主講人：張衛(wèi)平 清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
汪建成 北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
何家弘 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
特邀嘉賓：卞建林 中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師
時(shí) 間：5月13日（星期三）19:00
地 點(diǎn)：中國(guó)政法大學(xué)昌平校區(qū)校禮堂
主辦單位：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院證據(jù)學(xué)研究所
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院法律語言研究所
中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院學(xué)生會(huì)
協(xié)辦單位：北京市德恒律師事務(wù)所
卞建林：今天很高興能夠在我們刑事司法學(xué)院舉辦的司法論壇中請(qǐng)到三位訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)的大師，家弘教授、衛(wèi)平教授和建成教授。我也久聞三位教授在家弘教授的主持下，利用法學(xué)家茶座、人民大學(xué)證據(jù)法論壇開壇講座，設(shè)立品牌，叫三言拍案，一會(huì)兒再請(qǐng)家弘教授給大家細(xì)講。今天有這個(gè)機(jī)會(huì)，主要是陪同，也是來求教。下面把主持交給家弘教授，大家歡迎。
何家弘：各位同學(xué)、各位老師，大家好！
首先，我能夠有機(jī)會(huì)到這里來給大家探討關(guān)于證據(jù)責(zé)任和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的問題，感到非常榮幸；另外我也要特別感謝我們的建林教授，把這個(gè)主持的位置讓給了我。因?yàn)樵瓉砩塘渴怯山纸淌诋?dāng)主持，可能是他知道我這個(gè)人比較喜歡當(dāng)主持，所以就把這個(gè)機(jī)會(huì)讓給我。因?yàn)楫?dāng)主持有兩點(diǎn)好處，一個(gè)是有話語權(quán)，想說話的時(shí)候就可以說話，另外可以有一個(gè)沉默權(quán)，不想說話的時(shí)候就不說話。因?yàn)槲乙苍?jīng)在中央電視臺(tái)的社會(huì)與法頻道當(dāng)過將近一年的嘉賓主持，深有體會(huì)，當(dāng)主持一般都是自己不懂的問題就請(qǐng)嘉賓來談一談。所以今天我就趕緊把這個(gè)位置搶過來。
那么在之前作為主持還是需要做的一點(diǎn)介紹，在之前的實(shí)質(zhì)性介紹同學(xué)已經(jīng)知道了，我就從我們的姓名作一點(diǎn)形式上的介紹。我本人叫何家弘，何是可人何，家是法學(xué)家的家，弘是弘揚(yáng)的弘，所以這個(gè)名字比較好記，我就把自己名字串在一起叫作弘揚(yáng)法學(xué)家精神的可人。（笑）謝謝大家的掌聲。建林教授大家都很熟悉，我們都是老朋友。卞建林教授的名字其實(shí)也很好記，就是遍地建造樹林，植樹造林，環(huán)保的實(shí)踐者。但是他種樹一般只種兩種樹，就是桃樹和李樹。所以別人一般說的桃李滿天下就是說建林教授這樣。（掌聲）
下面一位是我國(guó)非常著名的法學(xué)家，清華大學(xué)法學(xué)院的張教授。他有一個(gè)特點(diǎn)，就是有兩個(gè)名字，一個(gè)是張衛(wèi)平，還有一個(gè)叫章程。可能有時(shí)候你在清華大學(xué)法學(xué)院?jiǎn)栆幌�，說張衛(wèi)平可能不知道是誰，說章程，文章的章，工程的程，就是把寫文章當(dāng)作一項(xiàng)工程來做，這點(diǎn)很時(shí)尚，我們現(xiàn)在教育部門的一些較211工程、985工程，他原來的姓名叫張衛(wèi)平，后來改叫章程。衛(wèi)平教授我們知道他喜歡改名字，不僅給自己改，而且給他兒子改。兒子原來叫什么我不講了，但他后來給兒子改了一個(gè)名字，叫張法學(xué)。這個(gè)事情建林教授可以作證。說人家非常熱愛法學(xué)，給兒子起名叫張法學(xué)。后來我發(fā)現(xiàn)他有意外的用意，就是在有些場(chǎng)合作自我介紹的時(shí)候，他說：本人是法學(xué)之父。（笑、掌聲）法學(xué)之父到我們法大來，是不是也要給我們說幾句！
張衛(wèi)平：家弘教授在好幾個(gè)場(chǎng)合說到我名字的事情，其實(shí)我需要作點(diǎn)解釋。大概是說仔細(xì)觀察和認(rèn)真的思考一下，你就可以發(fā)現(xiàn)，無產(chǎn)階級(jí)革命家，第一代和第二代，基本上都是改過名字的。毛澤東、劉少奇、朱德都是改過名字的，一大批文人，郭沫若等，也都是改過的。那么我要想成為革命家當(dāng)然是不大可能了，要成為偉人就是把名字改一下。我不大可能像家弘教授、建林教授那樣做法學(xué)家，但是我可以作法學(xué)之父啊，想了個(gè)辦法，給兒子起名張法學(xué)。你沒什么可說的啊。所以很多人指責(zé)，比方說賀衛(wèi)方說，你敢稱之為法學(xué)之父？高銘暄，你看這么著名的教授，包括我們陳光中陳老，那都不敢說。我說咱們是搞證據(jù)法的，要講證據(jù)的啊，我把這個(gè)戶口本拿過去給他們一看，他們一下子就傻眼了：這早知道他也應(yīng)該把自己孩子改名叫法學(xué)。（笑）
