此系孫笑俠教授于2009年4月23日在鎮(zhèn)江“市民大講堂”中所做的講座。
主持人：我們用掌聲歡迎
各位尊敬的領(lǐng)導，親愛的來賓朋友們，早上好。歡迎大家來到“市民大講堂”�！笆忻翊笾v堂”是您身邊的百家講壇，將源源不斷的為廣大市民傳播當今世界政治、經(jīng)濟、文化、社會發(fā)展的新觀念、新思想。今天我們邀請到的是法學界的孫笑俠教授，孫教授浙江大學光華法學院教授、院長、博士生導師、中國社會科學院法學博士、哈佛大學高級訪問學者，全國十大杰出中青年法學家，也是國家百千萬優(yōu)秀人才入選人員。他今天給我們講的主題是司法與民意，有請孫笑俠教授開講。
孫笑俠：尊敬的鎮(zhèn)江市市民、尊敬的各位公民，女士們、先生們，大家早上好。
我覺得非常高興，有兩個高興，第一是鎮(zhèn)江市宣傳部門組織了這么一場跟法制有關(guān)的大講堂的內(nèi)容。第二個高興是這樣一個非常嚴肅的話題居然引起這么多公民、市民們的關(guān)心和關(guān)注，所以這個高興我是發(fā)自內(nèi)心的。
現(xiàn)在法制離我們的日常生活越來越近了，當然我們記得今年正好是建國60周年，如果我們從49到2009這個時間段來看的話，取一個中間線，這60年里面取它中間一個點的話除以2，正好是在1978年。大家記得1978年是我們改革開放的開始，也是法制建設的開始。所以這個中間點來劃分這60年的話，前30年基本上無法制，基本上沒有法。后30年，我們做到了基本上有法律，所以可以這樣說，前面是無法、后面有是有法，應的一句中國古老的俗語叫做：30年河東、30年河西。前30年是無法，也就是無法無天，毛澤東同志在1957年的夏天說了一段話，他說，我這個人就是和尚打傘，無法無天。當時他主張不要搞法制。后這30年，我們的法制發(fā)展很快，法律的制定、出臺速度也非�？�。我們說最快的發(fā)展是什么？這后面的30年，在座的各位最有發(fā)言權(quán)，我們今天再來觀察一下現(xiàn)實生活，今天對我們來說，最大的變化是民意對法律的一種需求，同時，民意對民權(quán)的呼喚。一個是對法制的需求，一個是對民權(quán)的呼喚，民權(quán)是法律上公民的權(quán)利，今天來看的話，民意關(guān)注的兩個細分點，一個是法律，一個是民權(quán)或者說是我們的人民的權(quán)利。再加上今天這個社會，我們的民意表達的渠道，增加了一樣，威力無比的渠道，這個渠道就是互聯(lián)網(wǎng)，大家知道我們在網(wǎng)絡里面發(fā)現(xiàn)一個非�；钴S的世界，這個活躍的世界每天都在關(guān)注我們的民意，反映我們的民意，有時候民意會起到推動法制的作用，我和大家一起回顧一下，2003年有一件事情，非常典型的說明了民意對法制的促進作用。
2003年，在廣州的街頭，大約也在4月份左右，廣州的街頭有一位20多歲的年輕的藝術(shù)家，大家知道藝術(shù)家打扮都是跟我們普通人不太一樣，藝術(shù)家頭發(fā)比較長，臉比較黑、衣服比較破。藝術(shù)家的特征。在馬路上走的時候被民警叫住了，他說，天這么晚了，都已經(jīng)快12點了，你還在馬路上游蕩？為什么？盤問他。這個小伙子說不出道理，我為什么12點快到了還在路上游蕩？對不起我對你表示懷疑。這個民警就上前搜身，說你身上有沒有身份證？我沒有帶身份證，我沒有辦法證明自己的身份，因為身份證沒有。這時候民警就把他扣住了，說這么晚了，又沒有身份證，又在馬路上游蕩，沒有目標，毫無目標，民警這樣的懷疑是有法律依據(jù)的，我們有一部法律，我等一下再講。再加上你這個人蓬頭垢面的，他不知道他是畫畫的，民警不知道這個小伙子是畫畫的，這樣一來的話，小伙子就很惱火，為什么？憑什么要懷疑我呢？民警最后把他帶走了，說你必須要跟我走，否則你是一個危險分子，你沒有身份證明，是一個危險分子。最后這個小伙子被民警帶到派出所，派出所盤問之后確定他是無業(yè)游民，你這個人沒有職業(yè)，確實他，一、身份證沒有帶；二、半夜三更在馬路上游蕩；三、沒有工作；沒有工作就有危險，人民警察是這樣推理的。沒有工作就有危險。事實上這個小伙子剛剛大學畢業(yè)正好在找工作，武漢有一個大學的藝術(shù)系畢業(yè)，到廣州找工作。結(jié)果被民警抓下了，民警盤問之后懷疑，最后帶到了收容所，帶到收容所之后交給收容管理人員，收容管理人員把他關(guān)押在有一些過去有過劣跡的收容人員關(guān)押在一起，三天之后，這位被無端懷疑的小伙子名字叫孫志剛（音），被關(guān)進去3天之后被活活打死了，孫志剛死掉了，這個事情公安系統(tǒng)起先準備要進行內(nèi)部處理，所謂內(nèi)部處理就是不是嚴格依照法律程序處理。但是這個案件最后呢？通過了互聯(lián)網(wǎng)，通過我們所有的民眾的關(guān)注，所有的網(wǎng)民的關(guān)注，用很多的帖子把這個事實調(diào)查清楚了。大家知道現(xiàn)在有一個所謂的網(wǎng)絡中的說法叫人肉搜索，就是所有人通過互聯(lián)網(wǎng)，發(fā)表言論，把事實調(diào)查清楚，看看事實是怎樣的。在這樣的一個民意浪潮當中使孫志剛案件真相大白。最后責任人員被繩之以法，包括幾個公安民警，這個案件雖然告了一個小段落，更大的問題出現(xiàn)。大家都在網(wǎng)絡上面發(fā)表自己的看法，民意，我們說民意就是人民的意見，人民的意志，人民在網(wǎng)絡上進一步的發(fā)表看法之后，發(fā)現(xiàn)公安人員懷疑一個身份證沒有帶的人就可以把他關(guān)押起來，這部法律到底是什么壞的法律？這部是什么法律？怎么這么差勁呢？一個人沒有帶身份證就可以把它關(guān)起來？最后發(fā)現(xiàn)，這部法律是1982年制定的，國務院制訂的叫做《流浪乞討人員收容辦法》，這部法律里面規(guī)定沒帶身份證沒有辦法證明自己的身份的話，是可以懷疑，也可以把你帶到收容所進行關(guān)押。這部82年的法律經(jīng)過十幾年、二十年的發(fā)展變化，我們的法制進步了，但是法律還是很落后。這部法律還是很落后，一點人權(quán)都沒有，所以，網(wǎng)絡里面的民意，不斷的在批駁、批判這部法律。大家呼聲很大，要求全國人大，或者有關(guān)制訂的機關(guān)，就是國務院，要求國務院撤銷這部法律，這部法律太差勁了。最后在6月份，再過了2個月，國務院主動撤銷這部法律，用另一部新的法律，用一部新的行政法規(guī)取代前面82年的行政法規(guī)，新的法規(guī)《流浪乞討人員救助辦法》，原來是叫收容辦法，后面叫做救助辦法。這個改變了，當然法律的內(nèi)容也發(fā)生變化了，人民公民的權(quán)利得到了保障。所以這件事情，國務院為什么會發(fā)現(xiàn)了一個法律的落后，同時又緊跟著制定了一個保障民權(quán)的法律？靠得是什么？靠得是網(wǎng)絡里面的民意的調(diào)查。所以民意在促進了法制的發(fā)展，促進了我們社會的進步。當然孫志剛的父親說了，孫志剛就是被打死的這個公民，孫志剛的父親最后老淚縱橫，他說了一句話：我兒子年輕的生命換來法制的進步也是值得的。這句話里面包含了很多辛酸啊。當然我們今天這個話題是說，民意和司法的關(guān)系，我們有時候也會發(fā)現(xiàn)民意促進了法制、促進了司法，但有的時候，民意它對司法有一種副作用。有沒有副作用？我們一起探討。
根據(jù)我的觀察，民意有的時候會對司法活動有一定的副作用，產(chǎn)生一點副作用。我想和大家來交流，今天我們說司法與民意，我想和大家交流三個方面的問題。
一、民意的復雜性、特點。因為它和司法關(guān)系表現(xiàn)很復雜。
二、民意和司法之間有一種緊張關(guān)系，這兩者之間不是那種很和諧的關(guān)系，不一定都是和諧的，有時表現(xiàn)的很和諧，有時表現(xiàn)的緊張的。司法機關(guān)它的活動和老百姓的民意的表達有時候發(fā)生了一種甚至沖突的關(guān)系。我們等下分析一下。
三、民意和司法怎樣通過制度讓這兩者的關(guān)系協(xié)調(diào)起來？我們的司法機關(guān)怎樣來吸收民意？來尊重民意？我想抽象的來講就是今天要講這三個問題。因為考慮到這是一個人文類的講堂，所以我盡量把這個法律的問題變成是一個文化現(xiàn)象、社會現(xiàn)象的問題和大家做交流。
剛才說到民意對司法有一種副作用，說明它很復雜的。那么我們先來看一個案例。
