主講人：山口 厚（東京大學(xué)大學(xué)院法學(xué)政治學(xué)研究科教授）
翻 譯：金光旭（日本成蹊大學(xué)法學(xué)部教授）
主持人：劉明祥（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）
時 間：2008年4月25日9：00—11：00
地 點：中國人民大學(xué)法學(xué)院601徐建國際學(xué)術(shù)報告廳
謝望原教授：山口厚教授是日本著名刑法學(xué)家平野龍一先生的得意弟子，他現(xiàn)在在東京大學(xué)擔(dān)任教授，也是東京大學(xué)現(xiàn)職刑法教授中年紀(jì)最長者。他是當(dāng)代日本徹底的結(jié)果無價值論的代表人物。山口厚教授的主要經(jīng)歷：1953年出生于日本新瀉；1972年東京大學(xué)法學(xué)部入學(xué)，1976年畢業(yè)；現(xiàn)任東京大學(xué)法學(xué)政治學(xué)研究科教授。從1991年到現(xiàn)在是日本刑法學(xué)會理事，2003年到2006年是日本刑法學(xué)會常務(wù)理事，長期擔(dān)任日本司法考試考查委員。山口厚教授可以說是著作等身，他的主要代表作有《刑法總論》、《刑法各論》、《新判例看刑法》、《危險犯研究》、《問題探究 刑法總論》、《問題探究 刑法各論》、《理論刑法學(xué)的最前線》、《理論刑法學(xué)的最前線Ⅱ》、《判例刑法總論》、《判例刑法各論》等等。
山口厚教授：我能到中國人民大學(xué)來做這個講座，感到非常高興。今天我主要想通過對以往60年的回顧，來介紹一下日本刑法學(xué)對違法性理解的演變過程。針對實質(zhì)違法性的理解，日本刑法學(xué)受到德國刑法學(xué)的影響，一直是圍繞結(jié)果無價值與行為無價值這一對概念來展開討論的。結(jié)果無價值是指對侵害或威脅刑法所保護(hù)的利益這一結(jié)果所進(jìn)行的否定性評價，而行為無價值是指對行為本身所進(jìn)行的否定性評價。一般認(rèn)為，借助這一對概念來展開討論有助于揭示違法性的實質(zhì)，我本人也贊成這一觀點，所以我今天也想從行為無價值與結(jié)果無價值在違法性的理解中所具有的意義這一角度出發(fā)，來介紹一下日本刑法學(xué)對違法性的理解。在以下我的演講中，我按照日本刑法學(xué)中一般性的稱呼，將注重從行為無價值來理解違法性的見解稱之為行為無價值論，將注重從結(jié)果無價值來理解違法性的見解稱之為結(jié)果無價值論。
最初，結(jié)果無價值論這一稱呼在一定程度上是一種貶稱，因為這兩種學(xué)說的對立首先是由注重行為無價值的見解對原有的學(xué)說展開批判而形成的。比如說原來的學(xué)說將犯罪的實質(zhì)理解為法益侵害，只是片面地看到了結(jié)果無價值的一面，這對犯罪的理解不夠全面。但在今天，結(jié)果無價值論這一稱呼本身已不帶有貶義的意思，支持結(jié)果無價值論的學(xué)者也堂堂正正地宣稱自己的觀點是結(jié)果無價值論。我今天的講演雖然側(cè)重介紹的是日本刑法學(xué)對違法性理解的演變過程，但通過這一介紹我希望大家能夠了解從上世紀(jì)四十年代末一直到今天的日本刑法學(xué)整體的潮流。
上世紀(jì)四十年代末期，在違法性的理解問題上，在日本刑法學(xué)界占主流地位的是強(qiáng)調(diào)行為無價值的行為無價值論，其原因很復(fù)雜，我想大概可以列舉以下幾點：
首先，應(yīng)該指出的是，在上世紀(jì)四十年代之前占主流地位的是道德主義的立場，即在違法性的理解上強(qiáng)調(diào)道德倫理的重要性。這一立場在二戰(zhàn)以后仍被延續(xù)下來了。具體來講，四十年代以前在學(xué)界具有極大影響力的小野清一郎博士將法的本質(zhì)理解為道義，強(qiáng)調(diào)通過刑法來樹立和維護(hù)國家的道德秩序，由此將違法性理解成了道義性。小野博士的弟子團(tuán)藤重光博士，在四十年代至六十年代的日本刑法學(xué)界，可以說是具有決定性影響力的刑法學(xué)者，而團(tuán)藤博士的學(xué)說中也多多少少保留了道德主義的傾向。團(tuán)藤博士認(rèn)為，雖然從法益侵害的觀點來理解犯罪的見解有可取的一面，但它不能揭示犯罪中的規(guī)范性含義�；诖�，團(tuán)藤博士對法益侵害才是犯罪的本質(zhì)這種立場采取了批判性的態(tài)度。按照團(tuán)藤博士的觀點，所謂違法性，不單純意味著形式上的違法而是意味著在實質(zhì)上違反了整體的法秩序，這歸根到底意味著違反法秩序賴以存在的道德規(guī)范。