何家弘：下面介紹一下我們偉大的汪建成教授。建成教授跟我們法大的關(guān)系非常密切，其中很重要的一點(diǎn)是他給我們建林教授關(guān)系很好，情同手足。所以大家有時(shí)候有點(diǎn)混，建林、建成，有點(diǎn)像兄弟倆。但實(shí)際上建成教授和我們?nèi)舜箨P(guān)系也很不錯(cuò)，他的法學(xué)博士就是在我們?nèi)舜竽畹摹Ｋ越ǔ山淌谑墙?jīng)常出沒在人大與法大之間。因?yàn)槟阌羞@種特殊的經(jīng)歷，所以我想給你提一個(gè)非常尖端的問題：你覺得究竟是人大好，還是法大好？（笑）
汪建成：各位同學(xué)晚上好，這個(gè)問題很難啊。我覺得首先法大肯定很好，你看我們?cè)谌舜蟾隳敲炊啻沃v座，沒有哪一次像今天那么舒服啊，坐在沙發(fā)上聊。咱們?cè)谌舜笾v是不是凳子很硬啊。享受這樣的待遇還是第一次。
卞建林：而且我告訴你，這個(gè)沙發(fā)是宜家家居的。（笑）
汪建成：不過我看啊，他們這個(gè)擺法是有用意的，是叫我們今天要謹(jǐn)慎的，別看你們講遍了全中國(guó)，他政法大學(xué)你可要小心點(diǎn)。
何家弘：在中國(guó)來講，你覺得人大好還是法大好，這個(gè)問題你還是要正面回答我。
汪建成：反正都比北大好，對(duì)吧。
何家弘：謝謝，汪教授非常謙虛，我想會(huì)有很多人會(huì)贊成，在今天的中國(guó)還是人大好，中國(guó)的未來應(yīng)該是法大好，你們相信不相信？這是我們一個(gè)簡(jiǎn)短的開場(chǎng)。下面進(jìn)入我們的主題，按照我們的習(xí)慣，還是大家以聊天的形式。我們今天是從黃靜與華碩的事件來談起。這個(gè)事件大家都知道，但是為了探討的方便，我還是作點(diǎn)簡(jiǎn)要的回顧。
這個(gè)案子起于2006年2月，一位北京高校的大學(xué)生黃靜花了兩萬多點(diǎn)買了一臺(tái)筆記本電腦，后來出現(xiàn)故障進(jìn)行修理。在修理過程中，電腦的CPU被更換為工程樣品處理器。雙方進(jìn)行談判，在此過程中黃靜提出被人們稱為天價(jià)的500萬美元的索賠要求。后來華碩以受到敲詐為名向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，2006年3月7日，黃靜在談判過程中被海淀區(qū)警方帶走，以涉嫌敲詐勒索罪逮捕，送往看守所羈押。到2006年12月26日，海淀檢察院以證據(jù)不足為由批準(zhǔn)被羈押10個(gè)月的黃靜取保候?qū)彙?/SPAN>2007年11月海淀檢察院以證據(jù)不足為由對(duì)黃靜做出不起訴決定。2008年6月黃靜提出國(guó)家賠償申請(qǐng)，并獲得確認(rèn)。11月黃靜突然出現(xiàn)在媒體面前提出要狀告華碩，維護(hù)自己的權(quán)益。大概兩天之后，黃靜獲得國(guó)家賠償，大概是29197.14元。當(dāng)然事件并沒有到此就結(jié)束，后來華碩和黃靜的訴訟現(xiàn)在還在進(jìn)行。這里我需要說明一點(diǎn)，我們今天的討論并不針對(duì)現(xiàn)在正在進(jìn)行的案件和訴訟。我們討論的這些依據(jù)都是在之前媒體所公布的一些與案件有關(guān)的情況與證據(jù)，我們假設(shè)這些證據(jù)都是存在的，我們來探討證據(jù)責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，這是我們要做的一點(diǎn)說明。那么在具體討論之前，我想先請(qǐng)幾位嘉賓談?wù)剬?duì)這個(gè)事件的感想。
張衛(wèi)平：黃靜與華碩之間的爭(zhēng)議應(yīng)該說一開始與我沒有什么關(guān)系，因?yàn)槲已芯康膶I(yè)是民事訴訟法，那么走到現(xiàn)在就和我的專業(yè)有關(guān)系了，無論她提起的華碩消費(fèi)欺詐訴訟還是名譽(yù)侵權(quán)訴訟，這些訴訟走的是民事訴訟。從民事訴訟的角度講，我的感覺是她提出500萬，原來是美金，現(xiàn)在是人民幣，可能是人民幣更值錢一點(diǎn)了。像這樣的訴訟，我的第一個(gè)思考是懲罰性賠償。可能是英特爾的新藍(lán)事件讓她想到了“我要要求華碩支付一個(gè)天價(jià)賠償500萬”的想法。在這個(gè)案件中，從民事訴訟的角度來思考，其中一個(gè)問題就是證據(jù)責(zé)任的分配問題。由于雙方之間糾纏的問題之一是，這個(gè)工程樣品CPU究竟是誰提供的？黃靜一方，包括周成宇的說法是CPU是由華碩的工程師安裝上去的，由此就是欺詐消費(fèi)者；華碩一方的說法是，他們把CPU更換了，用一個(gè)工程樣品裝上去之后來敲詐華碩。所以問題的關(guān)鍵是這個(gè)假的CPU究竟是黃靜還是華碩裝上去的？我覺得要把這個(gè)問題查清楚，還是有一定的難度。
何家弘：那咱們聽聽建成教授的感想。
