潤物細無聲
——梁慧星教授訪談錄
張 巍 侯潔瓊
記：梁老師是我們大家都十分尊敬的學(xué)者，我們很想了解您求學(xué)時的一些經(jīng)歷。您就讀于西南政法學(xué)院時是如何學(xué)習(xí)法律的，有些什么方法？除了學(xué)習(xí)之外，有什么其他的愛好？后來又是如何決心投身于法律的？
梁：我上大學(xué)本科是在文革以前，按畢業(yè)時的年度計算，我是66級的學(xué)生。要說當(dāng)時的法學(xué)，實在不敢說學(xué)到了什么東西。當(dāng)時由于國家不重視法律，因此法學(xué)也不受重視。在課堂上學(xué)習(xí)的課程，留下印象的只有有法律教材的兩門課：一是憲法，一是婚姻法。還有一些課像“民事政策”、“刑事政策”，只講當(dāng)時的政策性規(guī)定罷了，沒有什么正式的教材。所以當(dāng)時在大學(xué)學(xué)法律實在沒有學(xué)到什么東西。嚴(yán)格說我當(dāng)時也不算是特別用功的學(xué)生，而是花了相當(dāng)大的精力看小說，特別是外國的小說，凡是大學(xué)里能找到的都看。課堂上的學(xué)習(xí)倒不太緊，但是當(dāng)時有一項特別的、非常特別的學(xué)習(xí)，你們都沒有體會到的，就是勞動。勞動特別多，我記得當(dāng)時每周至少有兩天的集中勞動，上山到農(nóng)村去勞動。政治運動占的時間也非常多，我當(dāng)年經(jīng)歷的就是“四清運動”。所以那個時候沒有學(xué)到什么東西，法律的知識基本沒有，對于什么是法律只是稍微有一點印象。我的法學(xué)知識都是在研究生階段學(xué)來的。大學(xué)畢業(yè)后到了云南的一個工廠。78年第一次恢復(fù)研究生招考，我就報考了社科院王家福先生的民法研究生。在這三年中可以說就是很勤奮地學(xué)習(xí)了。我大量地借圖書館能夠找到的書。當(dāng)時的法學(xué)書特別少，最初是看四、五十年代翻譯的蘇聯(lián)法學(xué)�？戳酥笥X得不夠呢，又看解放以前的老書，書頁都很黃，很破舊了。后來大陸稍微有些開放了，就看臺灣的盜版書：什么王澤鑒的、鄭玉波的、史尚寬的。研究生期間法學(xué)書主要就看這樣三類書。當(dāng)時外文的書很少，我的外語也不行，畢業(yè)以后又重新進修過外語，后來才看一些外語的資料。所以我自己做學(xué)問，這個（法學(xué)）基礎(chǔ)可以說是在研究生期間打下的，但研究生期間很重要的中文能力卻是在高中、大學(xué)時看小說看來的。外語在大學(xué)里學(xué)得不好，后來文革十年在工廠里就完全把外語丟掉了，在研究生期間也只是及格而已，沒有達到應(yīng)用的程度。后來又專門去進修英語，才提高了一些，能夠閱讀和翻譯。然后又自學(xué)了日語，也只是看和翻譯。兩門外語勉強可以應(yīng)付看一些外文資料。所以我的知識結(jié)構(gòu)是有欠缺的，不是一個很理想的結(jié)構(gòu)。
記：您求學(xué)的過程十分坎坷，這與當(dāng)時中國的社會條件也是有密切關(guān)系的。接下來我們想問您兩個關(guān)于中國民法典制訂的問題。首先想請教一下梁老師您認為中國現(xiàn)在制訂這樣一部民法典的條件是否已經(jīng)成熟，比方說可以包括這樣幾個方面：一是我國關(guān)于民法學(xué)理方面的研究是否已經(jīng)成熟；二是我國市場經(jīng)濟的發(fā)展是否已經(jīng)達到這樣的程度；三是中國作為一個大國，各地有許多民事習(xí)慣，對于這些民事習(xí)慣的研究是否已得到了充分的開展；第四是立法主管部門的觀念、意識是否已達到了可以制訂一部先進的民法典的程度。對于這個問題您是怎么看的？