但團(tuán)藤博士同時也認(rèn)為，違法性并不直接等同于違反社會道德規(guī)范，只是在道德規(guī)范足以支持法秩序的限度內(nèi)才能將違法性與社會道德規(guī)范視為一體。而且在違法阻卻的場合，團(tuán)藤博士認(rèn)為，行為不一定完全符合道德的標(biāo)準(zhǔn)�？梢妶F(tuán)藤博士并沒有像小野清一郎博士那樣一味強(qiáng)調(diào)反道義性。但即便如此，在強(qiáng)調(diào)僅靠結(jié)果無價值無法全面理解違法性、強(qiáng)調(diào)違反社會倫理道德這一行為無價值的立場上，團(tuán)藤博士的學(xué)說中滲透著濃厚的行為無價值論的色彩。團(tuán)藤博士的學(xué)說，在這段時期的學(xué)術(shù)界與司法實踐中可以說具有舉足輕重的影響力。說團(tuán)藤博士的學(xué)說奠定了上世紀(jì)四十年代后期以后的日本刑法學(xué)的基礎(chǔ)，一點也不過分。
其次，行為無價值論的另一個緣由來自德國的目的行為論的影響。在德國，將目的行為論加以體系化的是漢斯·韋爾策爾教授，他主張對行為不應(yīng)只作為因果過程來把握，而應(yīng)該和該行為所追尋的目的相聯(lián)系加以理解。目的行為論對違法性是做如下理解的，不法內(nèi)容不可能僅僅由發(fā)生的結(jié)果來決定，只有特定的行為人的所作所為才可能構(gòu)成違法。行為人所設(shè)定的目標(biāo)、行為人在行為時的心理狀態(tài)、行為人的義務(wù)等要素，與可能發(fā)生的法益侵害一起共同決定行為的不法性。因此所謂違法性，只能是對和特定的行為人相互聯(lián)系起來的行為所進(jìn)行的否定性評價，只能是與特定行為人相關(guān)的不法，這就是目的行為論提倡的所謂行為人違法論。這一違法論給行為無價值賦予了決定性的重要意義，甚至認(rèn)為即使在不存在結(jié)果無價值，只存在行為無價值的場合都可以肯定犯罪的成立。在德國展開的目的行為論，在日本得到了平野龍一博士、平場安治博士、井上正治博士等極有影響力的刑法學(xué)者們的支持，在當(dāng)時的刑法學(xué)界占據(jù)了重要的地位。曾經(jīng)提倡主觀主義刑法學(xué)的木村龜二博士，也一改以往的立場而轉(zhuǎn)向支持目的行為論，可見這一理論在當(dāng)時的影響之大。其后，目的行為論在福田平博士的倡導(dǎo)之下得到了進(jìn)一步的發(fā)展。福田博士也和韋爾策爾教授一樣，將違法性理解為行為人違法性，主張并非所有的法益侵害都構(gòu)成違法，只有那些不具有社會相當(dāng)性的法益侵害才構(gòu)成違法。在評價違法性時，與法益侵害一道必須考慮行為無價值。
在此應(yīng)該指出的是，在日本所主張的行為無價值論有一個重要的特征，那就是其折中性。也就是說，在這些學(xué)者們所提倡的行為無價值論中，結(jié)果無價值仍然占有重要的一席之地。行為無價值被賦予的作用是從那些引起結(jié)果無價值的行為中篩選出部分行為，將其評價為違法行為，以此來達(dá)到限定處罰范圍的目的。在具體的解釋論上，行為無價值論也不主張將僅僅存在犯罪意圖的情況作為未遂犯處理。因此可以說，在當(dāng)時的日本所主張的行為無價值論帶有折中主義的色彩，這是一種比較穩(wěn)妥的見解。
將行為無價值作為限定處罰范圍的要素加以重視的行為無價值論，在日本得到支持的另一個原因是，在過失犯的領(lǐng)域出現(xiàn)了新的見解。按照以往的過失犯理論，過失犯的成立只要具備法益侵害的結(jié)果，即引起結(jié)果無價值以及對該結(jié)果的預(yù)見可能性即可。但是進(jìn)入五十年代以后，隨著汽車的普及以及交通事故的增加，在造成死傷事故的場合，如何限定處罰范圍成為刑法理論的一大課題。在這種背景之下，有的學(xué)者指出結(jié)果和預(yù)見可能性對于責(zé)任要件來說過于模糊，容易導(dǎo)致處罰范圍過寬。為了限定處罰范圍，需要通過其他的客觀要件來加以限定。這些學(xué)者們主張，首先應(yīng)該確定在具體場合行為人應(yīng)該從事的標(biāo)準(zhǔn)行為，如果遵守了該標(biāo)準(zhǔn)，過失犯就不成立。換言之，這一觀點主張，對過失犯應(yīng)該要求違反標(biāo)準(zhǔn)這一客觀要件。極力提倡這一觀點的是藤木英雄博士，按照這一見解，從標(biāo)準(zhǔn)行為的脫離就是行為無價值。以行為無價值作為限定結(jié)果無價值的要件是必不可缺的，這種過失犯的理論將自己的立場稱為新過失論，將傳統(tǒng)的以預(yù)見可能性為標(biāo)準(zhǔn)來判斷過失的立場稱為舊過失論，并對其進(jìn)行了激烈的抨擊。