東北在2005年，有一個案件，遼寧省，這個案件的主要事實是這樣：一個黑社會的組織，黑社會的組織當然干了很多壞事，這個黑社會的頭子叫劉涌，劉涌這個人被抓起來之后，網(wǎng)民了解到，網(wǎng)絡里面我們大家表達民意，了解到劉涌這個人實在是十惡不赦，太壞了，大家都認為不殺不足以平民憤，太壞了。在80年代以前，90年代就沒有了，一般法院的刑事判決書里面總是寫這樣一句話：不殺不足以平民憤，90年代就沒有。什么叫民憤呢？民憤就是老百姓對這個人已經(jīng)恨之入骨了。因此要求政法機關(guān)對這個人進行處罰以極刑。要不要處以極刑，極刑就是死刑了。劉涌這個人確實是壞到極點了，用通俗的話，網(wǎng)民說的話就是太壞了。但是我們的辦案人員，也就是法官，在碰到這樣一個案件的時候，他按照正常來說沒有問題，法律規(guī)定的是可以判死刑的，問題在哪里呢？在偵查這個案件的時候，有一個很關(guān)鍵的證據(jù)是非法取得的。我們的公安人員在辦案的時候，對劉涌后來事實證明，對劉涌實施了刑訊逼供，就是打他，讓他說事實。但是我們國家的法律規(guī)定這個人再壞你也不能打他。但是這個案件又是一個非常影響惡劣的黑社會的案件，不判死刑老百姓不答應，判死刑的話法律不允許，法律上規(guī)定刑訊逼供取得的證據(jù)不能做為有罪證據(jù)的。因此這個案件最后在遼寧省做出的判決，一審判決，中級法院判死刑，立即執(zhí)行。網(wǎng)絡里面一片叫好。民意都贊成，判死刑，判得好極了�？墒锹蓭�，還有一部分的法學專家，包括北京大學、中國政法大學的一些教授、搞刑事法的教授發(fā)表意見了，說刑訊逼供取得的證據(jù)材料不能做為定罪量刑的根據(jù)，因此劉涌這個案件判死刑立即執(zhí)行是不合理的。這一下網(wǎng)民一下子就把矛盾對準了這幾個教授，包括北京大學的一位陳興良教授，陳興良教授被當做眾矢之的，你這個教授還堂堂的北大教授，還為死刑犯說好話？北大的學生，也惱火了。北大的本科生，一起罷課，罷誰的課呢？罷這個陳興良教授的課，你這個教授課堂上說的頭頭是道，到了關(guān)鍵時刻，和我們的民意相抵觸，不聽我們民眾的，還為死刑犯叫冤。這下陳興良教授也下不了臺。網(wǎng)絡里面這么一個呼聲，幾乎是一個聲音，最后遼寧省的高院判的是什么？遼寧省高院，到了第二審了，一審是判死刑立即執(zhí)行，到二審的時候，遼寧省高院聽取了法學專家的意見，聽取了律師的意見，認為這個案件不能判死刑，立即執(zhí)行。因此就改判了死刑緩期執(zhí)行。法學專家認為這是合理的，那網(wǎng)絡里面的網(wǎng)民就全造反了，鬧翻天了，鬧了將近一年的時間。大家一致認為這個案子改判是不對的。最后導致了這個案件又被最高法院又重新進行一次審查。這樣子最后還是維持了二審判決，死刑緩期執(zhí)行。這個案子說明，網(wǎng)絡里的民意對司法的影響是非常大的。幸虧在二審的時候，還把住關(guān)了，沒有受民意的影響，所以這個人頭還算保住了。但是呢，也有犯錯的。
在網(wǎng)民民意的壓力之下，案子辦錯了的例子也有。辦錯了的案子在這里說不太合適，我就不講具體的名字了。
這個也不叫辦錯，這個是后來通過變通的辦法辦的。
南京有一個案件，公交車又是一個小伙子，公交車坐車到站了，下車，門打開的時候，他后面的人推他，他也一步跨出去的時候，可能跟一個剛要上來排隊往車上走的一個老年婦女，一位老人家有一定的身體接觸，但是沒有人看見。這一下，老太太就站不住就倒在地上，這時候這個小伙子，叫彭宇，網(wǎng)絡里很著名的案件彭宇案件，就伸手拉她，老太太拉不動，老太太說自己的腿斷掉了，彭宇就把她扶起來，背到出租車上，自己掏錢把老太太送到了醫(yī)院，送到醫(yī)院，老太太的家屬就到了，盯著他不放，你不能走，你必須要把我老媽的病治好了才能走，你要交所有的醫(yī)療費，還要賠償侵權(quán)損害的賠償，這一下彭宇就走不了了，最后就被告到了法院，這樣的一個案件，按照正常的情況，法律的情況是怎樣的呢？這里涉及到一個法律的原則，這個案件我們叫做侵權(quán)案件，原告要付一個責任，你既然把我彭宇告到法院了，你要負舉證責任，你要證明我彭宇是致你媽媽傷害的主體，你要證明我有侵權(quán)責任。但是法院受理了這個案件之后，一審的法官，這個法官也是糊涂，他說彭宇，小伙子你為了搞得清白一點，你還不如趕緊去貼一個公告出去，找找有沒有證人，有證人最好證明你的清白。彭宇你先去做這件事情，法官居然叫彭宇證明自己，就是叫被告來舉證了，這是跟法律規(guī)定相反的，法律規(guī)定誰主張誰舉證，要原告舉證，但是他倒過來叫彭宇舉證，彭宇也不知道，既然法官叫我去找證人，我就去找找看，東找西找，貼了很多告示，網(wǎng)絡上也貼了很多帖子，有沒有人看到我推她了，能不能證明啊。過了兩個禮拜，真的有一個人出來說，我來做證人吧，但是這個證人說不清楚，說我是看見有一個人倒在地上，但是怎么倒下去的我不知道，這個關(guān)鍵問題仍然沒有辦法證明。那這個案子很麻煩了，這時候網(wǎng)絡里面，我們街頭巷尾的老百姓和網(wǎng)絡民意就在這個時候開始發(fā)表意見了。發(fā)威了！這個案件在網(wǎng)絡里也很有影響，網(wǎng)絡里面兩種不同，截然相反的觀點。一種觀點說，彭宇案，你必須要賠償，哪有這么好的事情��？推了人家還不賠？你還想溜？還假裝自己是學雷鋒、做好事？這是一種聲音。另一種截然相反的聲音說：這個社會簡直是無法無天了，連道德也沒有了，人家在做好事，人家在學雷鋒，幫你老媽送到醫(yī)院去救治，你們家人還把他告到法院，太不像話了，將來還有誰來做好事啊。就在網(wǎng)絡里吵啊吵啊，全中國的媒體都開始報道這個事情，就是南京彭宇案件，為什么引起關(guān)注呢？因為這相當于一個公案。我們年紀大一點的人知道，公案就是全社會公眾都關(guān)注的叫公案，這個案子就是一個公案。那好，北京就出了一個案子聽說彭宇被起訴了，北京的動物園到苜蓿地之間有一個站，公交車下來了，路上有一個年紀大的人倒在地上，然后一個年輕的媽媽帶著小孩子，心里在思想斗爭，我要不要扶他？我拉他的話就變成彭宇了，要上法院了。我不幫他我良心上過不去，我看到一個老年人倒在地上，我看見不幫他，我小孩都要罵我。這時候她就拉住旁邊的行人同志你看啊，不是我推他的，我拉他起來，你們做個證人吧。你看這個案件有這么一個副作用就出現(xiàn)了，彭宇案件導致了一個社會公共道德的問題，發(fā)生了爭議了。這個社會公德跟法律發(fā)生了這樣的沖突，到法庭上見了，麻煩的事情來了。
我們來分析一下民意里面有兩種觀點，對不對？一種是支持彭宇，一種是反對彭宇的。這兩種觀點發(fā)生矛盾，但是，他們之間有一個共同點，什么共同點呢？他的共同點就在于他們的思維方式，這兩種截然相反的觀點，他們的思維方式是一樣的。他的思維方式是什么呢？他們通常先不去考慮法律的程序問題，而是先考慮的是那個實體的結(jié)論問題。我們兩種民意，共同點都是在考慮一個實體的結(jié)論，你有沒有責任，要不要賠？一個說要賠，一個說不要賠。都是關(guān)于這個實體問題的。不考慮程序。那如果說是一個合格的法律人，一個合格的法官的話，他的思維跟我們的民意的思維有一些不同，法律人、法官是怎么思考呢？法官會想，誰先起訴��？誰主張啊？那就是叫誰舉證，誰主張誰舉證，這是一個程序問題。所以法官應該是從程序入手，把證據(jù)規(guī)則搞清楚，證據(jù)規(guī)則是程序問題。所以我們的網(wǎng)絡里的民眾，在打架，法官呢暈了頭了，法官以為要跟著民意走了，法官想，要么站在民意的左邊，要么站在民意的右邊，其實他都不應該受這兩種民意左右，不應該受這兩種民意影響，他應該有獨立的思考。最后這個案件一審判決居然做出了一個判決要彭宇承擔。后來二審的時候，把它做了非常藝術(shù)性的處理。二審的時候，進行了技術(shù)性的藝術(shù)性的處理，我們所謂的技術(shù)性藝術(shù)性的處理就是說，既沒有按照法律的規(guī)定，誰主張誰舉證的這個規(guī)定，沒有按照這個程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則做，也沒有按照網(wǎng)民的意見來判，而是進行了調(diào)解、原告、被告背靠背的，先跟原告談一通再跟被告談了一通，最后到底賠了沒有？賠多少，到現(xiàn)在為止保密。我的一個同行在江蘇省高院當領(lǐng)導，我問他，我們有一次在寫一本書，當時我們在吃飯的時候我問他，他說，實在不好意思，不好講，我們現(xiàn)在所有的人都不知道，只有辦案的法官和他們的領(lǐng)導知道。這個案件就這樣調(diào)解結(jié)案了，彭宇到底賠了多少錢搞不清楚。這個案子里面說明很多很多問題，我們不展開分析它了，至少一點，民意對司法的影響是很大的，同時也是會產(chǎn)生一定副作用的。過去還有一個案子，那個案子就更慘了。
一個人酒后駕車，是公安局的副局長，把一個人衣服勾住了，勾了兩三里地以后，有人叫起來了，說不能再往前開了，為什么？原來發(fā)現(xiàn)有一個年輕的女性的身體被他的車子勾住了以后，拖了2、3里地，最后送到醫(yī)院以后發(fā)現(xiàn)死掉了。這是典型的交通肇事罪，網(wǎng)絡里的網(wǎng)民就憤慨，這個人太壞了，公安局局長，執(zhí)法者還喝酒，喝酒了還開車，開車還撞人，撞人還拖了2里地，拖死了，拖死了是男的也算了，還是一個女的。拖死的還是一個女教師，男教師也算了。這個網(wǎng)絡的火焰就這樣子被煽起來了，你看我們的網(wǎng)絡、我們的民意的表達的時候，有時候會情緒化，那么這個情緒化越來越（高），媒體又喜歡炒作，我們的網(wǎng)絡又是全世界溝通互聯(lián)，這一下子完蛋了，最后判案的這個法官手都發(fā)抖了，這個法官為什么手發(fā)抖了？這個法官想，交通肇事罪最高刑才判七年，但是網(wǎng)絡里的網(wǎng)民民意要求我們判死刑，不殺不足以平民憤，那怎么辦？我怎么判得了死刑？最后找了另外一個條文，其實找另外一個條文是不對的。后來找了一個叫間接故意殺人罪，這個我就不講下去了。反正這一段就說明了民意對司法的影響，這個案子一審是判了死刑了。不說下去了。總而言之民意對司法影響很大，有積極的一面，也有副作用、消極的一面。這個民意復雜性，我們現(xiàn)在在今天的這個社會，民意的復雜性越來越復雜，程度越來越深。
