主持人：王衛(wèi)國(guó)（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師）
主講人：趙紅梅（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法研究所副所長(zhǎng)、副教授）
點(diǎn)評(píng)人：薛克鵬（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師）
點(diǎn)評(píng)人：劉家安（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民法研究所副所長(zhǎng)、副教授）
點(diǎn)評(píng)人：于 飛（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民法研究所副教授）
時(shí)間：2009年6月3日（周三）晚6：30——9：00
地點(diǎn)：學(xué)院路校區(qū)學(xué)術(shù)報(bào)告廳
王衛(wèi)國(guó)：今天晚上的話題是“社會(huì)法對(duì)私法的超越”。從字面上看，這個(gè)提法把社會(huì)法放在了私法的對(duì)立面，私法成了一個(gè)反面的角色。我估計(jì)，主講人趙紅梅老師的目的是通過(guò)要挑出私法的毛病，來(lái)樹(shù)立社會(huì)法的正面現(xiàn)象。但是，這并不是在丑化私法，因?yàn)樗椒ǖ膯?wèn)題是私法固有的問(wèn)題。從理論上講，私法的固有問(wèn)題主要來(lái)自德國(guó)民法的潘德克頓學(xué)派。從私法的發(fā)展歷史來(lái)看，20世紀(jì)以后耶林為首創(chuàng)立的利益法學(xué)派具有重大的歷史意義，它使得德國(guó)法學(xué)開(kāi)始關(guān)注社會(huì)問(wèn)題，并且影響到了美國(guó)，其后龐德在美國(guó)也開(kāi)創(chuàng)了社會(huì)法學(xué)。其實(shí)，法社會(huì)學(xué)是在民法本身的理論探索中出現(xiàn)的，而不是從外部引進(jìn)的。
我的信念是：私法的進(jìn)步可以由私法本身的自我改進(jìn)來(lái)實(shí)現(xiàn)，但是這并不排除在私法之外有其他的法學(xué)學(xué)科比如社會(huì)法來(lái)推動(dòng)私法理論的進(jìn)步。私法歡迎來(lái)自其他學(xué)科的理論和經(jīng)驗(yàn)的支持。私法是經(jīng)得起挑戰(zhàn)的。私法的研究成果也將促進(jìn)趙教授的社會(huì)法的發(fā)展，私法與社會(huì)法會(huì)通過(guò)不斷的交流，互相促進(jìn)和發(fā)展。
趙紅梅：首先解釋一下這個(gè)講座的題目：《社會(huì)法對(duì)私法的超越》，書叫《私法與社會(huì)法》還是比較溫和、中性的一個(gè)題目，那么這個(gè)題目可能更具有吸引力一些。
主要講三個(gè)問(wèn)題：
第一個(gè)問(wèn)題：私法與社會(huì)法（研究基礎(chǔ)）
私法的界定：在大陸法系有私法與社會(huì)法的區(qū)分，私法包括民法與商法，這是交流的一個(gè)共同語(yǔ)境。社會(huì)法必須要介紹，因?yàn)樗母拍钅壳斑�沒(méi)有共同的認(rèn)識(shí)，大致有三種代表性學(xué)說(shuō)：第一個(gè)是廣義的社會(huì)法，講的是法的泛社會(huì)化，我沒(méi)有采取這個(gè)概念，因?yàn)樗焕谌コ橄蠡粋�(gè)具有同質(zhì)性的理論體系；第二個(gè)是狹義社會(huì)法即社會(huì)安全法，它主要包括勞動(dòng)法與社會(huì)保障法，德國(guó)的通說(shuō)僅指社會(huì)保障法，認(rèn)為社會(huì)法就是社會(huì)保障法的簡(jiǎn)稱，和我們的理解是不一樣的。狹義社會(huì)法在德國(guó)成為通說(shuō)的原因在于它不僅僅是一個(gè)理論體系，它有實(shí)存法的支撐，一個(gè)是社會(huì)法院的設(shè)立，一個(gè)是社會(huì)法典的編撰，這使得它的論理不太容易辯駁。