契約，要限制國家的權(quán)力，要賦予國家或統(tǒng)治的合法性。他這種權(quán)力觀念、契約觀念從哪里來的？我們一般認(rèn)為，只有在有了國家、法律以后才可能會有權(quán)利觀念，或者政府合法性觀念。如果國家都還沒有產(chǎn)生，怎么可能有政府合法性觀念？這個矛盾是很大的。而歷史社會學(xué)想的國家和法律都不是抽象的，而是具體的、現(xiàn)實的，也是歷史的國家。這就對社會契約論的反駁恐怕就非常特別，不再是從理論反對理論。
第二個意義就是對多元法律提供了一種理論支柱。我個人感覺搞法律歷史社會學(xué)的人，最終一定會走向多元論、多元文化。法律淵源單一論的生物學(xué)基礎(chǔ)，可能就是來源于這么一種生物學(xué)知識，就是所有人都渴望有一種非常穩(wěn)定的秩序，有權(quán)威。法律歷史社會學(xué)的理論卻假定，這里我想引用一個概念“belonging”，就是個人的歸屬感，這恐怕既是一種心理的感受，也是一種身體上的感受。法律歷史社會學(xué)強調(diào)各民族法律文化的平等性。這里我引用赫爾德的話來說明，每一個群體都是不一樣的，如同每一個民族都是一個花園，地球是最大的一個花園；每一個花園都是好的，不能說這個花園比另外一個花園好。
這里我簡單說一下我這些年思考的一個問題，我個人覺得普通法是一種有機的法律，而大陸法律是一種抽象、無機的法律，這種判斷基本上可以成立。為什么呢？我以德國民法典為例子說明一下。我們在研究比較法或者法律移植的時候有一個現(xiàn)象，接受英美法的國家，包括接受法國法的國家，一般都是英美殖民之后才進(jìn)行的法律移植。但是繼受德國法的國家多數(shù)是主動接受的，而不是被動接受的。這個原因是什么呢？我想原因主要是德國法的這套概念，比方說最基本的三個概念：人、行為、權(quán)利，在哪個國家、哪個時期會沒有呢？任何國家都會有這三個概念。這三個概念根本沒有歷史感，也沒有地方性，完全沒有語境，放到哪個社會里面都完全可以適用。這就導(dǎo)致了我們都愿意接受德國法。而英美法根據(jù)剛才我們的分析，它和它的社會生活聯(lián)系太緊密，這個要成功移植過來，除非把英美的整個社會背景，包括他的土地和人民一直過來。如果達(dá)不到這一點，那根本達(dá)不到預(yù)期效果。當(dāng)然個別制度除外。
法律歷史社會學(xué)做的很多研究給我們這樣的印象：一些東西我們都覺得習(xí)以為常了，但是通過他們的研究之后會發(fā)現(xiàn)不是這樣的。法律社會學(xué)很大的研究在于尋找功能替代物，就是在沒有法律的時候，什么起到了與法律一樣的作用；或者在法律以前不是這樣的時候，那么什么制度起到了現(xiàn)行法律相同或者類似的作用。
第一個我想講的學(xué)術(shù)分析的個案是前幾年我國特別流行的一個思想家�？�。他在《戒律與懲罰》這本書里面分析的一個核心的問題是現(xiàn)代刑罰體制的形成及其影響。法學(xué)界一直有這樣的觀念：以往的刑罰非常嚴(yán)苛，比如《戒律與懲罰》開頭寫的有一個弒君者沒有成功，在執(zhí)行死刑的時候把他整得很慘，殺死之后還燒成骨灰到處撒，非常嚴(yán)酷。，而在貝卡利亞等一大批人道主義法學(xué)家思想的影響，現(xiàn)代的人道主義刑罰逐漸形成。�？碌姆治鰟t完全不同。他認(rèn)為，實際上廢除酷刑的根本理由不是人道主義，而是當(dāng)時的社會發(fā)展和經(jīng)濟需求。因為經(jīng)濟發(fā)展需要更多勞動力來干活，所以減輕刑罰，采取監(jiān)獄制度規(guī)訓(xùn)主要是出于一種經(jīng)濟角度考慮，而嚴(yán)酷的刑罰沒有效率。
