主講人：郝鐵川教授
華東政法學(xué)院博士生導(dǎo)師
中國(guó)比較法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)
主持人：馬小紅教授
中國(guó)人民大學(xué)法律文化研究中心副主任
時(shí) 間：2007年11月14日 星期三 18：30
地 點(diǎn)：公共教學(xué)一樓1602
主辦單位：中國(guó)人民大學(xué)法律文化研究中心
曾憲義法學(xué)教育與法律文化基金會(huì)
各位同學(xué)晚上好，非常榮幸來(lái)到這里和大家交流關(guān)于法律文化的體會(huì)。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，是新中國(guó)法學(xué)的主要搖籃，是中國(guó)法學(xué)的研究重鎮(zhèn)，也是我們法學(xué)研究者非常向往的地方。這次受明德法文化論壇的邀請(qǐng)感到非常榮幸。
今天我演講的題目是：中國(guó)的法律虛無(wú)主義和法律浪漫主義。自從1995年提出依法治國(guó)以后，我感到當(dāng)前中國(guó)不管是實(shí)務(wù)界還是學(xué)術(shù)界，存在兩個(gè)比較突出的現(xiàn)象，一個(gè)是法治的虛無(wú)主義，一個(gè)就是法治的浪漫主義。我覺(jué)得，這是當(dāng)前中國(guó)存在的兩種傾向，也是兩種思潮。我認(rèn)為目前中國(guó)在官場(chǎng)上，主要是法治虛無(wú)主義，而在學(xué)界中主要是法治的浪漫主義。
這里我想談五個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)是談中國(guó)法治虛無(wú)主義的主要表現(xiàn)。首先我們要對(duì)法治虛無(wú)主義做一個(gè)定義，可以概括為以下四句話：第一：無(wú)法可依，第二：惡法治人，第三：有法不依，第四：有法亂依。
—、法律虛無(wú)主義的表現(xiàn)
1、就是重視權(quán)力的集中，忽視權(quán)力的制約
主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是政治生活當(dāng)中“一把手”說(shuō)了算的現(xiàn)象。長(zhǎng)期以來(lái)，社會(huì)主義國(guó)家的體制不能很有效地約束“一把手”。1996年我寫(xiě)過(guò)一篇文章，題目就是《法治的關(guān)鍵：管住“一把手”》。依據(jù)社會(huì)主義國(guó)家過(guò)去的法治實(shí)踐，用一個(gè)通俗的話來(lái)界定什么是法治：一個(gè)地區(qū)一個(gè)國(guó)家是不是實(shí)行法治，關(guān)鍵是看能不能管住一把手。凡是能管住一把手的就是法治，管不住一把手的就是人治。這個(gè)話也不是我的創(chuàng)見(jiàn)，鄧小平在1978年就提出，今后我們的民主法制一定要做到兩個(gè)不改變，第一：我們的民主法制要做到不因?yàn)轭I(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變；第二：我們的民主法制要做到不因領(lǐng)導(dǎo)人看法的改變而改變。這兩個(gè)不改變是分別總結(jié)了前蘇聯(lián)和中國(guó)的教訓(xùn)提出來(lái)的。蘇聯(lián)的法制教訓(xùn)主要就是跟著領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變。大體來(lái)說(shuō)列寧是重視法律的，從現(xiàn)在對(duì)列寧法律思想的研究來(lái)看，只有一句存在爭(zhēng)議，就是列寧說(shuō)過(guò)一句話，“無(wú)產(chǎn)階級(jí)對(duì)敵對(duì)分子實(shí)行專政的時(shí)候是不受任何法律約束的。”有人認(rèn)為這是一種不尊重法律的表現(xiàn)；也有人對(duì)列寧這句話做另外一種解釋，就是說(shuō)，無(wú)產(chǎn)階級(jí)在奪取政權(quán)的時(shí)候是不受任何法律約束的，如果接受法律約束就沒(méi)辦法奪權(quán)。除了列寧這句話在學(xué)術(shù)界有爭(zhēng)議以外，可以說(shuō)，我們找不到列寧輕視法制的證據(jù)。蘇俄第一個(gè)憲法是列寧制定的，蘇俄憲法第一次規(guī)定了勞動(dòng)者的權(quán)利，可以說(shuō)是繼英國(guó)、法國(guó)、美國(guó)后人類憲法里程上的第二個(gè)里程碑。但是西方國(guó)家現(xiàn)在不承認(rèn)，把魏瑪憲法當(dāng)憲法史上的第二個(gè)里程碑，這是不對(duì)的，因?yàn)槲含攽椃▽?shí)際上是學(xué)蘇俄憲法的。所以從列寧一生活動(dòng)和他對(duì)蘇俄法制的貢獻(xiàn)來(lái)看，他是一個(gè)尊重法治的政治家。
但到了斯大林就發(fā)生了變化，毛主席說(shuō)過(guò)，像斯大林那樣破壞法制的事情在西方的英法美國(guó)家不可能發(fā)生。最突出的表現(xiàn)就是斯大林搞的大清洗，使得黨的1966名十七大代表中，有1108人被逮捕；71個(gè)中央委員中有51名被處決，2名被迫自殺；68名候補(bǔ)中央委員中有47個(gè)被處決；11名政治局委員中，一個(gè)憤而自殺，兩個(gè)被殺；列寧建立的第一屆人民委員中包括列寧在內(nèi)的15名委員，有8名被處決或死在獄中，一名被驅(qū)逐出國(guó)；6個(gè)元帥中4名被處決；16名集團(tuán)軍級(jí)指揮員中有15個(gè)被處決；67名軍級(jí)指揮員中的60個(gè)被處決；195名師長(zhǎng)中的110個(gè)被處決；220名旅長(zhǎng)中的186個(gè)被處決。 據(jù)后來(lái)公布的材料，被處決的干部和黨員達(dá)10萬(wàn)人，被迫害的人達(dá)數(shù)百萬(wàn)人。為什么二戰(zhàn)初期德國(guó)軍隊(duì)那么順利地進(jìn)入蘇聯(lián)，很大程度上是因?yàn)槟苷魃茟?zhàn)的指揮員很多在大清洗中被迫害致死了，新提拔上來(lái)的沒(méi)有作戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)。大清洗的起因是是斯大林誤判形式，認(rèn)為當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)從上到下存在成千上萬(wàn)的敵人。大清洗之所以愈演愈烈，是因?yàn)楫?dāng)局通過(guò)違反憲法的立法，規(guī)定這類案件的偵查工作不能超過(guò)10天；控告結(jié)論在正式開(kāi)庭審判前一晝夜交給被告；原告、被告雙方都不出庭；死刑判決后不得提出上訴和赦免請(qǐng)求，而應(yīng)立即執(zhí)行。
