主講人：張衛(wèi)平 清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
汪建成 北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
何家弘 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
特邀嘉賓：卞建林 中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師
時 間：5月13日（星期三）19:00
地 點(diǎn)：中國政法大學(xué)昌平校區(qū)校禮堂
主辦單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院證據(jù)學(xué)研究所
中國人民大學(xué)法學(xué)院法律語言研究所
中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院學(xué)生會
協(xié)辦單位：北京市德恒律師事務(wù)所
卞建林：今天很高興能夠在我們刑事司法學(xué)院舉辦的司法論壇中請到三位訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)的大師，家弘教授、衛(wèi)平教授和建成教授。我也久聞三位教授在家弘教授的主持下，利用法學(xué)家茶座、人民大學(xué)證據(jù)法論壇開壇講座，設(shè)立品牌，叫三言拍案，一會兒再請家弘教授給大家細(xì)講。今天有這個機(jī)會，主要是陪同，也是來求教。下面把主持交給家弘教授，大家歡迎。
何家弘：各位同學(xué)、各位老師，大家好！
首先，我能夠有機(jī)會到這里來給大家探討關(guān)于證據(jù)責(zé)任和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的問題，感到非常榮幸；另外我也要特別感謝我們的建林教授，把這個主持的位置讓給了我。因?yàn)樵瓉砩塘渴怯山纸淌诋?dāng)主持，可能是他知道我這個人比較喜歡當(dāng)主持，所以就把這個機(jī)會讓給我。因?yàn)楫?dāng)主持有兩點(diǎn)好處，一個是有話語權(quán)，想說話的時候就可以說話，另外可以有一個沉默權(quán)，不想說話的時候就不說話。因?yàn)槲乙苍?jīng)在中央電視臺的社會與法頻道當(dāng)過將近一年的嘉賓主持，深有體會，當(dāng)主持一般都是自己不懂的問題就請嘉賓來談一談。所以今天我就趕緊把這個位置搶過來。
那么在之前作為主持還是需要做的一點(diǎn)介紹，在之前的實(shí)質(zhì)性介紹同學(xué)已經(jīng)知道了，我就從我們的姓名作一點(diǎn)形式上的介紹。我本人叫何家弘，何是可人何，家是法學(xué)家的家，弘是弘揚(yáng)的弘，所以這個名字比較好記，我就把自己名字串在一起叫作弘揚(yáng)法學(xué)家精神的可人。（笑）謝謝大家的掌聲。建林教授大家都很熟悉，我們都是老朋友。卞建林教授的名字其實(shí)也很好記，就是遍地建造樹林，植樹造林，環(huán)保的實(shí)踐者。但是他種樹一般只種兩種樹，就是桃樹和李樹。所以別人一般說的桃李滿天下就是說建林教授這樣。（掌聲）
下面一位是我國非常著名的法學(xué)家，清華大學(xué)法學(xué)院的張教授。他有一個特點(diǎn)，就是有兩個名字，一個是張衛(wèi)平，還有一個叫章程�？赡苡袝r候你在清華大學(xué)法學(xué)院問一下，說張衛(wèi)平可能不知道是誰，說章程，文章的章，工程的程，就是把寫文章當(dāng)作一項(xiàng)工程來做，這點(diǎn)很時尚，我們現(xiàn)在教育部門的一些較211工程、985工程，他原來的姓名叫張衛(wèi)平，后來改叫章程。衛(wèi)平教授我們知道他喜歡改名字，不僅給自己改，而且給他兒子改。兒子原來叫什么我不講了，但他后來給兒子改了一個名字，叫張法學(xué)。這個事情建林教授可以作證。說人家非常熱愛法學(xué)，給兒子起名叫張法學(xué)。后來我發(fā)現(xiàn)他有意外的用意，就是在有些場合作自我介紹的時候，他說：本人是法學(xué)之父。（笑、掌聲）法學(xué)之父到我們法大來，是不是也要給我們說幾句！
張衛(wèi)平：家弘教授在好幾個場合說到我名字的事情，其實(shí)我需要作點(diǎn)解釋。大概是說仔細(xì)觀察和認(rèn)真的思考一下，你就可以發(fā)現(xiàn)，無產(chǎn)階級革命家，第一代和第二代，基本上都是改過名字的。毛澤東、劉少奇、朱德都是改過名字的，一大批文人，郭沫若等，也都是改過的。那么我要想成為革命家當(dāng)然是不大可能了，要成為偉人就是把名字改一下。我不大可能像家弘教授、建林教授那樣做法學(xué)家，但是我可以作法學(xué)之父啊，想了個辦法，給兒子起名張法學(xué)。你沒什么可說的啊。所以很多人指責(zé)，比方說賀衛(wèi)方說，你敢稱之為法學(xué)之父？高銘暄，你看這么著名的教授，包括我們陳光中陳老，那都不敢說。我說咱們是搞證據(jù)法的，要講證據(jù)的啊，我把這個戶口本拿過去給他們一看，他們一下子就傻眼了：這早知道他也應(yīng)該把自己孩子改名叫法學(xué)。（笑）