我本人不贊成此學(xué)說(shuō)，我認(rèn)為其沒(méi)有獨(dú)特的法律技術(shù)，它也不能對(duì)法學(xué)產(chǎn)生革命的意義，在實(shí)踐中它還是被拆分為公法和私法，比如在德國(guó)狹義社會(huì)法是被歸入公法的，德國(guó)把勞動(dòng)法和社會(huì)保障法一分為二，勞動(dòng)法被認(rèn)為屬于私法，這也是我所反對(duì)的，而社會(huì)保障法則屬于國(guó)家機(jī)能，所以歸入公法體系。第三個(gè)就是我所贊成的中立社會(huì)法說(shuō)，我認(rèn)為只有這種學(xué)說(shuō)才具有法學(xué)上革命的意義。這個(gè)并不是我創(chuàng)制出來(lái)的，學(xué)術(shù)需要承繼。非常有名的是拉得布魯赫，他的一段話說(shuō)明了對(duì)社會(huì)法的追求產(chǎn)生了第三法域，它既不是公法也不是私法，而是第三類就是第三法域，它的外延包括勞動(dòng)法與經(jīng)濟(jì)法。那個(gè)時(shí)代還沒(méi)有一些更現(xiàn)代的法律比如環(huán)境法，所以拉得布魯赫對(duì)于外延的認(rèn)識(shí)還是有一定的局限性的。
現(xiàn)在我要求證一個(gè)命題，即社會(huì)法是不是一個(gè)特別私法呢？因?yàn)槲乙椒ㄈ^(qū)界。它能不能獨(dú)立呢？德國(guó)著名的民法學(xué)者梅町布斯是非常反對(duì)第三法域的，他把勞動(dòng)法和經(jīng)濟(jì)法就稱為特別私法，中國(guó)大陸的一些私法學(xué)者也是這樣認(rèn)為的。我們需要注意的是他的理由，即他認(rèn)為在民法和特別私法之間劃出一個(gè)清晰的界限是不可能的，因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)法內(nèi)沒(méi)有形成一個(gè)自成體系的規(guī)則，都是以民法的存在為前提，純粹是一些補(bǔ)充性的規(guī)定。另一位德國(guó)學(xué)者拉恩斯則對(duì)社會(huì)法表現(xiàn)得十分寬容，他認(rèn)為勞動(dòng)法作為一個(gè)整體，已經(jīng)不僅僅是私法的一個(gè)組成部分，無(wú)法純粹的地把勞動(dòng)法分為公法或者私法，它具有自己的特色。他的一句話“今天的勞動(dòng)法和經(jīng)濟(jì)法作為“特殊私法”，是不是在以其獨(dú)有的評(píng)價(jià)方式突破一般的私法界限，并最終分裂私法呢？”這句話給了我一個(gè)可能，因?yàn)樗约憾荚谔岢鲆环N疑問(wèn)，這句話是非常打擊私法學(xué)者的自信心的。拉輪次說(shuō)過(guò)，“個(gè)人對(duì)社會(huì)的依賴性在提高，今天個(gè)人在經(jīng)濟(jì)上的保障，與其說(shuō)是依靠個(gè)人的努力以及他們個(gè)人采取的依法措施，不如說(shuō)靠的是集體、國(guó)家、社會(huì)保險(xiǎn)公司所提供的給付。”特別要注意的是結(jié)論這句話，“因此對(duì)許多人來(lái)說(shuō)，私法的規(guī)則意義已經(jīng)沒(méi)有“社會(huì)法”規(guī)則的意義大�！边@給了我極大的學(xué)術(shù)自信心。
德國(guó)現(xiàn)在是不承認(rèn)第三法域的，但我不認(rèn)為這種現(xiàn)狀是正常的，德國(guó)在上世紀(jì)七十年代的立法活動(dòng)已經(jīng)是相當(dāng)活躍的，它要與時(shí)俱進(jìn)跟上時(shí)代的發(fā)展，它也會(huì)搞一些現(xiàn)代的法律制度，但正是由于它沒(méi)有第三法域的理論所以它是出問(wèn)題了，它在判斷上機(jī)械僵化，理論的運(yùn)用上捉襟見(jiàn)肘。比如德國(guó)《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條，它規(guī)定的是一個(gè)很具有時(shí)代意義的法律責(zé)任，它規(guī)定如果你實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，那么適格的三種團(tuán)體可以訴請(qǐng)法院剝奪你全部的違法利潤(rùn)歸聯(lián)邦財(cái)政。