這30年，剛開頭的時候講我們十一屆三中全會，1978年到現(xiàn)在這30年的變化，民意的變化，這里面有一個最最核心的內(nèi)容，是什么東西�。繛槭裁疵褚庖磉_？要充分表達？它背后有一樣東西，這樣東西我們要把它找出來。這樣東西你不能不尊重它，這樣東西是什么？我們大家一起來思考。我們平時都在觀察，我們不斷的發(fā)現(xiàn)，要想表達民意的時候，一定背后有一樣東西，這樣東西在法律上叫做權(quán)利，就是公民的權(quán)利，包括財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)，各種各樣的權(quán)利。我們說人民群眾，公民的這種權(quán)利在現(xiàn)在這個社會發(fā)生的變化也非常多樣化、復雜化。這種復雜化、多樣化我先舉幾個例子和大家分享一下。
老百姓的權(quán)利意識在增強，這30年變化最大的就是權(quán)利意識在增強，不斷的升級、升級。增強到什么程度呢？增強到了當一個個體的權(quán)利，比如張三，他一個人的權(quán)利被公布了以后，所有的人都會關(guān)注，大家都會說，哎呀，這個權(quán)利我家里也有啊，他們家也有，你們家也有，大家都有這個權(quán)利的時候，這個權(quán)利就成為一個全社會的現(xiàn)象，重慶有一個釘子戶，叫王平，不知道大家有沒有看到過一張圖片，獲得聯(lián)合國新聞攝影大賽的一等獎。是一個叫王平的女士，穿著紅色的連衣裙，面對記者采訪，她的背后是一個，像一個金字塔一樣的孤島一樣的房子，高高聳起，下面已經(jīng)被挖得差不多了，開發(fā)商已經(jīng)來開發(fā)了，這個房子孤零零的，像孤島一樣的豎在那兒，因為她堅決不同意拆，王平這個案子在網(wǎng)絡里面成為一個公案，這被稱為史上最牛的釘子戶，歷史上最牛的釘子戶，王平還是很有法律意識，她知道每次接受記者采訪的時候，她都是手里拿著一本她到新華書店買來的中華人民共和國憲法，拿在手上，然后穿上紅色的衣服，那就非常的引人關(guān)注。最后她這個案子在網(wǎng)民的這樣一種壓力之下，后來開發(fā)商和政府一起把這個事情，最后好像是處理好了。王平得到了補償了。她本來不同意拆，后來沒有辦法，拆了，得到了比較高額的補償。這說明物權(quán)意識在增長。說到物權(quán)，我講給大家聽，北京的街頭，不是有一種賣牛肉串的？城管隊員一過來的話，這些人就趕緊跑。有一次，正好我也經(jīng)過，城管隊員一過來，這邊人東西都來不及拎就趕緊跑了，鍋碗瓢盆都丟在馬路上。然后，城管隊員上來就是用腳踩、用手砸，把鍋碗瓢盆全部砸碎，砸碎之后揚長而去，在旁邊有幾個出租車司機就在那里，你想京城的出租車司機理論都很高，他們就在那里議論了，說，前兩天剛剛公布了一個物權(quán)法，你們執(zhí)法人員一點物權(quán)意識都沒有，人家的鍋碗瓢盆是人家的合法財產(chǎn)，怎么可以想砸就砸呢？還沒有履行沒收的手續(xù)呢？沒收手續(xù)履行完之后才可以砸，你現(xiàn)在怎么可以砸呢？把人家的鍋碗瓢盆砸爛了。你看，出租車司機都有這樣的一個法律意識，權(quán)利意識，我們今天這個社會權(quán)利意識越來越增長，所以民意瞄準的這個核心部位是非常準確的。人民群眾的權(quán)利意識在增長。
各類案件越來越多，越來越多。五花八門�，F(xiàn)在什么稀奇古怪的案件都有，每一種案件都有一個權(quán)利，你們家造的房子那么高，把我的房子擋住了，太陽擋住了，你們家房子把我家的陽光擋住了，我的陽光權(quán)說侵犯了，告到法院，陽光權(quán)。開車不小心把一個年輕的女性的人中給撞裂了，好了，被害人訴到法院說，親吻權(quán)沒有了。我的親吻權(quán)。一個哥哥在外地工作，弟弟在家里工作，弟弟在他父親去世的時候來不及通知哥哥，哥哥回到家里，啊？過年回家的時候說，爸爸呢？真抱歉，爸爸已經(jīng)去世了，我把他葬掉了，哥哥告弟弟，悼念權(quán)沒有了，我的悼念權(quán)被你侵犯了。所有的這些案子都涉及到一個權(quán)利，權(quán)利多樣化出現(xiàn)了。
這是一個很復雜的復雜性。有時候民意的復雜性，有時候一個民意看起來是一個普通的民事案件，有時候會把它上升到了憲法的高度，大家知道，憲法已經(jīng)是到頂了，說到法院去告，一般都是民事案件，那一個民事案件最后上升為憲法案件，上升到憲法的權(quán)利，這是矛盾升級的表現(xiàn)。為什么這樣說？所謂矛盾升級，我們都講升級就是慢慢往上上升的，矛盾也會升級的。你侵害了我的權(quán)利，如果民事庭里解決不了的話會變成憲法案件。我說一個事情。陜西省大家都去過，延安，延安的街頭有一個鄰居，這個鄰居里面有一對年輕的夫婦，年輕的夫婦晚上沒有事干了，干什么？自己白天去那里買來的幾張黃碟在那里放，結(jié)果被民警發(fā)現(xiàn)，大概有人舉報給民警說他們家在放黃片，這個是發(fā)生在2004年，民警接到報案以后，急匆匆的帶著兩個人，一共三個人跑到他們家門口，一腳踹下去，說不許放，怎么可以放黃片？法律規(guī)定，黃片不允許放是在公開場合，公共場所，那好。人家在他自己家里，又沒有公開，只是兩夫妻在看的，他居然一腳踹進去，這個案子在網(wǎng)絡里面又成為公案了，大家認為民警是私闖民宅，是侵犯住宅權(quán)。你們家如果放黃片民警也可以一腳踹進來，民警家放黃片我也可以踹進來，那大家就可以互相的踹人家的家門了，一點法律意識都沒有，一點基本權(quán)利意識都沒有，公民的住宅是他的自己的私人領(lǐng)地，有一句話，叫做住宅是一個人的城堡，我們的家是一個人的城堡，英國有一句法律諺語叫做：家，也就是住宅，風可進、雨可進，國王不能進來。你權(quán)利再大，你也不可能隨便到我家里來。風可以進來、雨可以進來，國王不可進來。你怎么可以一腳把我家門踹開進來了呢？這個案件網(wǎng)絡里面吵得很厲害。覺得這個夫婦的權(quán)利被侵害，但是得不到政府的處理，幾個民警照樣沒有事情，網(wǎng)民就開始通過民意的發(fā)表，最后迫使當?shù)氐墓矙C關(guān)，對這幾個民警進行了內(nèi)部的處分。侵犯了公民的住宅權(quán)。這對夫婦當時在派出所就說了一句話，這句夫婦說了一句非常意味深長的話，也是很有意思的話，我們是夫妻，夫妻在家里演黃碟都可以，為什么放黃碟就不行啊？這個案子最后被上升到了憲法的高度。本來是一個普通的侵權(quán)案件，最后認為，憲法規(guī)定了住宅不可侵犯的權(quán)利，你怎么可以侵犯我呢？所以這個權(quán)利在升級，升級了以后變成憲法問題，憲法問題就是通常是老百姓跟公家，跟政府之間，私權(quán)利跟你的公權(quán)利之間發(fā)生矛盾了，這個權(quán)利升級了，升級到生產(chǎn)程度？有的案件會升級升級升級到變成刑事案件，有沒有？我們網(wǎng)絡里面也看到過。說老是求助無門的話，我只好以身試法了。上海發(fā)生了一個楊佳案，也是網(wǎng)絡里面的公案，這個楊佳到最后自己的權(quán)利得不到保障了，老是受到侵害，得不到保障，他就找說法，找公安，找了多少次沒有用，最后，他以身試法，做好準備，就是要跟警察要，好像是要做最后的以身試法，帶了兇器去了那個派出所，而且這個派出所跟他沒有一點關(guān)系的，他其實已經(jīng)升級到什么程度呢？他已經(jīng)構(gòu)成犯罪了，楊佳已經(jīng)構(gòu)成犯罪了，最后被判死刑了。老百姓跟人民政府之間的沖突矛盾本來可以很好的處理緩解它的。但是沒有及時得到處理，這個事情升級到了復雜化到了極點了，最后家把6個警察給殺掉了。這個案子就成為一個公案。
所以我們在分析今天的現(xiàn)實的權(quán)利和民意的問題的時候，我們會發(fā)現(xiàn)，民意背后其實一個很核心的問題就是，權(quán)利意識在增長，權(quán)利成為我們社會的關(guān)注的一個焦點，一個核心問題。民意很復雜，我們剛才一直在講民意很復雜，剛才已經(jīng)說了一些復雜的情況。另外民意當中又有一些，它的表現(xiàn)形式會經(jīng)常發(fā)生變化。一會是這樣，一會兒是那樣。民意不可能是一個人的意志，是多種多樣的。
2008年是多事之秋啊，2008年上半年是上海的一個人殺了6個警察，叫一人殺6警，下半年在哈爾濱6警殺一人。6個警察殺掉了一個人，這個人是體育學院的學生，這個案子發(fā)生了之后，網(wǎng)絡里面就開始關(guān)注了，全國的網(wǎng)絡媒體都在關(guān)注。民意非常非常的重視，大家都在發(fā)表意見，說把這個人殺掉，太不應該了，警察怎么可以隨便把一個人打死？第二天，網(wǎng)絡里面，有一條假消息出來，假消息說，假消息也是通過民意的形式來表達的，說這個被打的人是這個省的高官的兒子。這一下，網(wǎng)絡里的網(wǎng)民的意見就截然相反，跟第一天就不一樣了，該死，這個人是該死。所以我們歸納出來一句話，民意有他的積極的一面也有負面的一面。
司法當中，在司法過程當中，民意和這個司法之間到底是一個怎么樣的關(guān)系？我們怎么樣來處理？我們鎮(zhèn)江市圖書館的隔壁再過去一點，就是中級法院，我想中級法院它碰到這樣的問題，是非常多見的。一個案件正在處理，這里正在法庭開庭，然后，這個案件的當事人所在的那個村全村的村民按手印，寫血書送報告到法院，說法院，你們?nèi)绻话凑瘴覀兊囊庖娹k的話，我們?nèi)宓娜俗詺ⅰ＿@是中級法院�；鶎臃ㄔ涸趺崔k？基層法院有時候到鄉(xiāng)村里面去開庭，那全村的人拿著鋤頭、扁擔包圍這個法庭，看你法官怎么辦？你不按照我們民意辦的話，你看怎么辦。