何家弘：下面介紹一下我們偉大的汪建成教授。建成教授跟我們法大的關(guān)系非常密切，其中很重要的一點(diǎn)是他給我們建林教授關(guān)系很好，情同手足。所以大家有時候有點(diǎn)混，建林、建成，有點(diǎn)像兄弟倆。但實(shí)際上建成教授和我們?nèi)舜箨P(guān)系也很不錯，他的法學(xué)博士就是在我們?nèi)舜竽畹�。所以建成教授是�?jīng)常出沒在人大與法大之間。因?yàn)槟阌羞@種特殊的經(jīng)歷，所以我想給你提一個非常尖端的問題：你覺得究竟是人大好，還是法大好？（笑）
汪建成：各位同學(xué)晚上好，這個問題很難啊。我覺得首先法大肯定很好，你看我們在人大搞那么多次講座，沒有哪一次像今天那么舒服啊，坐在沙發(fā)上聊。咱們在人大講是不是凳子很硬啊。享受這樣的待遇還是第一次。
卞建林：而且我告訴你，這個沙發(fā)是宜家家居的。（笑）
汪建成：不過我看啊，他們這個擺法是有用意的，是叫我們今天要謹(jǐn)慎的，別看你們講遍了全中國，他政法大學(xué)你可要小心點(diǎn)。
何家弘：在中國來講，你覺得人大好還是法大好，這個問題你還是要正面回答我。
汪建成：反正都比北大好，對吧。
何家弘：謝謝，汪教授非常謙虛，我想會有很多人會贊成，在今天的中國還是人大好，中國的未來應(yīng)該是法大好，你們相信不相信？這是我們一個簡短的開場。下面進(jìn)入我們的主題，按照我們的習(xí)慣，還是大家以聊天的形式。我們今天是從黃靜與華碩的事件來談起。這個事件大家都知道，但是為了探討的方便，我還是作點(diǎn)簡要的回顧。
這個案子起于2006年2月，一位北京高校的大學(xué)生黃靜花了兩萬多點(diǎn)買了一臺筆記本電腦，后來出現(xiàn)故障進(jìn)行修理。在修理過程中，電腦的CPU被更換為工程樣品處理器。雙方進(jìn)行談判，在此過程中黃靜提出被人們稱為天價的500萬美元的索賠要求。后來華碩以受到敲詐為名向公安機(jī)關(guān)報案，2006年3月7日，黃靜在談判過程中被海淀區(qū)警方帶走，以涉嫌敲詐勒索罪逮捕，送往看守所羈押。到2006年12月26日，海淀檢察院以證據(jù)不足為由批準(zhǔn)被羈押10個月的黃靜取保候?qū)彙?/SPAN>2007年11月海淀檢察院以證據(jù)不足為由對黃靜做出不起訴決定。2008年6月黃靜提出國家賠償申請，并獲得確認(rèn)。11月黃靜突然出現(xiàn)在媒體面前提出要狀告華碩，維護(hù)自己的權(quán)益。大概兩天之后，黃靜獲得國家賠償，大概是29197.14元。當(dāng)然事件并沒有到此就結(jié)束，后來華碩和黃靜的訴訟現(xiàn)在還在進(jìn)行。這里我需要說明一點(diǎn)，我們今天的討論并不針對現(xiàn)在正在進(jìn)行的案件和訴訟。我們討論的這些依據(jù)都是在之前媒體所公布的一些與案件有關(guān)的情況與證據(jù)，我們假設(shè)這些證據(jù)都是存在的，我們來探討證據(jù)責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，這是我們要做的一點(diǎn)說明。那么在具體討論之前，我想先請幾位嘉賓談?wù)剬@個事件的感想。
張衛(wèi)平：黃靜與華碩之間的爭議應(yīng)該說一開始與我沒有什么關(guān)系，因?yàn)槲已芯康膶I(yè)是民事訴訟法，那么走到現(xiàn)在就和我的專業(yè)有關(guān)系了，無論她提起的華碩消費(fèi)欺詐訴訟還是名譽(yù)侵權(quán)訴訟，這些訴訟走的是民事訴訟。從民事訴訟的角度講，我的感覺是她提出500萬，原來是美金，現(xiàn)在是人民幣，可能是人民幣更值錢一點(diǎn)了。像這樣的訴訟，我的第一個思考是懲罰性賠償�？赡苁怯⑻貭柕男滤{(lán)事件讓她想到了“我要要求華碩支付一個天價賠償500萬”的想法。在這個案件中，從民事訴訟的角度來思考，其中一個問題就是證據(jù)責(zé)任的分配問題。由于雙方之間糾纏的問題之一是，這個工程樣品CPU究竟是誰提供的？黃靜一方，包括周成宇的說法是CPU是由華碩的工程師安裝上去的，由此就是欺詐消費(fèi)者；華碩一方的說法是，他們把CPU更換了，用一個工程樣品裝上去之后來敲詐華碩。所以問題的關(guān)鍵是這個假的CPU究竟是黃靜還是華碩裝上去的？我覺得要把這個問題查清楚，還是有一定的難度。
何家弘：那咱們聽聽建成教授的感想。