汪建成：我覺得從刑事的角度來講談證明責(zé)任還不到那個(gè)階段。為什么？因?yàn)樽C明責(zé)任首先要談證明，證明給誰看？因?yàn)檫@個(gè)案件還沒有到法院，檢察院已經(jīng)不起訴結(jié)案了。只有要履行證明給法官看的時(shí)候，證明責(zé)任才起作用。大家一定要明白證明責(zé)任是一個(gè)末位規(guī)則，只有到窮途末路的時(shí)候，才會(huì)有證明責(zé)任的問題。我覺得這個(gè)案件從刑事的角度講，還沒有到證明責(zé)任的問題，因?yàn)樗緵]有到法庭的階段。
何家弘：我們已經(jīng)開始展現(xiàn)我們之間觀點(diǎn)的差異，不過這些方面在后面可能還會(huì)展開。這個(gè)案件的關(guān)鍵點(diǎn)之一，究竟這個(gè)CPU是哪方更換的？電腦出了故障了，拿回去返修，修完之后還有故障，然后提出索賠，這些事實(shí)好像沒有爭(zhēng)議，關(guān)鍵是CPU是誰更換的。剛才衛(wèi)平教授已經(jīng)提到了，黃靜一方說是華碩更換的，而且他們一方也說有一定的證據(jù)，相關(guān)媒體報(bào)道了，包括工程師的維修記錄。但是華碩一方我印象當(dāng)中提出了兩點(diǎn)說法，一種說他們通過檢測(cè)CPU，發(fā)現(xiàn)不是他們公司的，是有人調(diào)包了，另一種說法是黃靜在維修過程中說，我們自己有CPU，你們幫我們替換一下就行。就這個(gè)事實(shí)來講，因?yàn)殡p方都有一些證據(jù)來證明，但是究竟是誰調(diào)換的，還處于一個(gè)不清楚的狀態(tài)。這也是我們司法實(shí)踐中無論是哪個(gè)環(huán)節(jié)，包括偵查環(huán)節(jié)或者審查批捕環(huán)節(jié)都面臨的。如果是黃靜一方面故意掉包或者是自備的CPU，讓華碩的工程師調(diào)換然后索賠，就可能存在敲詐勒索的主觀故意的重要證據(jù)。當(dāng)然可能有人提出來：華碩工程師會(huì)不會(huì)那么傻，你拿來一個(gè)工程樣品處理器我給你換上？但是至少在事實(shí)上來講，它處于一個(gè)不清楚狀態(tài)，那么無論是刑事案件還是民事訴訟案件，恐怕都有一個(gè)由誰來證明的問題，證明責(zé)任怎么分配問題。當(dāng)然，在我們探討證明責(zé)任如何分配的問題之前，首先要明確一個(gè)概念：什么是證明責(zé)任的問題？剛才建成教授已經(jīng)提到了什么是證明，有了證明才會(huì)有證明責(zé)任。他認(rèn)為證明責(zé)任是一種末位的措施或者是手段。關(guān)于證明責(zé)任，首先我想聽聽大家的意見，現(xiàn)在大家常用的一個(gè)是證明責(zé)任，一個(gè)是舉證責(zé)任，這兩個(gè)怎們看？我們先聽聽權(quán)威，建林教授，你先講講。
卞建林：正聽得入神，這就需要回答問題了。本來我就是來聽，因?yàn)槿裕绻由衔揖妥兂伤难粤恕ＷC明責(zé)任基本上還是有共識(shí)的，但是最近幾年也有一些變化。因?yàn)樵谖覈?guó)傳統(tǒng)證據(jù)法學(xué)、訴訟法學(xué)書中，證明責(zé)任和舉證責(zé)任是打通的，基本上是同義詞，是指誰去搜集證據(jù)、誰去提供證據(jù)、誰去認(rèn)定案件事實(shí)。后來由于我們的審判方式進(jìn)行改革，要把舉證責(zé)任落到當(dāng)事人身上，那就是變成了狹義的舉證責(zé)任，就是誰負(fù)有這樣的承擔(dān)的責(zé)任或者義務(wù)去收集、提供證據(jù)，當(dāng)然跟在后面就是證明主體、對(duì)象、證明發(fā)生的場(chǎng)域或者時(shí)空范圍。我們刑事訴訟里面現(xiàn)在應(yīng)該說是兩個(gè)概念并存。但是兩個(gè)概念稍有區(qū)別，就是落到當(dāng)事人身上，作為一種訴訟行為的話，主要是當(dāng)事人之間誰負(fù)責(zé)搜集證據(jù)、提供證據(jù)來證明當(dāng)事人的主張；但是作為國(guó)家專門機(jī)關(guān)，可能有一個(gè)依照職權(quán)搜集查明證據(jù)的問題，傳統(tǒng)里面也把它作為證明責(zé)任的問題。
何家弘：我覺得這首先是一個(gè)語言使用的習(xí)慣，究竟是證明責(zé)任還是舉證責(zé)任。刑事訴訟里面大家覺得這兩個(gè)詞能夠通用，民事訴訟里面好像不是這樣的，學(xué)者主張應(yīng)該進(jìn)行區(qū)分，衛(wèi)平教授你談?wù)劇?/SPAN>
張衛(wèi)平：民事訴訟在這個(gè)方面應(yīng)該是比刑事訴訟要先進(jìn)一些。（笑）不要生氣�。≡诿袷略V訟中，實(shí)際上也存在舉證責(zé)任和證明責(zé)任可以互換或者通用的情況，但是在學(xué)界是試圖想把提出證據(jù)的責(zé)任——我們稱之為主觀責(zé)任或者行為責(zé)任——與證明責(zé)任所要表達(dá)的客觀證明責(zé)任，也就是如果你不能證明所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。那么客觀證明責(zé)任，和我們剛才所說的行為舉證責(zé)任是不把它分開的。那么單就行為，比如說我是一個(gè)法官，我要求建成，你既然提出來了CPU是你安裝的，但你安裝的是真的，你就必須要證明你安裝的是真的CPU。