我們的司法是要為人民服務的，這怎么辦呢？我們的最高法院要求我們法官辦案，要尊重民意，要讓人民滿意，那這個法官辦案原告，被告，兩個都是人民，我讓哪個人民滿意比較好呢？讓兩個人都滿意是不可能的。我讓他滿意了，他就不滿意了。當然有的案件，是可以做到我讓他滿意的話，那就真正的實現(xiàn)了公正了。那個無理取鬧的人，或者那個被告也沒有話說，這是有可能的。但是大多數(shù)的案件，多數(shù)的民事案件，是很難做到勝敗皆負的。剛才我們說的是宏觀的民意，但是具體落實到一個具體的案件的時候，一個民意和司法之間這種緊張關(guān)系，這種矛盾和沖突就會更加明顯。
這樣的話，我們首先要講一個原則，講這樣子的一個原則。就是說，司法活動是一種專業(yè)性很高的一種職業(yè)行動，它是專業(yè)性的活動，職業(yè)性的活動，這種職業(yè)性的活動在法制越成熟的條件下的話，它的職業(yè)性就越高。高到什么程度呢？高到法官和律師在法庭上所說的那個對話，發(fā)表的看法有時候很難聽得懂。因為它專業(yè)性很強。那好了，這個就是職業(yè)化了。
司法職業(yè)化，司法要職業(yè)化嗎？要不要職業(yè)化呢？越職業(yè)化，這個法官辦案就越公正。最可怕的是法官懂一點法律但又不職業(yè)化，這時候他最容易做手腳。法官他越職業(yè)化越好，越可靠，老百姓信得過。所以法官要職業(yè)化這是法制的要求。我們稱它為職業(yè)主義，我們講理論的話，法官要職業(yè)化，這是職業(yè)主義。但是另一個方面，政治上的要求呢？政治要求是為人民服務，要民主，要尊重民意，我們在另一個方面，還有一個主義，在職業(yè)主義的對立面是民族主義，這個太抽象了，我們就放一下，我們說一些具體一點的。
如果是在人民大會堂，我們在座的可能有人大代表，我們到鎮(zhèn)江市人代會開會，在人代會上開會要做一個決定，人代會決定說，鎮(zhèn)江要再造一座橋，那好，這個決定要人代會來表態(tài)，人民代表表達人民的意愿，意志，來決定要不要造一座新的大橋，人代會開會的時候討論的問題應該是堅持民主的原則。民主就是讓老百姓能夠表態(tài)，決定要不要造這座橋，你看，這是不是民主�。坷习傩諞Q定說，要造，造好了以后我們就方便了。也有的人民群眾意見說，別造了，過幾年再造，現(xiàn)在經(jīng)濟不景氣，受金融危機影響，你看這是民主參與。
法院呢？它是職業(yè)主義的，一個案件張三和李四我們兩個人之間發(fā)生糾紛了，我們兩人發(fā)生糾紛了，案子要送到法院的，對不對？我們兩個人的案子不送到法院送到人民代表大會行不行？讓全體人大代表來表決行不行？那是不行。因為人民代表是民主的原則，送到人代會上就笑掉牙了，案子怎么送到人代會上來判決呢？他們不是學法律的，他們是來自各行各業(yè)來進行投票，來進行民主的事務。所以案子還是要送到法院，送到法院的好處在哪里？因為法院的審判人員，他是受過專業(yè)訓練的。而法律的要求是，一個法制的國家的要求是，案子再怎么復雜，再怎么復雜，也應該交給法官來審理。所以一個法制的國家，它的法官數(shù)量是很少的。法官的數(shù)量，有一次美國人碰到開會，美國人說，你們最高法院有多少人��？美國人問我們中國人，我們就告訴他，我們中國最高法院一共有300多人。他們聽了以后大吃一驚，怎么搞的？這么多人，比我們國會的人還多了。美國國會也就是300多人，我們告訴他說，兩國的情況不一樣，中國有12億人口啊，我們的中國的國會是3千多人，你們的國會是300多人，所以最高法院300多也不算多啊，所以我們這個說法有點詭辯。我們的法官是300多人，美國的聯(lián)邦最高法院，就是相當于我們的最高法院一樣，他是幾個人��？我們是300多人，他是幾個？9個！就這么9個人，9個人就把全國的所有的案件，都管起來，下面有什么案件，上述到聯(lián)邦最高法院，這9個人就可以做出判決，做出判決，甚至一個人，如果有一些案件是一個人獨任審判的話也可以做出判決。所以在這樣子的情況下，法官是越少是正常的。人代會是不能夠說越少越好。這就是不同，那是職業(yè)化的，這個是民主化的。職業(yè)化的考慮問題，和民主化考慮問題，兩種不同的思維，考慮的思維是不一樣的。
我們剛才說到說有一些案件有爭論的，比方說彭宇、南京那個彭宇案，送到法院，法院吃不消它，能不能請我們的人民代表加上街頭巷尾的民眾一起來投票表決�。空f彭宇要不要賠？如果這個方式執(zhí)行起來的話有兩個非常嚴重的后果，第一個：這個民意它有時候表現(xiàn)出來的是一種難以統(tǒng)一。真相難以澄清。真相很難澄清，因為大家都不知道，那憑感覺。到底是彭宇看起來正派，還是老太太看起來正派？看人的相貌了。說相貌好一點的人就投票投給他算了。你看奧巴馬和麥凱恩兩個人就是，一個很帥，一個人很難看，所以美國人投給奧巴馬。馬英九很帥大家投票給他。李宇春，她是超級女生的冠軍，為什么她得票很高，唱歌五音不全，因為很多網(wǎng)民拿著手機，手機沒有說一人一票，這個人怎么看起來又是我的孫子又像我的孫女，所以投票喜歡她，就投給她了。這個是很危險的。真相搞不清楚，水平高低分不清楚。所以這樣子網(wǎng)絡里面的網(wǎng)民，街頭巷尾的民眾來解決糾紛的話，是很難澄清事實真相的。再一個后果是什么呢？再一個后果是，它有可能導致的案件，冤假錯案有可能會出現(xiàn)。冤假錯案也正常，法官也會判錯，問題在哪里？冤假錯案出現(xiàn)之后找不到追究責任的對象。追究誰啊？所有的人都有權(quán)表決，你去追究誰呢？所以這樣子的嚴重后果不能讓民眾來決定一個糾紛。所以，在我們講，司法的過程當中，司法人員它有他的特殊的一個職業(yè)的技術(shù)，職業(yè)的技能，法官、律師、檢察官這三種人坐在一起開庭的時候，他就會進行辯論、對抗。我們大家可能都已經(jīng)參加過一些法院的旁聽，法院開庭，司法活動是一個很有程序性、儀式性的。你看，法官坐在正中間，我問大家，法官為什么坐在最中間？法官為什么手里拿著一個法錘？為什么穿著法袍，為什么國徽掛在他的身上，為什么他的桌子比別人的桌子高��？公訴人和辯護人的桌子這樣放呢？放在他的下面，放兩邊，公訴人，也是國家機關(guān)，他頭上也有一個國徽，法官頭上也有一個國徽，為什么讓公訴人在旁邊，低20公分呢？這個很復雜，很有意思。
我先說一個插曲，說明一下我們司法活動的特殊性。在1993年，中國開始了司法改革，最高法院和最高人民檢察院事先沒有通氣，關(guān)于庭審改革，所謂庭審改革就是開庭審理要做一些改革。在改革之前，法官坐這里，檢察官坐這里，辯護人坐那里，大家一看就知道，看過電視粉碎四人幫以后的，審判四人幫的特別法庭嗎？江華，最高法院的法官在這里，最高檢察長在這里，辯護人在那兒，被告人在那兒，被告人和辯護人是這樣做的。這個擺法是全世界獨一無二的，93年我們知道要改，怎么改呢？最高人民檢察院不知道，最高法院先起草了文件，建議要這樣改，這個文件最重要的是有兩點，第一點，當法官從這個門走出來的時候，全體旁聽人員，公訴人，律師、都要一律起立向法官行注目禮，也不用鼓掌，站在那兒眼睛看著他就可以了，表示尊敬。在西方的一些國家是這樣。這也是一個小插曲。
然后這是第一條。行注目禮。第二條是什么？是最高法院提出來的建議了，法官的桌子擺在最中間，檢察官的桌子擺在左邊，辯護人擺在右邊。法官的桌子和你們檢察院和辯護人的桌子不一樣高，你們的桌子比法官的桌子要低20公分。這樣一擺的話，它圖也畫出來了，參照了很多世界各國的法院的法庭，這一下送到了檢察院，檢察院一看，發(fā)火了。最高檢察院非常惱火，馬上質(zhì)問，為什么我們檢察官要向你法官行注目禮？那個時候93年，大家還記得法官戴著一個大蓋帽，檢察官也是一個大蓋帽，現(xiàn)在是穿法袍了。檢察院就說我頭上也有國徽，你又沒有兩個國徽，我為什么要向你行注目禮呢？更令人氣憤的是我們的桌子比你們低20公分。為什么我們要擺在左邊去，不能擺正中間呢？這十幾年的變化太快，我們的法制發(fā)展非�？�，十幾年的93年，連最高檢察院對自己的身份、角色、定位還是模糊的。他居然這樣子發(fā)火。最后，法院、檢察院兩院之爭，兩院的矛盾要找個娘舅啊，憲法規(guī)定娘舅是誰�。渴侨珖舜蟪Ｎ瘯�。我們也有更權(quán)威的娘舅，還有一個更權(quán)威的娘舅就是中央政法委員會。中央政法委就把兩個司法機關(guān)叫到一起協(xié)商，最后，協(xié)商解決，中央政法委做了一個文件，這個文件是，我看至今為止，唯一的一個圖文并茂的，把圖都畫出來的政法委文件。這個圖紙都畫出來，桌子怎么擺。這個文件里面怎么規(guī)定的呢？說最高人民檢察院的意見和法院的意見我們都要做一定的采納。首先，法官進入審判席的時候，大家就不要行注目禮了，因為不符合中國人的習慣，中國人沒有人眼睛傻乎乎的直溜溜的看著一個人，不符合中國人的習慣，這個就取消了，不要行注目禮了。第二，桌子法官擺正中間，你們擺那兒，律師擺那兒，可以。相當于一個是原告，一個被告。公訴人是原告，你代表我們當原告起訴這個被告，犯罪嫌疑人，你是原告，所以擺那兒是對的，被告擺這兒，辯護人坐這兒。辯護人是做為被告方，當然刑事犯罪分子的話，犯罪嫌疑人是站在臺下，桌子應該是一樣高的，你看這樣關(guān)鍵的，很重要，中央政法委作為娘舅判決如下：是一個妙判，非常巧妙。桌子是一樣高的。你也是60公分，我也是60公分，我沒有比你高多少，但是，我法院的桌子底下可以抬高20公分，下面墊高20公分。這樣子就把這個矛盾解決掉了。兩方，兩院之爭就這樣子解決掉了。從此以后，93年一直到現(xiàn)在我們就是按照這樣子來擺的，位置是這樣擺的。大家以后去觀察一下，是不是這樣。這說明什么問題��？說明法院的司法活動，這種司法的活動它是職業(yè)化的，我們不能夠用政治上的思維，說法院和檢察院在政治上都是平等的，都是國家機關(guān)啊，應該這樣這樣。不能用政治思維（思考），政治思維也是一種大眾思維。我們說，職業(yè)化的活動，到了2000年，這個職業(yè)化的活動又發(fā)生一個變化，法官脫掉了那一套像軍警一樣的制服，扔掉，這是2000年開始的。到了2001年的時候，法官身上穿的法袍，手里又拿著一個法錘，就是我們有時候老百姓說，是木頭的那個榔頭。它是在西方審判活動當中有的叫法錘，這個法錘有什么意思呢？從法錘和法袍的變化看到司法活動的職業(yè)化在發(fā)展，在進步。就是說不能用政治化的思維，也不能用大眾化的思維，而是應該是職業(yè)化的思維。穿法袍意味著它是一種職業(yè)，它不是軍警，手里拿著這個法錘，意味著什么？我這里又說一個小插曲。