這本來(lái)是一個(gè)非常超越私法的創(chuàng)造性地制度，但是請(qǐng)看德國(guó)法學(xué)家是怎么評(píng)論的：很多人對(duì)此提出了批評(píng)，有人認(rèn)為不適合將此引入民法，因?yàn)橹菘梢酝ㄟ^(guò)現(xiàn)有的行政或者刑事制裁來(lái)懲罰違法行為，不用依靠民法來(lái)做這件事情；有的則認(rèn)為民法可以做這件事情，但是上交聯(lián)邦財(cái)政是不符合正常的民法心理動(dòng)機(jī)的，所以建議把剝奪的違法利潤(rùn)歸社團(tuán)，以形成對(duì)社團(tuán)的鼓勵(lì)。對(duì)此，我就想提出異議，誰(shuí)說(shuō)人家引用的是民法，人家并沒(méi)有貼標(biāo)簽，人家只是建立了一種社會(huì)制度，而你們又沒(méi)有社會(huì)法，沒(méi)有地方歸屬，才把它往民法里放，我就沒(méi)有這種問(wèn)題，因?yàn)榭梢灾苯託w入社會(huì)法。社會(huì)法為什么就僅能具有民法的身份不能具有社會(huì)法的身份呢？誰(shuí)說(shuō)的。為什么懲罰民法行為只能依靠國(guó)家官僚機(jī)構(gòu)，不能依靠社會(huì)團(tuán)體來(lái)承擔(dān)呢？不是這樣的。對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，我也知道歸聯(lián)邦財(cái)政不好，但我就想到了要建立公益基金，他為什么就想到一定要?dú)w原告呢？我的理論并不是僅滿足于我制度的建立，而是如果我有社會(huì)法，我能想到我下一步怎么走，他只能想到退回去了，退回到民法中人的那種常態(tài)，所以，我認(rèn)為社會(huì)法在德國(guó)的建立也是必要的。
回應(yīng)：我是否是在給經(jīng)濟(jì)法拆臺(tái)？
我絕對(duì)沒(méi)有給經(jīng)濟(jì)法拆臺(tái)，因?yàn)槲沂莻�(gè)經(jīng)濟(jì)法學(xué)人，我實(shí)際上在給經(jīng)濟(jì)法補(bǔ)臺(tái)，我希望經(jīng)濟(jì)法能夠建立自己的一個(gè)范式，我希望經(jīng)濟(jì)法能夠有理論上的突破，我很愛(ài)經(jīng)濟(jì)法。
我提出大陸法系經(jīng)濟(jì)法近百年不立，有些人曾向我提問(wèn)，為什么大談德國(guó)經(jīng)濟(jì)法和日本經(jīng)濟(jì)法，我們?yōu)槭裁匆P(guān)心別人，我們只要搞一個(gè)世界上最發(fā)達(dá)的中國(guó)經(jīng)濟(jì)法就可以了。對(duì)于這樣的觀點(diǎn)，我并沒(méi)有正面回應(yīng)，我認(rèn)為我們還是應(yīng)該謹(jǐn)慎一些。在德國(guó)現(xiàn)在根本就沒(méi)有這個(gè)經(jīng)濟(jì)法，他們還是分為經(jīng)濟(jì)公法和經(jīng)濟(jì)私法，經(jīng)濟(jì)公法就是國(guó)家對(duì)于經(jīng)濟(jì)的作用要通過(guò)國(guó)家機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)，比如我們中國(guó)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)；經(jīng)濟(jì)私法就是通過(guò)民事訴訟。我覺(jué)得這種理論一點(diǎn)也不周嚴(yán)，因?yàn)檎缥覄偛潘v的德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條，它也是通過(guò)民事訴訟，但它不能證明它是一個(gè)私法，它理論上不能周嚴(yán)。同時(shí)，我認(rèn)為將經(jīng)濟(jì)公法與經(jīng)濟(jì)私法合成一個(gè)經(jīng)濟(jì)法的作法是行不通的，因?yàn)樵诘聡?guó)傳統(tǒng)的公法與私法的劃分是明顯存在的，沒(méi)有中間的這個(gè)領(lǐng)域。
