主講人：黎建飛
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
中國(guó)人民大學(xué)殘疾人事業(yè)發(fā)展研究院副院長(zhǎng)
中國(guó)民商事法律科學(xué)研究中心勞動(dòng)和社會(huì)保障法研究所所長(zhǎng)
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院海商法、保險(xiǎn)法研究所主任
主持人：郭 輝
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院2008級(jí)博士研究生
特邀嘉賓：史彤彪
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
主持人：同學(xué)們對(duì)黎老師可能不是很熟悉，特別是法理的同學(xué)，我首先對(duì)黎老師作一下簡(jiǎn)單的介紹。黎老師現(xiàn)在是我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院的教授、博士生導(dǎo)師、中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科研究中心勞動(dòng)和社會(huì)保障法研究所所長(zhǎng)， 也是海商法研究所主任。他也有很多的社會(huì)兼職，譬如說(shuō)中國(guó)法學(xué)會(huì)勞動(dòng)法學(xué)會(huì)常務(wù)理事、中國(guó)法學(xué)會(huì)社會(huì)法學(xué)會(huì)常務(wù)理事等。黎老師在1979年-1983年畢業(yè)于西南政法大學(xué)，（75年我剛出生 可能在座的不少同學(xué)還沒(méi)出生）然后又接著攻讀碩士，90年在中國(guó)社科院畢業(yè)，獲得法理學(xué)博士。所以說(shuō)，黎老師雖然是研究勞動(dòng)法的但是他以前是法理學(xué)畢業(yè)的。今天晚上黎老師給我們講的主題是“法理學(xué)的應(yīng)用價(jià)值”，從這個(gè)意義上講，我想今天晚上的講座一定是非常精彩。下面我們有請(qǐng)黎老師。
黎老師： 謝謝！ 剛才的介紹已經(jīng)很詳細(xì)了，但已婚他沒(méi)有介紹，這說(shuō)明簡(jiǎn)歷得搞詳細(xì)一點(diǎn)。今天晚上這個(gè)題目，是史彤彪老師給我出的題目，要我給法理的同學(xué)做一個(gè)講座。這對(duì)于我而言非常麻煩，因?yàn)槲业弥匦氯懜�，畢竟離開這個(gè)地方已經(jīng)很久了，但我還是心存感激。感激法理學(xué)非常寬容：對(duì)一個(gè)逃跑者（我算是一個(gè)逃跑者，以前學(xué)習(xí)法理學(xué)，本科時(shí)特別喜歡法理學(xué)，碩士時(shí)是法理學(xué)專業(yè)，博士時(shí)是法理學(xué)專業(yè)，結(jié)果學(xué)完之后就當(dāng)了逃兵）十分地寬容。逃兵在中國(guó)可是不太好辦的，回來(lái)一般是要審查的（一般是右派之類的）。而且現(xiàn)在甚至還邀請(qǐng)我回來(lái)，這就更難得了。在五百?gòu)?qiáng)公司都有一個(gè)規(guī)矩，凡是離開的人再回來(lái)是不要的，無(wú)論你這匹馬有多好，回頭草絕對(duì)是吃不了的。所以說(shuō)，法理學(xué)非常偉大，對(duì)于一個(gè)逃跑者和回來(lái)的人都能夠接受。今晚講座的題目叫做“法理學(xué)的應(yīng)用價(jià)值”，在我看來(lái)第一項(xiàng)功能就是能夠接受逃跑的人。這算是他的第一項(xiàng)應(yīng)用價(jià)值——具有寬容和包容的價(jià)值。 如果按計(jì)件工資的話，對(duì)于我而言， 已經(jīng)是完成一件工作了。
接下來(lái)我要講一下法理學(xué)學(xué)科本身的一個(gè)價(jià)值。因?yàn)槲乙泊_實(shí)一直都是學(xué)習(xí)法理學(xué)的，從一開始上學(xué)我就喜歡法理學(xué)，在它上面投入了不少精力，盡管沒(méi)有學(xué)出來(lái)，但是可能有一些體會(huì)。從它的應(yīng)用價(jià)值的角度來(lái)講:
第一個(gè)方面是其方法的價(jià)值 即法理學(xué)作為一種方法論對(duì)于法學(xué)的價(jià)值。法理學(xué)在西方叫做法律哲學(xué)，而哲學(xué)無(wú)論是哪個(gè)學(xué)派，都是解決世界觀和方法論的問(wèn)題。法理學(xué)也是一樣的，它解決的是法學(xué)的世界觀和方法論，或者說(shuō)解決法學(xué)研究者對(duì)于法律的看法、觀念和方法。首先我們要從方法入手，因?yàn)槲业靡嬗诜ɡ韺W(xué)也先是在方法論上面。舉一個(gè)例子，任何一個(gè)部門法學(xué)都會(huì)首先考慮法的開始，無(wú)論是民法，刑法，環(huán)境法還是勞動(dòng)法。人們給勞動(dòng)法一個(gè)公認(rèn)的開始時(shí)間是1802年英國(guó)頒布的《保護(hù)童工法》。若只對(duì)這樣的一個(gè)開始作為部門法來(lái)研究，我們會(huì)聯(lián)想到工業(yè)革命之后所引起的變化，然后從工業(yè)革命產(chǎn)生的法來(lái)分析。但是如果我們用法理學(xué)方法論來(lái)研究，我們就會(huì)得到更多的結(jié)論和更多的感受。對(duì)于1802年的《保護(hù)童工法》，我就得出了至少四個(gè)方面的結(jié)論，并將它們帶入了我的文章與研究中。下面我將向大家介紹我運(yùn)用法理學(xué)方法論得出的結(jié)論。