中央電視臺在江蘇省高級人民法院采訪裝備處處長，說請問，張?zhí)庨L，你這個能不能談談，這是2001年，請問你能不能談一談法官手里為什么拿一個木頭的榔頭？這個裝備處處長就說，這個記者為什么問我們江蘇省的高院呢？因為這個木頭的法錘，全國所有的法院生產(chǎn)基地在江蘇省。江蘇省有一個很好的木雕廠，在江蘇生產(chǎn)。所以江蘇省的高院接待中央電視臺的采訪的時候，這是我正好當時看到這個電視的錄像，請問，請您談談為什么法官手里拿這個東西？這個高院的處長就說了，法錘很有用的，很管用的。他說，我們竅下去以后下面就鴉雀無聲了，以前我們到農(nóng)村開庭，我們法官扯破嗓子喊安靜安靜，下面還不安靜下來。現(xiàn)在好了，有了這個東西，當當兩下，下面就安靜了。你看多好��？讓我們的法官不用扯破嗓子喊了，可以維持法庭的秩序了。大家想想，法錘僅僅是這個作用嗎？這個作用他說的沒錯是對的。但是如果僅僅只有這樣一個作用的話，那用個別的東西也可以啊，用個驚堂木，啪一下，從實招來，也可以啊�？梢跃S持法庭的秩序啊。為什么要用這個法錘呢？法錘的功能和驚堂木的功能，還有一個重要的區(qū)別，就在于驚堂木僅僅是維持秩序，維持法庭的秩序，而法錘除了維持秩序之外，還要維護一個司法權(quán)的特征。司法權(quán)有一個特性。司法權(quán)有十個特點，我們今天沒有時間講了，我就講一個特點。司法權(quán)有一個重要的特點就是終極性，它是終極裁判，它敲下去以后，沒有人可以改。如果判決了，宣布判決書完了，就拉下去了。在審理過程當中，原告說，法官我抗議，那個被告的律師在誘供，你法官坐在那里，還是沉默不語是不行的，你必須要應答，這個抗議有沒有效，這個時候法官說抗議無效，敲一下，你不能拿著那個東西在桌上亂敲，抗議無效、抗議無效，這就變驚堂木了。你應該說抗議無效，敲一下，話音剛落，敲下去，這個聲音敲下去意味著法官說的這句話就是一個判斷。因為他是判斷者，他是判斷你這個抗議是無效的。這個就是這個法錘的使用規(guī)則。當然我們現(xiàn)在有很多不太會使用的，也有的。
這里不說了，這個不太好。法官不會用，這個東西拿起來亂敲不行，敲木魚一樣的敲不行。
在河北省，有一個法院，人大代表正好到法院來視察，法官開庭就做好充分準備了，就一樣東西忘了帶，就是法錘忘了帶�，F(xiàn)在開庭，說完之后伸手去拿，這個東西沒有了。沒有辦法敲不下來，人民代表就把他告訴他們的院領(lǐng)導，他要受到批評。還有開庭開到一半，手機鈴聲響了，吉祥三寶。大家奇怪了，這個手機怎么響了？響也可以，你按掉就可以了，但是法官還接起來，喂。這些都是不太好的表現(xiàn)。法官的審判活動職業(yè)化就要求他能符合司法的特點，司法權(quán)有它的很多特點，它的終極的審判，終極的判斷。為什么說它是終極啊？他做出一個判決以后，只有法院可以判，法院可以改判它。如果說一審判完的，當事人不服，可以到上一級法院，上一級法院可以改判，除此之外別人不能更改的。所以它是終極的。行政機關(guān)做出一個處罰，說，張三，我處罰你，拘留5天，張三說為什么？因為你在電影院里面放鞭炮。啊在電影院里面放鞭炮也要罰我5天？太重了吧？我這個鞭炮是電子的，沒有火焰的，看電影的時候不小心按了一下，霹靂啪啦響了，你這個處罰也太嚴重了。處罰太重了，就告到法院，告到法院，行政法里有一個原理和規(guī)定，公安機關(guān)對你進行處罰，處罰你5天，把你先關(guān)起來，這是可以的。但是你不服的話你可以告到法院，如果法院最后判決決定認為5天太重了，那好，公安機關(guān)要賠償，多關(guān)了我2天，要進行賠償，這叫行政賠償。法院是在所謂螳螂在前，黃雀在后，法院是在政府后面，監(jiān)督政府，監(jiān)督這個各級人民政府，所以法院是公正的最后一道防線。我們經(jīng)常講司法是最后一道防線，為什么？就是這個道理。所以司法活動它有終極性。因此它具有的這種判斷是職業(yè)化的。他考慮問題的時候，跟大眾的思考是不一樣的。我想在這里順便和大家再說一下，司法機關(guān)，在處理案件的時候，跟我們街頭巷尾處理的那些糾紛，居委會處理一個糾紛，居委會主任看起來也像法官，做中間人，處理鄰里糾紛，他來調(diào)解。法官在主持正義，在審理。這兩個場所不同在哪里？他們處理問題除了程序方法不同，還有思維方法也不一樣，這個思考根據(jù)什么邏輯來思考，兩者是不一樣的。
我說幾個不同。
法院在處理這個案件、糾紛的時候，他是先考慮程序，所謂程序優(yōu)先的思考。彭宇要不要賠啊？剛才那個南京那個彭宇要不要賠��？要叫原告舉證這是程序優(yōu)先的思考。程序優(yōu)先好處很多，程序優(yōu)先就是把事情按步就班的分階段進行。我再說一個案例。這個是法官的最重要的一個思維特點。我說一個有意思的案例，2000年的時候有一個足球黑哨案件，不知道在座的有沒有球迷，喜歡看球賽。2000年的時候，足球界發(fā)生了一個丑聞，天大的丑聞，一個足球的裁判吹黑哨，所謂黑哨是什么？就是私底下收受賄賂，收了人家的賄賂之后就幫這只球隊了。最后人家踢進去了，他說是越位，沒踢進去，說是犯規(guī)，發(fā)點球。這樣幫人家另外一支球隊就懷疑了，后來結(jié)果搞清楚了，確實是吹黑哨的。那就是受賄了。這個事情全中國球迷都在鬧翻天了，甚至不是球迷的人也覺得太不可思議了，足球這么一個純粹的競技活動里面也有腐敗的骯臟的交易。很多的記者去采訪了球迷，馬路上碰到一個人，采訪他。你說說看，吹黑哨的那個裁判，夠不夠成犯罪？構(gòu)成什么罪��？這個球迷就說了，我認為他是構(gòu)成犯罪的，受賄罪等等什么罪。所有的人都是回答的同樣一個答案，就是構(gòu)成犯罪，受賄罪。這是我們街頭巷尾的民眾考慮問題的時候是考慮實體問題，考慮結(jié)論，考慮構(gòu)不構(gòu)成犯罪這個結(jié)論。這個很正常，不奇怪，因為我們民眾關(guān)心的是結(jié)果。很正常。中央電視臺記者去采訪了人代會的代表，這兩天正好在開人代會，2000年的那一年的10月份，電視臺記者去采訪人大代表，代表同志，請你談談足球黑哨構(gòu)不構(gòu)成犯罪？構(gòu)成什么罪？人大代表也說，我認為是構(gòu)成犯罪的，太可惡了應該制裁。他的這個回答就是從實體出發(fā)，考慮結(jié)果。他不考慮程序的。因為人大代表也不是法官。但是采訪法官就不一樣了，問法官的話，法官就不應該這樣回答。問檢察官也不應該這樣回答，問律師也不應該這樣回答。不要從結(jié)果上，從實體上去回答這個問題。
好了，記者去采訪人大代表的時候，有兩個人大代表就說了，我們都是外行，你們不要來問我，這個問題我回答不了，你們?nèi)柲沁呌袃蓚�人，順著他手一指，那邊正好坐著兩個人是最高法院院長肖揚和最高檢察院的檢察長韓杼濱，他們在列席人代會。請問肖院長，你有沒有看足球？足球黑哨你知道嗎？知道。你認為足球黑哨構(gòu)不構(gòu)成犯罪啊？肖揚學過法律，他說，我是學過法律的，這個事情還沒有到法院，最好你問問檢察長看。
就問檢察長，韓檢察長，你看足球嗎？看了。你知道足球黑哨嗎？知道啊。你認為足球黑哨的事件那個裁判構(gòu)不構(gòu)成犯罪啊？韓檢察長他沒有學過法律，他是鐵道部部長，后來到檢察院當檢察長。韓檢察長還算是非常有經(jīng)驗，他說，這個問題，我倒確實不知道，我沒有想到足球還跟我們檢察院有關(guān)系啊。我回去先研究一下，過一陣子我們會給你答復。就這樣。過一陣子再答復，結(jié)果他說話算數(shù)真的做到了�；厝ヒ院�，最高人民檢察院研究，最后在半個月左右的時間，出臺公布了一個文件，這個文件呢，我覺得也是對的，也是可以的。它是屬于最高人民檢察院的司法解釋，是可以的。沒有違法。但是它里面有兩個意見，一個我認為是正確的，還有一個是值得商榷的。
一個意見是說：經(jīng)最高人民檢察院研究決定，足球黑哨事件中的收受他人錢財?shù)哪莻�裁判，我們認為他是構(gòu)成犯罪的。因此，事件發(fā)生地的當?shù)厝嗣駲z察院有義務，有責任也有職權(quán)介入調(diào)查，啟動程序。我覺得他這句話里面講到了一個正確的概念。就是先調(diào)查，啟動這個程序，這就是程序優(yōu)先。對不對？這就是。