梁：我在80年代后期曾經(jīng)說過：中國制訂民法典不能著急，但是一進入90年代，鄧小平南巡講話將市場經(jīng)濟的體系一確定下來，我馬上公開地表態(tài)：要盡快地制訂民法典。我認為制定民法典的條件已經(jīng)具備。首先的一個條件是我們已經(jīng)確認了市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟和民法的關(guān)系類似于馬克思主義所說的經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑的關(guān)系，如果沒有市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)，就談不到民法；即使你制定了叫“民法”的法律，它實質(zhì)上也不是民法，而是別的東西，現(xiàn)在我們已經(jīng)確立了市場經(jīng)濟的體系，這一點改革開放的目標(biāo)已經(jīng)定了下來。第二，我們的市場經(jīng)濟已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。市場經(jīng)濟的發(fā)達程度我們在上海就能體會到。我們的市場經(jīng)濟，就我個人的體會，單就東南沿海，上海、廣州、深圳而言，發(fā)達程度與市場經(jīng)濟發(fā)達國家的差距是越來越小了。從市場經(jīng)濟社會本身來分析，市場中所有的交易關(guān)系，什么證券交易、期貨交易我們都有了。要說面臨的問題呢，發(fā)達國家在七、八十年代面臨的問題我們現(xiàn)在都已經(jīng)面臨了。所以我認為從市場經(jīng)濟的角度來說，已經(jīng)具備制定民法典的條件。
還有一點，就是制定民法并不是被動的。并不是說我們要到了某一個理想的階段再制定民法鞏固它。民法還有一個為市場經(jīng)濟提供基礎(chǔ)規(guī)則的職能。如果我們不盡快制定民法，我們的市場不可能進入一個非常正規(guī)的，所謂“健康、有序”的狀態(tài)。
理論研究方面呢，我們的民法理論研究起步較晚，開放之前談不到民法理論研究。因此，在改革開放一開始，我們就急需民事法律的制定，比如三個合同法，后來的《民法通則》等等。由于社會急需制定法律，所以制定法律時就有一個缺陷——理論研究不足。但《民法通則》頒布以后，民法學(xué)界就逐漸擺脫了老是和經(jīng)濟法學(xué)論戰(zhàn)的局面，轉(zhuǎn)而從事內(nèi)部的建設(shè)。有一批學(xué)者進行民法本身理論、制度的研究，到現(xiàn)在來看，已有了相當(dāng)?shù)某删�。可以說從80年代后期到現(xiàn)在這十年的時間，中國大陸民法學(xué)發(fā)展的步伐非常地快。我說件小事來表明：當(dāng)我編《民商法論叢》編到第3卷，“專題研究叢書”才出了幾本的時候，王澤鑒先生到大陸，我把每一卷都送給他。當(dāng)他97年初到北京，我把新的書送給他時，他脫口而出的一句話是：“要不了幾年我們臺灣就落后了”。臺灣學(xué)者開始對大陸的民法研究是很看不起的：你們太差了，不值得一提，你們民法呀法學(xué)的基本基礎(chǔ)都還沒有�，F(xiàn)在，臺灣很有名譽、專門出版學(xué)術(shù)著作的五南圖書出版公司，從去年開始要來出版我們大陸已出版的著作，例如我主編的“民商法專題研究叢書”中尹田的《法國合同法》、《法國物權(quán)法》，孫憲忠的《德國當(dāng)代物權(quán)法》，我寫的《民法解釋學(xué)》，他都要求出版。這也證明我們的某些研究已達到了他的需要�；蛟S我們還有好長好長的路要走，但我們的進步是非常顯著的。