接著，我認(rèn)為中國(guó)這個(gè)經(jīng)濟(jì)法社會(huì)本位的命題是不可靠的，因?yàn)槭紫任也徽J(rèn)為公法就是國(guó)家本位或者政府本位，公法是要實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益的，它可能會(huì)異化，但不能得出公法是國(guó)家本位或者政府本位這樣一個(gè)觀點(diǎn)。那么我在西南財(cái)經(jīng)大學(xué)講的時(shí)候，有人提出刑法最能體現(xiàn)社會(huì)本位，那么刑法是否會(huì)變成經(jīng)濟(jì)法的下位概念，我說(shuō)這種可能是存在的，因?yàn)槲覀兇_實(shí)把刑事責(zé)任作為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的一個(gè)體現(xiàn)了。而且我認(rèn)為私法的實(shí)施也具有一定程度上實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益的客觀效果。我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法建立的命題是市場(chǎng)失靈、國(guó)家干預(yù)、國(guó)家調(diào)節(jié)，這些都是經(jīng)濟(jì)學(xué)命題，都不是法學(xué)命題，而我的命題是法學(xué)命題，大家一會(huì)兒會(huì)注意到。那么針對(duì)市場(chǎng)失靈這樣一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)命題它的解決會(huì)綜合各種法律手段，它會(huì)用到民法，行政法，刑法，訴訟法等，所以如果經(jīng)濟(jì)法建立在這樣的命題上，它就會(huì)是一個(gè)拼盤。
那么經(jīng)濟(jì)法暴露出理論不能自洽的馬腳，我對(duì)經(jīng)濟(jì)法的批判是犀利的，尤其是它的法律責(zé)任的獨(dú)立。有書寫“經(jīng)濟(jì)法有法律責(zé)任，但它不是一種，是三種責(zé)任同時(shí)規(guī)定在經(jīng)濟(jì)法中，這就是我們的特色。”那么我就要質(zhì)疑，你實(shí)際上混淆了立法文件和經(jīng)濟(jì)法。又有學(xué)者說(shuō)經(jīng)濟(jì)法是有獨(dú)立的法律責(zé)任啊，比如懲罰性賠償，我也是不同意的，我認(rèn)為現(xiàn)在消法和食品安全法規(guī)定的懲罰性賠償都是私法社會(huì)化都不是社會(huì)法，在很多私法實(shí)踐中，懲罰性賠償?shù)降资莾杀丁⑷痘蛘呶灞兜榷际强梢哉{(diào)解的，這就可以證明它是私法責(zé)任，因?yàn)橹挥兴椒ㄘ?zé)任才可以主觀自選，這種責(zé)任就可能起不到社會(huì)法上的集體公益效果。
李曙光老師的觀點(diǎn)是切中要害的，他認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法學(xué)為了證明它的獨(dú)立性，很多人就研究經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任，盡管很多人都做了不懈的努力，但結(jié)果都令人失望。李曙光有一句話使我最欣賞的，他說(shuō)經(jīng)濟(jì)法需要有獨(dú)立的法律責(zé)任形態(tài)，是實(shí)踐的需要還是我們主觀設(shè)置的偽命題？
大家請(qǐng)看王涌的這個(gè)觀點(diǎn)，他說(shuō)本世紀(jì)關(guān)于私法的公法化對(duì)人們產(chǎn)生了一種誤導(dǎo)，好像出現(xiàn)了一種新的法律關(guān)系，王涌不同意這個(gè)觀點(diǎn)，他認(rèn)為公法和私法規(guī)定在一個(gè)立法中，并不是水乳交融的，只是一個(gè)平臺(tái)，他們還是可以拆分為公法和私法的。王涌說(shuō)經(jīng)濟(jì)法所謂獨(dú)立就是沒(méi)法獨(dú)立，因?yàn)樯鐣?huì)利益某種程度上是獨(dú)立的，但是不能獲得形式上的獨(dú)立，就是法律技術(shù)上無(wú)法獲得獨(dú)立，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益你還是要運(yùn)用或者公法的機(jī)制或者私法的機(jī)制，這樣一來(lái)，你只能獲得法律目的意義上的獨(dú)立。但是王涌寫得很清楚，他說(shuō)法律的目的論是社會(huì)學(xué)的，不是法學(xué)的，這樣經(jīng)濟(jì)法還是不能獨(dú)立。王涌早就講過(guò)經(jīng)濟(jì)法是不可能獨(dú)立的，因?yàn)槿狈Ψ傻墓ぞ�，沒(méi)有形式，所以我覺(jué)得他說(shuō)的東西是非常中肯的。