后來轉(zhuǎn)過來，第二條，我覺得就有問題了。第二條是說：經(jīng)最高人民檢察院研究決定，足球黑哨事件的裁判，這個裁判的受賄行為構(gòu)成商業(yè)受賄罪，我覺得這是值得商榷的。到底是商業(yè)受賄呢？還是公務受賄呢？這是還沒有法院的判決，事實還沒有調(diào)查，你檢察院怎么就做出決定了呢？沒有調(diào)查，沒有發(fā)言權(quán)啊，程序還沒有開始，你就做出了一個決斷，這是不是違反了程序�。窟@不符合法律人的思維規(guī)律啊，萬一這個法院判決結(jié)果說，構(gòu)成的是公務受賄罪，不是商業(yè)受賄罪，那你檢察院話說的太早了，說的太早了就被動了，就晾在臺上了，多看看啊。所以一般法官、檢察官都是程序優(yōu)先，思考問題應該是程序優(yōu)先。我們?nèi)粘Ｉ钪幸步?jīng)常碰到一些糾紛，爸爸媽媽，哥哥姐姐，一家5個人，5個人，說五一節(jié)到哪里去渡假，5個人有5種觀點，5種觀點每個人都站得住腳，都很正確，媽媽說，要到南京去玩吧，近一點，坐火車也方便。爸爸說去遠一點的，到哈爾濱去玩。哥哥說，我公司里忙得不得了，就不去了。姐姐說要到北京去玩，你自己說，到蘇州去玩。5個人5種觀點，這是一個小型的微型糾紛，當發(fā)生糾紛的時候，日常生活當中的，我們普通一個當事人的話，總是會從實體出發(fā)，考慮問題。媽媽說了，哎呀，到外面去旅游人山人海的，五一節(jié)太擁擠了算了，考慮近一點吧，受經(jīng)濟危機影響，家庭經(jīng)濟也不景氣，算了，走近一點的吧。你說她有沒有道理？有道理，實體上來說她是充分論證的。每個人都有理由。這樣的糾紛我們暫且稱之為糾紛的話，你說這樣的糾紛怎么解決？我想如果在，這個家庭如果從程序上考慮的話，這個問題很簡單，不是那么原則性的問題，到哪兒玩都可以啊。也沒有必要到法院去打官司，到法院去判說，五一節(jié)到哪兒旅游，這么簡單的事情成本那么高為什么到法院去打官司？所以通過簡單的辦法，通過程序解決？你說怎么辦呢？5個人把手伸出來，成本很低，石頭剪刀布、誰贏了聽誰的，爸爸贏了聽爸爸的，媽媽贏了聽媽媽的。到哪里玩都可以啊，這是小事情，也是通過程序解決的。石頭剪刀布就是法律程序，就是生活中的程序。
那好，輸?shù)舻娜四�？石頭剪刀布輸?shù)舻娜�，敗訴方一定要認可，服從。你自己已經(jīng)認可了這種程序了，你相信法院這個程序，你相信了石頭剪刀布這個程序，你同意用這個程序解決了，那可以。OK，這就是我們講的程序優(yōu)先的思考，法院在思考的時候是通過程序。它職業(yè)化。法官在解決案件的時候，他思考的時候還有一些特殊的，跟民眾民意的思考不太一樣。在民眾考慮問題的時候，一般民眾考慮問題的時候，一般是考慮什么呢？他有一個思維的習慣，就是向前看、前就是未來，向未來看，展望未來。那好了，法官呢？思維很有特點。法官不是展望未來，法官的眼睛看哪里呢？最多就看到眼前，甚至還有可能是看過去。過去的法律怎么規(guī)定的？過去這個案件發(fā)生的時候的歷史背景怎么樣啊？要看歷史背景。法官就應該看歷史背景。昨天很碰巧到街上轉(zhuǎn)一下，我看到了一個牌樓，結(jié)果是唐老一鎮(zhèn)（音），一個藥店，在中山路，這個可能會是一個過去曾經(jīng)打過幾百年的官司，因為有假藥。這個假藥，制假的人，冒唐先生家的這個藥，你說，誰家是真的，誰家是假的？法官是不是要調(diào)查��？調(diào)查的話，是不是要調(diào)查到祖宗那里去？法官是不是要把這個案子的眼睛定位在過去啊？清朝的時候誰家在制作這個唐老一鎮(zhèn)（音）的膏藥��？所以要回頭看，向過去看，法官調(diào)查就是要調(diào)查過去。所以法官不能掌握未來說，你們想開一點吧，唐先生你想開一點吧，往未來看吧。案子在法官手里只能夠往過去看，所以法官是顯得比較保守，法官在思考問題的時候是向過去看的習慣，是很保守，中國法官這樣，外國法官也是這樣。沒有向未來看的。
所以我們所有的活動都說明一點，司法活動有特殊性，大眾的意見，民意又不可違，兩者之間有矛盾了，法官的思考很特殊，職業(yè)化很特殊，民意不可違，你說這兩者之間的矛盾怎么處理？這是我們接下來講的第三個問題。
如何處理。有沒有什么好一點的辦法？民意不可違，司法要尊重。司法的特殊性要尊重，我們來看看有一些什么好的辦法，能夠把這個矛盾處理好。從古今中外的看法來看的話，古代中國有什么辦法呢？古代中國有一種辦法，為了讓司法和民意能夠協(xié)調(diào)起來不要太沖突，古代的法官，基本上是平民化，中國古代的法官是平民化，沒有在法學院經(jīng)過訓練，也不要上大學，學而優(yōu)則仕，當上了縣令，然后兼任院長。這樣一個人兼任法官，他的思維方法和大眾是一致，很多案件通過調(diào)解的辦法來解決。一調(diào)解，利弊參半，利在哪里？有利的一面就是民意被你吸收了，但是呢，搞得不好的話，那個法律被你扭曲了。你調(diào)解以后，有可能法律被歪曲掉了。這是不好的現(xiàn)象。我們再來看看，外國有一些什么好的做法。在西方國家，有一些什么好的做法？大家以前有沒有關(guān)注過一些案件？比如美國的一些案件，假如說你在報紙上可以看到說什么案件開庭了，什么陪審團做出一個什么樣的決定，大家有沒有聽到過說，美國有陪審團制度？我要說一下這個陪審團是什么東西呢？陪審團就是法院在審理案件的時候，請了一些人民代表，我們叫人民代表，實際上就民間的代表，這些民間代表們，開庭的時候，法院一旦通知你的話你必須要到庭，陪審團可能是9個人，11個人，13個人，陪審團坐在一個席位上面，法官開庭審理，把整個案件，事實講清楚，問清楚之后，然后讓陪審團做出一個決定，陪審團說，構(gòu)成犯罪，犯罪指控成立，那好，法官就做出判決，陪審團說，不構(gòu)成犯罪，法官就不適用法律，法官宣布說無罪釋放，陪審團的權(quán)利很大。美國在90年代初有一個著名的電影演員，也是美國橄欖球運動員很有名，叫辛普森，辛普森有一天帶上手套在自己家里把老婆殺死了，殺妻之罪被提起訴訟，公訴人指控構(gòu)成一級謀殺罪，沒有想到的是，這個案件的辯護人，辯護團、律師團非常厲害。主辯，第一辯護人是一位黑人，辛普森也是黑人，首先是從種族歧視，打種族的牌，這些搞完了，時間經(jīng)歷了常達7個月的訴訟，一個案子搞了7個月，成為美國歷史上最大的案件之一。說美國歷史上一共200多年，這個案件排名最有影響的案件第20位。根據(jù)時間順序，成為第20位的公案之一。辛普森有沒有殺老婆，殺死妻子呢？辛普森在法庭上一直不承認，公訴人最后拿到了一個關(guān)鍵的證據(jù)，在法庭上抖出來，尊敬的法官，尊敬的陪審團、先生們、女士們、大家看這只手套，這只手套上面有血，這個血經(jīng)過鑒定，經(jīng)過血型鑒定，這個血就是辛普森本人的。是他殺妻的時候，不小心把自己的手弄破了。這只手套戴進去，法庭上戴一下，好了，公訴人就把它拿出來。辛普森手套拿起來，其實，每個人都會這樣，手在很熱的時候，手套是戴不進去的，皮的手套是穿不進去的，先生們、女士們、我手這么大，我是橄欖球運動員，這么小的手套怎么是我的。還抵賴。這時候辯護人說話了，辯護人說，女士們，先生們，我要問一下公訴人，這只手套是怎么樣取得的？是哪里拿到的？從哪里拿到的？公訴人被這句話問倒了，公訴人不得不承認美國的偵查案件的警察，有記錄，法庭上就讀出來了。這只手套，這雙手套是我們警察爬窗戶，進入辛普森的臥室拿到的證據(jù)。這一片嘩然，所有在場的人，所有后來看錄像、當時美國不允許錄像，但是這個案件有錄像。美國是不允許在法庭里錄像的，這也是為了讓民意不要影響司法的作用。起到隔離作用。當時很多人覺得非常氣憤，警察你居然可以爬人家的窗戶？說明你的搜查證據(jù)的程序不對，違法。你沒有經(jīng)過當事人的同意，就進入他的臥室，我剛才已經(jīng)說了，一腳踹進去，把人家的家門踢破進去，這也是同樣的問題。調(diào)查取證必須要經(jīng)過當事人，就是被搜查人的同意，要他簽字畫押，你可以進去。你怎么可以把人家的窗戶打開，破窗而入呢？證據(jù)無效。宣告無效。這一下，這個案子就定不了案了，所以辛普森殺妻之罪全美國的人都認為他是構(gòu)成殺人罪的，但是法官最后做出了判決，你想法官做出的判決是有一個根據(jù)，13個陪審團的先生們、女士們、他們在當庭做出了一個判斷。根據(jù)老百姓的觀察，警察破窗而入，這是非法取證，這個證據(jù)無效。所以辛普森的殺妻之罪證明不了。所以，13個陪審團的公民，他們不是法官，他們做出的判斷是無罪。所有的美國的媒體，所有美國的街頭巷尾的民眾都認為是構(gòu)成犯罪的，陪審團的人居然說不構(gòu)成犯罪。好了，民眾一聽說陪審團都說了，無罪，那我們就服了。那沒辦法，陪審團都是我們的代表，是我們民意的代表。你看陪審團起到的作用是讓職業(yè)化的法官和民意之間起到橋梁作用。這陪審團的13個人是暈頭了嗎？為什么一個殺人犯說他無罪呢？陪審團其實也是代表民意的，當時這個律師就說，陪審團的女士們、先生們、今天警察可以爬窗戶進入辛普森的家里，明天他可以懷疑你家里有什么問題，爬到你們家的窗戶里面去，你們都同意嗎？這13個人都搖頭，不同意，當然不同意啊，你動不動就以犯罪嫌疑為由爬到我家窗戶，怎么可以�。克援敃r這個案件宣告無罪，辛普森無罪釋放，這個案件過去十幾年了，最近，上個月，辛普森是因為別的一個犯罪行為被起訴了。這家伙惡有惡報。這個說的沒錯，宗教里面講惡是有惡報的，這家伙是有惡報，雖然當時沒有判他有罪，但是現(xiàn)在又發(fā)現(xiàn)有別的事實了。
我的意思是說，在西方的經(jīng)驗、司法經(jīng)驗當中是有一種制度可以讓民意和司法的緊張關(guān)系得到調(diào)和的。陪審制度。除了這個，美國還有法庭之友，法庭的朋友。法院請一些權(quán)威的人士來參與到案件的討論。在法國司法當中除了陪審制度之外，還有一種制度叫做混合制度。什么叫混合制度呢？職業(yè)化的法官和平民法官，普通民眾出來的代表，在一起組成一個合議庭，這個混合制在我們國家也有，我們國家叫什么？叫人民陪審員制度，但是我們國家這個人民陪審員制度施行的不太好，這個制度施行的很早，延安時期就有，我們的紅色政權(quán)根據(jù)地的時候就有，后來到50年代，董必武同志擔任最高法院院長，他還說，陪審員制度很好。要好好的執(zhí)行�？墒乾F(xiàn)在我們看法院呢？人民陪審員陪而不審。我把他稱為人民陪審員，他坐在那兒是坐在那兒陪襯的，沒有好好的發(fā)揮作用。這個制度應該好好的加以完善，完善以后有嚴密的一套程序，這樣的話陪審才能夠落到實處，民意和司法的關(guān)系就能夠處理好。在德國有一種制度，它是叫做，法官加平民法官，叫做混合審判。德國有一種混合審判。有一些有公議的公案，大家選出一些代表和法官一起來開庭，德國也有。在日本，就平民法官，英國也有平民法官，英國的平民法官歷史很長的，有600多年的歷史，不像我們?nèi)绻f在法院尊重民意的時候可以把我們的人民陪審員制度加以改造，能夠起到一個民意跟司法的橋梁作用。是可以把它發(fā)揮得更好一些。這是我們的處理方法。