從現(xiàn)在來看，我們理論研究的成果來制定民法典不能說非常地夠，但是還是能夠勝任，這是我個人的看法，這一點，我97年訪問臺灣和王澤鑒先生交談的時候說到：大陸學(xué)者、大陸民事立法面臨的兩難——按照民事立法和民法學(xué)發(fā)展的經(jīng)驗，一個國家的民事立法愈完善，民法學(xué)研究的水平就愈高；反過來，民法學(xué)理論研究成就越大，立法也愈完善。立法要求以理論研究為基礎(chǔ)，理論研究又要求以立法為基礎(chǔ)，因為民法研究大量的是對法律的研究。大陸這兩個條件都不具備，因而處于兩難。如果要等到法律完善了再去研究不行，要等研究提高了再去立法也不行。理論和實務(wù)的關(guān)系也是這樣。日本的民法理論研究如此發(fā)達，與判例的積累有關(guān)。實務(wù)的發(fā)展促進了理論的研究，理論的研究又促進了判例、實務(wù)的發(fā)展。大陸的法院沒有多少值得研究的判例。如果要等法院累積判例，不知道要等到什么時候。反過來，法院判案在參考學(xué)者的研究成果，兩者是相互促進的。這種兩難的境地是歷史給大陸的一個困境，同時也是一個機遇，所以我認為制定民法典的條件已經(jīng)具備。
記：您認為我們現(xiàn)在制定民法典是否應(yīng)該注重借鑒外國的經(jīng)驗？如果是這樣的話，您認為在兩大法系中更應(yīng)該注重借鑒哪一個法系的經(jīng)驗？當(dāng)然我僅指法律制度，而不包括判例。因為從傳統(tǒng)上說我國屬于大陸法系，但現(xiàn)在也有觀點認為英美法系的一些制度在現(xiàn)實中尤其在國際交往中更有優(yōu)勢。您的看法怎樣？另外還有一種說法：中國抄日本，日本抄德國。當(dāng)然這可能只是歷史上的一種現(xiàn)象。的確我們也注意到，在中國從事民法研究第一線的很多學(xué)者，象我們的段匡老師，包括梁教授您自己都曾在日本留學(xué)或研究過，那么您是否認為日本法基于文化傳統(tǒng)、地緣因素等原因會對我們的民法典產(chǎn)生更大的影響？
梁：這個問題非常重要，是制定民法典首先要解決，也是現(xiàn)在最有分歧的。兩大法系各有其長處，現(xiàn)在也有一些學(xué)者認為它們在靠攏。這個靠攏表現(xiàn)在大陸法系成文法國家在成文法之外比較注重判例；英美法國家在判例制度的同時也比較注重成文法，比如美國的統(tǒng)一商法典就是一種成文的表述。兩大法系互相借鑒對方的長處，靠攏的趨勢是明顯的。
說回到制定民法典，在中國的民法學(xué)界，確有學(xué)者認為不必要制定民法典，英美法的判例法更優(yōu)越、更好。甚至有人認為清末法制改革引入德國的這套大陸法法律制度是不成功的。關(guān)于這個問題，我不這樣看。首先歷史是不能重復(fù)的。此外，英美法固然有它的優(yōu)點，很具靈活性，但英美法最大的缺點就是操作很難，要求法官有很高的水準(zhǔn)，這一點在適用上很難，人民對法律也不易了解。每一個裁判要引若干個判決，一一分析，這套分析的技術(shù)不是一般的法官所能掌握的。相反，大陸法雖然有僵化的缺點，但有一個優(yōu)點就是適用容易，我們看英美法的法官都是教授、法學(xué)家，理論上很強；大陸法法官就不一樣了：四年的本科教育，進入法院后，再接受一些什么“養(yǎng)成教育”，就可以擔(dān)任書記員，擔(dān)任法官，裁判案件了。這就說明大陸成文法在操作上比較容易，容易保證裁判的統(tǒng)一和公正，因為它注重邏輯性和體系性，人民也容易了解。另一個中國不可能借鑒英美法的最根本的問題在于：凡是世界上采英美法的國家，除了英國本土以外，都是殖民和侵略的結(jié)果。英美法本身還有一個規(guī)則：引用先例和上訴一直上訴到英國的上議院。這個上訴制，澳大利亞和加拿大直到八九十年代才廢除，實現(xiàn)在本國終審；香港直到回歸才不上訴，這是英美法內(nèi)在的機制決定的。所以中國不可能整套搬用英美法。