這種以行為無價值來判斷過失的立場，可以說從另一個側(cè)面將行為無價值論推向了優(yōu)勢地位。但應(yīng)該指出的是，藤木博士其后又提出了比行為無價值論色彩更濃厚的新新過失論。在此之前，不論是新過失論還是舊過失論，其共同的前提都是肯定過失犯必須具備預(yù)見可能性這一責(zé)任要件。但后來，藤木博士認(rèn)為連這一要件也不需要，他主張行為人即使不可能預(yù)見到結(jié)果，仍應(yīng)該對未知的結(jié)果抱有“不安感”（日文漢字為“危懼感”）。如果有了這種不安感，行為人就應(yīng)該采取必要的措施來消除這種不安。如果采取了這一措施就可以避免結(jié)果發(fā)生的話，對未采取該措施的行為人就可以肯定過失犯的成立，這一見解被稱為“不安感說”。因為這一過失論是比新過失論更新的過失論，所以也被稱為“新新過失論”。引發(fā)藤木博士提倡該理論的直接契機(jī)是當(dāng)時非常著名的所謂“奶粉案件”，即被告人所屬工廠生產(chǎn)的嬰兒奶粉中，因為摻加了砒霜，故造成了許多嬰兒中毒死傷的結(jié)果。按照傳統(tǒng)過失論，因為行為人對砒霜的摻入以及對結(jié)果缺乏預(yù)見可能性，是不能處罰的，但是“不安感說”則認(rèn)為這種情況可以處罰。值得注意的是，提倡行為無價值論的過失論，將其原來主張限定處罰范圍的立場進(jìn)行了一百八十度的大轉(zhuǎn)彎，開始主張擴(kuò)大處罰范圍。然而這種“不安感說”受到了學(xué)界的強(qiáng)烈的批判，被認(rèn)為輕視法益侵害、淡化責(zé)任要件，即使在支持行為無價值論的學(xué)者之中，這一觀點也未能被廣泛接受。從這一事實也可以看出，日本的行為無價值論具有重視結(jié)果無價值的折中主義色彩。
結(jié)果無價值論在行為無價值論出現(xiàn)以前就存在著，其代表性的學(xué)者有瀧川幸辰博士、佐伯千仞博士等。但是今天日本所提倡的結(jié)果無價值論主要是五十年代以后，在批判行為無價值論的過程中不斷成熟起來的，其中平野龍一博士是最有影響力的學(xué)者。平野博士曾經(jīng)是目的行為論的支持者，但其后改變了其立場，特別是在六十年代以后，平野博士從刑法的任務(wù)是保護(hù)法益的立場出發(fā)，主張應(yīng)該排除對行為無價值的考慮，重視結(jié)果無價值。這一見解出臺后，給日本刑法學(xué)界帶來了巨大的影響。之所以出現(xiàn)結(jié)果無價值論與行為無價值論相對抗的局面，和六十年代開始著手的全面修改刑法這一立法背景密不可分。修改工作在一九七四年結(jié)束，當(dāng)時主導(dǎo)刑法修改起草工作的是小野清一郎博士。以平野龍一為首的學(xué)者們對此進(jìn)行了強(qiáng)烈的批判，認(rèn)為這次修改刑法的基本理念與立場是維護(hù)國家的道義，過度擴(kuò)大處罰范圍。給這一批判提供理論基礎(chǔ)的，正是將反道德主義作為其核心內(nèi)容的結(jié)果無價值論。其后，結(jié)果無價值論得到了內(nèi)藤謙教授、中山研一教授、曾根威彥教授等學(xué)者的支持，平野博士的門下弟子町野朔教授、西田典之教授、前田雅英教授以及我本人也進(jìn)一步推進(jìn)了結(jié)果無價值論的發(fā)展�？傊诮裉斓娜毡拘谭▽W(xué)界，那些不贊成結(jié)果無價值論的學(xué)者們在主張自己的觀點時，已經(jīng)不能回避或忽視結(jié)果無價值論所提出的各種批判。如果說受到德國刑法學(xué)極大影響的日本刑法學(xué)有其自己特色的話，恐怕其最大特色就在于結(jié)果無價值論在日本所占有的重要地位。
現(xiàn)在談?wù)剮c結(jié)果無價值論在具體解釋論中的觀點。
首先，在違法論中有爭議的一個問題是，判斷違法性時要不要考慮行為人的主觀要素。如果應(yīng)該考慮，其根據(jù)何在？這是承不承認(rèn)主觀違法要素的問題。在支持結(jié)果無價值論的學(xué)者中，存在著像內(nèi)藤謙教授、中山研一教授那樣否定一切主觀違法要素、主張只以客觀要素來判斷違法性而將行為人的主觀目的等要件都?xì)w屬于責(zé)任要素的觀點。主張這一觀點的學(xué)者們擔(dān)心，如果在評價違法性時考慮主觀要素，將會導(dǎo)致違法性的主觀化，從而導(dǎo)致違法論向行為無價值論傾斜。所以他們特意強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該區(qū)別主觀責(zé)任和客觀違法，并將客觀違法的含義理解為判斷對象的客觀性，從而拒絕考慮任何主觀要素。但現(xiàn)在主張這種極端徹底的結(jié)果無價值論的觀點還是少數(shù)。