在將來，司法改革過程當中還可以建立一些機構(gòu)，收集民意，比如我們一個省或者一個縣的法院，應該有一些收集民意的機構(gòu)，民意的收集采集，收集之后讓這個機構(gòu)分析，分析之后提供給法官，法官要不要參考。有這樣的渠道，這樣的民意機構(gòu)，我們現(xiàn)在有沒有民意機構(gòu)呢？有，我們有信訪制度，人民來信來訪，所以叫信訪制度�，F(xiàn)在這個來信來訪沒有真正的發(fā)揮出它的民意收集的作用，反而是在有一定的程度上是起到了上級官員對下級官員進行監(jiān)督的作用。不去解決你的實際問題，甚至還有副作用，對司法機關(guān)進行干擾，所以這個現(xiàn)行的制度存在一些問題的。但是它也解決了一些問題，也留下了一些遺憾。我們怎么樣讓我們的信訪制度變成是司法機關(guān)能夠及時的得到民意的資料和信息的一個渠道呢？這也是可以改革的。所以我想在我快要結(jié)束這一個演講的時候，我想歸納出來這樣三句話：一、我們要用法制的方式來尊重民意，民意是要尊重的。二、要用法制的方式來尊重司法。三、用法制的方式來尊重民權(quán)。這就是我的全部內(nèi)容。說的不對的地方請大家批評指正。
主持人：我們謝謝孫教授的精彩演講，關(guān)于司法和法律這個話題，我們大多數(shù)是通過電視上的法制類的節(jié)目來間接的了解，今天能夠有機會在我們“市民大講堂”的現(xiàn)場進行法律方面的學習和接觸，也是一次難得的機會。接下來的時間留給現(xiàn)場的觀眾朋友，和我們孫較做互動，有疑問或者有興趣的朋友可以舉手示意，我們工作人員可以把話筒遞給您。
提問：孫教授，您好。非常感謝您能夠來到鎮(zhèn)江，我有幾個問題想提問。我的第一個問題是，在司法越來越進化的今天，我還是看到南方周末一個報道，說河南省高院的一個張院長，他是主張法官應該脫掉法袍走進民間地頭進行一些司法審判活動，您認為這個是不是與現(xiàn)在的司法的職業(yè)化改革有一些沖突？您是怎么看待這個現(xiàn)象的？
第二個問題，目前網(wǎng)上有一個熱議的現(xiàn)象就是吳報存（音）的案件，他因為網(wǎng)上發(fā)帖非法占用土地的問題，判了兩年的罪名，他的罪名是誹謗政府罪。但是政府是沒有名譽權(quán)的。這是現(xiàn)在仍然熱議的案件，我在鳳凰網(wǎng)上看到的，我想問一下您對此類問題的看法。
第三個問題，中國的司法改革進行了將近20年的時間，您對于這個司法改革的一些成敗得失有沒有自己的看法，中國司法改革的方向是怎樣的。
謝謝您。
主持人：問題提的非常專業(yè)啊。我們請孫教授盡可能的來滿足。
孫笑俠：剛才這位女士她提的三個問題。我覺得她的問題都非常好，非常專業(yè)，也是非常深入。說明她很關(guān)注我們的法制建設，這是三個非常好的問題。我試著回答。不一定能夠針對現(xiàn)在的這樣一個狀況，請大家能夠一起討論。
孫笑俠：首先第一個問題是河南省高院的院長，張院長他主張司法應該脫掉法袍，不要高高在上，要貼近民間，要貼近民眾，把衣服脫掉不要搞法袍，不要搞職業(yè)化。這個問題我也關(guān)注到了，在我們的網(wǎng)上也有一些評論，這是一個司法改革的低谷期，我們目前是司法改革的低谷期。在這個低谷時期，出現(xiàn)了一種回潮現(xiàn)象。就是說，他的誤區(qū)和他的正確性都并存。這個張院長的正確性在哪里？司法人員應該關(guān)注民意，關(guān)注民權(quán)，這是他的正確的地方，司法為民，我們的執(zhí)政黨要求我們執(zhí)政為民，司法為民。這是正確的一面。
他的誤區(qū)在哪里呢？他認為職業(yè)化和司法為民會矛盾。我倒不覺得是這樣。司法為民是我們政治的原則，是要堅持的。但是職業(yè)化呢？仍然可以為人民服務啊。而且司法的為民服務，是以特殊的方式為人民服務的。不能要求司法機關(guān)跟政府一樣，那干脆把我們中級法院合并到人民政府，那兩家合并就好了，干嗎還要分開兩個門洞呢？它是有它的特殊性的，它為人民服務的方式方法、思維是有特殊性的，為人民服務是為人民服務，但是是以職業(yè)化的方式為人民服務。不矛盾。所以河南的張院長我也是反對他的看法。他把民主性和職業(yè)性對立起來，說明他這個問題上還沒有思考的非常成熟。這是我一個看法。
第二個問題，最近網(wǎng)絡上大家比較關(guān)注的一個叫做王帥之后，還有一個案子我也聽說過，但是沒有仔細看。大致是講說一個公民告自己的政府，罵自己的政府，罵政府罵到很難聽，所以政府官員惱火以后把他抓起來說誹謗政府。我想這個問題是非常簡單的。關(guān)鍵在哪里？誹謗罪的構(gòu)成和民事案件當中的誹謗行為的構(gòu)成里面都不包括對象政府這個東西。政府是不能做為誹謗罪成立的一個被害對象的。就是說刑法規(guī)定的誹謗罪里面只有公民、誹謗普通公民，我誹謗你，你誹謗我，我誹謗那個公司，我說那個公司造的老鼠藥里面有劇毒，你們不能買它。你們家生產(chǎn)的礦泉水是有毒物質(zhì)不能喝，我在這樣的散布謠言來誹謗這個公司，也可以算有這樣子的嫌疑。誹謗罪的構(gòu)成里面的對象，不包括政府，沒有一個國家是把罵政府當做誹謗罪構(gòu)成的。沒有一個國家這樣，包括我們中國。
我們的法律明確的規(guī)定，誹謗罪只是在平等主體之間，所以這個政府的公務員、官員把他抓起來是錯的。你怎么可以把他抓起來呢？
我們再來看民事方面，如果我罵政府損害了政府的某一個領(lǐng)導，比如這個政府的領(lǐng)導姓張，張副市長，我在大庭廣眾之下罵他，或者在互聯(lián)網(wǎng)上罵他，我是對他的這種誹謗的話是民事侵權(quán)。也不能用刑事手段限制他人身自由，把他抓起來。民事糾紛是我和副市長之間的法律關(guān)系，也不應該把他抓起來。罵政府不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)在是混淆了犯罪構(gòu)成和侵權(quán)構(gòu)成的要件。這個案子肯定最后是應該是按照法律來處理。
你的第三個問題是關(guān)于司法改革的前景，我還是很看好的。我覺得我們從來沒有一個中共中央的政治局能夠坐下來一整天開會研究，從來沒有過。中央政治局常委認認真真坐下來研究司法改革的下一步的工作，以前有過嗎？沒有過。所以我相信，現(xiàn)在暫時的這個低谷是因為我們有一些司法改革的理論準備不夠，社會條件成熟還不夠，我們的法官，檢察官的隊伍，以及律師隊伍的職業(yè)化程度還不夠，所以暫時司法改革處在比較低潮時期。但是再怎么回潮也不會退到30年前。司法改革仍然是可以看好這個前景的，職業(yè)化一定要實現(xiàn)的。沒有職業(yè)化，中國就沒有法制。謝謝。
主持人：非常感謝。接下來看看我們其他朋友還有沒有想要提問的？這位先生。
提問：你好，孫教授，歡迎您到鎮(zhèn)江做講座，給我一個機會提問。有這么一個問題，關(guān)于國有資產(chǎn)流失的問題。曾經(jīng)有人向市檢察院舉報，反映某個企業(yè)，國有企業(yè)它資產(chǎn)流失，但是流失確實是流失了，但是檢查機關(guān)去把它推向政府，因為這個企業(yè)是政府管轄的，它在這個答復當中有這么句話，正式將原國有公司變成自然人公司是在特定的歷史條件下可采用的特殊措施，并得到當時市政府有關(guān)領(lǐng)導的認可，由于這個市領(lǐng)導的認可，將大量的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給個人，這個是合法的嗎？請問孫教授，謝謝。
孫笑俠：這位先生剛才講的這個問題，因為案件肯定是一個真實案件，那么，我想用三言兩語我簡要的說一下只能夠抽象的講，不知道事實真相，真實材料沒有看過。確實我們現(xiàn)在國有資產(chǎn)流失這個問題非常嚴重，特別是在前面的十多年當中，國有資產(chǎn)的流失當中有時候會帶上一個非常巧妙的面具說是改革，通過改革的這樣一個途徑，這樣的一個方式，把國有的資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到個人身上，而且政府當時可能，我想這個背景我不太了解，根據(jù)你剛才提供的這么一些簡要的線索來看，當時這個政府做這個決策，似乎有它的原因。說，不得已，是出于這樣一個不得已的原因我把它轉(zhuǎn)移給這個個體，個人。我覺得這里面暴露出來的問題在哪里呢？暴露出來的問題還是一個實體跟程序的問題。政府在做這個決定，事后被糾纏，事后被糾纏也可以，正面的說被關(guān)注。我要問一個問題，政府做這個決策，是經(jīng)過正當?shù)某绦蛄藛�？我們一切都要從程序說話，你領(lǐng)導人，一個領(lǐng)導，縣長一個人批示說，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他了，還是經(jīng)過了黨委常委會開會，縣長辦公會議開會，有沒有這樣的辦公會議的決策程序��？如果程序上沒有經(jīng)過，你再充分的理由，你說當時處于那個情況，我只能夠這樣批給他，也不行，那這個有責任，這個縣長就是有讓國有資產(chǎn)流失的黑鍋，要讓他背了，你有追究他責任的必要了。既使當時有充分的理由要轉(zhuǎn)移的話，你也要經(jīng)過程序，我們現(xiàn)在反思這個案件的話，有一個經(jīng)驗教訓，所有的領(lǐng)導人，所有手中有權(quán)利的人，千萬要運用一個非常重要的法律賦予你的權(quán)利，也是你的工作方法，這樣武器很重要，手里有權(quán)利，你必須要配一樣保險的東西，這個保險的東西就是程序，讓程序保證你不犯錯誤，你現(xiàn)在事后被人家追究，你有理也說不清了，所以這個程序很重要，我們的政府官員，所有手里有權(quán)利的人一定要關(guān)注法律上的程序。法律沒有規(guī)定的話，它也有行政程序。辦事程序。國有資產(chǎn)流失這個問題，事實我不清楚，我不談了。但是，里面的程序一定是有問題的。剛才說到，他是一個人決定，沒有經(jīng)過程序。謝謝。