第二個(gè)問(wèn)題：私法資源與社會(huì)法資源（核心）
我的理論的前提是我認(rèn)為私法中的人是個(gè)體之人，而社會(huì)法中的人是集體之人。我必須要講的是，我認(rèn)為私法與社會(huì)法是兩個(gè)政治哲學(xué)觀，私法對(duì)人的認(rèn)知受個(gè)人自由主義政治哲學(xué)觀的影響，社會(huì)法對(duì)人的認(rèn)知受集體反自由主義政治哲學(xué)觀的影響。個(gè)人自由主義認(rèn)為人的本體是原子化的孤獨(dú)個(gè)體，集體主義責(zé)任為社會(huì)是一個(gè)整體或者有機(jī)體，成員每一個(gè)人是社會(huì)的一個(gè)細(xì)胞，兩者是完全不同的。個(gè)人主義與集體主義最本質(zhì)的不同在于它把社會(huì)看作某種聯(lián)合體，它不承認(rèn)有一種超越個(gè)人利益之上的一種歸屬。集體主義者心中是一個(gè)共同體，它不認(rèn)為這個(gè)共同體是一群個(gè)人的簡(jiǎn)單集合，它認(rèn)為這個(gè)集體有超越個(gè)人之上的紐帶，也就是共同的利益，共同的信仰和共同的道德，它認(rèn)為共同體的利益是大于個(gè)人利益的總和的，這是我的一個(gè)信仰，所以我首先要和大家作交代。
大家可以看到，在私法的視野當(dāng)中，所有的人都是個(gè)體之人，都是一個(gè)個(gè)獨(dú)立之人，而不是一群關(guān)聯(lián)之人，那么我就是有這兩個(gè)概念，也就是獨(dú)與和，我人為私法中的人的基礎(chǔ)是獨(dú)，自然人是一個(gè)單獨(dú)的人而不是與別人有關(guān)聯(lián)的人，但是它也有和，比如夫妻就是一個(gè)和，共有、公司、社會(huì)團(tuán)體都是和但是私法中的和與社會(huì)法中的群是完全不同的，因?yàn)樗袃蓚�(gè)最本質(zhì)的屬性，一個(gè)是基于自私的動(dòng)機(jī)才和，另一個(gè)，這種和是單個(gè)人自主選擇的結(jié)果，比如夫妻是自由戀愛(ài)，所以私法中的和有兩個(gè)非常重要的基礎(chǔ)。大家看社會(huì)法，社會(huì)法中所有的人都是集體之人，都是一群人，消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者、勞動(dòng)者等都是一群人，那么每一群是有共同的歸屬和利益關(guān)聯(lián)的，這種關(guān)聯(lián)是社會(huì)規(guī)定的和法律識(shí)別的，跟個(gè)人的意愿是沒(méi)有關(guān)系的。拉德布魯赫說(shuō)過(guò)，私法或者民法它不明白勞動(dòng)者，它不懂這個(gè)聯(lián)合，它是看單個(gè)的勞動(dòng)合同，單個(gè)的勞動(dòng)者，是地地道道地只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林，這就是我們要批判私法的地方。而勞動(dòng)法的本質(zhì)，勞動(dòng)法在拉氏的理論中是典型的社會(huì)法，它的本質(zhì)是聯(lián)合會(huì)，是工會(huì)，是共同體的感覺(jué)，是有機(jī)的團(tuán)結(jié)，就是集體主義。大家再看，德國(guó)為什么認(rèn)為勞動(dòng)爭(zhēng)議屬于私法性質(zhì)呢？我注意到它一個(gè)重要理由，即爭(zhēng)議雙方可以協(xié)商讓與放棄某些權(quán)利，我不同意這個(gè)觀點(diǎn)，大家請(qǐng)注意勞動(dòng)法第44條，這是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，在一個(gè)實(shí)際案例中，勞動(dòng)者和用人單位在一審達(dá)成了一個(gè)和解協(xié)議，即用人單位不用為加班支付三倍工資，只要支付一倍即可，但允諾勞動(dòng)者再下一次簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，優(yōu)先考慮錄用該勞動(dòng)者，那么按照德國(guó)的理論，這個(gè)協(xié)議就是有效的，所以它把勞動(dòng)法化為特殊私法，它的后果就是把勞動(dòng)法給邊緣化了，勞動(dòng)法就沒(méi)法執(zhí)行了，因?yàn)樗J(rèn)為這是法律給與一個(gè)個(gè)體的權(quán)利，所以人民大學(xué)把勞動(dòng)法專業(yè)放在民商法的體系中就是受德國(guó)的影響。