首先是法的起源 法理學(xué)的第一課就會(huì)告訴你不同地方的法是什么時(shí)候起源的以及關(guān)于起源的各種學(xué)說(shuō)。西方認(rèn)為它是人的一種需要；馬克思主義認(rèn)為它是一種階級(jí)斗爭(zhēng)的產(chǎn)物；恩格斯的《家庭、私有制及國(guó)家的起源》則認(rèn)為是國(guó)家。讓我們?cè)偻翱矗?/SPAN> 摩爾根的《古代社會(huì)》告訴我們?cè)忌鐣?huì)的狀態(tài)以及法的萌芽階段。所有的這些東西就給我們很多啟示。對(duì)于1802年《保護(hù)童工法》這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，我們從法的起源上面就會(huì)思考《勞動(dòng)法》為什么會(huì)出現(xiàn)這么晚？為什么它沒(méi)有和人類社會(huì)一同開始，而是在19世紀(jì)初期才出現(xiàn)？在這樣的一個(gè)背景下考察它的起源時(shí)，我們就看到了它不只是工業(yè)革命的產(chǎn)物，還看到了它與其他法律的不同。它沒(méi)有產(chǎn)生于人類自身早期的行為，也沒(méi)有隨著階級(jí)、國(guó)家的出現(xiàn)而出現(xiàn)，它純粹是社會(huì)與法律發(fā)展到一定階段過(guò)后的一個(gè)新的產(chǎn)物，帶有此階段的特征。因此，在這個(gè)階段產(chǎn)生的法的規(guī)定性也就不同于人類早期法律的自然形成過(guò)程。它的產(chǎn)生沒(méi)有伴隨人類開始的需要，也不具備其特征，因此它更具有法的階段性。由這個(gè)現(xiàn)象我們?cè)賮?lái)進(jìn)行最后的分析：我們會(huì)得出《勞動(dòng)法》更多地適用于工業(yè)社會(huì)的勞動(dòng)關(guān)系而不太適合于現(xiàn)在的一些社會(huì)關(guān)系，如飛行員和保險(xiǎn)推銷員。進(jìn)而明白了飛行員的一些現(xiàn)象我們用《勞動(dòng)法》是解釋不通的。事業(yè)單位不能用《勞動(dòng)法》來(lái)調(diào)整則是因?yàn)閯趧?dòng)法不是適用于人類勞動(dòng)的一般規(guī)則，它只能解決特定情況下出現(xiàn)的特定情況，而且它的對(duì)象和調(diào)整范圍都是十分特定的。
其次是法理學(xué)會(huì)關(guān)注法的特征的研究 將其特征放在特定的歷史類型里面，可以得出不同的歷史類型會(huì)有不同的特征。我們可以把《勞動(dòng)法》放在資本主義社會(huì)，利用資本主義法的幾個(gè)特征，從法理學(xué)上直接套過(guò)來(lái)。但作為一個(gè)研究生、博士生或者教授，則還應(yīng)該看到它是一種工業(yè)革命過(guò)后產(chǎn)生的規(guī)則，具有一些后出現(xiàn)的法律的特征。首先這些特征并不像人類早期自身特征那么規(guī)范，難以形成一種規(guī)范性的體系�！秳趧�(dòng)法》是一部不具備邏輯體系的法律，它的每一項(xiàng)內(nèi)容都只是勞動(dòng)行為在不同情況下的不同表現(xiàn)，互相之間沒(méi)有什么聯(lián)系。這種法律的實(shí)用性特征非常強(qiáng)，但人們至今都沒(méi)有解決它內(nèi)在的邏輯問(wèn)題。從法的特征上我們可以看到后現(xiàn)代的法律（也就是后社會(huì)產(chǎn)生的法律）學(xué)起來(lái)比較麻煩與無(wú)聊。有些人學(xué)習(xí) 《勞動(dòng)法》或許狀況會(huì)好一些，有些人學(xué)更新的法就會(huì)覺得這些法律怪怪的，它們不像民法、刑法那樣來(lái)源于人類自身的需求和自身的規(guī)則，會(huì)讓你感覺它們的對(duì)策性非常強(qiáng)而邏輯性不強(qiáng)，難以給人們一種理性的美感。
再次是法的歷史類型。法的最簡(jiǎn)單的四種類型為奴隸社會(huì)的法，封建社會(huì)的法， 資本主義社會(huì)的法和社會(huì)主義社會(huì)的法。我們從這四種歷史類型中看出了社會(huì)與法進(jìn)步的必然性。由這種社會(huì)與法進(jìn)步的必然性，我們對(duì)《勞動(dòng)法》的發(fā)展，對(duì)《勞動(dòng)合同法》引起的爭(zhēng)議就有一個(gè)非常理性和穩(wěn)定的認(rèn)識(shí)�！肚芈伞分杏涊d秦朝光殺人的手段就有數(shù)十種。而現(xiàn)在我們幾乎廢除了死刑（即使有死刑的時(shí)候也盡量選擇注射），我們?cè)诿穹ㄉ厦嬉哺嗟貜?qiáng)調(diào)了對(duì)個(gè)體的保護(hù)，在平等觀意義上我們也進(jìn)行了修正。在消費(fèi)者和生產(chǎn)者之間我們更加注重弱者。對(duì)于《勞動(dòng)法》也是這樣。如工傷保險(xiǎn)方面。首先第一階段是工人愿意承擔(dān)工傷，結(jié)論是工傷自負(fù)。