鄧小平講的第二個(gè)不改變，主要是指中國(guó)的情況。在1958年以前，毛主席總體上講是非常重視法律的，新中國(guó)成立以后是他第一個(gè)提議要召開(kāi)人民代表大會(huì)，第一個(gè)提出要制定中國(guó)的憲法，而且親自主持了憲法的制定。他在黨的八大明確提出要尊重法律，還提出以前我們跟蔣介石斗，是無(wú)法無(wú)天的，那是因?yàn)槲覀円獖Z權(quán)，奪權(quán)就不能守法�？墒乾F(xiàn)在不同了，我們有了自己的政權(quán)，所以民法要搞，刑法也一定要搞。因此在1957年以前毛主席對(duì)新中國(guó)法制建設(shè)高度重視，也做出了卓越的貢獻(xiàn)。但是1958年，毛主席的看法突然發(fā)生了轉(zhuǎn)變，我想這點(diǎn)學(xué)中國(guó)法制史的人都知道，在1958年的北戴河會(huì)議上，毛主席在會(huì)上突然說(shuō)：到底是人治還是法制，我看還是人治好。新中國(guó)的憲法是我組織制定的，有多少條我也記不得了，我們現(xiàn)在這些法律制度都是中央各個(gè)部委的司、局搞的，我們不靠他們那一套，我們靠開(kāi)會(huì)，靠人民日?qǐng)?bào)的社論。人民日?qǐng)?bào)一篇社論，全國(guó)人民雷厲風(fēng)行都行動(dòng)，那比什么都靈。現(xiàn)在是大躍進(jìn)，人們都忙著生產(chǎn)，誰(shuí)還有工夫去犯罪�。∷晕铱疵穹ú灰懔�，刑法也不要搞了，搞那么多條誰(shuí)記得了啊？法律這個(gè)東西，往往是少數(shù)人害多數(shù)人。毛主席講了這個(gè)話后，還問(wèn)了身邊的劉少奇，當(dāng)時(shí)劉少奇也表示，法律最多只能作為辦事的一種參考。所以這樣從1958年我們黨重視法制的局面就被改變了。同樣是毛主席，58年以前重視法制，58年以后輕視法制，所以我們國(guó)家的民法和刑法起草了幾十稿！而刑法、民法的起草工作幾起幾落，折射的是我們黨和領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)法律看法的不斷改變。所以說(shuō)我國(guó)的法律往往是跟著領(lǐng)導(dǎo)人看法的改變而改變。
鄧小平在1980年《黨和國(guó)家制度的改革》這篇文章中又說(shuō)到，長(zhǎng)期以來(lái)，我們強(qiáng)調(diào)權(quán)力的集中，所有的權(quán)力集中在中央，中央的權(quán)力又集中在黨的主要領(lǐng)導(dǎo)人身上，地方所有的權(quán)力都集中在了黨委第一書(shū)記，所有事情最后都是第一書(shū)記來(lái)拍板，形成了社會(huì)主義國(guó)家所獨(dú)有的一把手體制。在實(shí)踐中，如果一把手出了問(wèn)題，過(guò)去只有兩個(gè)不是辦法的辦法來(lái)糾正，一個(gè)是靜靜地等待這個(gè)一把手的去世，他去世了以后再來(lái)糾正。例如斯大林在搞大清洗的時(shí)候沒(méi)有任何力量可以阻止，1953年他去世后還不能糾正，直到1956年蘇聯(lián)黨的第20次代表大會(huì)才來(lái)糾正斯大林搞大清洗的錯(cuò)誤。毛主席發(fā)動(dòng)文化大革命，1967年黨和軍隊(duì)很多領(lǐng)導(dǎo)人都已經(jīng)發(fā)現(xiàn)不對(duì)了，很多人拍案而起，但仍然無(wú)法制止，眼睜睜看它延續(xù)了十年，直到1978年底黨的十一屆三中全會(huì)才糾正，這反映了社會(huì)主義國(guó)家的一把手如果出了問(wèn)題不能夠馬上啟動(dòng)糾正機(jī)制。西方國(guó)家為了維護(hù)政治安全，對(duì)他們國(guó)家的總統(tǒng)和領(lǐng)導(dǎo)人的違法、越軌行為，有一套防范和緊急啟動(dòng)糾正機(jī)制。比如當(dāng)年克林頓撒謊的事情，馬上就啟動(dòng)了這套機(jī)制，先是眾議院討論彈劾，眾議院通過(guò)后，再到參議院，雖然最后沒(méi)有彈劾克林頓，但也使得克林頓向美國(guó)人民道歉。小布什競(jìng)選總統(tǒng)時(shí)，出現(xiàn)了選票方面的糾紛，馬上啟動(dòng)了聯(lián)邦最高法院審查這樣一個(gè)機(jī)制，最后在法律的軌道上化解了小布什和戈?duì)柕母?jìng)選風(fēng)波。西方資產(chǎn)階級(jí)在長(zhǎng)期的實(shí)踐中為維護(hù)政權(quán)的穩(wěn)定性，建立了一套維護(hù)他們根本利益的體制機(jī)制，但20世紀(jì)社會(huì)主義國(guó)家卻缺乏這個(gè)閘門(mén)。
過(guò)去糾正一把手錯(cuò)誤的另一個(gè)辦法就是采用非正常的手段。例如，蘇聯(lián)習(xí)慣利用領(lǐng)導(dǎo)人外出度假的時(shí)候把他搞掉。這也不大符合民主法律程序。直到今天，過(guò)去的一把手體制雖然得到了很大的改變，但至今還不能說(shuō)徹底解決了。從過(guò)去山東太安市委的胡建學(xué)，到廣西自治區(qū)主席成克杰，云南省長(zhǎng)李嘉庭，再到最近上海的陳良宇問(wèn)題，表明我們對(duì)一把手的監(jiān)督還是有問(wèn)題的。所以中紀(jì)委副書(shū)記劉錫榮同志2007年6月23日在重慶所作的黨風(fēng)廉政建設(shè)形勢(shì)的報(bào)告中坦言“上級(jí)監(jiān)督太遠(yuǎn)，同級(jí)監(jiān)督太軟，下級(jí)監(jiān)督太難，組織監(jiān)督時(shí)間太短，紀(jì)委監(jiān)督為時(shí)太晚。”
重視權(quán)力集中、忽視權(quán)力制約的另一個(gè)表現(xiàn)就是重視權(quán)力部門(mén)之間的合作，忽視它們之間的相互制約。比如公檢法，按照我們國(guó)家法律規(guī)定，公檢法機(jī)關(guān)應(yīng)該既有合作又有制約，但實(shí)踐中卻是合作有余而監(jiān)督不夠，很多的冤假錯(cuò)案就是因?yàn)闆](méi)有很好的相互制約才產(chǎn)生的。另外，為什么城市的拆遷矛盾那么多，就是因?yàn)檎压珯z法三家叫在一起，然后由三家聯(lián)合進(jìn)行拆遷，所謂的聯(lián)合作戰(zhàn)。本來(lái)應(yīng)該是人民法院對(duì)人民政府拆遷這樣一種具體行政行為負(fù)有審查職責(zé)的，可是現(xiàn)在變成和政府一道組織拆遷的人，成了參與者。本來(lái)是裁判員，但現(xiàn)在和政府一樣都是運(yùn)動(dòng)員。而我們?nèi)嗣穹ㄔ旱膶徏?jí)設(shè)定本來(lái)是為了要相互制約，但長(zhǎng)期以來(lái)，存在著初審向終審請(qǐng)示的習(xí)慣，這使得本來(lái)該兩級(jí)終審事實(shí)上變成了一級(jí)終審，變相剝奪了當(dāng)事人或嫌疑人上訴的權(quán)利。
2、重視道德的作用，忽視法制的功能
在這個(gè)方面有三個(gè)表現(xiàn)：一是重視執(zhí)政黨利用組織優(yōu)勢(shì)和思想政治工作優(yōu)勢(shì)對(duì)人們進(jìn)行教育，忽視法制的契約約束功能和強(qiáng)制執(zhí)行功能。西方把思想道德建設(shè)交給了宗教，而我們國(guó)家由于沒(méi)有像西方國(guó)家那樣的宗教，所以從古到今，道德教化的任務(wù)主要由政府來(lái)承擔(dān)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，我們政府搞思想道德教化，主要是靠這幾個(gè)手段：第一，通過(guò)開(kāi)會(huì)對(duì)人們進(jìn)行教育。第二，辦學(xué)習(xí)班。毛主席說(shuō)過(guò)，辦學(xué)習(xí)班是個(gè)好辦法，很多問(wèn)題都可以在學(xué)習(xí)班得到解決。第三，就是樹(shù)立榜樣。過(guò)去經(jīng)常說(shuō)：榜樣的力量是無(wú)窮的，通過(guò)榜樣給大家做報(bào)告，提高大家的境界。第四，就是開(kāi)展談心活動(dòng)，“一幫一，一對(duì)紅，一人紅，紅一點(diǎn)，大家紅，紅一片”。