另外一個例子是制度經(jīng)濟學(xué)歷史研究中的。中世紀(jì)晚期，當(dāng)時有很多跨國交易受到法律保障的程度很低，這些交易是如何完成的？經(jīng)濟史學(xué)家格里夫的研究成果表明，當(dāng)時商人在簽訂合同時，一般有其他幾個目擊證人，都是來自于跟商人同姓或者同地方的一些人。這些證人還會在在合同上簽字。這就使本來合同是雙方的合同，稱為很多人簽訂的合同，所以任何一個人違反合同受到制裁都很大，他概括為“社區(qū)責(zé)任”。這種方法比法律還有效，至少起到了跟法律一樣的作用。
實踐意義簡單地說，就是它可能會促進(jìn)法律真正有效的變革，因為它解釋了法律的歷史維度。另外是尊重民情和習(xí)慣，這種例子很多，比方我們的刑法廢除了中國傳統(tǒng)上的親親相隱制度，但這種做法在法史上爭議很大。
另外一個也是這幾年我關(guān)注的問題，就是習(xí)慣作為一種法源的地位問題。這次《物權(quán)法》第85條中第一次非常明確的規(guī)定，在相鄰關(guān)系中，沒有法律規(guī)定的情況下可以適用習(xí)慣。這是第一次把習(xí)慣提升到法源的高度。《合同法》125條規(guī)定，在合同解釋時，可以將習(xí)慣作為合同解釋的參照，但沒有說可以作為法源。
對法律歷史社會學(xué)的局限性，學(xué)術(shù)界主要是從歷史法學(xué)派做的分析，主要是說這個理論完全忽略了行動者的能動性問題，也就是說歷史既然都對法律形成了這么大的結(jié)構(gòu)性制約，那法律還有什么發(fā)展和改革的空間呢？既然法律是生活的體現(xiàn)，生活是這樣，法律怎么可能變革。所以龐德等人說歷史法學(xué)派最大的問題是無視人的能動性。但是，我個人認(rèn)為，根據(jù)剛才講的赫斯特和霍維茨的的分析，這些對法律歷史社會學(xué)的批判恐怕不成立。因為既然叫歷史社會學(xué)，必然要分析社會的結(jié)構(gòu)和變遷，霍維茨在寫美國法的變遷的時候，有一個很重要的目標(biāo)就是反對美國當(dāng)時的一致論歷史，一致論歷史就是指美國是一個和諧社會，沒什么矛盾，美國歷史總是在向前發(fā)展的。他明確反對這種觀點。
實際上整個法律歷史社會學(xué)，包括寬泛意義上講的歷史法學(xué)從來沒有反對法律變革，它只是反對在沒有任何基礎(chǔ)的情況下，做一個暴風(fēng)驟雨式的法律革命。為什么歷史法學(xué)整個對法律變革有些警惕呢？有些拉丁法諺可以說明這個問題，“疑難案件生惡法�！睘槭裁茨�？疑難案件是法律適用遇到了不同的價值原則，很難取舍實現(xiàn)哪種價值，但是我們又必須要解決、要選擇，這就必然在沒有思考周全的時候倉促解決這個問題，法律就可能就是個惡法。我想用這個法諺來概括歷史社會學(xué)對法律變革的態(tài)度恐怕比較合適。
法律歷史社會學(xué)也不是我個人的專業(yè)，但我對這些研究有很大的興趣。最后我想說點感受，就是歷史研究有什么用？布洛赫是非常偉大的年鑒派歷史學(xué)家，他是被納粹槍殺的。他寫了一本書，上海人民出版社2000年出版的《歷史學(xué)家的技藝》。布洛赫說為什么他要寫這本書呢？直接的起因是，有一天他兒子問他：“歷史有什么用��？”他當(dāng)時感覺這個問題很難問題，又很重要，后來就寫了這本書�！皻v史有什么用？”我覺得對每一代人都是一個問題，在法律中更是這樣，因為法律是常常變化的�；裟匪褂幸粋�魔鏡的比喻說得好：歷史是一面魔鏡，從中間可以照見自己的生活。也就是說歷史是一面魔鏡，從中間可以看見現(xiàn)代人的生活和以前人的生活。我也非常贊同一點。但是我也認(rèn)為在法律中不能無視歷史，但也不能過分運用歷史。比如這些年流行的對斯特勞斯學(xué)派的研究，我比較反對過度夸大古今之爭，尤其是希望通過古代的觀念來拯救現(xiàn)代。但這種努力我能夠理解。不管如何，歷史社會分析對我們歷史條件的制約的現(xiàn)實，對中國或其他國家都非常有意義。尤其是我們看到霍維茨分析的情況和我們今天中國的情況，類似的方面恐怕比較多。