但是如果這個(gè)事實(shí)不清時(shí)，那么法官他也可以要求我來證明，就是他證明不了是真的，那么你能不能來證明是假的呢？那么對(duì)于是假的我可能也證明不了。在民事訴訟當(dāng)中可能出現(xiàn)這種情況，這個(gè)時(shí)候誰來承擔(dān)這個(gè)事實(shí)不能證明的敗訴的后果，那么這個(gè)在民事訴訟當(dāng)中就成為客觀證據(jù)責(zé)任，也就把它界定為證據(jù)責(zé)任。剛才行為責(zé)任當(dāng)中，就是法官要求由建成來證明是真的，與風(fēng)險(xiǎn)無關(guān)，這個(gè)就稱為行為舉證責(zé)任，或者舉證責(zé)任，或者是主觀證明責(zé)任。為了區(qū)分，把主觀證明責(zé)任最好叫做舉證責(zé)任，把客觀證明責(zé)任叫做證明責(zé)任。
汪建成：其實(shí)這個(gè)問題，我想大家還是要問一下自己，人類為什么要發(fā)明證據(jù)責(zé)任的規(guī)范？為什么需要證明責(zé)任的規(guī)范？我們知道訴訟是一個(gè)特定的時(shí)間概念，對(duì)特定的問題要給出一個(gè)特定的答案。有訴必有裁，可是訴訟不是現(xiàn)場(chǎng)表演，也不是科學(xué)發(fā)現(xiàn)，他要恢復(fù)既往的事實(shí)，有的時(shí)候能夠恢復(fù)，提供證據(jù)之后明明白白、清清楚楚，這時(shí)候法官好辦，就這么斷了。這個(gè)時(shí)候證明責(zé)任沒有任何意義。所以我學(xué)衛(wèi)平的理論學(xué)得比較好，我是主張證明責(zé)任當(dāng)中的問題就是結(jié)果責(zé)任，就是說服責(zé)任。它這個(gè)時(shí)候就是法官看不清楚了，但是最后必須要給案件一個(gè)結(jié)論，這時(shí)候才依據(jù)證明責(zé)任來給結(jié)論。這個(gè)不管在刑事思路還是民事思路都是一樣的。那我為什么說行為責(zé)任、舉證責(zé)任本身并不是很重要呢？因?yàn)槲覀冎琅e證行為本身不僅僅是責(zé)任規(guī)范可以導(dǎo)致舉證，權(quán)義規(guī)范同樣可以導(dǎo)致舉證。所以我們現(xiàn)在有很多人講，刑事訴訟中被告人也有舉證責(zé)任，辯護(hù)人也有舉證責(zé)任，難道你主張一個(gè)事實(shí)不提供證據(jù)么？這個(gè)問題的誤解在什么地方呢？我們問，他的舉證是基于責(zé)任規(guī)范的舉證還是基于權(quán)利規(guī)范的舉證？如果是基于責(zé)任規(guī)范的舉證，那就意味著他不能舉證就是有罪，如果是基于權(quán)利規(guī)范的舉證，那就意味著我有權(quán)利，這個(gè)權(quán)利是可以放棄的，我放棄了你也不能把我怎么樣。所以實(shí)際上在生活中誰都會(huì)拼命去舉證的，你說有一個(gè)人明明知道自己是無罪的，有一個(gè)證據(jù)證明是我是無罪的，但是藏著掖著就不給你，你判吧，你抓我吧，你起訴我吧，你判我死刑拉到刑場(chǎng)上剛槍要扣的時(shí)候，對(duì)不起，我還有個(gè)證據(jù)證明我無罪。
所以你將舉證行為從行為的角度來講，講證明責(zé)任是毫無意義的。所以這就是我特別強(qiáng)調(diào)的證明責(zé)任是證明給法官看，這個(gè)時(shí)候證明責(zé)任才有意義。你在偵查起訴階段，檢察官自己證明給自己看么？那一定是當(dāng)他覺得他能夠充分的服他，這個(gè)案子到最后證明責(zé)任也不會(huì)讓我敗訴，這時(shí)候他很有信心才會(huì)走上法庭。所以在審判之前談證明責(zé)任毫無疑義。
何家弘：你有異議么？
張衛(wèi)平：建成教授說的權(quán)利規(guī)范和責(zé)任規(guī)范，我覺得這個(gè)理論很先進(jìn)，比民事訴訟理論更先進(jìn)一些。
何家弘：但是不是也體現(xiàn)出民事訴訟和刑事訴訟之間的區(qū)別。你在刑事訴訟中確實(shí)被告人很多事需要舉證的，因?yàn)樗约耗貌怀鲎C據(jù)證明自己無罪，但是這是一種權(quán)利而不是責(zé)任。那么恰恰是在這點(diǎn)上，體現(xiàn)出我們探討證明責(zé)任概念時(shí)另外一個(gè)問題。剛才衛(wèi)平教授講，民事訴訟中證明責(zé)任概念可以分為主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任。主觀證明責(zé)任也可以叫做行為責(zé)任。建成教授剛才又提到一個(gè)說服責(zé)任，我也注意到建林教授的著作里面也談到證明責(zé)任當(dāng)中還包括行為責(zé)任。盡管建成教授講到行為責(zé)任毫無疑義，但是還是要談到行為。那么行為責(zé)任還有說服責(zé)任，包括還有一個(gè)后果責(zé)任。我就思考一個(gè)問題，這三種責(zé)任能否可以分割開來？民事訴訟我想很多學(xué)者都在探討，就是主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任能否分割開來，是不是說當(dāng)事人就承擔(dān)主觀證明責(zé)任或者行為責(zé)任，而不承擔(dān)客觀的證明責(zé)任，或者叫說服責(zé)任或者后果責(zé)任？這個(gè)可否分開，衛(wèi)平教授?