王澤鑒先生97年在北京開了一個很大的討論會，很多學(xué)者提問，其中就有好幾個年輕學(xué)者批評大陸法。王澤鑒先生在會上就講：大陸法有一個優(yōu)點，就是強調(diào)邏輯性，和意識形態(tài)關(guān)系較遠，所以各國都能夠用，與英美法不同。
至于如何對待英美法呢，在我們現(xiàn)在的民法起草工作小組內(nèi)部也有一些成員比較傾向于英美法。他們主張中國的民法典不要有太強的邏輯性，有一個口號叫“松散式、邦聯(lián)式”，不強調(diào)邏輯、體系。我們有合同法，什么法，隨意編在一起，就叫作民法典。江平老師曾經(jīng)認為不必制定民法典，現(xiàn)在改變了觀點，但也同意“邦聯(lián)式、松散式”，不要強調(diào)邏輯和概念。江平教授說：什么物權(quán)呀，債權(quán)呀，這些概念老百性不懂，領(lǐng)導(dǎo)人也不懂。這就反映了現(xiàn)在討論民法典制定的時候，這兩大法系內(nèi)部在進行斗爭。其他的一些教授，包括我本人在內(nèi)的多數(shù)學(xué)者認為我國民法典還是以大陸法的體系為結(jié)構(gòu)，對英美法借鑒一些靈活的制度。這在《合同法》中已經(jīng)有所體現(xiàn)�！逗贤ā返慕Y(jié)構(gòu)是大陸法的，但也確實接受了很多英美的靈活制度，什么預(yù)期違約呀，根本違約呀，都是從英美來的。我是贊同將來也用這個思路的。
從立法來說，最初清朝末年第一次起草民法確實是日本人幫助起草的，這套民法的概念也確實是通過日本的翻譯，我們再翻譯成中文這樣引進的。但是民國民法，就是現(xiàn)在臺灣的民法立法前身，還是直接借鑒德國的，包括借鑒了泰國、蘇俄�，F(xiàn)在來看，日本的很多經(jīng)驗值得我們借鑒，這不僅是一個同文同種的問題——同文同種這個說法只是一般而言，嚴(yán)格地說恐怕不適當(dāng)；有人提出來什么“漢字文化圈”——更主要的是，它的市場經(jīng)濟走在我們的前面，它的一些問題將會在我們的社會中出現(xiàn)。因此借鑒他們的經(jīng)驗我認為是應(yīng)該的。但是對于日本制度的借鑒也不能迷信和盲從，好象他們的就行。我平常講課、寫東西也經(jīng)常引用日本的一些材料，因為德文、法文我不懂；我也確實對日本的一些理論、判例比較贊賞，但日本的法律、法官也有其虛偽性。中國人在日本的這些戰(zhàn)爭賠償訴訟，居然沒有一個法官發(fā)表一些非主流的意見，說應(yīng)該賠償，這是非常令人失望的。所以說我們的借鑒當(dāng)然不能盲目照搬，我們應(yīng)該把眼界放寬一些，對各國的尤其像日本、臺灣、法國、德國、意大利等一些發(fā)達國家和地區(qū)的立法，進行比較，盡量參考他們的一些經(jīng)驗。
記：《民商法論叢》是您主編的一套學(xué)術(shù)性叢書，我們很想了解您當(dāng)時創(chuàng)編這套叢書的初衷是什么。到現(xiàn)在已出了11卷，您覺得它今天的發(fā)展有沒有實現(xiàn)您的初衷？對于將來它的進一步發(fā)展您有什么打算？
梁：構(gòu)思《民商法論叢》主要是感到專題研究的缺乏，感到研究生寫的論文得不到發(fā)表，因此很多研究生就草率應(yīng)付，隨便畢業(yè)就算了。更重要的是想要通過這樣一個刊物來容納長的、水平高的論文，提升學(xué)術(shù)水準(zhǔn)，同時有一個造就一代民法學(xué)者，形成一個民法學(xué)學(xué)者隊伍的意思。所以這個《論叢》最初是構(gòu)思成一個刊物的形式，但這個登記通不過，一年、二年想了多少辦法都解決不了，后來才轉(zhuǎn)而采取編叢書的辦法來繞過出版許可制度�！墩搮病愤�是按照我的構(gòu)思實現(xiàn)的。