汪建成：我覺得從刑事的角度來講談證明責(zé)任還不到那個階段。為什么？因?yàn)樽C明責(zé)任首先要談證明，證明給誰看？因?yàn)檫@個案件還沒有到法院，檢察院已經(jīng)不起訴結(jié)案了。只有要履行證明給法官看的時候，證明責(zé)任才起作用。大家一定要明白證明責(zé)任是一個末位規(guī)則，只有到窮途末路的時候，才會有證明責(zé)任的問題。我覺得這個案件從刑事的角度講，還沒有到證明責(zé)任的問題，因?yàn)樗緵]有到法庭的階段。
何家弘：我們已經(jīng)開始展現(xiàn)我們之間觀點(diǎn)的差異，不過這些方面在后面可能還會展開。這個案件的關(guān)鍵點(diǎn)之一，究竟這個CPU是哪方更換的？電腦出了故障了，拿回去返修，修完之后還有故障，然后提出索賠，這些事實(shí)好像沒有爭議，關(guān)鍵是CPU是誰更換的。剛才衛(wèi)平教授已經(jīng)提到了，黃靜一方說是華碩更換的，而且他們一方也說有一定的證據(jù)，相關(guān)媒體報道了，包括工程師的維修記錄。但是華碩一方我印象當(dāng)中提出了兩點(diǎn)說法，一種說他們通過檢測CPU，發(fā)現(xiàn)不是他們公司的，是有人調(diào)包了，另一種說法是黃靜在維修過程中說，我們自己有CPU，你們幫我們替換一下就行。就這個事實(shí)來講，因?yàn)殡p方都有一些證據(jù)來證明，但是究竟是誰調(diào)換的，還處于一個不清楚的狀態(tài)。這也是我們司法實(shí)踐中無論是哪個環(huán)節(jié)，包括偵查環(huán)節(jié)或者審查批捕環(huán)節(jié)都面臨的。如果是黃靜一方面故意掉包或者是自備的CPU，讓華碩的工程師調(diào)換然后索賠，就可能存在敲詐勒索的主觀故意的重要證據(jù)。當(dāng)然可能有人提出來：華碩工程師會不會那么傻，你拿來一個工程樣品處理器我給你換上？但是至少在事實(shí)上來講，它處于一個不清楚狀態(tài)，那么無論是刑事案件還是民事訴訟案件，恐怕都有一個由誰來證明的問題，證明責(zé)任怎么分配問題。當(dāng)然，在我們探討證明責(zé)任如何分配的問題之前，首先要明確一個概念：什么是證明責(zé)任的問題？剛才建成教授已經(jīng)提到了什么是證明，有了證明才會有證明責(zé)任。他認(rèn)為證明責(zé)任是一種末位的措施或者是手段。關(guān)于證明責(zé)任，首先我想聽聽大家的意見，現(xiàn)在大家常用的一個是證明責(zé)任，一個是舉證責(zé)任，這兩個怎們看？我們先聽聽權(quán)威，建林教授，你先講講。
卞建林：正聽得入神，這就需要回答問題了。本來我就是來聽，因?yàn)槿�，如果加上我就變成四言了。證明責(zé)任基本上還是有共識的，但是最近幾年也有一些變化。因?yàn)樵谖覈鴤鹘y(tǒng)證據(jù)法學(xué)、訴訟法學(xué)書中，證明責(zé)任和舉證責(zé)任是打通的，基本上是同義詞，是指誰去搜集證據(jù)、誰去提供證據(jù)、誰去認(rèn)定案件事實(shí)。后來由于我們的審判方式進(jìn)行改革，要把舉證責(zé)任落到當(dāng)事人身上，那就是變成了狹義的舉證責(zé)任，就是誰負(fù)有這樣的承擔(dān)的責(zé)任或者義務(wù)去收集、提供證據(jù)，當(dāng)然跟在后面就是證明主體、對象、證明發(fā)生的場域或者時空范圍。我們刑事訴訟里面現(xiàn)在應(yīng)該說是兩個概念并存。但是兩個概念稍有區(qū)別，就是落到當(dāng)事人身上，作為一種訴訟行為的話，主要是當(dāng)事人之間誰負(fù)責(zé)搜集證據(jù)、提供證據(jù)來證明當(dāng)事人的主張；但是作為國家專門機(jī)關(guān)，可能有一個依照職權(quán)搜集查明證據(jù)的問題，傳統(tǒng)里面也把它作為證明責(zé)任的問題。
何家弘：我覺得這首先是一個語言使用的習(xí)慣，究竟是證明責(zé)任還是舉證責(zé)任。刑事訴訟里面大家覺得這兩個詞能夠通用，民事訴訟里面好像不是這樣的，學(xué)者主張應(yīng)該進(jìn)行區(qū)分，衛(wèi)平教授你談?wù)劇?/SPAN>
張衛(wèi)平：民事訴訟在這個方面應(yīng)該是比刑事訴訟要先進(jìn)一些。（笑）不要生氣�。≡诿袷略V訟中，實(shí)際上也存在舉證責(zé)任和證明責(zé)任可以互換或者通用的情況，但是在學(xué)界是試圖想把提出證據(jù)的責(zé)任——我們稱之為主觀責(zé)任或者行為責(zé)任——與證明責(zé)任所要表達(dá)的客觀證明責(zé)任，也就是如果你不能證明所要承擔(dān)的風(fēng)險。那么客觀證明責(zé)任，和我們剛才所說的行為舉證責(zé)任是不把它分開的。那么單就行為，比如說我是一個法官，我要求建成，你既然提出來了CPU是你安裝的，但你安裝的是真的，你就必須要證明你安裝的是真的CPU。