張衛(wèi)平：我首先需要澄清一下，在民事訴訟領(lǐng)域中，因?yàn)橛幸粋�(gè)民事訴訟法第64條第1款，就是當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。那么很多人把這個(gè)概括為誰主張誰舉證，當(dāng)然法官和律師也都認(rèn)為這是一個(gè)舉證責(zé)任分配的原則。這首先要說明的是，其實(shí)不是。接下來我就要回答家弘提出的問題，能不能分開？至少我認(rèn)為是可以分開的，也就是說如果當(dāng)事人雙方，家弘這方對(duì)某個(gè)事實(shí)可能只有行為意義上的舉證責(zé)任，而我也可能極有舉證責(zé)任，又有證據(jù)責(zé)任（客觀證據(jù)責(zé)任或者說服責(zé)任）。如果是我沒有能夠使我應(yīng)當(dāng)證明的事實(shí)處于一種真相大白的情況，這個(gè)事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，我需要承擔(dān)不能證明的不利后果，而你不用承擔(dān)。但是如果你用反駁證據(jù)的事實(shí)，或者法官邀請(qǐng)你來證明的事實(shí)，你可能沒有證明的話，你的主張有可能不成立。但是主張不成立，這是刑事訴訟和民事訴訟最大的區(qū)別。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在用的理論是法律要件證明說，也就是說客觀證明責(zé)任只和法律要件事實(shí)有關(guān)，這個(gè)法律要件事實(shí)如果你沒有能夠證明，肯定是要敗訴；但是舉證責(zé)任或者行為意義上的舉證責(zé)任不一定，就是說你的主張不成立不一定敗訴。兩者之間處于一個(gè)很微妙的情況。
何家弘：這個(gè)問題我還想聽聽建林教授意見。
卞建林：先反思一下我們刑訴可能存在的差距。因?yàn)樾l(wèi)平教授他們先進(jìn)，某種意義上可能使先進(jìn)，但是我們也在思考這個(gè)問題，就是刑訴為什么比他們落后。我親身體驗(yàn)可能我們有兩個(gè)特殊性，一個(gè)是我們復(fù)雜，他們簡(jiǎn)單，所以他們把簡(jiǎn)單的事情復(fù)雜化。但是我們確實(shí)本身比較復(fù)雜。為什么呢？因?yàn)榇蠹冶旧韺W(xué)習(xí)刑訴和民訴知道，代表國(guó)家來進(jìn)行訴訟的，在民訴當(dāng)中只有法院，在刑訴當(dāng)中還有公檢；在訴訟程序上，在民事訴訟當(dāng)中，起訴之后就是審判，在刑事訴訟中，審判之前還有偵查和起訴，所以這個(gè)就決定了我們的證明責(zé)任的理論要比他們復(fù)雜。第二個(gè)不同，是我們頭腦比他們簡(jiǎn)單。包括我們79年刑事訴訟法制定的時(shí)候，為什么我們刑訴法不去研究結(jié)果責(zé)任，也就是當(dāng)證明完成之后，事實(shí)還處于不清，證明不明的狀態(tài)下，那么用建成教授的理論，是拿證明責(zé)任的分配理論來解決的。但是我們刑事訴訟當(dāng)中不是沒有這樣的理論，法律不允許有這樣的事情發(fā)生，所以大家可以看到我們刑事訴訟法中，包括民事訴訟法過去也是一樣，我們所有的法律處決都是建立在事實(shí)清楚、證據(jù)確足充分的基礎(chǔ)上。達(dá)不到這一條，你就繼續(xù)查，什么時(shí)候查清了，什么時(shí)候判。所以我們九六年修改刑訴法的時(shí)候立法才有所變化，證明責(zé)任才開始火熱起來。
何家弘：那么現(xiàn)在你覺得所謂的行為責(zé)任和說服責(zé)任，或者說結(jié)果責(zé)任能不能分開？
汪建成：我覺得這個(gè)本來在理論上來說是分開的，因?yàn)榇箨懛ㄏ捣中袨樨?zé)任和結(jié)果責(zé)任，英美法系分提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任，因?yàn)橛⒚婪ㄏ禌]有結(jié)果責(zé)任的說法。現(xiàn)在你們把主觀責(zé)任、客觀責(zé)任、行為責(zé)任、結(jié)果責(zé)任、狹義的舉證責(zé)任和說服責(zé)任都把它混到一起，就有一點(diǎn)混。按照本來的意義上講很好區(qū)分，舉證責(zé)任履行的結(jié)果是什么？使得一個(gè)事實(shí)成為一項(xiàng)爭(zhēng)議，法院來進(jìn)行裁判。證明責(zé)任履行的結(jié)果是什么？這個(gè)結(jié)果當(dāng)什么來下結(jié)論。它們兩個(gè)作用是不一樣的。
何家弘：但是我覺得你現(xiàn)在把問題講得更深入了。你講的舉證責(zé)任是英美法他們講的舉證責(zé)任，就是proven of producing evidence或者是proven of production。但這個(gè)舉證責(zé)任和我們現(xiàn)在在中國(guó)語境下講的舉證的行為責(zé)任可能不是同一個(gè)概念。