第五，廣播媒體輿論宣傳。我記得非常清楚，文化大革命讓知識(shí)分子下放到農(nóng)村，有些家庭不愿意讓自己的孩子到農(nóng)村，街道居委會(huì)就把高音喇叭對(duì)著你家，宣講“農(nóng)村是一個(gè)廣闊天地，在那里可以大有作為”，直到你愿意到農(nóng)村去做知識(shí)青年才結(jié)束廣播。那是左的年代，但是我們常用新聞?shì)浾撨@種手段鋪天蓋地做宣傳。所以有人說(shuō)，革命要靠三桿子，一個(gè)是槍桿子，一個(gè)是筆桿子，一個(gè)是刀把子，這也是我們?cè)谟?jì)劃經(jīng)濟(jì)年代搞道德教化的主要手段。這在當(dāng)時(shí)是比較成功的。例如我和馬老師這個(gè)年代的人，我們?cè)谖幕蟾锩鼤r(shí)不斷接受這個(gè)的教化，我們那個(gè)時(shí)候是發(fā)自內(nèi)心的想做到“毛主席熱愛(ài)我熱愛(ài)，毛主席支持我支持，毛主席指示我照辦，毛主席揮手我前進(jìn)”。為什么那個(gè)年代成功呢？主要是因?yàn)橥ㄟ^(guò)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，我們掌握了每一個(gè)人的物質(zhì)生活條件，在農(nóng)村，通過(guò)工分控制了農(nóng)民的物質(zhì)生活條件，通過(guò)糧票和住宿介紹信制度堵死了農(nóng)民進(jìn)城的路子。在城里，政府通過(guò)工資和檔案制度把城市里人的一切都管住了。在這樣一個(gè)國(guó)家能夠管住人的物質(zhì)需求的前提下，通過(guò)思想道德教化自然是十分有效的。為什么呢？按照《聯(lián)邦黨人文集》〉里的話講就是：誰(shuí)掌握了法官的工資，誰(shuí)就長(zhǎng)握了法官的判決。因?yàn)橹灰莆找粋�(gè)人的物質(zhì)生活就容易掌握一個(gè)人的思想，腦袋是聽(tīng)肚子的�？墒窃谑袌�(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，我們的政府卻不能像過(guò)去那樣牢牢地掌握每個(gè)人的物質(zhì)生活條件。在農(nóng)村，現(xiàn)在是聯(lián)產(chǎn)承包，交足國(guó)家的，留夠集體的，剩下都是自己的，我們已經(jīng)沒(méi)辦法控制農(nóng)民的物質(zhì)生活。另外，我們現(xiàn)在也沒(méi)辦法控制城里人的物質(zhì)生活條件。17大報(bào)告提出要增加公民財(cái)產(chǎn)性收入，那就說(shuō)明過(guò)去靠工資管住人的物質(zhì)生活的年代已一去不復(fù)返了�，F(xiàn)在一個(gè)人的工資能占到收入的1/2已經(jīng)是相當(dāng)不錯(cuò)了。過(guò)去說(shuō)：“馬不得夜草不肥，人不得外財(cái)不富”，可以說(shuō)現(xiàn)在許多人的財(cái)富已主要是“夜草”和“橫財(cái)”，出租房屋，買(mǎi)股票，買(mǎi)基金，都是財(cái)產(chǎn)性收入，我們不可能再用工資控制人的物質(zhì)生活。還有檔案制度也失靈了，現(xiàn)在很多公司和單位挖人才根本不需要檔案，沒(méi)檔案可以造一個(gè)。所以今天道德教化的作用不再像計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代那樣大了。我們今天必須重視法律的作用。法律在這方面的作用主要有兩個(gè)，一是過(guò)去我們?cè)谟?jì)劃經(jīng)濟(jì)年代用行政命令直接控制人， 而現(xiàn)在我們可以把人與人之間的關(guān)系變成契約關(guān)系，用合同來(lái)規(guī)范人的行為。所以20世紀(jì)80年代后，各個(gè)地方的聘任制雨后春筍般的出現(xiàn)了。聘任制就是把人與人的原來(lái)的行政隸屬關(guān)系、人身依附關(guān)系變成契約關(guān)系，你愿意來(lái)這里工作，我滿足你什么權(quán)利，但你同時(shí)必須履行什么義務(wù)，合同滿后我也可以自由流動(dòng)，跳槽成了一個(gè)普遍現(xiàn)象。通過(guò)簽定契約，規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)，把過(guò)去抽象的對(duì)國(guó)家的熱愛(ài)、對(duì)黨的忠誠(chéng)轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的職業(yè)要求。中國(guó)警察抓犯人、抓嫌疑犯舍生忘死，西方的警察抓嫌疑犯也是舍生忘死，大家都把對(duì)國(guó)家的忠誠(chéng)轉(zhuǎn)化為敬業(yè)精神。法制在道德建設(shè)中的另一個(gè)作用就是對(duì)人們的一些嚴(yán)重不良行為可以給與強(qiáng)制性地矯正。你違反法律的犯罪行為，法律就用暴力來(lái)糾正；你民事上的違約行為，法律要你承擔(dān)違約責(zé)任。
目前我們比較重視思想道德教化，但對(duì)法律的契約約束和法律的強(qiáng)制執(zhí)行功能重視不夠。比如，非法廣告問(wèn)題，一到城市衛(wèi)生檢查了，我們就讓居委會(huì)的人出來(lái)把那些清洗了。等到檢查結(jié)束了，又貼上去了。而在新加坡，就具體制定了禁止非法張貼的法律，誰(shuí)張貼了，就按非法廣告中提供的地址，電話，聯(lián)系方式找到你，要求你自己把這些廣告清理干凈，然后再對(duì)你進(jìn)行處罰，最嚴(yán)重的處罰就是實(shí)行鞭刑。美國(guó)有一個(gè)青年，在新加坡汽車(chē)后面用油漆亂涂亂畫(huà)，新加坡要對(duì)他實(shí)行鞭刑，當(dāng)時(shí)的美國(guó)總統(tǒng)克林頓出來(lái)求情，說(shuō)是罰點(diǎn)錢(qián)就算了，不要實(shí)行鞭刑�？墒切录悠抡f(shuō)我們是個(gè)法制國(guó)家，法律面前人人平等，他違反了我們的法律就必須受到懲罰，但既然總統(tǒng)出面了，那么我們就少打一半。再比如，黨風(fēng)廉政建設(shè)，是思想道德建設(shè)中十分重要的內(nèi)容。我們對(duì)公務(wù)員和干部的要求已經(jīng)有了很多文件，提出要把領(lǐng)導(dǎo)干部八小時(shí)以內(nèi)的事管起來(lái)，八小時(shí)以外的事也管起來(lái)。這都是非常對(duì)的，那到底要怎么管呢？新加坡有一個(gè)管理辦法，要每一個(gè)公務(wù)員每一天都要填寫(xiě)公務(wù)員日記，一個(gè)星期或一個(gè)月把日記交給上司，上司再交給有關(guān)的紀(jì)律督察部門(mén)，紀(jì)律督察部門(mén)將這個(gè)日記進(jìn)行核實(shí)。因?yàn)槊刻毂澈笃鋵?shí)還有人也在監(jiān)督你，在記錄你24小時(shí)都干了什么，然后把兩本日記進(jìn)行核對(duì)，如果發(fā)現(xiàn)你在日記里面撒謊，根據(jù)新加坡撒謊罪的規(guī)定，公務(wù)員如果撒謊了，就沒(méi)收公積金，這個(gè)公積金就相當(dāng)于中國(guó)的退休金和住房公積金，住房的、退休養(yǎng)老的錢(qián)都在里面，這樣，新加坡的官員不敢隨便撒謊。另外還規(guī)定，凡是公務(wù)接待中接受禮品的時(shí)候必須要有兩個(gè)人在場(chǎng)，一個(gè)人在場(chǎng)的時(shí)候你不能接受別人給的禮品，并且規(guī)定超過(guò)一定數(shù)額的必須在一定時(shí)間內(nèi)立即上繳。