后來又緊接著構(gòu)思了《專題研究叢書》。因為有的專題研究不是論文的形式，20萬字，30萬字，在《論叢》上不能夠包容，要另行出版。當(dāng)時正面臨出版難，因此就與中國政法大學(xué)出版社聯(lián)系出一套“法律制度叢書”，已經(jīng)出了第一本，后來出版社資金調(diào)度有困難，不能繼續(xù)進行。而我指導(dǎo)的博士生論文已經(jīng)完成，等著出版，所以又來換法律出版社。當(dāng)時中介公司的負責(zé)人說：現(xiàn)在專題研究叢書的讀者面恐怕更窄了，最好能夠有點補貼。我當(dāng)時也是進退兩難沒有辦法，就說：這樣吧，每本我補貼一萬。這才定下來，這一萬到哪里去換呢？我就想去找一些擔(dān)任律師的朋友、同學(xué)、同事去要。最后總共要了七萬，其中三萬是用我寫的法律意見書去換來的，真正由朋友捐贈的是四萬。所以出了幾本之后，對方說：你不要再去要錢了，要錢對你來說也太為難了。之后就打開了局面。這是我人生中最難堪的一件事。我這個人也受傳統(tǒng)的束縛——過去的知識分子不提“錢”字，說“錢”字都覺得很難為情，更不用說向別人要錢了。
現(xiàn)在這套叢書已經(jīng)出了22本，積壓的稿子還有十多本。原來的計劃是每年出5-7本，出到100本為止�！睹裆谭ㄕ搮病穭t要一直沿續(xù)下去，什么時候我編不動了，就由一個適當(dāng)?shù)耐窘尤巍Ｓ袝r候自己也想，到“專題研究叢書”100本都出齊了的時候，在中國的法學(xué)史上也是一個奇觀，恐怕在國際上也是一件少有的事�！睹裆谭ㄕ搮病芬恢边@樣出下去的話，肯定會對中國民法學(xué)的發(fā)展起到不可估量的作用。
記：預(yù)祝您的愿望能夠?qū)崿F(xiàn)，也希望中國民法學(xué)理論的研究能夠進一步地上一個臺階。最后我們想了解一下，對于想報考法學(xué)所民法研究生的學(xué)生，或者說對于希望能投身于您足下的學(xué)生，您有什么樣的要求？您作為前輩，對于今天的青年法律學(xué)生，同時也是中國將來的法制建設(shè)者，您有一些什么樣的寄望和要求？
梁：我現(xiàn)在不招碩士，只招博士生。我向來提出的要求：一是中文，一是外文，一是專業(yè)基礎(chǔ)，特別強調(diào)的是中文和外文。因為從事研究也好，將來從事教學(xué)或其他工作也好，都要以中文為基礎(chǔ)。中國人是用中文進行思維和邏輯推理的。中文好，并不僅僅在于會寫文章，還在于思維的層次清楚，抽象能力、思考能力特別強，因而反映了一個人實際的素質(zhì)和能力；外文能力也非常重要，因為現(xiàn)在從事研究也好、教學(xué)也好，只會看別人翻譯的資料注定了你在學(xué)術(shù)界不會站在第一線或第二線，而只能站在后面。一門外語還不夠，要考博士的話，至少第一門外語已經(jīng)完全解決，能夠熟練地閱讀、準(zhǔn)確地筆譯�，F(xiàn)在對于碩士和博士的要求，包括社科院對碩士和博士的要求也很低，只懂一門外語就可以當(dāng)博士，我理解不了。我認為只懂一門外語，無論如何不夠博士的水平。因此我在法學(xué)所招博士，特別是民法博士，要求兩門外語。我?guī)Р┦糠浅：唵危寣W(xué)生自己去學(xué)習(xí)，我只是在選題的時候幫他參考，然后輔導(dǎo)一下研究的方法，僅此而已。
要說到考博士，確實，考法學(xué)所的博士很難，考法學(xué)所民法專業(yè)的博士更難，競爭非常激烈。今年我招一個博士，報名有30多人，最后考的有二十五、六個。前幾年社科院每年的研究生招生名額都是105名，有30多個所，100多個專業(yè)，劃分非常緊。盡管這樣，為了報考法學(xué)所研究生，各校的尖子、精英還是都為之而奮斗。每一個同志來跟我聯(lián)系見面，我都是一個原則：每科的成績都合格后，按總分排一個名次，以此來告慰天下的學(xué)子：如果不錄取你，并不是對你有什么歧視，對你是公正的。
(特約記者●張 巍 侯潔瓊/文 茹 萌/編輯)