但是我就提出來(lái)，我有疑問(wèn)，三倍加班工資是用人單位對(duì)勞動(dòng)者個(gè)人所負(fù)的法定義務(wù)，還是用人單位對(duì)勞動(dòng)者集體負(fù)擔(dān)的法定義務(wù)呢，這是不一樣的，如果是對(duì)勞動(dòng)者集體負(fù)擔(dān)的法定義務(wù)，那么勞動(dòng)者的個(gè)體作為集體的成員能放棄么，在美國(guó)就不能放棄，如果你放棄，工會(huì)馬上就要起訴你，在美國(guó)叫嚴(yán)重的勞工不當(dāng)行為，破壞了工人階級(jí)的團(tuán)結(jié)，那是不可以的。
大家再看劉雪娟訴蘇寧購(gòu)物中心案，這個(gè)消費(fèi)者買了一瓶化妝品，她認(rèn)為外包裝上僅有限用期限，沒(méi)有標(biāo)明開(kāi)瓶后的使用期限和正確使用方法，她的訴訟請(qǐng)求很特別，她沒(méi)有提出損害賠償請(qǐng)求，而是要求法院判令被告在外包裝上標(biāo)明開(kāi)瓶使用期限和正確使用方法。大家要注意到這是一個(gè)公益訴訟，它是代表消費(fèi)者群體的一個(gè)訴請(qǐng)，一審判決是中規(guī)中矩的，說(shuō)原告的訴請(qǐng)于法無(wú)據(jù)，因?yàn)榉蓻](méi)有為經(jīng)營(yíng)者規(guī)定這樣的義務(wù)，所以判決原告敗訴。于是，原告提起上訴，最好玩兒的是二審，因?yàn)榉ü俨欢鐣?huì)法，只懂私法、民法，只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林，你使用沒(méi)有問(wèn)題就可以了，你為什么要管別人，確實(shí)這就是民法的思維。
第二個(gè)，高度抽象之人與適度具體之人，我認(rèn)為私法中的人是高度抽象之人，社會(huì)法中的人是適度具體之人。有人提出現(xiàn)代民法中的人可以是具體的人，我不同意這種觀點(diǎn)，我覺(jué)得他的理論不能自洽。昨天朱慶育教授非常同意我的觀點(diǎn)，他認(rèn)為民法的社會(huì)化是為私法準(zhǔn)備的墳?zāi)�，他不同意私法社�?huì)化的過(guò)分進(jìn)程，他認(rèn)為應(yīng)該保持傳統(tǒng)。為什么私法中的人一定是抽象的人呢，因?yàn)樗椒ㄖ械娜耸莻�(gè)體之人，為什么會(huì)有抽象和具體呢？我的研究結(jié)論是具體性是人在群中的角色，這是群給一個(gè)人的烙印。就是必須把人放在群眾，比如把人放在消費(fèi)者這個(gè)群眾他才是消費(fèi)者一樣，但是如果你沒(méi)有這個(gè)群，這個(gè)人肯定是抽象的自然人，所以我的第二個(gè)理論和第一個(gè)理論是相關(guān)的。
有人說(shuō)，其實(shí)財(cái)產(chǎn)法上、私法上也有所有人、抵押人、買房、賣方等這種稱謂，那么這些是不是具體的人格呢？不是的，因?yàn)槊穹ㄒ蚱降榷枰橄螅詿o(wú)論是只有巴掌大地的老婆婆還是大企業(yè)主，他們是沒(méi)有區(qū)別的，所以它的平等性決定了它的抽象，如果它具體了就沒(méi)法去平等了。
社會(huì)法是適度具體之人，它對(duì)人要根據(jù)他的具體角色、身份，他在不同的群，他就會(huì)有不同的分類，比如說(shuō)個(gè)人可以跟性別、經(jīng)濟(jì)地位、職業(yè)、身體狀況、年齡分，都可以分為很多種不同的群，這種群都有專門的利益，我可以用我的理論去解釋教師法，注冊(cè)會(huì)計(jì)師法，醫(yī)師法等，但私法不能解釋。那么為什么社會(huì)法對(duì)人的認(rèn)知是適度具體的，就很好解釋了，因?yàn)樯鐣?huì)法是有群性的，它不強(qiáng)調(diào)平等。