不過這個(gè)問題我要提的是理論上有幾種區(qū)分不是沒有必要，我們可以說證明責(zé)任應(yīng)該包含行為責(zé)任和說服責(zé)任，這是英美法的主要觀點(diǎn)，我們還可以再加上結(jié)果責(zé)任，將英美法和大陸法結(jié)合起來。大陸法主要是主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任。但是我要提的問題是，在具體一個(gè)案件中，當(dāng)事人只承擔(dān)行為意義上的責(zé)任，不承擔(dān)結(jié)果意義上的責(zé)任，這個(gè)如果用英美法的剛才建成教授講的那個(gè)說法是講得通的，他講的是舉證責(zé)任不是我們講的舉出證據(jù)的這個(gè)行為，實(shí)際上是你把這個(gè)問題要說服法官相信其可以成為一個(gè)案件訴訟中的爭(zhēng)議。在多數(shù)情況下形成判斷：這個(gè)問題可以提交陪審團(tuán)來考慮這個(gè)問題。這是叫舉證責(zé)任。他說的證明責(zé)任是說的最后能夠說服陪審團(tuán)作出裁判的時(shí)候究竟是判哪一方勝訴哪一方敗訴，在這個(gè)意義上來區(qū)分。但是我的理解這個(gè)雖然叫做舉證責(zé)任，其實(shí)它也包括一定程度上的說服。英美法證據(jù)法學(xué)者說得很清楚，他們講的行為意義上的舉證責(zé)任也包括一定意義上的說服。如果沒有一定意義上的說服，那么只是舉出一個(gè)證據(jù)就完成你的責(zé)任，那么整個(gè)訴訟進(jìn)程就變成每一方都單獨(dú)舉出證據(jù)，無論他有沒有達(dá)到一定說服的效力，都可以把這個(gè)責(zé)任轉(zhuǎn)移到另一方。好像這個(gè)是很難理解的。所以我在想，民訴法的學(xué)者為什么會(huì)說主觀的證明責(zé)任與客觀的證明責(zé)任是分開的，就是有些當(dāng)事人只承擔(dān)主觀意義上的行為意義上的證明責(zé)任，但是不承擔(dān)后果意義上的證明責(zé)任，就是敗訴。
汪建成：有個(gè)建議，咱們把復(fù)雜問題簡(jiǎn)單化一下，讓我們學(xué)習(xí)學(xué)習(xí)，你舉個(gè)例子。
何家弘：我們就將CPU這個(gè)事情。大家要注意，這個(gè)問題很復(fù)雜。
張衛(wèi)平：這樣，家弘教授演黃靜，建成教授演華碩，因?yàn)槟惚容^像老板，我演法官。這個(gè)是CPU，黃靜就是家弘老師拿著CPU告華碩，說你提供的CPU是假的，是工程樣品，這是欺詐消費(fèi)者。我是法官，對(duì)這個(gè)CPU究竟是你安裝上去的，還是華碩指控的是你把它換了。因?yàn)槿A碩會(huì)反過來說，不是我安裝的，是黃靜為了敲詐我，把一個(gè)假的CPU安裝上去的。那么法官就要考慮了，注意到民事訴訟當(dāng)中，我一定要先讓黃靜來證明一下，你說是假的，你能不能證明？
何家弘：我當(dāng)然能夠拿出證據(jù)。
張衛(wèi)平：你能拿出什么證據(jù)？
何家弘：我有當(dāng)時(shí)維修的收據(jù)、還有印跡。
張衛(wèi)平：有沒有錄音呢？
何家弘：沒有。
張衛(wèi)平：哎呀，你這個(gè)，所以你不是專業(yè)的阿。你應(yīng)該請(qǐng)一個(gè)律師，你應(yīng)該請(qǐng)卞建林阿。
何家弘：因?yàn)槲覀兪孪葲]有想跟它打官司，我們只是想買東西，沒有想過請(qǐng)律師。
張衛(wèi)平：我不知道你是裝的老實(shí)，還是真的是這么老實(shí)？（笑）好，我們反過來，華碩，人家告你是欺詐，你能不能夠證明一下你提供的是真的？
汪建成：我有產(chǎn)品質(zhì)量合格證。
張衛(wèi)平：除此之外么？有沒有電話錄音？你可以有��！
汪建成：這個(gè)真沒有。
張衛(wèi)平：好，現(xiàn)在問題就來了。我現(xiàn)在讓雙方當(dāng)事人都來證明，這就是行為意義上的舉證責(zé)任或證明責(zé)任，如果雙方都沒有證明自己的主張，你說對(duì)方是假的，你最多是沒有能夠證明。
何家弘：我拿出保修單，有沒有完成行為意義上的證明責(zé)任？
張衛(wèi)平：完成了。但是你有沒有證明這個(gè)不好說。
何家弘：那是什么，那就是信仰。
張衛(wèi)平：不，那是一個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)，有沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)是另外一個(gè)問題。
何家弘：我們現(xiàn)在假設(shè)黃靜行為意義上的證明責(zé)任已經(jīng)完成了，有沒有說服你？
張衛(wèi)平：這個(gè)不一定，噢。我現(xiàn)在聽了他的，就懷疑你了，因?yàn)榻ǔ煽雌饋肀饶愀蠈?shí)啊。（笑）那么他也沒有能夠證明他提供的是真的，這時(shí)候我就要考慮了，就是說假的CPU究竟是被更換了的，還是華碩提供本身就是假的，這個(gè)事實(shí)查不清楚了�，F(xiàn)在我們用完了所有證據(jù)方法，仍然不清楚事實(shí)，那么我就要按照一種規(guī)范來進(jìn)行判決，這種規(guī)范就是證明責(zé)任規(guī)范。那么證明責(zé)任規(guī)范是什么呢？那就是說，如果這是一個(gè)合同案件，華碩和我提供了一個(gè)合格的筆記本CPU，那么按照最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第五條，你就必須要證明你已經(jīng)履行了這個(gè)義務(wù)，如果處于真?zhèn)尾幻鳎褪侨A碩敗訴，而不是黃靜敗訴。要讓華碩敗訴，這就是客觀證明責(zé)任，客觀證明責(zé)任在華碩一邊，而不是在黃靜一邊。