但是如果這個事實(shí)不清時，那么法官他也可以要求我來證明，就是他證明不了是真的，那么你能不能來證明是假的呢？那么對于是假的我可能也證明不了。在民事訴訟當(dāng)中可能出現(xiàn)這種情況，這個時候誰來承擔(dān)這個事實(shí)不能證明的敗訴的后果，那么這個在民事訴訟當(dāng)中就成為客觀證據(jù)責(zé)任，也就把它界定為證據(jù)責(zé)任。剛才行為責(zé)任當(dāng)中，就是法官要求由建成來證明是真的，與風(fēng)險無關(guān)，這個就稱為行為舉證責(zé)任，或者舉證責(zé)任，或者是主觀證明責(zé)任。為了區(qū)分，把主觀證明責(zé)任最好叫做舉證責(zé)任，把客觀證明責(zé)任叫做證明責(zé)任。
汪建成：其實(shí)這個問題，我想大家還是要問一下自己，人類為什么要發(fā)明證據(jù)責(zé)任的規(guī)范？為什么需要證明責(zé)任的規(guī)范？我們知道訴訟是一個特定的時間概念，對特定的問題要給出一個特定的答案。有訴必有裁，可是訴訟不是現(xiàn)場表演，也不是科學(xué)發(fā)現(xiàn)，他要恢復(fù)既往的事實(shí)，有的時候能夠恢復(fù)，提供證據(jù)之后明明白白、清清楚楚，這時候法官好辦，就這么斷了。這個時候證明責(zé)任沒有任何意義。所以我學(xué)衛(wèi)平的理論學(xué)得比較好，我是主張證明責(zé)任當(dāng)中的問題就是結(jié)果責(zé)任，就是說服責(zé)任。它這個時候就是法官看不清楚了，但是最后必須要給案件一個結(jié)論，這時候才依據(jù)證明責(zé)任來給結(jié)論。這個不管在刑事思路還是民事思路都是一樣的。那我為什么說行為責(zé)任、舉證責(zé)任本身并不是很重要呢？因?yàn)槲覀冎琅e證行為本身不僅僅是責(zé)任規(guī)范可以導(dǎo)致舉證，權(quán)義規(guī)范同樣可以導(dǎo)致舉證。所以我們現(xiàn)在有很多人講，刑事訴訟中被告人也有舉證責(zé)任，辯護(hù)人也有舉證責(zé)任，難道你主張一個事實(shí)不提供證據(jù)么？這個問題的誤解在什么地方呢？我們問，他的舉證是基于責(zé)任規(guī)范的舉證還是基于權(quán)利規(guī)范的舉證？如果是基于責(zé)任規(guī)范的舉證，那就意味著他不能舉證就是有罪，如果是基于權(quán)利規(guī)范的舉證，那就意味著我有權(quán)利，這個權(quán)利是可以放棄的，我放棄了你也不能把我怎么樣。所以實(shí)際上在生活中誰都會拼命去舉證的，你說有一個人明明知道自己是無罪的，有一個證據(jù)證明是我是無罪的，但是藏著掖著就不給你，你判吧，你抓我吧，你起訴我吧，你判我死刑拉到刑場上剛槍要扣的時候，對不起，我還有個證據(jù)證明我無罪。
所以你將舉證行為從行為的角度來講，講證明責(zé)任是毫無意義的。所以這就是我特別強(qiáng)調(diào)的證明責(zé)任是證明給法官看，這個時候證明責(zé)任才有意義。你在偵查起訴階段，檢察官自己證明給自己看么？那一定是當(dāng)他覺得他能夠充分的服他，這個案子到最后證明責(zé)任也不會讓我敗訴，這時候他很有信心才會走上法庭。所以在審判之前談證明責(zé)任毫無疑義。
何家弘：你有異議么？
張衛(wèi)平：建成教授說的權(quán)利規(guī)范和責(zé)任規(guī)范，我覺得這個理論很先進(jìn)，比民事訴訟理論更先進(jìn)一些。
何家弘：但是不是也體現(xiàn)出民事訴訟和刑事訴訟之間的區(qū)別。你在刑事訴訟中確實(shí)被告人很多事需要舉證的，因?yàn)樗约耗貌怀鲎C據(jù)證明自己無罪，但是這是一種權(quán)利而不是責(zé)任。那么恰恰是在這點(diǎn)上，體現(xiàn)出我們探討證明責(zé)任概念時另外一個問題。剛才衛(wèi)平教授講，民事訴訟中證明責(zé)任概念可以分為主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任。主觀證明責(zé)任也可以叫做行為責(zé)任。建成教授剛才又提到一個說服責(zé)任，我也注意到建林教授的著作里面也談到證明責(zé)任當(dāng)中還包括行為責(zé)任。盡管建成教授講到行為責(zé)任毫無疑義，但是還是要談到行為。那么行為責(zé)任還有說服責(zé)任，包括還有一個后果責(zé)任。我就思考一個問題，這三種責(zé)任能否可以分割開來？民事訴訟我想很多學(xué)者都在探討，就是主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任能否分割開來，是不是說當(dāng)事人就承擔(dān)主觀證明責(zé)任或者行為責(zé)任，而不承擔(dān)客觀的證明責(zé)任，或者叫說服責(zé)任或者后果責(zé)任？這個可否分開，衛(wèi)平教授?