我就講這么多，非常感謝大家。
主持人：非常感謝謝鴻飛副研究員做這么精彩的講座。想必大家通過這個講演也會積累很多問題。我們首先還是請王老師來做一個評議。
王振東：我今天聽了鴻飛老師的演講，感觸非常深。我覺得鴻飛老師對這個問題研究非常深刻，而且他的資料非常豐富，給我豁然開朗的感覺。謝老師用非常精湛的語言，深入細(xì)致的講解，為我們解析了前沿的問題。法的歷史學(xué)派的問題我也非常關(guān)注，原因是我開西方法學(xué)流派這門課程的時候，也講到歷史法學(xué)的問題。其實，一般認(rèn)為，要給本科生上課交待完基本內(nèi)容就可以了，但是交待完內(nèi)容后自己總有一個想法，就是十九世紀(jì)那么風(fēng)光的歷史法學(xué)，到２０世紀(jì)后哪里去了？這個問題一直困擾我。而且龐德說，歷史法學(xué)代表著１９世紀(jì)的主流，這話應(yīng)該是非常對的。但是，二十世紀(jì)這一派別出什么問題了？今天鴻飛老師給我很重要的一個啟發(fā)，他用法律歷史社會學(xué)這個詞，我非常贊同他的這一用法，而且更重要的是贊同他的觀點，即他認(rèn)為法的歷史社會學(xué)不是一個學(xué)派，這也就跟我前段時間考慮的一個小問題一致。還是回到剛才的問題，歷史法學(xué)到底哪里去了。我認(rèn)為歷史法學(xué)隨著德國民法典的編撰完成，作為一個學(xué)派完成了歷史使命，但是作為一個方法卻被其他后來的各派所吸收了。這個多少有點像我們?nèi)嗣翊髮W(xué)這樣的工作母機性質(zhì)的情形。如果說歷史法學(xué)的法學(xué)方法具有工作母機性質(zhì)的話，那么，謝老師所稱的法律歷史社會學(xué)則是工作母機產(chǎn)生的蛋或果。剛才鴻飛老師運用的大量資料使我更加證實了這個看法，而且我非常贊成謝老師從方法論上，如語境論、移情等角度的論證。的確，這恰恰是歷史法學(xué)講的歷史實證主義的東西，而這些東西被后來人闡發(fā)發(fā)揚光大了。這個是歷史法學(xué)在２０世紀(jì)的一個變種。
在這一點上我也非常贊同吳經(jīng)熊老先生１９２６年所談到的觀點，當(dāng)時我不理解，他說歷史學(xué)派就是社會法學(xué)。我當(dāng)初怎么都不理解，現(xiàn)在感覺到，通過謝老師深入細(xì)致的論證，我感覺吳經(jīng)熊先生的觀點是非常透徹和有見地的。
更重要的，我覺得從方法的角度來講，還不僅是社會法學(xué)派，法的歷史社會學(xué)，其實后來的一些法學(xué)思維角度，包括美國的法律現(xiàn)實主義，謝老師也談到了霍姆斯等一些大家，好多人包括謝老師引用的霍維茨——批判法學(xué)的代表人物，還有現(xiàn)在講的后現(xiàn)代主義、視角多元主義，這些東西最初找到根源的話——如果我們不采取后現(xiàn)代主義，而是采取現(xiàn)代本質(zhì)主義的角度——都能從歷史法學(xué)派那里找到一些根源。