何家弘：哦，我勝訴了。我怎么稀里糊涂就勝訴了？（笑）
張衛(wèi)平：因?yàn)槟銢]有客觀的證明責(zé)任。
汪建成：我問你一個(gè)最簡(jiǎn)單的道理，你去買東西，你有沒有義務(wù)去看我要買一個(gè)真東西回家？
張衛(wèi)平：沒有義務(wù)的。
何家弘：他實(shí)際上是把建林給說糊涂了，我想建林肯定是沒有糊涂�，F(xiàn)在很基本的問題，同一個(gè)事實(shí)爭(zhēng)議，這個(gè)CPU究竟是我換的，還是建成換的，有兩個(gè)主張。我主張建成換的，建成主張我換的。兩個(gè)人都承擔(dān)證明責(zé)任么？
張衛(wèi)平：兩個(gè)人都承擔(dān)行為意義上的證明責(zé)任。但是結(jié)果責(zé)任就只有一方。
何家弘：能不能說同一個(gè)事實(shí)主張，雙方都承擔(dān)同等不利的證據(jù)責(zé)任。
張衛(wèi)平：客觀的不行。
何家弘：那你主觀的證明責(zé)任就沒有意義了。雙方都有主觀的證明責(zé)任？
張衛(wèi)平：這個(gè)事情是這樣的，如果雙方都有主觀的證明責(zé)任，有可能這個(gè)事實(shí)就這樣查清了，因?yàn)榭陀^證明責(zé)任只有在這個(gè)事實(shí)沒有查清的時(shí)候才發(fā)生作用。
汪建成：他的意思很清楚，當(dāng)雙方都在進(jìn)行主觀證明責(zé)任的時(shí)候，可能這個(gè)案子不需要再用結(jié)果責(zé)任的規(guī)范就解決了。
何家弘：當(dāng)然如果事實(shí)查清了，沒問題。但在我們?cè)O(shè)計(jì)證明責(zé)任的時(shí)候，包括你講它是主觀的證明責(zé)任，不是權(quán)利。如果說是一種權(quán)利，它沒有結(jié)果，這毫無疑問。但是你說這是我的一種責(zé)任的時(shí)候，我總是覺得，這是一種責(zé)任的時(shí)候，你舉出證據(jù)就要說服法官，而你沒有說服法官的時(shí)候，你又不承擔(dān)這個(gè)后果，這個(gè)責(zé)任又有什么意義呢？
張衛(wèi)平：你的主張有可能不成立，但是和敗訴沒有關(guān)系。
何家弘：這就更復(fù)雜了。就是任何一個(gè)具體的事實(shí)主張，都有一方要承擔(dān)一定的證明責(zé)任，首先是行為責(zé)任你得舉出證據(jù)，那么你舉出證據(jù)之后你能不能說我不承擔(dān)任何的說服責(zé)任，我只要舉出證據(jù)就算完成這個(gè)責(zé)任了，能不能這樣說，能不能分隔開了？
張衛(wèi)平：大陸法系肯定是這樣的，大陸法系沒有說服的概念，就是一個(gè)如果事實(shí)查不清楚，由誰來承擔(dān)事實(shí)查不清楚的客觀的責(zé)任。
何家弘：這個(gè)問題我在想，為什么民事訴訟和刑事訴訟對(duì)這個(gè)問題會(huì)有不同的視角和看法。我覺得我是比較平庸的人，不是特別聰明……
張衛(wèi)平：對(duì)，有的人他能理解，你看我們倆（指建成）完全就是心心相通的阿。
汪建成：你別拉我，有些地方是相同的，但是剛才你講的后面的我是不同意的。你這法官判來判去，成了我敗訴了？（笑）民事法官完全是胡判的，他買東西說是我換得就是我換得？
張衛(wèi)平：所以你要正確理解復(fù)雜就復(fù)雜在這個(gè)地方，你要理解最高法院民事訴訟證據(jù)第五條，雙方當(dāng)事人對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，由主張已經(jīng)履行的一方對(duì)已經(jīng)履行的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，就是這段話。一定要學(xué)好啊，不要光學(xué)刑事訴訟，民事訴訟一定要學(xué)好。有些案子是從刑事轉(zhuǎn)到民事的。
何家弘：他講的這個(gè)證明責(zé)任并沒有分，所以并不存在問題。它并沒有說你這一方只承擔(dān)行為意義上的或者主觀意義上的證明責(zé)任，而客觀意義上的或者結(jié)果意義上的證明責(zé)任由另一方承擔(dān)，他沒有這樣講。講的就是要承擔(dān)證明責(zé)任。
張衛(wèi)平：不，他這里講的證明責(zé)任就是客觀證明責(zé)任。行為意義上的舉證責(zé)任就是誰主張誰舉證，凡是誰主張的，都是要提出證據(jù)加以證明。
何家弘：所以這個(gè)問題我想留給同學(xué)們自己去思考，大家可以看到學(xué)者們之間有不同的觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為證明責(zé)任是可以分隔開來的，有些情況下當(dāng)事人只承擔(dān)行為意義上的證明責(zé)任，不承擔(dān)結(jié)果意義上的證明責(zé)任。
張衛(wèi)平：這叫做張說。