概括新加坡的反貪經(jīng)驗(yàn)，就是四句話：使人不能貪污，使人不敢貪污，使人不想貪污，使人不用貪污。道德教化和法律制度緊密結(jié)合在一起。但我們國(guó)家目前這方面的法制還不健全。例如，公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度是約束公務(wù)員清正廉潔的一個(gè)非常重要的制度，也是全世界通行的制度，但我們現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)申報(bào)是個(gè)人申報(bào)，核實(shí)不夠。重視道德忽視法制的第二個(gè)表現(xiàn)就是我們非常重視高尚行為的指導(dǎo)作用，忽略人們的物質(zhì)利益。道德雖然也是有層次之分，但一般來(lái)說(shuō)它著重追求高層次，追求榜樣的引導(dǎo)。但是法律重視人的物質(zhì)利益。有時(shí)由于我們國(guó)家重視道德高尚行為的引導(dǎo)，忽略人們的物質(zhì)利益，所以使得高尚行為得不到推廣。鄧小平說(shuō)過(guò)很深刻的話，我們?cè)诂F(xiàn)階段是要提倡無(wú)私奉獻(xiàn)，但無(wú)私奉獻(xiàn)畢竟是少數(shù)人可以做到，多數(shù)人做不到，一時(shí)可以做到，長(zhǎng)期做不到。道德是超功利的，法律是比較注重人們的物質(zhì)利益的，因?yàn)闄?quán)利是一種資格，也是一種利益。我們長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)這個(gè)不重視，比如我們國(guó)家長(zhǎng)期提倡見(jiàn)義勇為 ，但是國(guó)家不建立見(jiàn)義勇為的保障基金，這就遇到了一個(gè)問(wèn)題；因?yàn)橐?jiàn)義勇為致殘了，他的生活誰(shuí)來(lái)照料？因?yàn)橐?jiàn)義勇為犧牲了，那么他的孩子和老人誰(shuí)來(lái)照看？所以任何一個(gè)人都是社會(huì)化的人，當(dāng)他做出犧牲的時(shí)候他會(huì)考慮很多。如果我們不建立一個(gè)見(jiàn)義勇為的社會(huì)保障基金，那么很多人就難以履行這一高尚行為。另外，我們一味提倡拾金不昧，是不現(xiàn)實(shí)的。西方國(guó)家對(duì)這個(gè)規(guī)定是很詳細(xì)的，比如，拾到不到一塊錢(qián)的，就可以歸個(gè)人所有，拾到多少錢(qián)可以提成拿多少。我們可以要求人們舍生取義，重義輕利，但是多數(shù)人是不可能的。雷鋒是高尚的、純潔的、無(wú)私的，但他是有特定條件的，他是一個(gè)孤兒，所以他可以把部隊(duì)發(fā)給他的津貼支援給別人。但假如雷鋒有家人，那要把錢(qián)支援給別人至少也得跟家人商量一下。所以說(shuō)雷鋒的行為不是所有人都可以做到的。
3、重視人的義務(wù)的履行，忽視人的權(quán)利的保障
我們不能說(shuō)道德不講權(quán)利，但道德主要是義務(wù)優(yōu)先，而法律是權(quán)利優(yōu)先。以前我們重視對(duì)義務(wù)的提倡，忽視了對(duì)權(quán)利的保障，制定了不準(zhǔn)隨地吐痰、不準(zhǔn)隨地大小便、不準(zhǔn)亂穿馬路，等等，這都是對(duì)的，但是你在要求人們不隨地吐痰的同時(shí)，要滿足人們吐痰的權(quán)利，不能讓人們沒(méi)地方吐痰；在我們要求人們不亂穿馬路的時(shí)候一定要給別人提供足夠的斑馬線，否則，假如十里長(zhǎng)安街都沒(méi)有斑馬線，那叫別人怎么過(guò)馬路？再比如，不準(zhǔn)隨地大小便，你首先要滿足人們大小便的權(quán)利。我們現(xiàn)在搞北京奧運(yùn)會(huì)的時(shí)候就要詳細(xì)計(jì)算會(huì)有多少人來(lái)，一個(gè)小時(shí)之內(nèi)會(huì)有多少人上廁所，因此要設(shè)立多少個(gè)流動(dòng)性廁所，否則，你就是只把人看作義務(wù)人，而忽視了他的權(quán)利。
4、重視人的主觀能動(dòng)性，忽視法制的邊界作用
我們經(jīng)常說(shuō)，法律是人制定的，法律是人來(lái)執(zhí)行的，法律是死的，人是活的。我認(rèn)為是對(duì)的。甚至我們可以說(shuō)任何法律制度都不可以是完善的，因?yàn)槿魏稳硕疾豢赡苁峭昝赖�，有不完美的人就有不完善的法律制度，從這個(gè)角度講我們重視人的主觀能動(dòng)性是對(duì)的�？扇耸嵌嘧兊�，早年的、中年的、晚年的人是不一樣的，我們雖然知道制度靠人執(zhí)行，但不能因?yàn)檫@個(gè)就在法律上留下很多漏洞，出現(xiàn)很多的模糊性條款，出現(xiàn)大量口袋性法律規(guī)范，我們還是要追求法律的確定性，規(guī)范性，明確性。我們過(guò)去過(guò)于相信人的善良和能動(dòng)性，立法時(shí)留下大量的模糊性條款，讓司法者隨意解釋。但任何司法者都有自己的利益需求，都可把本部門(mén)的利益塞進(jìn)法律，把地方的利益塞進(jìn)法律，出現(xiàn)執(zhí)法謀私。
二、法律虛無(wú)主義產(chǎn)生的原因
1、歷史傳統(tǒng)的影響
表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一個(gè)是泛道德主義，另一個(gè)是中國(guó)封建專制的歷史特別長(zhǎng)。任何時(shí)候都不能低估道德的作用，道德是法律的主要源泉，道德對(duì)法律起重要的基礎(chǔ)作用。有人不贊同以德治國(guó)，說(shuō)以德治國(guó)會(huì)妨礙依法治國(guó)，我說(shuō)不會(huì)，精神文明建設(shè)主要是靠黨委部門(mén)牽頭搞的，依法治國(guó)是靠立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)來(lái)搞的，法官審理案件是以法律來(lái)審判的，而不是依據(jù)道德，所以說(shuō)依法治國(guó)和以德治國(guó)的操作部門(mén)不一樣，怎么會(huì)妨礙呢？但我們也不能把道德的作用泛化和夸大。因?yàn)楣糯藗兲匾暤赖拢裁炊紘@道德展開(kāi)，成了道德的奴隸，這樣的泛道德主義使我們?nèi)菀兹狈?quán)利觀念，因?yàn)榈赖率橇x務(wù)優(yōu)先的。為什么中國(guó)出現(xiàn)泛道德主義？因?yàn)橹袊?guó)人認(rèn)為人性是善的，有道德教化就可以了。世界上封建專制歷史最長(zhǎng)的是中國(guó)，西方的最長(zhǎng)的封建傳統(tǒng)只有八百年，中國(guó)的封建專制的歷史兩千多年。過(guò)去的人們是生活在一個(gè)專制的國(guó)家，崇拜權(quán)利，崇拜皇權(quán)，對(duì)我們的影響很大。我們的歷史除了封建外還有革命黨的傳統(tǒng)，革命黨的奉獻(xiàn)精神，吃苦的精神，都是很珍貴的，但是也有兩點(diǎn)是和現(xiàn)在不太適應(yīng)的，如革命黨的地下工作習(xí)慣，使我們一些政府部門(mén)喜歡搞內(nèi)部紅頭文件，對(duì)外不公開(kāi)，這和依法治國(guó)有矛盾。還有些單位連牌子都不掛，這和政務(wù)公開(kāi)原則相抵觸。革命黨還有一個(gè)思維就是破壞一個(gè)舊世界，但執(zhí)政是建設(shè)，絕對(duì)不能像“文革”那樣搞破壞，也不能再和資本主義簡(jiǎn)單地對(duì)著干。