包括我在內(nèi)，多數(shù)人認(rèn)為，行為人欲進(jìn)行法益侵害的行為意志，在增加法益侵害的危險性的意義上，應(yīng)該成為影響違法性的要素。比如按照日本刑法第148條的規(guī)定，當(dāng)存在行使的目的時，偽造貨幣的行為將作為偽造貨幣罪受到處罰。這里所規(guī)定的“行使的目的”就可以理解為主觀違法要素。因為當(dāng)存在“行使的目的”時，和沒有該目的的場合相比，被偽造的貨幣流通于一般市場交易、從而使貨幣的信賴性受到侵害的危險性更大。在此意義上，是否存在行使的目的，對于貨幣的信賴性這一偽造貨幣罪所保護(hù)的法益是否面臨侵害的危險是有影響的，因此可以將其理解為主觀違法要素。同樣，未遂犯中的既遂行為的意志也可以理解為主觀違法要素。但既便如此，結(jié)果無價值論反對將故意一般性地作為違法性要素來對待，故意只是對客觀犯罪事實的認(rèn)識，因此它只能是責(zé)任要素，對于違法性的評價沒有任何影響。在這一點上，行為無價值論和結(jié)果無價值論的觀點是截然不同的。行為無價值論認(rèn)為，當(dāng)存在故意時與沒有故意的場合相比，行為人的違法意志更加強(qiáng)烈，需要對其給予更加強(qiáng)烈的否定，因此，故意是違法要素。但在結(jié)果無價值論者看來，這種理由不外是論證行為人責(zé)任的理由，行為無價值論其實是混淆了違法與責(zé)任這兩個不同的概念。
其次，結(jié)果無價值論和行為無價值論存在對立的另一個焦點是違法阻卻。其中一個重要的爭議點是，就日本刑法第36條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)不應(yīng)該要求防衛(wèi)的意志這一要件，換言之，正當(dāng)防衛(wèi)的成立是不是僅僅存在客觀上屬于防衛(wèi)的行為即可，還是必須存在防衛(wèi)的意圖或動機(jī)。日本的法院早在1936年就做出判決，指出要肯定正當(dāng)防衛(wèi)必須存在防衛(wèi)的意志，這一立場一直被延續(xù)至今，行為無價值論一般支持這一結(jié)論。但在結(jié)果無價值論看來，防衛(wèi)意志不應(yīng)當(dāng)是防衛(wèi)的要件。防衛(wèi)的意圖與動機(jī)的存在與否只不過反映了行為人主觀惡性的程度，因此充其量只能構(gòu)成責(zé)任要素，對此不應(yīng)在評價違法性時加以考慮。另外，不管將防衛(wèi)的意志理解為防衛(wèi)的意圖與動機(jī)，還是將其理解為對構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)事實的認(rèn)識，這種認(rèn)識都應(yīng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)的故意。而如上所述，既然故意不能一般性地成為違法要素，這種正當(dāng)防衛(wèi)的故意也不應(yīng)構(gòu)成違法要素。日本的法院雖然現(xiàn)在仍然堅持防衛(wèi)的意志這一要件，但已經(jīng)不像以前那樣積極地要求防衛(wèi)的動機(jī)，而只是消極地將那些完全沒有防衛(wèi)動機(jī)的行為排除于正當(dāng)防衛(wèi)的范圍之外。判例對防衛(wèi)的意志這一要件也開始放松了。
在判斷違法性時，實踐中一個極其重要的問題是，對法益侵害的危險性具體應(yīng)該怎樣判斷？比如，不能犯是界定未遂犯成立范圍的一個問題。一般認(rèn)為，不存在法益侵害的危險時構(gòu)成不能犯，而不成立未遂犯。那么這時的危險性應(yīng)該怎樣判斷呢？在此問題上，行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立關(guān)系并不那么單純。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，未遂犯中的危險性應(yīng)該站在第三人的立場上加以判斷，包括平野龍一博士在內(nèi)的支持結(jié)果無價值論的許多學(xué)者都采取這一觀點。另外，支持行為無價值論的學(xué)者們也贊成這一觀點，其中，將危險性理解為結(jié)果無價值的行為無價值論當(dāng)然采取這一立場。另外，將行為無價值理解為行為人違反行為規(guī)范，從這一觀點來考慮未遂犯危險性的學(xué)者們也沒有采取僅僅憑行為人的主觀內(nèi)容來判斷危險性的立場，而是主張站在一般人的立場上來客觀地判斷危險，因此其結(jié)論和上述觀點也不存在差異。但是近年來，包括我在內(nèi)的一些學(xué)者們從結(jié)果無價值論的立場出發(fā)，主張應(yīng)當(dāng)更加客觀、科學(xué)地判斷危險性。在此意義上，在這種更加徹底的結(jié)果無價值論和行為無價值論之間，現(xiàn)在開始出現(xiàn)了對立的局面。