因?yàn)楫?dāng)他選擇勞動(dòng)行為的時(shí)候就意味著選擇了風(fēng)險(xiǎn)，出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)了，你是活該的。后來(lái)覺得這樣很過(guò)分，且隨著社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展，責(zé)任分得清楚了。如果是老板的責(zé)任的話老板來(lái)負(fù)。但真的要分清責(zé)任很難，等責(zé)任分清，很多事兒早就過(guò)了。更何況有時(shí)責(zé)任還沒(méi)分清傷者就已躺在床上起不來(lái)了。慢慢地，情況就發(fā)展到了現(xiàn)在的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任就是根本不管是誰(shuí)的責(zé)任。實(shí)際上它得出來(lái)的結(jié)論就是：老板就應(yīng)該負(fù)責(zé)勞動(dòng)者的責(zé)任。因?yàn)楣鹿式^大部分需要以違章為前提，如果不違反操作規(guī)則的話，很少會(huì)出現(xiàn)工傷事故。我在當(dāng)工人時(shí)就曾因違反操作規(guī)則而發(fā)生了事故,好在當(dāng)時(shí)并無(wú)大礙,否則今天晚上在這里講課的就是另一個(gè)哥們兒。繼續(xù)回到主題，根據(jù)上面我們所說(shuō)的，那么你就會(huì)有這么一種感覺---你基本不用擔(dān)心人類社會(huì)會(huì)怎么樣，出現(xiàn)法西斯也好，出現(xiàn)專制也好，出現(xiàn)焚書坑儒也好，社會(huì)始終會(huì)向著一種從野蠻到文明、從非人道到人道、從更加有利于人的發(fā)展的這樣一個(gè)方向前進(jìn)。無(wú)論你怎么改變或阻止它，無(wú)論哪個(gè)領(lǐng)導(dǎo)人出現(xiàn)，它總的趨勢(shì)是不變的。所以《勞動(dòng)合同法》出現(xiàn)了這么多的爭(zhēng)論我們也就覺得沒(méi)有關(guān)系了。它的八小時(shí)工作制度是不可阻礙的。從饑餓政策到現(xiàn)在的最低工資保障亦是如此。這些年這些方法直接影響到我最近的文章。這三十年我把《勞動(dòng)法》放在了歷史類型這樣一個(gè)角度來(lái)研究它，因而我得出了更加生活化的結(jié)論。
最后則是法律體系。法理學(xué)上面也叫作法系。法系給人的思考是兩大法系的特點(diǎn)。可能我們學(xué)完法理學(xué)部門法的時(shí)候就不再管兩大法系了，因?yàn)橹灰以谟盟臅r(shí)候知道它在哪里就行了。但是如果我們?cè)谘芯康臅r(shí)候能將其帶入 ，你會(huì)發(fā)現(xiàn)那有很大的價(jià)值。我們?nèi)砸?/SPAN>1802年的《保護(hù)童工法》為例。因?yàn)槲覀冎烙⒚婪ㄏ凳桥欣�，它的法律是很長(zhǎng)的一串名字，通常是為了什么什么而制定法，還不是我們所說(shuō)的law。不像我們的成文法如《保護(hù)童工法》。如我翻譯的《英國(guó)的法律解釋》和《美國(guó)憲法解釋與判例》這兩本書，英美法系就沒(méi)有這樣的名字，它不是這樣使用法律的名字。這個(gè)就是法系的特征，我知道了，我就可以去找這個(gè)東西，我發(fā)現(xiàn)它是為了保護(hù)兒童的健康，使之符合社會(huì)的道德規(guī)范而制定的一種規(guī)則。這樣一個(gè)法的名稱給我們的啟示就是：它不是我們所理解的簡(jiǎn)單的一部《保護(hù)童工法》，實(shí)際上你去讀懂并思考的話，你會(huì)知道英美法系不可能有這樣的法律名稱。稍微準(zhǔn)確一點(diǎn)的翻譯是《學(xué)徒工健康和道德法》。人類社會(huì)在《勞動(dòng)法》上面始終追求的兩個(gè)東西就是道德與健康，對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)行為要符合道德需求并且不危及其健康。無(wú)論工時(shí)的縮短、工資的最低保障、勞動(dòng)、環(huán)境、衛(wèi)生 與安全，都是以這兩個(gè)為起點(diǎn)。所以不能夠說(shuō)只要?jiǎng)趧?dòng)者愿意，我們就可以不去管他們的權(quán)益。那這樣子勞動(dòng)者的權(quán)益將得不到保護(hù)，最后就會(huì)產(chǎn)生道德或健康的問(wèn)題---就是《勞動(dòng)法》所要解決的兩個(gè)問(wèn)題。
由此可見，我們僅從法理學(xué)的方法論去分析人類最早出現(xiàn)的第一部勞動(dòng)法，就可以得到這么多的啟示和結(jié)論，從而使我們的研究顯得更加扎實(shí)。通過(guò)這樣的研究，你也會(huì)感到自信。它們都是經(jīng)過(guò)你思考而得出的結(jié)論，是經(jīng)得起檢驗(yàn)的，可以和別人討論。這比單純地就這部法律去研究、去網(wǎng)上搜索好多了。很多文章讀起來(lái)讓人覺得淺顯，我認(rèn)為就是在方法論上存在問(wèn)題，他們沒(méi)有把命題放在更加哲學(xué)、更加理性、更加歷史的背景下進(jìn)行思考，使其深化 。這就是是從方法的價(jià)值角度上分析法理學(xué)的應(yīng)用價(jià)值。