張衛(wèi)平：我首先需要澄清一下，在民事訴訟領(lǐng)域中，因?yàn)橛幸粋�民事訴訟法第64條第1款，就是當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。那么很多人把這個概括為誰主張誰舉證，當(dāng)然法官和律師也都認(rèn)為這是一個舉證責(zé)任分配的原則。這首先要說明的是，其實(shí)不是。接下來我就要回答家弘提出的問題，能不能分開？至少我認(rèn)為是可以分開的，也就是說如果當(dāng)事人雙方，家弘這方對某個事實(shí)可能只有行為意義上的舉證責(zé)任，而我也可能極有舉證責(zé)任，又有證據(jù)責(zé)任（客觀證據(jù)責(zé)任或者說服責(zé)任）。如果是我沒有能夠使我應(yīng)當(dāng)證明的事實(shí)處于一種真相大白的情況，這個事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，我需要承擔(dān)不能證明的不利后果，而你不用承擔(dān)。但是如果你用反駁證據(jù)的事實(shí)，或者法官邀請你來證明的事實(shí)，你可能沒有證明的話，你的主張有可能不成立。但是主張不成立，這是刑事訴訟和民事訴訟最大的區(qū)別。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在用的理論是法律要件證明說，也就是說客觀證明責(zé)任只和法律要件事實(shí)有關(guān)，這個法律要件事實(shí)如果你沒有能夠證明，肯定是要敗訴；但是舉證責(zé)任或者行為意義上的舉證責(zé)任不一定，就是說你的主張不成立不一定敗訴。兩者之間處于一個很微妙的情況。
何家弘：這個問題我還想聽聽建林教授意見。
卞建林：先反思一下我們刑訴可能存在的差距。因?yàn)樾l(wèi)平教授他們先進(jìn)，某種意義上可能使先進(jìn)，但是我們也在思考這個問題，就是刑訴為什么比他們落后。我親身體驗(yàn)可能我們有兩個特殊性，一個是我們復(fù)雜，他們簡單，所以他們把簡單的事情復(fù)雜化。但是我們確實(shí)本身比較復(fù)雜。為什么呢？因?yàn)榇蠹冶旧韺W(xué)習(xí)刑訴和民訴知道，代表國家來進(jìn)行訴訟的，在民訴當(dāng)中只有法院，在刑訴當(dāng)中還有公檢；在訴訟程序上，在民事訴訟當(dāng)中，起訴之后就是審判，在刑事訴訟中，審判之前還有偵查和起訴，所以這個就決定了我們的證明責(zé)任的理論要比他們復(fù)雜。第二個不同，是我們頭腦比他們簡單。包括我們79年刑事訴訟法制定的時候，為什么我們刑訴法不去研究結(jié)果責(zé)任，也就是當(dāng)證明完成之后，事實(shí)還處于不清，證明不明的狀態(tài)下，那么用建成教授的理論，是拿證明責(zé)任的分配理論來解決的。但是我們刑事訴訟當(dāng)中不是沒有這樣的理論，法律不允許有這樣的事情發(fā)生，所以大家可以看到我們刑事訴訟法中，包括民事訴訟法過去也是一樣，我們所有的法律處決都是建立在事實(shí)清楚、證據(jù)確足充分的基礎(chǔ)上。達(dá)不到這一條，你就繼續(xù)查，什么時候查清了，什么時候判。所以我們九六年修改刑訴法的時候立法才有所變化，證明責(zé)任才開始火熱起來。
何家弘：那么現(xiàn)在你覺得所謂的行為責(zé)任和說服責(zé)任，或者說結(jié)果責(zé)任能不能分開？
汪建成：我覺得這個本來在理論上來說是分開的，因?yàn)榇箨懛ㄏ捣中袨樨?zé)任和結(jié)果責(zé)任，英美法系分提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任，因?yàn)橛⒚婪ㄏ禌]有結(jié)果責(zé)任的說法。現(xiàn)在你們把主觀責(zé)任、客觀責(zé)任、行為責(zé)任、結(jié)果責(zé)任、狹義的舉證責(zé)任和說服責(zé)任都把它混到一起，就有一點(diǎn)混。按照本來的意義上講很好區(qū)分，舉證責(zé)任履行的結(jié)果是什么？使得一個事實(shí)成為一項(xiàng)爭議，法院來進(jìn)行裁判。證明責(zé)任履行的結(jié)果是什么？這個結(jié)果當(dāng)什么來下結(jié)論。它們兩個作用是不一樣的。
何家弘：但是我覺得你現(xiàn)在把問題講得更深入了。你講的舉證責(zé)任是英美法他們講的舉證責(zé)任，就是proven of producing evidence或者是proven of production。但這個舉證責(zé)任和我們現(xiàn)在在中國語境下講的舉證的行為責(zé)任可能不是同一個概念。