主持人：謝謝，在法律面前程序優(yōu)先。我們再提一個問題好嗎？中間的這位先生。
提問：孫教授，我們都知道法律首先是程序優(yōu)先，但是你剛才談到了民意對于程序的副作用。但是這是一種顯性的，在我們中國權(quán)利對程序的干擾才是隱性的，而且更大的。今天產(chǎn)生的一些民憤的案件都是懂法、執(zhí)法的人犯的。不懂法的人一般犯的都是小的案件。在中國的法制當中，如果不能解決權(quán)利和法律的關(guān)系，那么法制的建設前途應該來說是坎坷的。
中國一直講以法來治國，中國和西方不同的是它不是一個純法律的國家。法律不能完善所有的一切，怎樣根據(jù)中國的特色，把理跟法兩條路走下去，以理彌補法的不足，這方面我想聽聽您的見解。謝謝。
孫笑俠：這位先生提了兩個問題都是非常宏觀的問題。我覺得他在思考這兩個問題，也是跟我們大家一樣，都關(guān)注。包括搞法律、研究法律的人也要關(guān)注這兩個問題，這是兩個很重要的問題。
前面這個問題談的是法律和權(quán)力的關(guān)系，這個權(quán)力是公權(quán)。第二個問題是談的法律與道德的問題。理就是道德。前面是法律與權(quán)力，后面是法律與道德。確實是中國法制化建設當中的兩大問題。我們在民間所有聽到看到的現(xiàn)象來看，法制推行的過程當中，確實民意也好，司法也好，最后都是被公權(quán)控制的，似乎公權(quán)是最最核心的部位。公權(quán)力再一個法制的國家，說這個因然的狀態(tài)，一個法制的國家，權(quán)力是受制于法律的。就是通過法律來控制公權(quán)力，我96年的一本書《用法律對行政的控制》。也就是說的是對行政權(quán)力的控制。我想在公權(quán)力如果說要保護公民權(quán)利的時候，在這樣的情況下，我認為，這是一個符合法律的現(xiàn)象，是一個非常好的現(xiàn)象。大多數(shù)的案件是出現(xiàn)在這樣的情況下。正常常態(tài)下，公權(quán)力是為了實現(xiàn)公民的私權(quán)利，保障公民權(quán)利。但是這也有在一定的比例當中，公民的權(quán)利受到公權(quán)力侵犯的。公權(quán)力對公民的權(quán)利，對私權(quán)利進行侵犯。在這樣的情況下，需要找一個中立的機關(guān)，既不站在私人角度，又不站在國家公權(quán)力的角度。這個機關(guān)是誰？只能夠是法院。所以在政治體制的設計當中，我們國家也不例外，我們的憲法，中華人民共和國憲法，第一部憲法，毛主席起草，1953年起草，54年通過的，第一部憲法里面就規(guī)定，人民法院依法獨立行使政權(quán)，所謂依法獨立行使職權(quán)是說它是公立的，不是政府的某一個部門，我們的政治體制在起草的時候就設立了這樣一個司法機構(gòu)，讓它中立于原告和被告，中立于民間的力量，中立于政府的力量，中立于私人，也中立于公家，是這樣一個中立關(guān)系。因此公權(quán)力的干預你可以在人大，比方說對人大的制訂法律，你可以進行干預，提出政府的意見，都可以。在立法階段去干預。這都是很正常的。哪個國家都可以這樣。公權(quán)力干預立法，但是你不能用公權(quán)力干預司法，這個階段要分得清楚，立法就是立法，公權(quán)力可以干預，但是司法你就不能干預了。從原理上來講是這樣。我們目前的這個狀況和30年之前的這個狀況比較，確實發(fā)生很大變化。現(xiàn)在我們的政府，已經(jīng)成為行政訴訟案件的被告，從1990年開始。90年出臺了一個法律，老百姓可以把政府告到了法院。這叫民告官制度，讓法院來審理你們之間的糾紛。所以這個制度可以說對中國是有劃時代意義的。90年出臺，現(xiàn)在今年是第19個年頭。這個制度現(xiàn)在已經(jīng)執(zhí)行，總比沒有好。盡管這個制度施行的還不是特別完善，但是已經(jīng)在做了。所以政府現(xiàn)在有時候嘆苦經(jīng)，公安機關(guān)等等部門，現(xiàn)在搞法制了，我們要注意了。一不小心被告到法院了，局長都不愿意去，都叫我們?nèi)チ�。他們現(xiàn)在都要小心，這是一個好現(xiàn)象，政府越小心，公民權(quán)利更多的得到保障。這是一個權(quán)利和法律的關(guān)系。
這位先生第二個問題更復雜了。在古代中國有理、法結(jié)合。中國這個社會演變盡管過了幾千年了，但是至今為止仍然是中國人觀念當中禮還是很重要的。這個禮在現(xiàn)代社會當中，就變成是一種道德觀念。人與人之間的情理、情感、情面，我和你之間是鄰居，是同事、是朋友。做生意的時候又變成朋友，這時候，我們相互之間的關(guān)系要通過一種道德、理的道德范疇來處理。情理、情感、情面。有時候在問，問中國人說，什么叫面子�。看蚬偎疽v面子。中國人辦一個案件，辦一個事情，到工商局去辦一個登記，我們家要造房子，要到城建局、規(guī)劃局登記，獲得批準。這里面要想找一個熟人，我要打官司，要找一個熟人，法院院長你認識嗎？民議庭認識嗎？打打招呼，我哪天請他吃飯好不好？這是一種情理、情感。問中國人，什么叫面子？這肯定知道，問幼兒園的阿寶，你知道什么是面子嗎？阿寶會意的一笑，他還會說，大寶問小寶借橡皮擦，小寶，橡皮擦借一下，小寶說，不借。大寶說，一點面子不給啊。中國人對面子很熟悉，但是你問一個外國人，問一個洋人，面子，FACE，沒有辦法翻了，那么問洋人，你知道中國人說的FACE是什么嗎？洋人木然，根本不知道什么是面子，只有我們中國人知道，所以我們中國人在處理人際關(guān)系當中，情理、情感、情面，這種傳統(tǒng)的東西還是非常明顯的。這怎么辦？司法里面又強調(diào)說，不要考慮這些。你說是不是很復雜？所以法院的司法活動，它是有意識的在制度設計的時候，有意識的設計成一種程序，這種程序，讓我們的案件的當事人，不要過多的考慮情理、情面、情感。不要過多的考慮。所以，程序是讓情理、情感、情面這種東西排斥掉，盡量少考慮。
我說一個形象的東西，大家不知道以前有沒有看到過，我今天有PPT，不知道能不能放。在外國，法院，總是有一個女神，一個女的，穿著白色的袍，這只手拿寶劍、一只手拿著一個天平。這個大家看到過吧，這個是什么？這個叫正義女神。在古希臘傳說當中有四大女神，她是正義女神。為什么要放在法院呢？象征著正義。為什么她象征著正義啊？一個年紀輕輕的女性可以象征正義，為什么我胡子都白了，我不能象征正義呢？而且還讓她戴了一個面具，不是面具，蒙眼布。正義女神為什么戴一個蒙眼布��？一條黑色的布把自己的眼睛蒙起來。那我把它的形象再描述一下，白袍、女性、金冠、受持寶劍、左手天平，腳下踩著一條蛇、一只狗。還有一本書，還有一個人的骷髏頭。所有的這個形象，最重要的是她的蒙眼布，我先不說蒙眼布。白袍象征什么？象征著純潔無暇。王冠，象征著正義至高無上。女性，這個是有來歷的。說天上的神仙，天庭里面的眾神失和，都在吵架、打架，宙斯旁邊站出一個女性說，神，我來解決他們的糾紛吧，一看，是一個女的，還把自己的眼睛蒙起來，大家就想，如果是年輕的小伙子的話，會受水仙女的勾引，如果是一個年長的人又老于世故，不敢跟權(quán)勢抗爭，所以這個女性來調(diào)停，解決眾神之糾紛是最合適的。她手里的寶劍象征著制裁嚴厲，手里的天平象征著公平、正義。那腳下的蛇和狗呢？蛇代表仇恨、狗代表友情。也就是說，蛇與狗，仇恨與友情都不得影響裁判。那腳下的那本書呢？是法典，是她立身之本，她站在法典上是立身之本，人的骷髏頭象征著人生短暫，而正義是永恒的。是一種對比關(guān)系。最后我們再講蒙眼布。起到什么作用？蒙眼布就是蒙上眼睛以后，我拒絕看到一些不該看的東西，我拒絕去思考不該思考的東西，我要排除法律之外的因素的過多考慮。排除過早的對結(jié)果進行把握。所以，歸納起來說，正義女神的蒙眼布它就是指的是法律程序，程序就是自我約束。它不是盲目的，而是一種自我約束。我剛才說的這個話是16世紀的一個意大利的法學家所講的話。
這就是說明，我們中國要施行法制的話，要讓我們的民眾能夠相信法官，那你法官首先要職業(yè)化，你職業(yè)化必須要按照程序來辦事情，不要過多的考慮人情、世故，當然這個事情很復雜，這位先生提的問題在現(xiàn)實當中很復雜，我想我只能夠談到這里。謝謝。
主持人：謝謝，我們孫教授的回答非常的專業(yè)，也非常的通俗易懂，讓我們現(xiàn)場的觀眾朋友學了不少的法律知識，我們再一次用掌聲感謝孫教授，謝謝。今天的活動就到此結(jié)束了，謝謝來到現(xiàn)場的各位觀眾朋友，大家下次再見。