第二是定理的價(jià)值 定理就是規(guī)律、定律、規(guī)則等。法理學(xué)是研究基本定理的學(xué)科，它是一門高度抽象的學(xué)科，它將從所有的法律中抽象出一些共性的、帶有一些規(guī)律性的定理、基本定律。而對(duì)基本定理的遵守和貫徹問(wèn)題，我覺得是我們目前存在著的非常大的問(wèn)題。這種問(wèn)題表現(xiàn)在我們的研究當(dāng)中，表現(xiàn)在我們的立法當(dāng)中，表現(xiàn)在我們的司法當(dāng)中，還表現(xiàn)在我們的教學(xué)當(dāng)中。定理的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了你去讀一些法律條文，中國(guó)這種法律條文，用我們以前的一位副部長(zhǎng)的話來(lái)說(shuō)，高中以上的文化水平就能讀懂。 因?yàn)樗姆梢蟮臏\顯化， 要求簡(jiǎn)單明了，這就是為什么有這么多的人選擇司法考試，而且也很容易通過(guò)的原因。它很容易，沒(méi)有什么很神秘的東西，在我們那個(gè)年代我們認(rèn)為法學(xué)研究生是最好考的，外來(lái)專業(yè)過(guò)來(lái)考，一考一個(gè)準(zhǔn)。為什么會(huì)出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？因?yàn)樗⒅氐氖菍?duì)一些條文的感覺，所以特別簡(jiǎn)單。但實(shí)際上，如果你真的要考上法學(xué)研究生，或者說(shuō)真的把法律學(xué)進(jìn)去，又或者說(shuō)要有法律的思維、具有法律的邏輯性，不經(jīng)過(guò)法理學(xué)的嚴(yán)格訓(xùn)練就想要達(dá)到那種程度是非常難的。 因?yàn)橐勔粋�(gè)法律，要談一個(gè)法律現(xiàn)象，出租車司機(jī)都能作到，賣西瓜的也能談。尤其是那些涉及到人類社會(huì)基本規(guī)則的，就更簡(jiǎn)單了——偷盜是違法的，殺人要償命，借錢要還。這些原理都是法律，人類都來(lái)源于這些原理，但你作為一個(gè)專業(yè)工作者就不只是這樣。 就像我上次和姚老師一起復(fù)試一個(gè)考生，就問(wèn)他買了車票不檢票，出了事故該不該負(fù)責(zé)任的問(wèn)題，結(jié)果他天上地下扯了一陣子，還不如那些賣西瓜的人說(shuō)得清楚。不僅沒(méi)說(shuō)到理論上，連問(wèn)題都沒(méi)有說(shuō)清楚，這就非常不好。那么為什么我們要強(qiáng)調(diào)它的定理呢？我們從愛因斯坦那得到答案。愛因斯坦很有意思，他說(shuō)他的一生， 一半用于政治 ，一半用于方程。這個(gè)方程可能是翻譯過(guò)來(lái)的，因?yàn)槲覜](méi)有看原著，也許不應(yīng)該用方程這個(gè)詞， 但現(xiàn)在就繼續(xù)用這個(gè)方程。他說(shuō)，方程對(duì)于我而言更重要些，因?yàn)檎问茄矍暗臇|西，而方程確是永恒的。法理學(xué)它實(shí)際上探討的就是法的永恒的質(zhì)的規(guī)定性，也就是說(shuō)當(dāng)部門法在不停的思考著現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的出現(xiàn)的一些規(guī)則，如《勞動(dòng)法》在忙于飛行員跳槽怎么辦的時(shí)候，也就是它要通過(guò)這種現(xiàn)實(shí)的對(duì)策來(lái)滿足當(dāng)下的需要的時(shí)候，法理學(xué)則在平靜地冷靜地思考著法律的一般規(guī)則。通過(guò)對(duì)這種規(guī)則的思考而得出來(lái)的定理是具有永恒意義的。行為規(guī)則是可變的，是多變的，是實(shí)用的，但是它是變異的，而法的規(guī)則卻是永恒的，是必須遵守的。所以霍金在最后評(píng)價(jià)愛因斯坦的時(shí)候說(shuō)，廣義相對(duì)論的愛因斯坦方程是他最好的墓志銘和紀(jì)念物，它將與宇宙同在。“E=mc2”，就這么幾個(gè)字，愛因斯坦的一生就這幾個(gè)字就夠了。當(dāng)然對(duì)于我們這些常人來(lái)說(shuō)，要?jiǎng)?chuàng)造定理是很難的，但是我們至少要知道并且強(qiáng)調(diào)法理學(xué)的定理，否則后患無(wú)窮。 我將從三個(gè)方面來(lái)舉例說(shuō)明這一點(diǎn)。
首先我們從法理學(xué)上知道了這樣一個(gè)定理：法理學(xué)告訴我們 (這是教科書上的原文， 咱們?nèi)舜蟮姆ɡ韺W(xué)教科書) 不能一方只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)另一方只承擔(dān)義務(wù)不享受權(quán)利。 實(shí)際上這句話就簡(jiǎn)化為‘無(wú)義務(wù)的權(quán)利，無(wú)權(quán)利的義務(wù)’。這樣一種像繞口令一樣的定理對(duì)我的研究起了至關(guān)重要的作用。一個(gè)新華社的記者給我做專訪的時(shí)候說(shuō)，拖欠工資的事情，對(duì)老板也要有所體諒。因?yàn)樗热チ艘粋�(gè)老板那，老板就在那里叫苦說(shuō)：“為什么要拖欠建筑工地工人的工資？