不過這個問題我要提的是理論上有幾種區(qū)分不是沒有必要，我們可以說證明責(zé)任應(yīng)該包含行為責(zé)任和說服責(zé)任，這是英美法的主要觀點(diǎn)，我們還可以再加上結(jié)果責(zé)任，將英美法和大陸法結(jié)合起來。大陸法主要是主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任。但是我要提的問題是，在具體一個案件中，當(dāng)事人只承擔(dān)行為意義上的責(zé)任，不承擔(dān)結(jié)果意義上的責(zé)任，這個如果用英美法的剛才建成教授講的那個說法是講得通的，他講的是舉證責(zé)任不是我們講的舉出證據(jù)的這個行為，實(shí)際上是你把這個問題要說服法官相信其可以成為一個案件訴訟中的爭議。在多數(shù)情況下形成判斷：這個問題可以提交陪審團(tuán)來考慮這個問題。這是叫舉證責(zé)任。他說的證明責(zé)任是說的最后能夠說服陪審團(tuán)作出裁判的時候究竟是判哪一方勝訴哪一方敗訴，在這個意義上來區(qū)分。但是我的理解這個雖然叫做舉證責(zé)任，其實(shí)它也包括一定程度上的說服。英美法證據(jù)法學(xué)者說得很清楚，他們講的行為意義上的舉證責(zé)任也包括一定意義上的說服。如果沒有一定意義上的說服，那么只是舉出一個證據(jù)就完成你的責(zé)任，那么整個訴訟進(jìn)程就變成每一方都單獨(dú)舉出證據(jù)，無論他有沒有達(dá)到一定說服的效力，都可以把這個責(zé)任轉(zhuǎn)移到另一方。好像這個是很難理解的。所以我在想，民訴法的學(xué)者為什么會說主觀的證明責(zé)任與客觀的證明責(zé)任是分開的，就是有些當(dāng)事人只承擔(dān)主觀意義上的行為意義上的證明責(zé)任，但是不承擔(dān)后果意義上的證明責(zé)任，就是敗訴。
汪建成：有個建議，咱們把復(fù)雜問題簡單化一下，讓我們學(xué)習(xí)學(xué)習(xí)，你舉個例子。
何家弘：我們就將CPU這個事情。大家要注意，這個問題很復(fù)雜。
張衛(wèi)平：這樣，家弘教授演黃靜，建成教授演華碩，因?yàn)槟惚容^像老板，我演法官。這個是CPU，黃靜就是家弘老師拿著CPU告華碩，說你提供的CPU是假的，是工程樣品，這是欺詐消費(fèi)者。我是法官，對這個CPU究竟是你安裝上去的，還是華碩指控的是你把它換了。因?yàn)槿A碩會反過來說，不是我安裝的，是黃靜為了敲詐我，把一個假的CPU安裝上去的。那么法官就要考慮了，注意到民事訴訟當(dāng)中，我一定要先讓黃靜來證明一下，你說是假的，你能不能證明？
何家弘：我當(dāng)然能夠拿出證據(jù)。
張衛(wèi)平：你能拿出什么證據(jù)？
何家弘：我有當(dāng)時維修的收據(jù)、還有印跡。
張衛(wèi)平：有沒有錄音呢？
何家弘：沒有。
張衛(wèi)平：哎呀，你這個，所以你不是專業(yè)的阿。你應(yīng)該請一個律師，你應(yīng)該請卞建林阿。
何家弘：因?yàn)槲覀兪孪葲]有想跟它打官司，我們只是想買東西，沒有想過請律師。
張衛(wèi)平：我不知道你是裝的老實(shí)，還是真的是這么老實(shí)？（笑）好，我們反過來，華碩，人家告你是欺詐，你能不能夠證明一下你提供的是真的？
汪建成：我有產(chǎn)品質(zhì)量合格證。
張衛(wèi)平：除此之外么？有沒有電話錄音？你可以有��！
汪建成：這個真沒有。
張衛(wèi)平：好，現(xiàn)在問題就來了。我現(xiàn)在讓雙方當(dāng)事人都來證明，這就是行為意義上的舉證責(zé)任或證明責(zé)任，如果雙方都沒有證明自己的主張，你說對方是假的，你最多是沒有能夠證明。
何家弘：我拿出保修單，有沒有完成行為意義上的證明責(zé)任？
張衛(wèi)平：完成了。但是你有沒有證明這個不好說。
何家弘：那是什么，那就是信仰。
張衛(wèi)平：不，那是一個證明標(biāo)準(zhǔn)，有沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)是另外一個問題。
何家弘：我們現(xiàn)在假設(shè)黃靜行為意義上的證明責(zé)任已經(jīng)完成了，有沒有說服你？
張衛(wèi)平：這個不一定，噢。我現(xiàn)在聽了他的，就懷疑你了，因?yàn)榻ǔ煽雌饋肀饶愀蠈?shí)啊。（笑）那么他也沒有能夠證明他提供的是真的，這時候我就要考慮了，就是說假的CPU究竟是被更換了的，還是華碩提供本身就是假的，這個事實(shí)查不清楚了�，F(xiàn)在我們用完了所有證據(jù)方法，仍然不清楚事實(shí)，那么我就要按照一種規(guī)范來進(jìn)行判決，這種規(guī)范就是證明責(zé)任規(guī)范。那么證明責(zé)任規(guī)范是什么呢？那就是說，如果這是一個合同案件，華碩和我提供了一個合格的筆記本CPU，那么按照最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第五條，你就必須要證明你已經(jīng)履行了這個義務(wù)，如果處于真?zhèn)尾幻�，就是華碩敗訴，而不是黃靜敗訴。要讓華碩敗訴，這就是客觀證明責(zé)任，客觀證明責(zé)任在華碩一邊，而不是在黃靜一邊。