最后，我來介紹一下最近的學(xué)術(shù)動態(tài)。支持結(jié)果無價值論的學(xué)者們在各個具體的犯罪論領(lǐng)域中不斷深化著其理論體系，與此同時，出現(xiàn)了行為無價值論重新復(fù)興的現(xiàn)象。但在此應(yīng)該指出的是，最近的行為無價值論在主張排除道德主義的立場上，和結(jié)果無價值論是完全一致的。換言之，這些學(xué)者主張的行為無價值論和團(tuán)藤博士的行為無價值論不同，并不贊成從道德主義的立場上來主張行為無價值論，井田良教授、鹽見淳教授就是其中的代表性學(xué)者。慶應(yīng)義塾大學(xué)的井田良教授的違法論，其理論前提是違法性的實質(zhì)是行為人對行為規(guī)范的違反，刑法的任務(wù)是通過規(guī)范的一般預(yù)防作用來保護(hù)法益。井田教授認(rèn)為，應(yīng)該通過規(guī)范來控制行為人的行為，從而達(dá)到保護(hù)法益的目的，因此，違法論的意義在于明示行為時違法與合法的界限。違法論的機(jī)能就是提示和告知行為規(guī)范，刑法的任務(wù)就是通過處罰違反規(guī)范的行為來維持規(guī)范的效力，從而引導(dǎo)人們?nèi)プ袷匾?guī)范。但如果將此立場加以徹底化的話，就會得出如下結(jié)論：法固然可以告訴行為人什么是規(guī)范，但法對事實的認(rèn)識是無能為力的，對事實的認(rèn)識只能依賴于行為人。因此，對于那些在事實認(rèn)識上存在錯誤即客觀上并不構(gòu)成犯罪、但以行為人所認(rèn)識的事實作為前提來判斷構(gòu)成犯罪的場合，法為了告訴行為人行為規(guī)范必須予以處罰。比如，行為人誤把橙汁當(dāng)作毒藥企圖殺人時，即使在一般人看來明顯構(gòu)不成犯罪，但因為不能否認(rèn)這時行為人要違反禁止殺人這一規(guī)范，所以為了告知這一規(guī)范，對他應(yīng)以殺人未遂加以處罰。當(dāng)然，井田教授并沒有采納這一結(jié)論。這當(dāng)然是一種妥當(dāng)?shù)囊娮R。但問題是為什么不采納這一結(jié)論？其根據(jù)是什么？井田教授認(rèn)為，根據(jù)在于對處罰范圍應(yīng)加以限定，社會的報應(yīng)感情并不要求對這種場合進(jìn)行處罰。這就意味著井田教授將限定處罰的原理求之于保護(hù)規(guī)范以外的其他要素。另外，井田教授還承認(rèn)，違法論在違法阻卻的場合具有在相互沖突的利益之間進(jìn)行調(diào)和的機(jī)能。所以，是否違法，不可能僅憑行為人單方面的認(rèn)識來決定，還需要考慮行為對方的利益。因此，即使在行為人誤以為存在緊迫的不法侵害的情況下，也不允許行為人作為正當(dāng)防衛(wèi)來侵害對方的利益，否則將無法達(dá)到調(diào)節(jié)相互沖突利益的目的�？梢�，井田教授的行為無價值論的特點在于，一方面排除倫理主義和道德主義的立場，另一方面從通過規(guī)范來實現(xiàn)一般預(yù)防的觀點出發(fā)，將提示行為規(guī)范作為違法論的任務(wù)，將處罰的根據(jù)求之于行為人違反行為規(guī)范這一行為無價值。這一立場和以往的行為無價值論將處罰的根據(jù)求之于結(jié)果無價值，以行為無價值來限定處罰范圍的傳統(tǒng)的理解是完全不同的見解。從理論上講，這一立場完全有可能發(fā)展到僅憑行為無價值來決定違法性的一元的行為無價值論的立場，但因為這種立場在日本的刑法解釋論中是完全行不通的，所以不得不在結(jié)論上采取了以行為無價值和結(jié)果無價值雙方來判斷違法性的二元的行為無價值論。京都大學(xué)的鹽見淳教授所提倡的行為無價值論，也是將違法性的實質(zhì)理解為違反規(guī)范，但他同時強(qiáng)調(diào)行為無價值論的發(fā)展方向應(yīng)該是排除行為無價值論中的道德要素，引進(jìn)法益侵害的視角。鹽見教授從此立場出發(fā)，提倡重新構(gòu)建違法侵害的概念，認(rèn)為在社會中所產(chǎn)生的對法益安全的信賴的動搖，這才是法益侵害。換言之，法益侵害的實質(zhì)在于行為所造成的社會對法益的安全感的動搖，在此所提倡的行為無價值的概念已經(jīng)和道德主義告別，是和保護(hù)法益相互聯(lián)系的概念。同時，鹽見教授對福田平博士等傳統(tǒng)的行為無價值論者在否定違法性時所使用的“社會相當(dāng)性”這一概念，也進(jìn)行了重新解釋，認(rèn)為具有社會相當(dāng)性是指對法益安全的社會信賴并未受到損害的場合。如果以上述這些最近的行為無價值論的立場作為討論的前提的話，那么問題的爭點將會從對一般違法性的討論轉(zhuǎn)移到對具體的違法阻卻要件如何解釋的問題上。行為無價值論和結(jié)果無價值論之間的爭論不再是抽象的一般性爭論，而是圍繞具體的解釋論的爭論。我認(rèn)為，現(xiàn)在的行為無價值論和結(jié)果無價值論之間的這種討論是非常具有建設(shè)性的。應(yīng)該說，兩種立場共同排斥道德主義，都將保護(hù)法益作為刑法的任務(wù)，這種前提的設(shè)定為這種建設(shè)性的討論奠定了基礎(chǔ)條件。