因?yàn)闃I(yè)主和開發(fā)商沒(méi)有給我拿錢。開發(fā)商說(shuō)我沒(méi)有給你拿錢，發(fā)包方?jīng)]有給我拿錢，我們層層都沒(méi)有拿到錢 所以我拖欠你的工資也是沒(méi)有辦法的。不可能說(shuō)我自己掏錢出來(lái)。”老板還會(huì)說(shuō)：“你沒(méi)有拿到工資，我產(chǎn)品沒(méi)賣出去。你生產(chǎn)的杯子堆在庫(kù)房里面，產(chǎn)品沒(méi)賣出去我不能貼現(xiàn)，你怎么能貼現(xiàn)呢？”這就是馬克思主義經(jīng)濟(jì)學(xué)里面W變C的過(guò)程，W這個(gè)環(huán)節(jié)沒(méi)完成怎么辦呢？你完成不了這個(gè)過(guò)程，又怎么能來(lái)向我要錢呢？于是就產(chǎn)生了這樣一種現(xiàn)象：你如果想要這個(gè)崗位，就要先交崗位押金。這種觀念在西部還是很盛行。我去問(wèn)那些工人，工人們就說(shuō)：“如果你不先交崗位押金，老板的工廠就開不起來(lái)，工廠開不起來(lái)就沒(méi)有工作做，我也就賺不到錢。” 所以說(shuō)最后還會(huì)得出工人需要老板的剝削，沒(méi)有老板的剝削工人是活不下去的這樣的結(jié)論。如果把這個(gè)結(jié)論放在法理學(xué)的環(huán)境下來(lái)考察，它的荒謬性就非常明顯，而且我們還可以從中得到一些定理性的東西：第一就是勞動(dòng)者不能承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。勞動(dòng)者不能承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，為什么呢？因?yàn)槲椰F(xiàn)在的勞動(dòng)是按照你的指令來(lái)進(jìn)行的，不僅是按照你的指令勞動(dòng)，而且是為你勞動(dòng)。我所做的僅僅是勞動(dòng)過(guò)程中的一個(gè)行為，就像你在勞動(dòng)過(guò)程中需要用水、用電一樣，你消耗掉了水和電，無(wú)論這個(gè)水和電的做功是怎么樣的，水和電的成本都已經(jīng)付出去了。對(duì)于勞動(dòng)者而言也是這樣，無(wú)論我這個(gè)勞動(dòng)成果怎樣，你必須付給我勞動(dòng)過(guò)程中的勞動(dòng)報(bào)酬。更何況，你的這個(gè)結(jié)果我是完全得不到的，即便你賺到的好幾個(gè)億，你也不會(huì)分給我?guī)浊f(wàn)。那么，既然我不能參與決策，我不能決定是否生產(chǎn)杯子以及應(yīng)該生產(chǎn)多少個(gè)杯子，我又為什么要為它賣不出去而負(fù)責(zé)呢？所以說(shuō)，勞動(dòng)者不能承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn) 。第二，勞動(dòng)者不承擔(dān)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槲沂菫槟愣鴦趧?dòng)的，我創(chuàng)造出來(lái)的價(jià)值無(wú)條件地全部歸你所有。作為一個(gè)投資者，你要賺錢，本來(lái)應(yīng)該你自己來(lái)勞動(dòng)。你投資，你勞動(dòng)，你賺錢，這是一個(gè)非常符合邏輯的一個(gè)過(guò)程。但現(xiàn)在的情況是：你投資，你賺錢，我勞動(dòng)。所以我是在為你勞動(dòng)，所以我所有的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由你來(lái)承擔(dān)。
勞動(dòng)者的勞動(dòng)完全是因?yàn)楣椭鞫嬖诘模虼藙趧?dòng)者不能承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，勞動(dòng)者不承擔(dān)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。這樣兩個(gè)結(jié)論通過(guò)法理學(xué)的‘權(quán)利與義務(wù)’不可分離性得出來(lái)以后，我們?cè)凇秳趧?dòng)法》上面對(duì)于拖欠工資、生產(chǎn)安全事故、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任等一系列問(wèn)題的理論就扎實(shí)了，我們的依據(jù)就非常充分了，而且可以用在很多方面上面。從此以后，在你的思維體系里碰到了類似的問(wèn)題你想都不用想就可以回答，知道這個(gè)問(wèn)題該如何解決，而非街談巷議和賣西瓜的人一樣可以說(shuō)出很多種結(jié)論。但你的結(jié)論一定是唯一的：這個(gè)責(zé)任肯定是顧主的。所以說(shuō)這個(gè)定理就是我們研究的定理。我們現(xiàn)在在立法當(dāng)中正是由于不遵守這個(gè)定理，被整得是苦不堪言，最典型的就是法律的溯及力的問(wèn)題。法律的溯及力是法理學(xué)要告訴我們的，而且法理學(xué)會(huì)告訴我們法律是沒(méi)有溯及力的。