這是我的一些膚淺的看法。當(dāng)然這里面也有一些小的問題請教謝老師。比如說謝老師談到，歷史社會學(xué)的非常大的貢獻(xiàn)是對法的契約論進(jìn)行了一個徹底的反駁。這個貢獻(xiàn)的確是非常大的�，F(xiàn)在的問題是，為什么一路下來到現(xiàn)在歷史法學(xué)這一派沒了，而其他繼承歷史法學(xué)的各派都能從歷史法學(xué)那里吸取一些營養(yǎng)，但它們?yōu)槭裁礇]有步調(diào)一致的反對契約論？實際上契約論最重要的東西是理性主義支撐的。我現(xiàn)在還是沒完全想明白，這種理性主義支撐的契約論在現(xiàn)代法學(xué)中的價值和意義。應(yīng)該說，現(xiàn)代法學(xué)也還是理性主義的，后現(xiàn)代法學(xué)是所謂的反理性主義。這個地方我們現(xiàn)在的法學(xué)思考還總是糾纏不清。
那我的問題是，我們的法的歷史社會學(xué)的一塊，作為一個思路和研究方法，它將來在理解和思考理性和非理性這部分問題時到底是一個什么樣的關(guān)系？如果有機會的話，還請謝老師多作指點。我就講到這里。
史彤彪：謝老師演講的過程也是我緊張的過程，盡管事先這次工作的組織者給我提供了一個謝老師演講的基本思路，但說實話有些東西原來并不是很熟悉，一是在角度上確實歷史學(xué)和社會學(xué)結(jié)合得比較多，以前自己也沒有太多的關(guān)注，二是這次謝老師展示的ＰＰＴ當(dāng)中有一些是提綱當(dāng)中沒有的，我又害怕漏掉非常重要的東西。所以我是一邊聽一邊想，而且堅持讓王老師先說，我也是有私心的，這就是王老師中國法律思想史和西方法律思想史都研究，我主要偏重西方法律思想史，同時用王老師講的時間再整理一下自己的思路。
本次講座給我一個最大的體會就是，不論我們研究哪個部門法或者理論，還是歷史的、現(xiàn)實的東西，有很多重要的主題應(yīng)該是相通的，但是往往研究法理的老師和學(xué)生經(jīng)常會存在一個問題，就是人為的把一些問題撇開了。搞法理的就是一種純粹的邏輯上的推動。在上課的時候我給同學(xué)說，我這幾年給法制史的同學(xué)做了論文評閱，盡管我也很痛苦，痛苦在于我沒有太多時間關(guān)注法律史的內(nèi)容，但是在痛苦過程中我感覺到又是一種享受，就是看看人家另外一個相近的學(xué)科，他們到底搞了那些研究。應(yīng)該說老師的研究相對來講還是比較緩慢的，而學(xué)生的視角是非常廣泛的。我也和學(xué)生說，研究法史的人能夠結(jié)合具體問題研究，給別人帶來一些相應(yīng)的深入思考，比方說有人寫唐律的法律解釋，把唐律疏議和今天的司法解釋聯(lián)系到一起，據(jù)說是研究了五六年，寫了這么厚的論文。我給他的評價是很好，這是一篇優(yōu)秀的博士論文。還有人寫《從法律文書的變革看清末明初的法制變革》，專門研究法律文書，從主體上、風(fēng)格上、內(nèi)容上、說理根據(jù)等幾個方面，說明法制變遷。我讀了之后很受啟發(fā)。今天謝老師給我們講了這個主題，我還是要再次強調(diào)，我們研究法理的人，能不能結(jié)合部門法、法律史。實際上法律史是古代或者近代的一段歷史，但也是我們法理研究的內(nèi)容。這塊兒真正深入下去很有意思，否則寫論文一抽象，也不知道你寫哪里去�？吹臅r候大家很清楚，要有一種歷史感，把歷史和今天的現(xiàn)實能否有機結(jié)合到一起，這是我對今天講座的最大感受。
我覺得謝老師把部門法，民法和法理、法史作了很好的統(tǒng)一，只有這樣才能讓人感到互動感，不是一種邏輯上的推論，而是一種尊重歷史、關(guān)照現(xiàn)實的一種結(jié)合。
同時我也想強調(diào)謝老師思路當(dāng)中有一些觀點在今天的實踐意義是非常有關(guān)的。
第一個，法律發(fā)展的歷史連續(xù)性，強調(diào)法律史就是生活史。也有人專門把建國以后的住宅立法進(jìn)行了整理，看看有幾個發(fā)展階段，每個階段為什么會有這樣的變化，我想這也是一種探討的思路，而不是憑空說，看看當(dāng)時社會生活達(dá)到什么水平，為什么會出現(xiàn)這種變遷。