最后，簡單介紹一下結(jié)果無價值論的內(nèi)部動態(tài)。首都大學(xué)的前田雅英教授是一貫主張結(jié)果無價值論的學(xué)者，他特別強(qiáng)調(diào)國民的規(guī)范意識。但是應(yīng)該指出的是，他所強(qiáng)調(diào)的國民規(guī)范意識具有給道德主義重新開辟活路的危險性。因為什么是國民的規(guī)范意識并不存在一個客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，在此名義之下，道德主義完全有可能卷土重來。這種見解也許有助于了解日本最近的立法現(xiàn)象，但在日本的刑法學(xué)界，這一觀點并沒有被廣泛地接受。我認(rèn)為，不應(yīng)該抽象地談?wù)撌裁磭竦囊?guī)范意識，重要的是具體的問題應(yīng)該怎樣考慮、怎樣判斷。
以上對日本的學(xué)說狀況進(jìn)行了宏觀的介紹，由此可以看出，在今天，行為無價值論和結(jié)果無價值論的對立關(guān)系，在如何理解違法性、進(jìn)而如何理解刑法的作用問題上，仍然提供著一個重要視角。在這一點上，日本刑法學(xué)和把行為無價值論作為當(dāng)然的理論前提的德國相比，具有根本的不同。也可以說，這是日本刑法學(xué)在學(xué)習(xí)德國刑法學(xué)的過程當(dāng)中形成的自己的特色。另一方面，雖然行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立軸今天仍然重要，但在道德主義的立場已經(jīng)退出正面歷史舞臺的今天，可以說在抽象理念意義上展開兩派之爭的時代已經(jīng)結(jié)束了。在今天更加重要的是針對具體的問題，兩種立場各自提出具體的論據(jù)來展開討論。反對道德主義這一最共同的理論前提，為展開這種建設(shè)性的討論鋪墊了基礎(chǔ)。謝謝大家！
謝望原教授：非常感謝山口厚教授給我們帶來的一場刑法學(xué)的學(xué)術(shù)盛宴。雖然行為無價值論和結(jié)果無價值論早就被引入中國刑法學(xué)了，但是學(xué)術(shù)界關(guān)于這個問題的研究，應(yīng)該說還是非常有局限性。希望大家提問。
提問一：現(xiàn)在在日本結(jié)果無價值論已經(jīng)有成為主流學(xué)說的趨勢，而在德國，將行為無價值論與結(jié)果無價值論相融合的這種二元論一直都是主流的學(xué)說。比如說，日本認(rèn)為不可罰的不能犯，在德國很多都認(rèn)為是可罰的。想請教山口老師的問題是，您認(rèn)為產(chǎn)生這種差異的根源是什么呢？謝謝！
山口厚教授：你剛才講的，在不能犯處理問題上德國和日本為什么會出現(xiàn)差別，這恐怕是源于對未遂犯為什么要處罰，即對未遂犯的處罰根據(jù)的理解上，兩國之間有所不同。在日本，傳統(tǒng)上一直都是把未遂犯的處罰根據(jù)求之于法益侵害的危險，即客觀危險。不光學(xué)說是這樣，司法部門的判例也是采取這種觀點。在很早以前，在日本就有一個判例，被告人在被害人喝的湯里面摻入了硫磺粉末，對此案件，法院認(rèn)為被告人構(gòu)成未遂犯。像這種以殺人為目的把硫磺粉末摻入食物里面的行為構(gòu)成殺人未遂，針對這一點，在日本無論是結(jié)果無價值論還是行為無價值論都同意這種結(jié)論。所以在日本，即使是行為無價值論者，他們也要求法益侵害的危險性，對于這一點在日本不存在太大的爭議。在這個問題上很有意思的是，在未遂犯的處罰范圍上，學(xué)說上要求的處罰范圍反而比判例更廣。我對于未遂犯的觀點是基本同意判例的立場，就是從更客觀的立場上來判斷法益侵害的危險性，基本上是這個立足點。我是從這種客觀主義出發(fā)，盡量在理論上合理地來解釋判例，所以對未遂犯采取這一觀點。對不能犯的處理，德國跟日本有很大的不同，在德國未遂犯的處罰范圍更寬。