2、中國(guó)是追趕型的現(xiàn)代化國(guó)家，特別注重集中力量辦大事
社會(huì)主義國(guó)家的優(yōu)越性，突出的一點(diǎn)就是集中辦大事的能力特別強(qiáng)，當(dāng)年全國(guó)人民勒緊褲子造原子彈，有人說(shuō)，如果當(dāng)初不造的話中國(guó)餓不死那么多人，可那時(shí)我們面對(duì)美國(guó)的核訛炸，中國(guó)也必須集中力量去造原子彈啊。美國(guó)賴斯曾經(jīng)說(shuō)，我相當(dāng)羨慕中國(guó)的辦事效率，做什么事，只要決定了就能辦下來(lái)，不像美國(guó)，辦個(gè)事情還要說(shuō)一堆，有時(shí)候還辦不成。我們黨和國(guó)家的民主集中制可以避免很多不必要的牽扯，我覺(jué)得這個(gè)優(yōu)勢(shì)我們還是要保持的。可是我們這種集中力量辦大事的優(yōu)點(diǎn)有時(shí)會(huì)帶來(lái)糾正錯(cuò)誤的能力比較弱。我們必須集中力量辦大事，因?yàn)槲覀儑?guó)家是個(gè)發(fā)展中國(guó)家，要追趕，就必須要集中力量辦大事！但同時(shí)我們還必須重視決策體制機(jī)制的的完善，重視決車(chē)的科學(xué)化和民主化，三峽修建成功，最要感謝的是那些反對(duì)修建三峽的人，因?yàn)橛兴麄兊木唧w反對(duì)意見(jiàn)，我們?cè)谛藿ǖ臅r(shí)候注意防范了許多問(wèn)題的發(fā)生。沒(méi)有反對(duì)的意見(jiàn)，就沒(méi)有三峽工程的成功。我們國(guó)家是崇尚尚同文化，西方國(guó)家崇尚異同文化，我們必須重視反對(duì)的意見(jiàn)，現(xiàn)在一些政府部門(mén)喜歡聽(tīng)和自己一致的意見(jiàn)，總是找贊成自己意見(jiàn)的專家來(lái)進(jìn)行所謂的科學(xué)論證，忽視反對(duì)者的意見(jiàn)，這是不對(duì)的！民主不能保證最好，但是它可以防止最壞，這是民主的一個(gè)好處。還有一個(gè)好處就是民主可以轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，分散風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槊裰魇强即蠹襾?lái)投票的，出了什么錯(cuò)大家來(lái)承擔(dān)。因?yàn)槟阋餐镀绷�。如果由一個(gè)人來(lái)決策，比如，這個(gè)樓是我一個(gè)人決定蓋的，這個(gè)樓出了問(wèn)題，大家要把我千刀萬(wàn)剮，會(huì)說(shuō)你這個(gè)人瞎胡鬧，你設(shè)計(jì)的圖紙、找的施工隊(duì)，把這個(gè)樓蓋成這樣了。所以說(shuō)要?dú)⒛悖粴⒉蛔阋云矫駪�。但是如果這個(gè)樓是按照大家一人一票的投票來(lái)決定怎么弄的話，蓋出來(lái)后這個(gè)樓塌了，你們肯定不會(huì)殺我。因?yàn)槟銈兠總�(gè)人都投票了，你們?nèi)巳硕加胸?zé)任。這就是民主的轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、分散風(fēng)險(xiǎn)，所以說(shuō)，民主有時(shí)候更注重過(guò)程不太注重結(jié)果，因?yàn)檫@個(gè)結(jié)果有時(shí)候是不確定的。但是我們太重視結(jié)果了，不重視過(guò)程，因此一旦出現(xiàn)什么事情的話，就容易帶來(lái)非常大的風(fēng)險(xiǎn)。不重視過(guò)程，不重視程序，很典型的就是中國(guó)古代的包公。包公是個(gè)最不講程序的人。包公一個(gè)人，既是偵查人員，又是起訴的檢察官，又是法官，又是執(zhí)行官。拿一個(gè)大鍘刀，向弄誰(shuí)就弄誰(shuí)，沒(méi)有程序限制。而且中國(guó)人看了還說(shuō)鍘的好，要多鍘。從來(lái)就沒(méi)想過(guò)，鍘錯(cuò)了怎么辦。人的腦袋不像割韭菜似的，割一茬再長(zhǎng)一茬。現(xiàn)在我們?nèi)嗣穹ㄔ河幸粋�(gè)非常好的習(xí)慣。就是任何地方執(zhí)行死刑的時(shí)候，只要有人直接打電話給最高法院的院長(zhǎng)，對(duì)該案件有疑問(wèn)，哪怕槍已經(jīng)上膛了，最高人民法院就會(huì)立即打電話過(guò)去，通知停止執(zhí)行，重新再審。那叫刀下留人啊。所以一定要講一個(gè)程序。不講程序是不行的。
3、對(duì)政黨文化和法律文化的這個(gè)差別性把握不夠
我們國(guó)家有一個(gè)特殊的制度就是我們中國(guó)共產(chǎn)黨不只是一個(gè)執(zhí)政黨，還是一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)黨，這是歷史形成的，現(xiàn)實(shí)也有這個(gè)必要。但是，我們必須看到政黨文化和法律文化是有一定區(qū)別的。政黨文化是一個(gè)講究義務(wù)優(yōu)先的文化。因?yàn)辄h是一個(gè)奉獻(xiàn)性組織，需要成員優(yōu)先履行義務(wù)。法律文化也是權(quán)利義務(wù)的體系，但是它是一個(gè)更重視權(quán)利，一個(gè)權(quán)利優(yōu)先的文化。所以我們就要注意，不要把政黨的這個(gè)義務(wù)優(yōu)先文化放到整個(gè)國(guó)家當(dāng)中去。比如加班，在政府工作，我們有一個(gè)口號(hào)：星期六保證不休息，星期日休息不保證。對(duì)一個(gè)共產(chǎn)黨員來(lái)講，你星期六保證不休息，星期日休息不保證沒(méi)什么，因?yàn)槟闶侵v究奉獻(xiàn)，講究大公無(wú)私的。但是，若不是一個(gè)黨員，你能否要求他這樣呢。我們現(xiàn)實(shí)中卻是一刀切、一把抓，還不給加班費(fèi)。這樣犧牲非黨員的休息權(quán)，可以嗎？黨員可以義務(wù)優(yōu)先，但非黨員的話，你得給他加班費(fèi)。另外一個(gè)，政黨文化和法律文化的第二個(gè)區(qū)別是，在自由和紀(jì)律之間，政黨文化重視紀(jì)律，而法律文化重視自由。即使是在西方國(guó)家，議會(huì)的議員的投票也是要按照本黨決定來(lái)進(jìn)行。如果你不按照本黨的決定來(lái)投票，就會(huì)受到黨的紀(jì)律處分，在下一次選舉當(dāng)中就可能受不到本黨的支持。所以說(shuō)西方議員也面臨著是代表自己投票還是要代表自己的黨去投票這個(gè)問(wèn)題。世界上所有的政黨都在自由和紀(jì)律當(dāng)中遵從紀(jì)律優(yōu)先的原則。世界上所有法律在自由和紀(jì)律之間大都選擇自由優(yōu)先的原則，法律的最終極關(guān)懷就是自由。所以我們要注意政黨文化和法律文化的這種區(qū)別。比如，在黨員違反紀(jì)律時(shí)，可以讓他在規(guī)定的時(shí)間和規(guī)定的地點(diǎn)交代問(wèn)題，就是“雙規(guī)”。有人認(rèn)為這限制人身自由。我認(rèn)為這不是限制人身自由，因?yàn)槟闳朦h時(shí)宣誓遵守黨的紀(jì)律，而黨的紀(jì)律要求你在犯錯(cuò)時(shí)，黨可以要求你在規(guī)定時(shí)間在規(guī)定地點(diǎn)交代問(wèn)題。所以說(shuō)這是你自愿的，你要是退黨就不會(huì)有雙規(guī)了。但問(wèn)題是對(duì)于非黨員的公民，顯然不應(yīng)該適用雙規(guī)。