何家弘：究竟是不是可以分隔開來，大家可以思考。那么實(shí)際上我們剛才也進(jìn)入到了下面一個(gè)話題，就是承擔(dān)證明責(zé)任就是要說服，什么情況下是說服，或者我們?cè)V訟法講證據(jù)是確實(shí)充分，什么情況下是確實(shí)充分，這里就有一個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和行使訴訟當(dāng)中，從立法現(xiàn)在來看好像規(guī)定差不多，但是高法在司法解釋當(dāng)中已經(jīng)有點(diǎn)變化。還是請(qǐng)雙方介紹一下各自的情況。
汪建成：證明標(biāo)準(zhǔn)的問題我還是要問為什么要證明標(biāo)準(zhǔn)？有證明標(biāo)準(zhǔn)，要探討證明標(biāo)準(zhǔn)就是承認(rèn)人類認(rèn)識(shí)能力的非至上性，承認(rèn)證明的相對(duì)性。也就是這個(gè)東西是沒法完全還原事實(shí)的。那我們又要搞裁決，那一定要有一個(gè)共識(shí)，當(dāng)我們大概到了什么程度，這就行了。所以這個(gè)問題上，說白了，在我看來，一定是一個(gè)主觀范疇，離不開認(rèn)識(shí)主體。而且從英美法和大陸法當(dāng)中也是這樣的，大陸法說法官的內(nèi)心確信，英美法叫排出合理懷疑。兩個(gè)腳法不一樣，但實(shí)際上是殊途同歸，排除合理懷疑了，我就相信了。我內(nèi)心確信了，就沒有合理懷疑了。兩個(gè)意思是一樣的，就是說證明標(biāo)準(zhǔn)一定是離不開認(rèn)識(shí)主體而存在的。這是一個(gè)觀念問題。
那我們國(guó)家長(zhǎng)期以來是不承認(rèn)這個(gè)觀念的，我們?yōu)槭裁床怀姓J(rèn)這個(gè)詞啊，我們受前蘇聯(lián)的影響，我們認(rèn)為案件事實(shí)是應(yīng)當(dāng)能夠完全查明的、完全能夠恢復(fù)的，一定有一個(gè)客觀的東西擺在那個(gè)地方，達(dá)到這個(gè)就算完成證明了，沒達(dá)到這個(gè)就完成不了。所以我們始終用一個(gè)詞，證據(jù)確實(shí)充分，這里面是沒有認(rèn)識(shí)主體的，我們沒有講法官內(nèi)心確信，也沒有講法官排除合理懷疑，我們講的是證據(jù)確實(shí)充分。這個(gè)詞一直在用，那從刑事訴訟的角度講，目前的情況就是這樣的，證據(jù)確實(shí)充分是標(biāo)準(zhǔn)。
張衛(wèi)平：民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在學(xué)界是比較統(tǒng)一的，就是要證明到高度蓋然性。所謂高度蓋然性就是指你的證明已經(jīng)證明到一般是這樣、基本上是這樣、大體是這樣，但是沒有證明到絕對(duì)是這樣，這個(gè)程度。
何家弘：現(xiàn)在我們思考一個(gè)問題，就是說高度蓋然性，或者我們講證據(jù)確實(shí)充分，或者西方國(guó)家說的內(nèi)心確信、排除合理懷疑，究竟是從客觀角度理解，還是主觀角度理解。建成教授講得非常明確，大陸法系還是英美法系實(shí)際上都是講的是一種主觀的，我覺得是一種內(nèi)心確信了，無論說是一種高度蓋然性，還是達(dá)到真實(shí)情況就是這樣，反正就是主觀的一種認(rèn)識(shí)來描述證明標(biāo)準(zhǔn)。另外高度蓋然性強(qiáng)調(diào)這個(gè)事實(shí)從客觀上來講這個(gè)證據(jù)證明已經(jīng)達(dá)到高度蓋然性，還是只是裁判者主觀上認(rèn)為達(dá)到高度蓋然性。就是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是從主觀的標(biāo)準(zhǔn)還是從客觀的標(biāo)準(zhǔn)來界定它。
張衛(wèi)平：我覺得高度蓋然性他是一個(gè)漢語，應(yīng)該是一個(gè)裁判者的判斷，裁判者對(duì)證明者證明到某種程度的判斷。他認(rèn)為，建成對(duì)某一個(gè)事實(shí)的證明已經(jīng)讓我這個(gè)判斷者認(rèn)為，他提供的證據(jù)基本上能夠說明。他找出了很多證據(jù)，比方說其中有一個(gè)證據(jù)是一系列的電話錄音，這個(gè)電話錄音能夠反映說黃靜和周成宇早就預(yù)謀要敲詐華碩，他有這個(gè)意圖。這個(gè)意圖再加上周成宇是懂電腦的，是可能獲得工程樣品處理器，在這種情況下，我作為一個(gè)法官，我可能就認(rèn)為他的證明就已經(jīng)達(dá)到高度蓋然的程度，雖然沒有達(dá)到百分之百證明，但是大體上能夠讓我相信他已經(jīng)證明到了高度蓋然性。因此是一個(gè)法官的主觀判斷。
何家弘：下面還是請(qǐng)建林教授來講一下，因?yàn)樽畛踹�是在刑事訴訟修訂的時(shí)候使用了證據(jù)確實(shí)充分這樣的說法，就這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來講，從最初立法使用這個(gè)語言，是從客觀角度來界定證明標(biāo)準(zhǔn)，還是從主觀認(rèn)識(shí)上來界定標(biāo)準(zhǔn)的？