提問二：大家知道，張明楷老師是站在法益侵害說的立場上，是一個結(jié)果無價值論者，但是我想提兩個問題，如果從結(jié)果無價值的角度出發(fā)的話，對于偶然防衛(wèi)，舉個例子來說，甲準(zhǔn)備用槍射擊乙時，剛好乙已經(jīng)在他外套里面藏著手槍準(zhǔn)備射擊甲。這個偶然防衛(wèi)，如果從行為無價值論的立場去判斷的話，可能就是一種故意殺人的既遂。如果從結(jié)果無價值論上判斷的話，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。又如，不能犯的問題，舉例來說就是將尸體作為活體來殺害的情況，站在行為無價值論的角度來判斷，是一種殺人未遂，但是如果站在結(jié)果無價值論的角度上來判斷，是一種不可罰的不能犯。我想，如果是站在結(jié)果無價值論的立場來判斷的話，與中國現(xiàn)在司法實踐的作法是不一致的。我想請教一下山口厚教授，在中國出現(xiàn)這樣一種情況，如何來解決這樣一個問題，如何評價這個問題？
山口厚教授：先回答你舉的第一個例子，即偶然防衛(wèi)的例子。你舉的例子好像看上去能得出你那樣的結(jié)論：如果采取行為無價值論的觀點的話，是殺人既遂，如果采取結(jié)果無價值論的話就成為正當(dāng)防衛(wèi)，無罪。但其實，在日本主張行為無價值論和結(jié)果無價值論得出的結(jié)論都是一樣的，不管采取哪一種理論都是殺人未遂。為什么呢？因為行為無價值論者采取的是二元的行為無價值論，即不僅要求行為無價值，還要求結(jié)果無價值。像這種偶然防衛(wèi)的情況，結(jié)果無價值不存在，所以不能肯定他構(gòu)成殺人既遂罪。但是，行為無價值存在著，那么他們肯定殺人未遂罪的成立。另一方面，結(jié)果無價值論，他們當(dāng)然是要否定殺人既遂罪的成立，但是，他們另一方面不排除殺人未遂罪成立的可能性。因為，雖然結(jié)果是有價值的，不能說是無價值的，但是法益侵害的危險性是造成了的，所以他們肯定殺人未遂罪的成立。從結(jié)果來看，這兩種立場得出的結(jié)論是一樣的。
第二個例子，就是那個不能犯的例子，客觀上人已經(jīng)死了就是尸體，然而主觀上認(rèn)為還活著，于是開槍。這種情況下，如果確實要站在結(jié)果無價值論的立場上，對這種情況，如果要認(rèn)定為殺人未遂的話，是一個很困難的事情。但是，根據(jù)具體的場合和具體的案件事實，也不是完全沒有可能認(rèn)定為殺人未遂。學(xué)說上也有這種觀點。在具體司法實踐中，日本也有作為殺人未遂處理的例子，高等法院的判例中也有這樣的例子，認(rèn)為可以作為殺人未遂罪處罰。
提問三：我想問一下山口老師，許霆這樣的案件如果發(fā)生在日本，會怎樣處理？會不會像我們這樣有這么大爭論，我們現(xiàn)在在民事或者是刑事上都有分歧。像這樣的案件在日本會不會去處理？結(jié)合今天山口老師演講的這個主題，應(yīng)該如何處理這個案子？（謝望原教授：我來解釋一下許霆案。當(dāng)時許霆發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)上的信息系統(tǒng)出現(xiàn)錯誤，他每次取款一千元，但是只在他賬戶里扣一元錢。他原來的賬戶里只有一百七十四元，他就利用ATM機(jī)的系統(tǒng)錯誤取了一百七十來次，總共取了17.5萬元。）
山口厚教授：先說說在日本法律上如何處理這個問題，他第一次取款不是故意的，所以對其第一次的行為在日本法院按遺失物侵占罪來處理。第二次以后，他是知道ATM機(jī)出了問題，第二次及其以后的行為在日本按盜竊罪來處理。這個案件如何處理跟采取行為無價值論還是結(jié)果無價值論沒有什么直接的關(guān)系。
提問四：西田典之老師的書中提到，刑法的機(jī)能中有一個機(jī)能就是保護(hù)法益，他也有提到刑法的任務(wù)也是保護(hù)法益。還有您提到刑法的目的也有法益保護(hù)的功能。刑法的機(jī)能、刑法的目的、刑法的任務(wù)三者是什么樣的關(guān)系？
山口厚教授：在日本，對刑法的機(jī)能、刑法的任務(wù)、刑法的目的這三者，并沒有有意識地將它們加以區(qū)別，都是在一個層面上來加以理解的。當(dāng)然，如果要細(xì)分的話，一般談機(jī)能，不具有規(guī)范的意義，只是在事實上所起的作用。而談目的，可能有一些規(guī)范的含義在里面。所以在這一意義上可能有所區(qū)別，但是一般沒有嚴(yán)格的區(qū)分。至少西田典之教授完全是在同一層面來加以理解的。
提問五：我想請問山口教授，對您剛才所說的結(jié)果無價值論，存在一種情況，就是對法益存在緊迫的危險，對于這個問題和行為無價值中的對行為本身的否定性評價，這兩種情況好像難以區(qū)分。我想這是一個灰色地帶，對法益造成的緊迫的危險和行為本身是歸于結(jié)果無價值論還是行為無價值論？