我還想聯(lián)系西方的一個說法，“法律不是被創(chuàng)造的，是被發(fā)現(xiàn)的”，來關(guān)照一下這個命題。法律原本就有，就要去尊重它。在尊重的過程中，需要看看具體的民族到底是否符合相應(yīng)的社會現(xiàn)實，符合人們的經(jīng)驗積累。剛才謝老師還專門提到中國文革，突然發(fā)生了斷裂和突變。我們法學(xué)院為慶祝院慶６０周年專門搞了老教授口述歷史，孫國華老師昨天第一講，講完了估計還很激動，看看我辦公室門開著，還過來跟我握手。我估計很激動。因為那一代人風(fēng)風(fēng)雨雨，他們考慮的問題和我們現(xiàn)在的年輕人大不一樣。因此在歷史發(fā)展過程中，有些民族曾經(jīng)不尊重生活，非要人為的搞出一個典范。我想中國那時候就是完全砸爛，就是和法國大革命一樣，法國大革命也是不講歷史的，完全重新來。像英國革命是比較緩慢的，沒有出現(xiàn)比較大的波折，因為它是尊重經(jīng)驗。英國革命強調(diào)習(xí)慣權(quán)利，法國大革命強調(diào)自然權(quán)利，強調(diào)普世永恒的東西，那就在革命過程中找不到根據(jù)了。而且美國人已經(jīng)搞得不錯了，法國人一說美國人都不行，他要給人類創(chuàng)造一個輝煌的典范，因此不免要犯錯誤。在革命過程中每個民族如果不理性，不看到現(xiàn)實情況，造成斷裂的話是非常麻煩的。這種斷裂盡管也符合歷史發(fā)展中的偶然情況，但我想這種斷裂不要去簡單地肯定它，要看到它的破壞性作用。
第二個我認(rèn)為可取得東西是歷史法則優(yōu)先于理論法則，事實要優(yōu)先于理論。這就必須要結(jié)合具體的社會發(fā)展，必須要看每個民族自身的情況，不要簡單區(qū)分法律的好壞。盡管好像不做價值判斷有點模棱兩可，但是有時候是一種尊重。要是簡單做價值判斷，好多東西還沒來得及研究就得出結(jié)論，覺得既然是壞的，干脆不說不看。那正好是由于自己的草率和不經(jīng)意，可能放走了有價值的東西。這樣的話在研究過程中，你可能有自己的關(guān)注角度，而有些東西你可能走向了偏差，走向了一個極端。我想必須要具體去看待問題，首先不要簡單做出一種價值上的判斷。
和后面相聯(lián)系的是移情，我放在一起說。移情通過謝老師的解釋，給我的啟發(fā)就在于要從別人的角度，盡量恢復(fù)到別人的看法背景之下去看待問題，也就是理解越多越好，評價越少越好，我想這個歸納是很實在的。以前我們對相應(yīng)的問題老是想做很多的評價，但是在評價的過程中根本沒有去理解。這個評價我覺得叫妄評或者瞎評。有的時候我跟我的學(xué)生說，像我們這個年紀(jì)有沒有評價別人的資本？有沒有基礎(chǔ)？王老師和我是本科、研究生同學(xué)，我們這個年齡應(yīng)該說比大家經(jīng)歷的事情相對多一些，當(dāng)然我們都會犯不該犯的錯誤�，F(xiàn)在找出當(dāng)年研究生時候?qū)懙囊恍〇|西，總會要給別人一些評價，特別是搞西方的東西。那我不見得全面地看人家文本上的東西，更沒有很好地體味人家生活的年代發(fā)生的一些問題，還非要給別人做評價�，F(xiàn)在再反過頭來看當(dāng)年的評價，非常簡單也非常無知。我們老是說西方人說得再好，那是一種虛偽性，然后有些東西我們覺得人家沒說到，那非要按照今天的觀點給他做一個評價，說他有歷史局限性。因此我覺得在某個時間段中，研究西方的東西，評價別人的制度和觀念，往往犯一種錯誤，一個是不能過多地說人家好，說人家好，那我們的馬克思主義怎么辦？有一段時間說翻譯西方的書是為了研究批判之用，研究的目的是為了批判。老是過多做出結(jié)論，現(xiàn)在想想都對不起人家。小小年紀(jì)靠著一腔熱血作的批判，犯了很多的錯誤。