湖南郴州市一個(gè)姓曾的紀(jì)委書(shū)記對(duì)公務(wù)員也好，小老板也好，看著不順眼就實(shí)行“雙規(guī)”�？窟@個(gè)發(fā)大財(cái)了，最后自己也被“雙規(guī)”了。所以說(shuō)黨員要義務(wù)優(yōu)先，但公民要自由優(yōu)先。再一個(gè)，政黨文化是一種精英文化，法律文化是一個(gè)大眾文化。世界上的政黨都是社會(huì)上少數(shù)的精英分子組成的。任何一個(gè)國(guó)家都不可能所有的人都入黨。入黨的人有一種政治責(zé)任感、政治熱情。所以，政黨是一個(gè)政治組織，是個(gè)少數(shù)精英分子的組織。而法律文化是一個(gè)大眾文化，我們不能拿精英標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求大眾。可我們有時(shí)卻要求上下一樣粗、黨內(nèi)黨外一個(gè)樣。比如，我女兒上小學(xué)的時(shí)候，她是小學(xué)大隊(duì)主席。校大隊(duì)換屆選舉時(shí)，她寫(xiě)報(bào)告第一句話就是：“在鄧小平理論指導(dǎo)下，我校大隊(duì)部取得了重大成績(jī)。”她說(shuō)，老師要求這樣寫(xiě)的。其實(shí)，像她這個(gè)年齡知道鄧小平等領(lǐng)袖的優(yōu)秀人格就行了，然后到初中能記住幾句鄧小平的名言就行，到了大學(xué)再系統(tǒng)學(xué)習(xí)鄧小平理論。不同的人有不同的層次，是需要區(qū)別的。
三、中國(guó)法制浪漫主義的主要表現(xiàn)
如果說(shuō)中國(guó)的法律虛無(wú)主義主要表現(xiàn)在官場(chǎng)上的話，那么在中國(guó)學(xué)界出現(xiàn)的主要是法律浪漫主義。什么是法律浪漫主義呢？主要有兩個(gè)方面。一是認(rèn)為法治無(wú)所不能，法律似乎是靈丹妙藥，包治百病。再一個(gè)是法治超越時(shí)空，放之四海而皆準(zhǔn)，忽略了法律是一種時(shí)代性知識(shí)，是一種地方性知識(shí)。但我們學(xué)法制史的都知道，任何法律都是一段時(shí)間里的歷史，是法律長(zhǎng)河中的一段，一朵浪花。法治浪漫主義主要有三個(gè)表現(xiàn)。
1、忽視了中國(guó)法制的特殊性
比如在政黨制度方面，我們既不是前蘇聯(lián)的一黨制，也不是西方的多黨競(jìng)爭(zhēng)制，而是我們獨(dú)創(chuàng)的中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作與政治協(xié)商制度。這是中國(guó)法制的最大特殊性。因?yàn)楝F(xiàn)代法治的發(fā)動(dòng)機(jī)是政黨，現(xiàn)代政治是政黨政治。西方國(guó)家的法治都是多黨競(jìng)爭(zhēng)下的法治，我們是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作政治協(xié)商制下的法治。我認(rèn)為，我們這個(gè)制度吸收了前蘇聯(lián)一黨制的優(yōu)點(diǎn)，有利于政治的穩(wěn)定。同時(shí)又吸收了西方多黨制的優(yōu)點(diǎn)，即相互制約。而我們這個(gè)制度又克服了蘇聯(lián)一黨制的缺點(diǎn)，即容易獨(dú)斷專行；也克服了西方多黨制的缺點(diǎn)，即犧牲效率，不利于政策的穩(wěn)定�？肆诸D當(dāng)總統(tǒng)的時(shí)候?qū)嵭械氖切陆?jīng)濟(jì)政策，實(shí)現(xiàn)了一百一十個(gè)月的經(jīng)濟(jì)持續(xù)高漲。小布什上來(lái)之后就知道窮兵黷武，因?yàn)樗堑每怂_斯州的牛仔啊。所以他上臺(tái)后經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定。西方的政黨是在先有國(guó)家的前提下產(chǎn)生的，而中國(guó)呢？正好相反，1921年7月有了共產(chǎn)黨，1949年10月才有新中國(guó)。因此，中國(guó)共產(chǎn)黨可以拍著胸脯說(shuō)，沒(méi)有共產(chǎn)黨就沒(méi)有新中國(guó)，這是個(gè)歷史事實(shí)。所以中國(guó)共產(chǎn)黨成為領(lǐng)導(dǎo)黨是歷史的選擇，是老百姓的選擇。中國(guó)自1840年以后呢，出現(xiàn)過(guò)三百多個(gè)政黨，相互較量之后，最后人民選擇了共產(chǎn)黨。共產(chǎn)黨的地位不是自封的，是歷史的選擇。而且，你看前蘇聯(lián)、東歐，共產(chǎn)黨一交出政權(quán)國(guó)家立馬就分裂。在中國(guó)正是共產(chǎn)黨使我們這個(gè)國(guó)家保持統(tǒng)一，分裂就會(huì)大倒退。比如前蘇聯(lián)，一解體經(jīng)濟(jì)倒退了十年，受害最大的是老百姓。現(xiàn)在的俄羅斯為什么會(huì)崇拜普京的，因?yàn)榍疤K聯(lián)游行太多了，民主泛濫了。俄羅斯人的性格比較極端化，從一個(gè)極端到另一個(gè)極端。人民崇拜普京，在普京身上找到了寄托，希望在大亂后走向集中。我們中國(guó)可經(jīng)不起這么折騰。共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的政治協(xié)商制度需要進(jìn)一步的完善，但我們首先應(yīng)該堅(jiān)持它。
2、對(duì)中國(guó)法治的漸進(jìn)性認(rèn)識(shí)不夠
法治是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，它不可能一朝一夕就能實(shí)現(xiàn)。西方資本主義從萌芽到現(xiàn)在經(jīng)過(guò)了多少年？五百年。所以，戈?duì)柊蛦谭�、葉利欽等人讓人不可思議的是，他要用500天的計(jì)劃來(lái)走完人家500年的路，制定了500天的休克療法，結(jié)果經(jīng)濟(jì)完全搞亂了。又要在兩年內(nèi)完全搞西方的多黨競(jìng)爭(zhēng)、總統(tǒng)制、三權(quán)分立、自由結(jié)社……好了，一搞多黨制，蘇聯(lián)出現(xiàn)了900多個(gè)政黨，每個(gè)政黨都要游行，游行才能擴(kuò)大自己的知名度，天天游行，老百姓厭倦了，2000多個(gè)報(bào)紙，老百姓不知道看哪個(gè)好了，把國(guó)家搞亂了。鄧小平先搞經(jīng)濟(jì)體制改革，經(jīng)濟(jì)搞好了，再慢慢搞政治體制改革。所以，法治是漸進(jìn)的，為什么要漸進(jìn)呢？我還是那個(gè)老觀點(diǎn)，第一、窮國(guó)無(wú)法治，就是窮的國(guó)家不可能有很高的法治。因?yàn)榉ㄖ问切枰?jīng)濟(jì)成本的，法治的成本需要用金錢(qián)來(lái)兌現(xiàn)，一分錢(qián)一分貨，一分錢(qián)一分法治，沒(méi)有錢(qián)沒(méi)有法治。如果老百姓沒(méi)有錢(qián)，他不可能去打官司，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有錢(qián)，他不可能去辦案。有一個(gè)例子很典型，就是有一個(gè)村子集體販毒，村后頭就是山，你一抓他就往后跑，專門(mén)有人站崗放哨，經(jīng)常抓不到。后來(lái)公安部給這個(gè)地方的政法委出主意說(shuō)，買(mǎi)德國(guó)的警犬，德國(guó)的警犬很厲害，二三十里地的時(shí)候，村子里的狗都不敢叫。