除非在立法上或是其他的方面有明確的規(guī)定，我們現(xiàn)在的法律常常不遵守這樣的定理，導(dǎo)致現(xiàn)在在實(shí)踐當(dāng)中苦不堪言�，F(xiàn)在人們對(duì)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》怨聲載道，認(rèn)為增加了雇主的成本。其實(shí)大家都清楚，《勞動(dòng)合同法》增加不了成本。成本是工資和社會(huì)保險(xiǎn)，《勞動(dòng)合同法》并不涉及這兩個(gè)方面，所以無(wú)法增加成本，真正增加成本的是后面頒布的《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》。但是社會(huì)并不了解，它把所有的這方面的法律都認(rèn)為是《勞動(dòng)合同法》，所以它都認(rèn)為是《勞動(dòng)合同法》造成的。對(duì)于普通民眾、非專業(yè)人員這是可以理解的。
社會(huì)上的人可以理解，但對(duì)于我們專業(yè)工作者而言，就要知道它為什么會(huì)造成這種情況。這部法律有兩個(gè)條文導(dǎo)致了這個(gè)問(wèn)題： 該法第54條規(guī)定“本法律自2008年5月1日開始實(shí)行。”（這部法律比《勞動(dòng)合同法》實(shí)施得晚）。就這么一句話，出現(xiàn)了什么問(wèn)題呢？就是它沒(méi)有解決2008年5月1日以前發(fā)生的案件沒(méi)有訴訟沒(méi)有仲裁，現(xiàn)在提請(qǐng)?jiān)V訟和仲裁該怎么辦的問(wèn)題。再者，5月1日以前已經(jīng)進(jìn)入一裁二審，但現(xiàn)在沒(méi)有結(jié)案的案件怎么辦，這個(gè)問(wèn)題它也是沒(méi)有解決。你可能會(huì)說(shuō)：這兩個(gè)問(wèn)題或許從法理學(xué)的一般原理也能推理出來(lái)，即法律沒(méi)有溯及力，所以我們不應(yīng)該管它。這只是你的理解，實(shí)際上并不是這樣的。實(shí)踐當(dāng)中恰恰相反—— 一切按新法辦事。如果說(shuō)這個(gè)問(wèn)題還只是一句話涉及，那么加上第27條的理解就更加嚴(yán)重了 。該法第27條規(guī)定“勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效為一年”，這個(gè)麻煩就大了。因?yàn)閯趧?dòng)仲裁歷來(lái)的時(shí)效就是60天，現(xiàn)在你通過(guò)一部法律把時(shí)效從60天擴(kuò)充到了一年，而且這部法律從通過(guò)到實(shí)施就5個(gè)多月的時(shí)間。那么現(xiàn)在的情況是在這部法律頒布之前，實(shí)際上法律已經(jīng)創(chuàng)造了一個(gè)時(shí)間段了。也就是說(shuō)有10個(gè)月的案件是原來(lái)不受理的，因?yàn)樵瓉?lái)過(guò)時(shí)效了，但根據(jù)這部法律就沒(méi)有過(guò)時(shí)效。怎么處理這種問(wèn)題？它沒(méi)有解決。更嚴(yán)重的是仲裁時(shí)效從知道之日起算，這個(gè)就可以把實(shí)際時(shí)間往后推，工資就可以從你主張的那一天起。還有更嚴(yán)重的是，如果勞動(dòng)關(guān)系程序之間出現(xiàn)了拖欠勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭(zhēng)議的情況，勞動(dòng)者申請(qǐng)不受本條第一款的限制。它本來(lái)有一年的限制，但因?yàn)閯趧?dòng)者提出申請(qǐng)，它不受限制了，它可以永遠(yuǎn)持續(xù)。也就是說(shuō)，我在這里工作10年，你拖欠了我10年工資，我在10年過(guò)后都可以提請(qǐng)。這一條中的“勞動(dòng)關(guān)系終結(jié)時(shí)，按一年來(lái)提請(qǐng)”就是說(shuō)，即使這個(gè)關(guān)系終結(jié)了，仍可以還保存一年的追訴權(quán)。這個(gè)從理論表面上看也沒(méi)什么太大的關(guān)系，反正勞動(dòng)報(bào)酬從根本上講也都是應(yīng)當(dāng)給予勞動(dòng)者的。但在實(shí)踐當(dāng)中，一些企業(yè)卻痛不欲生了。有一家企業(yè)，勞動(dòng)者追溯加班工資的仲裁判決是什么？紀(jì)念會(huì)三千萬(wàn)！為什么呢？因?yàn)樗梢运愠鲞@些年來(lái)我一直在加班，周六周日，你從來(lái)都沒(méi)給錢。那么一直持續(xù)下來(lái)，有多少個(gè)周日就算多少個(gè)周日，然后還要加補(bǔ)25% 滯納金，一算下來(lái) 三千萬(wàn)！有人告訴我說(shuō)，這個(gè)判決如果執(zhí)行，這個(gè)老板除了連夜跑掉，沒(méi)有任何選擇。還有一個(gè)老板更厲害，那是一個(gè)幾萬(wàn)人的廠，因?yàn)槭莿趧?dòng)密集型產(chǎn)業(yè)，如果也按照這些個(gè)法律條文來(lái)訴訟的話，他最后要賠償一個(gè)億。那老板如何受的了。但律師不管他，律師要生存，所以律師拿著這個(gè)條文不停地在為勞動(dòng)者打官司，只要到了法院，條文擺在這了，看你法官怎么判。這就是說(shuō)在立法當(dāng)中不嚴(yán)格地遵循基本規(guī)則，在執(zhí)行的時(shí)候也不加以考慮的做法是非常不好的。