山口厚教授：你想問的問題可能是，既然結(jié)果無價值論是以法益侵害的結(jié)果作為違法性評價的根據(jù)，那么為什么它還談對法益的危險，是吧？首先應(yīng)該明確的是，在日本不管是結(jié)果無價值論還是行為無價值論，它們共同的前提是僅僅有法益侵害的結(jié)果還不能構(gòu)成犯罪，這只是一個前提條件。引起法益侵害的結(jié)果，這是犯罪成立必須具備的條件。因此還不能承認(rèn)犯罪的成立，必須對其處罰的范圍加以限定，如何限定，在這個問題上出現(xiàn)了行為無價值論和結(jié)果無價值論的爭議。兩者限定的標(biāo)準(zhǔn)或想法不一樣，如果按照行為無價值論的限定標(biāo)準(zhǔn)，行為人的主觀方面，看行為人是什么目的，行為時的心理狀態(tài)是什么，對行為人的主觀的責(zé)難可能性有多大。他們從主觀的角度，借助引起法益侵害的內(nèi)心活動限定處罰的范圍。這是行為無價值論的思維方式。對結(jié)果無價值論來說，他們從行為的危險的角度，即使結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但行為必須具有緊迫的危險的情況下，才能承認(rèn)犯罪的成立。所以，他們從客觀的危險性來加以限定處罰的范圍，而對主觀有多大的責(zé)難可能性，是放在責(zé)任那邊去討論的。所以兩者限定處罰范圍的思維方式或標(biāo)準(zhǔn)不一樣。但前提都是僅有法益侵害的結(jié)果還不夠。
提問六：現(xiàn)在日本行為無價值與結(jié)果無價值二元論和德國的、包括早期的行為無價值一元論有區(qū)別。也就是說，不單單是考慮行為的規(guī)范違反性，同時也考慮法益侵害性。處罰范圍究竟是哪一個更寬一些？或者說能不能簡單地認(rèn)為，行為無價值二元論所造成的處罰范圍，因為它同時考慮法益侵害和行為的規(guī)范違反性，造成的處罰范圍反而比結(jié)果無價值的處罰范圍要窄？還是請老師再給大家解釋一下。
山口厚教授：剛才付老師（付立慶博士）的提法是，行為無價值的二元論，就是它既要求行為無價值也要求結(jié)果無價值，其結(jié)果是不是會導(dǎo)致處罰范圍比結(jié)果無價值論的處罰范圍要窄，這是他的提問。但我的回答相反的，實際上行為無價值論的處罰范圍要比結(jié)果無價值論寬。為什么呢？理由有兩個。第一，行為無價值論所說的結(jié)果無價值往往都講得特別抽象，不像結(jié)果無價值論把具體的法益侵害作為結(jié)果無價值。行為無價值論雖然在理論上應(yīng)該要求結(jié)果無價值，但往往把重點更多是放在行為無價值，對行為無價值論中的結(jié)果是比較抽象的結(jié)果，所以處罰范圍往往會變得很寬。第二個理由，特別明顯地反映在違法阻卻的場合，結(jié)果無價值論只要結(jié)果有價值的話，違法就要阻卻。而行為無價值論者認(rèn)為，除了結(jié)果有價值，行為還必須得有價值，行為不能是沒有價值的，所以等于是他們限定了違法阻卻的范圍，就是說使正當(dāng)防衛(wèi)的要件變得更加嚴(yán)格。在這個時候，行為無價值論者并不是只要有結(jié)果無價值，就承認(rèn)違法阻卻，還必須要求行為也是符合規(guī)范的。等于說行為不是限定犯罪范圍的，而是限定正當(dāng)防衛(wèi)的范圍的這樣一種要素，在這個意義上，他們又?jǐn)U大了處罰的范圍。所以行為無價值論要比結(jié)果無價值所主張的處罰范圍寬。
謝望原教授：山口厚教授不僅在刑法學(xué)研究方面有非常精深的見解，而且還在研究刑法學(xué)的方法上給我們帶來了許多啟示。中國刑法學(xué)也應(yīng)當(dāng)有自己的特色。日本刑法學(xué)早期向德國學(xué)習(xí)，但現(xiàn)在已經(jīng)和德國的刑法學(xué)有明顯的不同，形成了自己的風(fēng)格。今天山口厚教授又講到了同樣的問題，我覺得作為我們中國的刑法學(xué)教學(xué)、研究人員，應(yīng)該謹(jǐn)記這個教訓(xùn)，應(yīng)該真正建立起中國的刑法學(xué)體系。
關(guān)于結(jié)果無價值和行為無價值的問題，我本人沒有太多研究，只有一些基本上的了解。我的看法是它和國家的刑事政策價值取向有關(guān)系。正如山口厚教授剛才講到的，行為無價值打擊、防范的范圍要寬于結(jié)果無價值的范圍。德國傾向于選擇行為無價值，日本現(xiàn)在主要傾向于選擇結(jié)果無價值，恐怕與兩國的刑事政策都有關(guān)系。不好說哪一個是絕對對的，哪一個是絕對不對的，這是我個人的一點見解。另外，英美法上不講結(jié)果無價值還是行為無價值，但是同樣要面對犯罪和刑罰的問題。英美法系國家一樣處理得非�？茖W(xué)。我們研究這些問題應(yīng)該切合中國的實際，力求發(fā)展出有中國特色的刑法學(xué)理論。