大家再來(lái)看德國(guó)民法典新修訂，這是修改以前的民法典，第一篇總則的第一章第一節(jié)自然人，第二節(jié)法人，修訂以后的第二節(jié)沒(méi)有變，但第一節(jié)變了，它把經(jīng)營(yíng)者放在這里了，大家可能就會(huì)想，怎么能把經(jīng)營(yíng)者放在這里呢？經(jīng)營(yíng)者也可以是法人啊。另外也不能只列經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者在這里。德國(guó)學(xué)者對(duì)此喝倒彩的很多，他們認(rèn)為這真是不可理解的。
第三個(gè)，也是我理論的重心，我認(rèn)為私法中的人是理性智慧之人，社會(huì)法中的人就不一樣，有些人是理性智慧之人，有些人就是感性愚蠢之人。大家知道，法律中的人應(yīng)該都是有理性的人，因?yàn)榈挛纸鹫f(shuō)在所有承認(rèn)理性的政治道德的社會(huì)里，權(quán)利是使法律成為法律的東西，沒(méi)有理性是很可怕的。我還是看了一點(diǎn)康德的東西的，康德說(shuō)“沒(méi)有理性的東西只具有相對(duì)的價(jià)值，所以是物，有理性的生靈才是人，人應(yīng)該有理性�！笨档滤v的理性是與兩個(gè)東西相區(qū)別的，一個(gè)是激情，一個(gè)是情欲，激情就使突如其來(lái)，大家看到我們的消費(fèi)者被發(fā)展商忽悠以后奮不顧身地買房就是突如其來(lái)；而情欲是一種成了持久偏好的感性欲望，而理性是從德行出發(fā)，人應(yīng)當(dāng)把握自己，德行是不動(dòng)情，被看作以堅(jiān)強(qiáng)為前提的。我認(rèn)為理性就使戒指、控制、沉穩(wěn)、淡定、深謀遠(yuǎn)慮、自我負(fù)責(zé)，感性是隨情就性、盲目、輕信、盲從、不計(jì)后果、得過(guò)且過(guò)。大家注意，民法是個(gè)自由主義者，但我覺(jué)得我們都沒(méi)有讀懂民法，我覺(jué)得民法很深?yuàn)W，民法所設(shè)想的自由的前提就是理性，所以典型的自由主義者往往也是一個(gè)理性主義者，他相信個(gè)人的理性，就是說(shuō)個(gè)人知道自己想要什么不想要什么，他可能會(huì)犯錯(cuò)誤，但是他不靠別人，不需要?jiǎng)e人給他安排，這樣的人就是堅(jiān)強(qiáng)的人，就是有理性的人。所以我所理解的私法，我不知道是否準(zhǔn)確，就是人具有理性才能享有自由。如果社會(huì)成員普遍具有理性，則經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法的這種管制是沒(méi)有必要的，也是一個(gè)很和諧很美妙的社會(huì)。
私法中的人是自我約束的理性框架下的自我決定、堅(jiān)強(qiáng)的男性，私法中的人不能是兩種人，一個(gè)是不能基于政策正確性的考慮而使性別中性化，女性就不夠堅(jiān)強(qiáng)，所以是男性；還有一種就是野性的男人，他也不失私法上的人。所以我認(rèn)為私法中的人是自私利己又自我負(fù)責(zé)還尊重他人的君子，請(qǐng)注意在我的書中自私利己是中性詞，絕對(duì)不帶有貶義，不是踐踏法律和道德，所以我認(rèn)為私法中的人之所以具有人格的魅力，就是因?yàn)樗麄兪蔷�，如果我們社�?huì)中大多數(shù)人是這樣的，那么我請(qǐng)經(jīng)濟(jì)法走開(kāi)。
我現(xiàn)在要拋出來(lái)了，就是我們現(xiàn)在的社會(huì)結(jié)構(gòu)是一大堆偽君子真小人對(duì)一大群感性愚蠢的人，所以這時(shí)候如果過(guò)分地強(qiáng)調(diào)私法自治就是一個(gè)危險(xiǎn)性的東西。那么，私法中的人不一定都是智者，只要有理性，你可以請(qǐng)律師或者代理人，也是可以成為智者的。昨天朱慶育和胡靜老師都質(zhì)疑我，尤其是胡靜老師，說(shuō)民法也是保護(hù)感性愚蠢的人的，民法關(guān)于無(wú)行為能力人和特殊行為能力的特殊規(guī)定也是保護(hù)了，那我是堅(jiān)決不認(rèn)賬的，我認(rèn)為這恰恰是證明了民法之人是理性智慧之人，因?yàn)樗且?guī)定了讓理性智慧之人替他表達(dá)，而我保護(hù)的消費(fèi)者都是完全行為能力人，所以這恰恰不能證明民法是保護(hù)感性愚蠢的人的。