我們?nèi)绻耆凑瘴淖謥?lái)解讀，憑我們想象，憑我們理解，就會(huì)認(rèn)為我們對(duì)勞動(dòng)者的工資必須要保護(hù)，那么又會(huì)產(chǎn)生新的問(wèn)題。最近就有一個(gè)例子：有人搞景鯉養(yǎng)殖多年，今年實(shí)施了《勞動(dòng)合同法》，公司就要和工人簽一年的合同。工人不簽，不簽也沒(méi)關(guān)系，只要把勞動(dòng)關(guān)系解除就算了。但是工人為什么不簽合同呢？據(jù)說(shuō)是因?yàn)槊磕旯べY才1000元。工人養(yǎng)了這么多年，也愿意一直養(yǎng)下去，他不想丟掉這分工作，但是以1000元的工資簽一年，他就不干。于是這幾個(gè)工人，好象是12個(gè)，就聯(lián)合起來(lái)打官司——就用這個(gè)條款打官司，追討多年來(lái)的加班工資。最后判決這個(gè)老板賠償30多萬(wàn)。我就想，這些人要是簽了合同，要工作多少年才能賺到30多萬(wàn)吶。 而且這個(gè)案子進(jìn)入了執(zhí)行階段，于是這個(gè)老板就跑了。而且這個(gè)魚和人一樣，有了三聚氰胺在體內(nèi)，出口量受到影響，所以這個(gè)老板兌現(xiàn)不了，沒(méi)錢賠。因?yàn)楝F(xiàn)在法院強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)執(zhí)行，尤其是對(duì)農(nóng)民工工資的執(zhí)行，這個(gè)案件符合全部條件，于是法官就帶評(píng)估公司把魚撈起來(lái)，評(píng)估完了就登報(bào)，要拍賣這些魚。最后在拍賣的前一天，老板的女兒回來(lái)了。 她把30多萬(wàn)全部交給法院，說(shuō)，這魚是我們的命根子，不能拍賣。在這個(gè)案子中，也許農(nóng)民工確實(shí)有委屈，但是他通過(guò)勞動(dòng)多少年都得不到的30萬(wàn) 通過(guò)一個(gè)倒回去的訴訟得到了，這不能不說(shuō)是一個(gè)奇跡。所以說(shuō)這樣的立法確實(shí)是存在問(wèn)題的。而且，我今天下午給深圳的一個(gè)基層干部頒獎(jiǎng)，他們最關(guān)心的也就是這個(gè)問(wèn)題。我現(xiàn)在只要去廣東地區(qū)，就會(huì)有很多律師對(duì)我說(shuō)，真正讓那些老板受不了的就是《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》的這個(gè)條文，而不是《勞動(dòng)合同法》 。出現(xiàn)這樣的困惑，我覺得就是因?yàn)樗麄兎ɡ韺W(xué)沒(méi)學(xué)好，他們不像你們這樣是法理學(xué)博士。如果是你們的話，就不會(huì)出現(xiàn)這個(gè)錯(cuò)誤了。所以說(shuō)法理學(xué)博士是一定要讀的。
這些現(xiàn)象在我們的教學(xué)實(shí)踐當(dāng)中、在學(xué)術(shù)討論會(huì)上也有所表現(xiàn)。這表明即便是說(shuō)一個(gè)教授、一個(gè)專業(yè)人員對(duì)基本規(guī)則不遵守也是非�？膳碌�。有人在針對(duì)工傷的發(fā)言中提出：現(xiàn)在在上下班途中的工傷問(wèn)題很多，老板受不了了。我覺得這樣提出問(wèn)題是對(duì)的，你說(shuō)這項(xiàng)制度有問(wèn)題也行。但她最后的說(shuō)法是：要解決這個(gè)問(wèn)題，主要是分清受傷者是否應(yīng)該負(fù)主要責(zé)任還是次要責(zé)任的問(wèn)題，分清這個(gè)過(guò)后，問(wèn)題就解決了。我要不是事先知道發(fā)言人是教授，我一定會(huì)認(rèn)為這是一個(gè)其他專業(yè)的人材，因?yàn)檫@個(gè)說(shuō)法從根本上違反了工傷的無(wú)過(guò)錯(cuò)原則。工傷的最大特點(diǎn)在于根本不考慮勞動(dòng)者的過(guò)錯(cuò)，一切以法律規(guī)定來(lái)承擔(dān)責(zé)任為原則。因?yàn)檫^(guò)錯(cuò)是另外一個(gè)法律關(guān)系，而現(xiàn)在涉及的問(wèn)題是賠償，依據(jù)無(wú)過(guò)錯(cuò)原則從來(lái)就不應(yīng)該把過(guò)錯(cuò)帶入工傷賠償當(dāng)中，而發(fā)言人到最后關(guān)頭竟然犯這樣一個(gè)錯(cuò)誤。我覺得她對(duì)定理不遵守就是法理學(xué)沒(méi)學(xué)好的表現(xiàn)。在不遵守工傷的基本定理的前提下 談它的個(gè)別制度是沒(méi)有意義的，必須是先把握住工傷的基本原則，才能去解決具體的如上下班的途中的工傷、違反操作規(guī)程之類的具體問(wèn)題。所有的具體問(wèn)題都必須以基本規(guī)則為它的出發(fā)點(diǎn)和歸屬，定理和規(guī)則是我們永遠(yuǎn)都必須遵守的——無(wú)論是作研究的、立法的還是搞司法的，都應(yīng)該遵守。而這些東西在法理學(xué)上面當(dāng)然應(yīng)該是更多地創(chuàng)造這些規(guī)則，創(chuàng)造出任何法律都必須遵守的原則和規(guī)則，以上這些就是定理的價(jià)值。