但是這二三十條狗的喂養(yǎng)成本很高，六個(gè)月的成本是十萬(wàn)塊，更為苛刻的事還要定期帶著這些狗去旅游，要擴(kuò)大狗的視野（學(xué)生笑）。而這個(gè)地方的司法人員當(dāng)時(shí)一年只能拿到十個(gè)月的工資。所以法治和道德不一樣，道德靠良心支撐，靠輿論支撐，而法治靠經(jīng)濟(jì)，所以我說(shuō)，窮國(guó)無(wú)法治。當(dāng)然這是極端化，如果人們問(wèn)，到底多窮的國(guó)家沒(méi)有法治？如果你一定要用金錢(qián)來(lái)計(jì)算，我只能說(shuō)，西方有一個(gè)大體上的算法，就是說(shuō)，一千美元（人均GDP）以下的國(guó)家，基本上是沒(méi)有什么法治的，一千美元到八千美元（人均GDP）是人治向法治的過(guò)渡階段，八千以上（人均GDP）是法治相對(duì)成熟的階段。當(dāng)然這是大概的，這個(gè)結(jié)論不一定完全準(zhǔn)確，因?yàn)楦鱾�(gè)國(guó)家情況不同，比如物價(jià)指數(shù)啊，實(shí)際購(gòu)買(mǎi)能力啊。但是至少告訴我們一個(gè)信息，就是法治的背后是要有經(jīng)濟(jì)支撐的。另外，還有一句極端的話，就是“亂世無(wú)法治”。我們現(xiàn)在不是戰(zhàn)亂年代，但是我們國(guó)家處在變革的年代，我們是“變世”，變世的特點(diǎn)就是社會(huì)關(guān)系不穩(wěn)定。但我們知道，法律必須調(diào)整穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，社會(huì)關(guān)系不穩(wěn)定法律是沒(méi)辦法調(diào)整的。比如，全世界沒(méi)有一部《戀愛(ài)法》，不是說(shuō)戀愛(ài)不重要，戀愛(ài)是結(jié)婚的前奏，你能說(shuō)不重要？特別是現(xiàn)代社會(huì)不像封建社會(huì)先結(jié)婚后戀愛(ài)，現(xiàn)在是先戀愛(ài)后結(jié)婚。但是為什么法律沒(méi)辦法調(diào)整戀愛(ài)呢？因?yàn)閼賽?ài)太不確定了，你怎么規(guī)定戀愛(ài)的時(shí)間、戀愛(ài)的地點(diǎn)、戀愛(ài)的方式？但是，一結(jié)婚，婚姻關(guān)系穩(wěn)定了，法律就可以調(diào)整了，這是很簡(jiǎn)單的道理。而我們現(xiàn)在是變革的社會(huì)，社會(huì)關(guān)系不穩(wěn)定，法律有時(shí)難免無(wú)能為力。改革的有些手段往往要突破法律，所以有些人極端化的說(shuō)“一步改革史，就是一部違法史”，比如說(shuō)，安徽鳳陽(yáng)小崗村包產(chǎn)到戶，當(dāng)時(shí)是違反憲法的；深圳土地批租，當(dāng)時(shí)是違反憲法的，法制的滯后性容易帶來(lái)這些問(wèn)題。有些人問(wèn)，為什么不先立法再搞改革呢？因?yàn)楦母锸巧贁?shù)人先知先覺(jué)的事，歷史永遠(yuǎn)是先知先覺(jué)帶動(dòng)后知后覺(jué)，再帶動(dòng)不知不覺(jué)，永遠(yuǎn)是這個(gè)規(guī)律。人民是偉大的，但人民當(dāng)中有先知先覺(jué)的，有后知后覺(jué)的，有不知不覺(jué)的。因此人民創(chuàng)造歷史就是先知先覺(jué)帶動(dòng)后知后覺(jué)，再帶動(dòng)不知不覺(jué)的歷史。還有一句話，“愚昧無(wú)法治”，太愚昧了，法治將受到限制，一般的老百姓再愚昧，他也知道“殺人者死”，但是現(xiàn)代社會(huì)的法律是非常復(fù)雜的，因此，如果一個(gè)國(guó)家的文化程度很低，那不會(huì)出現(xiàn)很高的法治。我們現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平大體相當(dāng)于100年前的英國(guó)和美國(guó)，那么你去看看100年前的美英，他們那個(gè)時(shí)候的法治水平還不如我們現(xiàn)在呢，比我們現(xiàn)在差多了。
3、對(duì)法治作用的有限性認(rèn)識(shí)不夠
法治的力量是巨大的，但是法治的力量不是萬(wàn)能的，法治不是什么東西都能調(diào)整，有很多關(guān)系不能用法治調(diào)整，我剛才說(shuō)到了戀愛(ài)關(guān)系不能由法治調(diào)整，還有信仰關(guān)系，不能由法律規(guī)定他信仰基督教還是什么，老鄉(xiāng)關(guān)系、戰(zhàn)友關(guān)系，即便是婚姻法中，也只能調(diào)整一些人身關(guān)系財(cái)產(chǎn)關(guān)系，對(duì)婚姻的基礎(chǔ)愛(ài)情，法律也不能調(diào)整。兩個(gè)人的愛(ài)情必須有多深才能結(jié)婚，你能規(guī)定嗎？因?yàn)閻?ài)情這個(gè)東西是說(shuō)也說(shuō)不清楚的東西。因?yàn)檎f(shuō)不清，歌里面才唱：“你問(wèn)我愛(ài)你有多深，月亮代表我的心”（學(xué)生笑）所以判斷夫妻感情是否破裂都要根據(jù)分居多少年以上，給對(duì)方的人身是否帶來(lái)傷害。所以我認(rèn)為，建設(shè)法治國(guó)家，我是同意的，建設(shè)法治社會(huì)，我不同意，因?yàn)樯鐣?huì)完全用法治來(lái)規(guī)范是不可能的。社會(huì)里面有很多東西是法治無(wú)能為力的。法律只能調(diào)整人們的行為，法律不能調(diào)整人們的內(nèi)心，因此，宗教的作用你很難抹煞，哪里有苦難，哪里就有宗教。宗教的作用你取消不了，社會(huì)道德的作用你取消不了，社會(huì)當(dāng)中沒(méi)有道德，這個(gè)社會(huì)也不行。用法律把所有的事情管起來(lái)，任何社會(huì)都做不到，永遠(yuǎn)不能。所以我覺(jué)得，我們不能把法治的作用萬(wàn)能化。
四、法治浪漫主義產(chǎn)生的主要原因
1、把借鑒西方法律當(dāng)成是全盤(pán)西化
我們現(xiàn)在搞法治，不可能不把西方當(dāng)作參照系，但是不能把它當(dāng)作標(biāo)準(zhǔn)法。很多人說(shuō)中國(guó)的政治體制改革不好，但他拿出來(lái)的又都是西方的那一套。我們國(guó)家要和國(guó)際接軌，但是這個(gè)融入是有限的融入，這個(gè)接軌是有限的接軌，而不是全面的融入，全面的接軌。有些東西是沒(méi)有必要借鑒的。我個(gè)人看法，比如現(xiàn)在要求大家在正式場(chǎng)合穿西裝，好像西裝就是正裝。其實(shí)中國(guó)人在過(guò)去也有自己的正裝，為什么要一定穿西服，穿唐裝或者旗袍難道就不嚴(yán)肅了嗎？中國(guó)人見(jiàn)面一定要學(xué)西方人握手，抱個(gè)拳、作個(gè)揖不一樣蠻好嗎？又科學(xué)又衛(wèi)生，不是挺好嗎？西方也不是一個(gè)模式啊，像英國(guó)就保留了女王，美國(guó)人讓華盛頓當(dāng)國(guó)王，他說(shuō)，你讓我當(dāng)國(guó)王就等于侮辱我。法國(guó)鬧騰來(lái)鬧騰去成了半總統(tǒng)半總理的國(guó)家。英國(guó)美國(guó)是英美法系，德國(guó)日本是大陸法系，它們也不完全一樣啊。所以我們?yōu)槭裁匆靡粋�(gè)標(biāo)準(zhǔn)呢？為什么中國(guó)人不能有自己獨(dú)創(chuàng)的東西呢？所以我們要看到，西方的法治是參照系不是標(biāo)準(zhǔn)法。