何家弘：哦，我勝訴了。我怎么稀里糊涂就勝訴了？（笑）
張衛(wèi)平：因?yàn)槟銢]有客觀的證明責(zé)任。
汪建成：我問你一個最簡單的道理，你去買東西，你有沒有義務(wù)去看我要買一個真東西回家？
張衛(wèi)平：沒有義務(wù)的。
何家弘：他實(shí)際上是把建林給說糊涂了，我想建林肯定是沒有糊涂�，F(xiàn)在很基本的問題，同一個事實(shí)爭議，這個CPU究竟是我換的，還是建成換的，有兩個主張。我主張建成換的，建成主張我換的。兩個人都承擔(dān)證明責(zé)任么？
張衛(wèi)平：兩個人都承擔(dān)行為意義上的證明責(zé)任。但是結(jié)果責(zé)任就只有一方。
何家弘：能不能說同一個事實(shí)主張，雙方都承擔(dān)同等不利的證據(jù)責(zé)任。
張衛(wèi)平：客觀的不行。
何家弘：那你主觀的證明責(zé)任就沒有意義了。雙方都有主觀的證明責(zé)任？
張衛(wèi)平：這個事情是這樣的，如果雙方都有主觀的證明責(zé)任，有可能這個事實(shí)就這樣查清了，因?yàn)榭陀^證明責(zé)任只有在這個事實(shí)沒有查清的時候才發(fā)生作用。
汪建成：他的意思很清楚，當(dāng)雙方都在進(jìn)行主觀證明責(zé)任的時候，可能這個案子不需要再用結(jié)果責(zé)任的規(guī)范就解決了。
何家弘：當(dāng)然如果事實(shí)查清了，沒問題。但在我們設(shè)計(jì)證明責(zé)任的時候，包括你講它是主觀的證明責(zé)任，不是權(quán)利。如果說是一種權(quán)利，它沒有結(jié)果，這毫無疑問。但是你說這是我的一種責(zé)任的時候，我總是覺得，這是一種責(zé)任的時候，你舉出證據(jù)就要說服法官，而你沒有說服法官的時候，你又不承擔(dān)這個后果，這個責(zé)任又有什么意義呢？
張衛(wèi)平：你的主張有可能不成立，但是和敗訴沒有關(guān)系。
何家弘：這就更復(fù)雜了。就是任何一個具體的事實(shí)主張，都有一方要承擔(dān)一定的證明責(zé)任，首先是行為責(zé)任你得舉出證據(jù)，那么你舉出證據(jù)之后你能不能說我不承擔(dān)任何的說服責(zé)任，我只要舉出證據(jù)就算完成這個責(zé)任了，能不能這樣說，能不能分隔開了？
張衛(wèi)平：大陸法系肯定是這樣的，大陸法系沒有說服的概念，就是一個如果事實(shí)查不清楚，由誰來承擔(dān)事實(shí)查不清楚的客觀的責(zé)任。
何家弘：這個問題我在想，為什么民事訴訟和刑事訴訟對這個問題會有不同的視角和看法。我覺得我是比較平庸的人，不是特別聰明……
張衛(wèi)平：對，有的人他能理解，你看我們倆（指建成）完全就是心心相通的阿。
汪建成：你別拉我，有些地方是相同的，但是剛才你講的后面的我是不同意的。你這法官判來判去，成了我敗訴了？（笑）民事法官完全是胡判的，他買東西說是我換得就是我換得？
張衛(wèi)平：所以你要正確理解復(fù)雜就復(fù)雜在這個地方，你要理解最高法院民事訴訟證據(jù)第五條，雙方當(dāng)事人對合同是否履行發(fā)生爭議時，由主張已經(jīng)履行的一方對已經(jīng)履行的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，就是這段話。一定要學(xué)好啊，不要光學(xué)刑事訴訟，民事訴訟一定要學(xué)好。有些案子是從刑事轉(zhuǎn)到民事的。
何家弘：他講的這個證明責(zé)任并沒有分，所以并不存在問題。它并沒有說你這一方只承擔(dān)行為意義上的或者主觀意義上的證明責(zé)任，而客觀意義上的或者結(jié)果意義上的證明責(zé)任由另一方承擔(dān)，他沒有這樣講。講的就是要承擔(dān)證明責(zé)任。
張衛(wèi)平：不，他這里講的證明責(zé)任就是客觀證明責(zé)任。行為意義上的舉證責(zé)任就是誰主張誰舉證，凡是誰主張的，都是要提出證據(jù)加以證明。
何家弘：所以這個問題我想留給同學(xué)們自己去思考，大家可以看到學(xué)者們之間有不同的觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為證明責(zé)任是可以分隔開來的，有些情況下當(dāng)事人只承擔(dān)行為意義上的證明責(zé)任，不承擔(dān)結(jié)果意義上的證明責(zé)任。