王振東：所以這種歷史局限性每代人都有，又回到謝老師講的問題，還是現(xiàn)實主義的，法的歷史社會學(xué)的角度，實證的、現(xiàn)實的，這也是趨勢。
史彤彪：因此我覺得我們現(xiàn)在去研究問題、關(guān)注問題，首先要做還原，要作描述，原來是怎么的首先說清楚，不要上來作結(jié)論。實際上很多問題，現(xiàn)實的和歷史的是聯(lián)系的。不去從歷史的角度去看，不看當(dāng)時的社會生活發(fā)生哪些變化，為什么出現(xiàn)這樣的制度，簡單地說在法理上做一個判斷和分析，往往有點無源之水、無根之木的感覺。
還有好的地方，謝老師的講座中給我一些角度上的思考。比如赫斯特革命，革命在哪里？對當(dāng)時的社會產(chǎn)生什么影響？還有有時候考慮到前蘇聯(lián)也犯了很多錯誤，像法理上一個非常重要的人物維辛斯基，蘇聯(lián)人說維辛斯基現(xiàn)象必須要很好的分析，那維辛斯基到底是什么現(xiàn)象，對社會帶來什么影響？有很多歷史上過去的東西，需要大家去提煉。這個方面有一些相應(yīng)的提法加以支撐，謝老師把對赫斯特的法律對自由主義的調(diào)節(jié)從三個方面進(jìn)行了解釋。我就聯(lián)想到這個說法和法理上的說法有一定的相通性。我們強調(diào)自由資本主義時期的個人權(quán)利本位，然后到了壟斷時期的社會本位，然后法律的社會化，大家是否也可以從這個角度去考慮。這樣就和我們原來接觸的東西有所關(guān)聯(lián)。
還有就是像多元論，每個民族都有自己的歷史和精神，不能簡單用一個抽象的東西、泛化的東西去概括。這塊我們學(xué)法理的也要去結(jié)合部門法的發(fā)展歷史去看待問題，還有要結(jié)合歷史學(xué)界研究的很多問題。比如美國的排華法案能否作出研究。還有我們自己的歷史，１９５３年３月，為了貫徹第一部婚姻法，我們專門用一個月的時間進(jìn)行宣傳貫徹，這一個月帶來什么變化，有什么經(jīng)驗，能否總結(jié)？這里邊很多多元化的東西首先要遵循歷史，要看當(dāng)時的社會情況。
這是謝老師的提法里面需要大家共同關(guān)注的問題，在謝老師的啟發(fā)之下大家能否繼續(xù)研究。占用大家的時間，因為通過謝老師的講座，原來有些潛意識琢磨的東西也提出來請教謝老師和同學(xué)們。謝謝大家。
主持人：謝謝兩位老師的點評對謝老師講座的升華作用。兩位老師也各自提出了問題，我們還是請謝老師回應(yīng)一下。
謝鴻飛：兩位老師說的實際上都是共同的問題。王老師說的理性與非理性的問題，社會契約論的問題我都贊同。關(guān)于社會正義論，我想提到羅爾斯，他的正義論是在盧梭的基礎(chǔ)上發(fā)展的，但西方學(xué)者普遍認(rèn)為，在羅爾斯的正義論之后，政治哲學(xué)家只能在羅爾斯的框架下工作了。我覺得契約論出現(xiàn)的目的非常特殊，它的正當(dāng)性在某種程度上也是約定俗成的，因為我們就認(rèn)可了這種觀念。歷史法學(xué)派的研究的理性與非理性，可能要結(jié)合亞里士多德對理性的分類來看，比如認(rèn)為法律是一種實踐理性，這樣，它的分析也是理性的，而不是非理性的。
史老師講的我特別贊同一點，說英國人強調(diào)習(xí)慣權(quán)利而法國人強調(diào)天賦人權(quán)。前幾年我看斯特勞的觀點，說天賦人權(quán)以前叫自然法，natural law，后來變成natural rights，一點一點地下降。
最后非常感謝兩位老師和各位同學(xué)的支持。