第三是規(guī)范的價(jià)值 因?yàn)榉ɡ韺W(xué)研究是的法的規(guī)定性，這種規(guī)定性對(duì)于立法的評(píng)價(jià)功能特別厲害。比如說(shuō)法理學(xué)講，邏輯性規(guī)范總是由假定、處理、制裁這三個(gè)因素構(gòu)成。這種三段論應(yīng)該是從蘇聯(lián)過(guò)來(lái)的，已經(jīng)很老了（我們讀書的時(shí)候就有了），現(xiàn)在當(dāng)然已經(jīng)有了更新的創(chuàng)造。但是不管它怎么創(chuàng)造，它至少是要給我們一種規(guī)范。也就是說(shuō)法律要有一種規(guī)范，這種規(guī)范要構(gòu)成假定、處理、制裁。從系統(tǒng)論上說(shuō)，任何一個(gè)法律都必須要構(gòu)成一個(gè)封閉的系統(tǒng)，要具有反饋和制裁功能，要形成一個(gè)回路。只有這樣，一個(gè)規(guī)則才能起作用，否則就像電一樣， 如果沒(méi)有回路，它是不亮的。法律規(guī)則也是同樣的道理。如果它不能形成一個(gè)回路，沒(méi)有構(gòu)成一個(gè)封閉的系統(tǒng)，不具有反饋和制裁的功能，這樣一個(gè)規(guī)則是毫無(wú)意義的。勞務(wù)派遣的“三性”為什么搞得這么亂？好多規(guī)則為什么在實(shí)踐中形如虛設(shè)？就是因?yàn)樗鼪](méi)有制裁這一部分。如果用法理學(xué)的這個(gè)古老的三段論去衡量現(xiàn)在的立法，很容易就能看出它的毛病。
然后，法理學(xué)告訴我們法律實(shí)施條例、司法解釋這些基本規(guī)則。法律是一種具體的規(guī)范，由于它具有假定、處理、制裁功能，它就要告訴人們要指引人們?nèi)プ鍪裁�，告訴人們應(yīng)該做什么以及可以做什么。就因?yàn)檫@樣，我們對(duì)于立法中出現(xiàn)的一些現(xiàn)象就難以理解了。比如說(shuō)，法律還沒(méi)出臺(tái)的時(shí)候全社會(huì)都在很緊急地等待實(shí)施細(xì)則。沒(méi)有實(shí)施細(xì)則，根本就不敢適用這部法律�！镀飘a(chǎn)法》實(shí)施的時(shí)候，由于它沒(méi)有實(shí)施細(xì)則，媒體記者們就說(shuō)它是在“裸奔”。這就很怪了，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)告訴我們：立法權(quán)是國(guó)家的權(quán)利，立法權(quán)只能由全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)來(lái)行使。可是如果一部法律的出臺(tái)必須等待實(shí)施細(xì)則，那就已經(jīng)到了國(guó)務(wù)院的層次了；再下一步，司法解釋，就到了人民法院的層次了；再下一步，部門規(guī)章。就像《勞動(dòng)法》剛一出臺(tái)，必須依據(jù)勞動(dòng)部門的意見和部門規(guī)章來(lái)施行。如此一來(lái)全國(guó)人大的立法最終就變成了一個(gè)部門立法。所以從立法權(quán)上面、從法律的技術(shù)規(guī)則上面 從法理學(xué)給我們的全部知識(shí)上面，我們可以很輕易地判斷出這樣的立法是不正常的。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》是在今年9月18日頒布的，出版社9月25付印我的稿子。而我9月22日正好在邊城的一個(gè)叫鳳凰的地方，本來(lái)晚上是要去看夜景，為了趕這篇文章就看不成夜景，把老沈給冷落了，我自己在房間里連夜寫了一篇文章。當(dāng)時(shí)正好帶了電腦，而那天晚上又正好可以上網(wǎng)，但是也沒(méi)有資料，我就憑著我的法理學(xué)記憶寫了“《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》初識(shí)”這篇文章，寫到夜里23:58才寫完。夜景也已經(jīng)沒(méi)有了。但是就是說(shuō)，面對(duì)“法律”與“實(shí)施條例”這些東西，談及它們之間的關(guān)系，對(duì)二者進(jìn)行相應(yīng)的評(píng)價(jià)，作為一個(gè)法律研究者并不需要什么新的資料，只要憑借法理學(xué)知識(shí)就可以解決。
法理學(xué)告訴我們：法律規(guī)范總是以同一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)處于其效力范圍內(nèi)的每一個(gè)人的行為規(guī)則（這是教科書上的原話）。那么我們就用這個(gè)來(lái)衡量導(dǎo)致我們現(xiàn)在的社會(huì)如此混亂的勞務(wù)派遣中的“三性”，你就知道它們有多么大的毛病。什么叫“臨時(shí)性”？什么叫“替代性”？什么叫“輔助性”？這樣的條文只能是引起社會(huì)中的混亂。這樣的條文你拿不準(zhǔn)，你立它干什么！在立法中根本就不應(yīng)該出現(xiàn)這樣的文字，不應(yīng)該出現(xiàn)這種抽象的概括性的文字！如果讓一個(gè)法理學(xué)的博士去立法，肯定不會(huì)出現(xiàn)像“三性”這樣的文字。所以這些東西呢（就是說(shuō)法理學(xué)這種規(guī)范的價(jià)值）使我們能夠很容易地知道在立法中出現(xiàn)的問(wèn)題。