2、追趕現(xiàn)代化國(guó)家求勝心切
特別是在中國(guó)，因?yàn)橹袊?guó)民族自豪感特別強(qiáng)烈。為什么呢？全世界四大文明古國(guó)，現(xiàn)在唯一活著的就只有中國(guó)了，現(xiàn)在的埃及根本不是古埃及，古埃及文字埃及人不認(rèn)識(shí)，要叫美國(guó)人幫它破譯，現(xiàn)在的印度不是古印度，現(xiàn)在的伊拉克不是古代的巴比倫。只有中國(guó)，今天的中國(guó)也是昨天的中國(guó)，夏朝的中國(guó)和今天的中國(guó)是一脈相承的。全世界四大文明古國(guó)，只有中國(guó)碩果僅存，從夏朝到現(xiàn)在一直沒(méi)有斷線。你說(shuō)我們能不自豪嗎？乾隆皇帝的時(shí)候中國(guó)GDP世界第一啊，我們的城市是世界最大的城市，出口是第一的。但是我們的自豪感又和1840年以后落后挨打的屈辱形成了強(qiáng)烈的反差。我們?cè)瓉?lái)那么強(qiáng)大，到了近代比利時(shí)這種小國(guó)也能來(lái)欺辱我們。輝煌的過(guò)去和突然的落難形成了強(qiáng)大的反差。因此我們產(chǎn)生了強(qiáng)烈的民族振興精神。這種精神容易出現(xiàn)求勝心切，容易出現(xiàn)浪漫，要趕快搞成，一萬(wàn)年太久，只爭(zhēng)朝夕，但是有的時(shí)候就會(huì)出現(xiàn)欲速則不達(dá)，我們不要因?yàn)檎衽d中華這種情結(jié)，導(dǎo)致我們求勝心切。
3、知識(shí)分子的職業(yè)思維特點(diǎn)
浪漫主義主要存在學(xué)界。翻翻西方各個(gè)國(guó)家對(duì)知識(shí)分子的定義，我把它總結(jié)為兩點(diǎn)：知識(shí)分子是現(xiàn)有制度的批判者；知識(shí)分子是社會(huì)良心的體現(xiàn)者、代言者。知識(shí)分子從古到今有一個(gè)慣性思維——反官親民。我覺(jué)得從社會(huì)分工來(lái)講，知識(shí)分子保持相對(duì)獨(dú)立性，保持對(duì)現(xiàn)有制度的批評(píng)是必要的，因?yàn)樯鐣?huì)是靠各種力量的合力推進(jìn)的，是各種力量博弈的結(jié)果，馬克思主義也是講戰(zhàn)斗的、批判的。學(xué)者和官員有幾個(gè)顯著的不同。第一、學(xué)者講理想，官員講現(xiàn)實(shí)。一個(gè)學(xué)者不研究未來(lái)，還要這個(gè)學(xué)者干什么！第二、官員是講利害的，學(xué)者是講是非的，不能說(shuō)官員不講是非，但是更主要的是利害。蔣介石消極抗戰(zhàn)，人們歌頌岳飛，諷刺他消極抗戰(zhàn)，殘殺抗日同胞。蔣介石找到錢(qián)穆，錢(qián)穆說(shuō)，人們歌頌岳飛，你去批判他，批判他是個(gè)軍閥，不聽(tīng)中央指揮。所以說(shuō)，官員主要講利害，學(xué)者講是非。第三，學(xué)者講理想，官員講操作。學(xué)者畢竟不親自當(dāng)家理財(cái)，而官員卻不能回避任何具體問(wèn)題。學(xué)者和官員采用的是兩種思維方式，這兩種思維方式各有各的道理，我們應(yīng)該相互尊重。但是浪漫主義完全否定官員的思維方式中合理的東西，用學(xué)者的思維方式代替官員的思維方式，這是不對(duì)的。我一直認(rèn)為，學(xué)者的思維方式和官員的思維方式不應(yīng)該是相互替代，而應(yīng)該是并存，相互制約，但是不能相互否定甚至你死我活。
幾點(diǎn)結(jié)論
第一，要把法治浪漫主義和法治現(xiàn)實(shí)主義有機(jī)的結(jié)合起來(lái)。既要有點(diǎn)浪漫主義，又要有點(diǎn)現(xiàn)實(shí)主義。要做到這點(diǎn)就要學(xué)者崗位和官員崗位經(jīng)常的輪換，就是學(xué)者要經(jīng)常去當(dāng)當(dāng)官，干部任期滿了以后可以當(dāng)學(xué)者，要換位思考。其實(shí)，1956年毛主席就提出國(guó)家主席只能當(dāng)兩屆，劉少奇也說(shuō)，在西方，總統(tǒng)不當(dāng)了去當(dāng)教授，去當(dāng)廠長(zhǎng)、經(jīng)理，華盛頓不當(dāng)總統(tǒng)了，回到農(nóng)場(chǎng)去種花生了。但是在我們國(guó)家，官不當(dāng)去干別的了，就被認(rèn)為是犯錯(cuò)誤了，所以官員和學(xué)者要經(jīng)常交流，交流以后大家才能彼此了解，同時(shí)還要經(jīng)常對(duì)話。比如鄧小平理論，現(xiàn)在大學(xué)里面主要是政治課老師在講，但是對(duì)鄧小平理論感受最深的是誰(shuí)？是在前線操作的政府官員，因此他們講是最合格的。過(guò)去在延安抗大，毛主席帶頭去講課，朱德去講課，劉少奇，周恩來(lái)都去講課。可現(xiàn)在，省委書(shū)記不大去學(xué)校講課了，不跟大學(xué)生座談了。
第二，我們要辯證的運(yùn)用執(zhí)兩用中的中庸思想，創(chuàng)造中國(guó)特色的法治模式。現(xiàn)在擺在我們面前的遺產(chǎn)，有前蘇聯(lián)的，西方的，中國(guó)古代以來(lái)的。我們不可能全部是西方的，也不可能全是前蘇聯(lián)的和中國(guó)古代以來(lái)的，我們要執(zhí)兩用中、綜合創(chuàng)造。比如死刑緩期兩年執(zhí)行，就是中庸思維方式的創(chuàng)造，西方的刑罰制度，要不是死刑，要不是自由刑。我們創(chuàng)造了死刑緩期執(zhí)行，既不是立即執(zhí)行的死刑，也不是自由刑，這就是中庸，不要馬上槍斃他，也不要不槍斃他，叫他處在槍斃與不槍斃之間，給他一個(gè)最后重新做人的機(jī)會(huì)。莊子帶著自己的學(xué)生在野外散步，看到一個(gè)伐木工人，把一個(gè)歪歪扭扭的樹(shù)伐掉了，莊子給他的學(xué)生說(shuō)，這棵樹(shù)之所以被伐掉，就是因?yàn)樗L(zhǎng)得太不成材了。他們繼續(xù)往前走，看到一棵樹(shù)長(zhǎng)得非常直，伐木工人也把它伐掉了，莊子對(duì)他的學(xué)生說(shuō)，這棵樹(shù)長(zhǎng)得太好了，所以被伐掉了。學(xué)生就問(wèn)了，長(zhǎng)得成才被伐掉，長(zhǎng)得不成才也被伐掉，要怎么才能做到不被伐掉呢？莊子說(shuō)，你要做到不被伐掉，就要處在才與不才之間，這就說(shuō)明要掌握中間狀態(tài)，不要走極端。所以我們創(chuàng)造的人民調(diào)解制度、罪犯改造制度都是我們中庸思想的體現(xiàn)。
第三，我們要克服法治虛無(wú)主義和法治浪漫主義，最根本的是要形成中等收入為主的社會(huì)人口結(jié)構(gòu)。因?yàn)橹械仁杖肴后w、中產(chǎn)階級(jí)是一個(gè)國(guó)家的穩(wěn)定器，是一個(gè)國(guó)家克服極端化的重要的保障器。一個(gè)國(guó)家只有形成中等收入群體占70%或者60%以上，這個(gè)國(guó)家才不大會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)極端。
這就是我今天想跟大家交流的，很多是我個(gè)人體會(huì)，我不在意你贊成我多少，我在意的是能引起你的多少反對(duì)和批評(píng)。，學(xué)問(wèn)就是有學(xué)有問(wèn)，謝謝大家。