張衛(wèi)平：這叫做張說。
何家弘：究竟是不是可以分隔開來，大家可以思考。那么實(shí)際上我們剛才也進(jìn)入到了下面一個話題，就是承擔(dān)證明責(zé)任就是要說服，什么情況下是說服，或者我們訴訟法講證據(jù)是確實(shí)充分，什么情況下是確實(shí)充分，這里就有一個證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。證明標(biāo)準(zhǔn)在民事訴訟和行使訴訟當(dāng)中，從立法現(xiàn)在來看好像規(guī)定差不多，但是高法在司法解釋當(dāng)中已經(jīng)有點(diǎn)變化。還是請雙方介紹一下各自的情況。
汪建成：證明標(biāo)準(zhǔn)的問題我還是要問為什么要證明標(biāo)準(zhǔn)？有證明標(biāo)準(zhǔn)，要探討證明標(biāo)準(zhǔn)就是承認(rèn)人類認(rèn)識能力的非至上性，承認(rèn)證明的相對性。也就是這個東西是沒法完全還原事實(shí)的。那我們又要搞裁決，那一定要有一個共識，當(dāng)我們大概到了什么程度，這就行了。所以這個問題上，說白了，在我看來，一定是一個主觀范疇，離不開認(rèn)識主體。而且從英美法和大陸法當(dāng)中也是這樣的，大陸法說法官的內(nèi)心確信，英美法叫排出合理懷疑。兩個腳法不一樣，但實(shí)際上是殊途同歸，排除合理懷疑了，我就相信了。我內(nèi)心確信了，就沒有合理懷疑了。兩個意思是一樣的，就是說證明標(biāo)準(zhǔn)一定是離不開認(rèn)識主體而存在的。這是一個觀念問題。
那我們國家長期以來是不承認(rèn)這個觀念的，我們?yōu)槭裁床怀姓J(rèn)這個詞啊，我們受前蘇聯(lián)的影響，我們認(rèn)為案件事實(shí)是應(yīng)當(dāng)能夠完全查明的、完全能夠恢復(fù)的，一定有一個客觀的東西擺在那個地方，達(dá)到這個就算完成證明了，沒達(dá)到這個就完成不了。所以我們始終用一個詞，證據(jù)確實(shí)充分，這里面是沒有認(rèn)識主體的，我們沒有講法官內(nèi)心確信，也沒有講法官排除合理懷疑，我們講的是證據(jù)確實(shí)充分。這個詞一直在用，那從刑事訴訟的角度講，目前的情況就是這樣的，證據(jù)確實(shí)充分是標(biāo)準(zhǔn)。
張衛(wèi)平：民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在學(xué)界是比較統(tǒng)一的，就是要證明到高度蓋然性。所謂高度蓋然性就是指你的證明已經(jīng)證明到一般是這樣、基本上是這樣、大體是這樣，但是沒有證明到絕對是這樣，這個程度。
何家弘：現(xiàn)在我們思考一個問題，就是說高度蓋然性，或者我們講證據(jù)確實(shí)充分，或者西方國家說的內(nèi)心確信、排除合理懷疑，究竟是從客觀角度理解，還是主觀角度理解。建成教授講得非常明確，大陸法系還是英美法系實(shí)際上都是講的是一種主觀的，我覺得是一種內(nèi)心確信了，無論說是一種高度蓋然性，還是達(dá)到真實(shí)情況就是這樣，反正就是主觀的一種認(rèn)識來描述證明標(biāo)準(zhǔn)。另外高度蓋然性強(qiáng)調(diào)這個事實(shí)從客觀上來講這個證據(jù)證明已經(jīng)達(dá)到高度蓋然性，還是只是裁判者主觀上認(rèn)為達(dá)到高度蓋然性。就是這個標(biāo)準(zhǔn)是從主觀的標(biāo)準(zhǔn)還是從客觀的標(biāo)準(zhǔn)來界定它。
張衛(wèi)平：我覺得高度蓋然性他是一個漢語，應(yīng)該是一個裁判者的判斷，裁判者對證明者證明到某種程度的判斷。他認(rèn)為，建成對某一個事實(shí)的證明已經(jīng)讓我這個判斷者認(rèn)為，他提供的證據(jù)基本上能夠說明。他找出了很多證據(jù)，比方說其中有一個證據(jù)是一系列的電話錄音，這個電話錄音能夠反映說黃靜和周成宇早就預(yù)謀要敲詐華碩，他有這個意圖。這個意圖再加上周成宇是懂電腦的，是可能獲得工程樣品處理器，在這種情況下，我作為一個法官，我可能就認(rèn)為他的證明就已經(jīng)達(dá)到高度蓋然的程度，雖然沒有達(dá)到百分之百證明，但是大體上能夠讓我相信他已經(jīng)證明到了高度蓋然性。因此是一個法官的主觀判斷。
何家弘：下面還是請建林教授來講一下，因?yàn)樽畛踹�是在刑事訴訟修訂的時候使用了證據(jù)確實(shí)充分這樣的說法，就這個標(biāo)準(zhǔn)來講，從最初立法使用這個語言，是從客觀角度來界定證明標(biāo)準(zhǔn)，還是從主觀認(rèn)識上來界定標(biāo)準(zhǔn)的？