大家看拉德布魯赫這段話，他說(shuō)私法中的人全部被視為自私利己之人，老謀深算之人，機(jī)警靈活之人和自由思考之人，法律為聰明人而立。所以我認(rèn)為對(duì)于理性智慧之人，不適于實(shí)施管制干預(yù)，適于他們的法律模式是賦予他們自由與自主，允許他們實(shí)行私法自治。但是拉德布魯赫說(shuō)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)是人類大多數(shù)并不是自私自利，老謀深算和機(jī)警靈活的，而是腸柔心軟、慵懶隨意的，這是社會(huì)中人的真實(shí)地原像。
竹內(nèi)尚夫說(shuō)在現(xiàn)代消費(fèi)者這個(gè)概念中，至少有一個(gè)非常重要的要素就是愚蠢，請(qǐng)?zhí)貏e注意，我這里所謂感性愚頓的人，不能將他的感性愚頓歸于他的個(gè)人原因，比如他的智商或者性格等有問(wèn)題，是一個(gè)集體的劣勢(shì)，是他們的共性。私法是不一樣的，私法就是大家要交學(xué)費(fèi)，吃一塹長(zhǎng)一智，這才是有理性的人，哪里跌倒哪里爬起來(lái)。我認(rèn)為沒(méi)有理性的人就不具有完全自由的資格，我認(rèn)為如果過(guò)分地實(shí)行私法自治，那么就為他們預(yù)埋了法律的陷阱，就造成他們落魄失敗，命運(yùn)悲慘，因此我覺(jué)得他們只有在國(guó)家的干預(yù)和社會(huì)連帶關(guān)系中才能走上幸福之路。
大家請(qǐng)注意《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條，是一條很曖昧的條文，因?yàn)闆](méi)有規(guī)定責(zé)任，那么這樣的規(guī)定對(duì)于理性的人可能是好的，但是對(duì)于一些拿著東西就走的外國(guó)人、外地人他可能就要有麻煩了。所以呢，這次我就以專家建議的形式，提出對(duì)于這一條關(guān)于明碼標(biāo)價(jià)的規(guī)定必須要改，“商店提供商品必須明碼標(biāo)價(jià)，且不得另行與消費(fèi)者議價(jià)。”
那么基于時(shí)間的關(guān)系，我就不講了，大家開(kāi)始討論吧。
王衛(wèi)國(guó)：我的第一個(gè)問(wèn)題是，“你所定義的社會(huì)法是什么？我想確認(rèn)一下我的理解是否正確。”
趙紅梅：嗯，社會(huì)法是調(diào)整機(jī)體之人的，它要保護(hù)的是集體的法益。
王衛(wèi)國(guó)：我談一談我對(duì)這個(gè)的理解，在人類社會(huì)里，即使是在早期的時(shí)候，人都是社會(huì)的人。人和社會(huì)的關(guān)系往往表現(xiàn)為人和團(tuán)體的關(guān)系。在有了國(guó)家以后，隨著國(guó)家的發(fā)展，在早期表現(xiàn)為私人團(tuán)體（如家族）與國(guó)家的關(guān)系。以后，經(jīng)歷了很多世紀(jì)，到了文藝復(fù)興以后，人和社會(huì)的關(guān)系就變成兩極化了，變成了個(gè)人和國(guó)家的關(guān)系。所以，文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)，甚至羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)，強(qiáng)調(diào)的都是個(gè)人。當(dāng)時(shí)，大家在封建壓迫下實(shí)實(shí)在在地感到的是個(gè)人的痛苦。個(gè)人在國(guó)家之下的痛苦和個(gè)人在團(tuán)體之中的痛苦（比如教會(huì)）。以后近代啟蒙思想家就把這種關(guān)系區(qū)分市民社會(huì)和政治國(guó)家。在市民社會(huì)的構(gòu)架之中仍然保持了個(gè)人和團(tuán)體的關(guān)系，但在當(dāng)時(shí)這不是他們主要要討論的問(wèn)題。早期的憲政創(chuàng)制理論最關(guān)心的核心問(wèn)題是市民社會(huì)和政治國(guó)家之間的關(guān)系。而市民社會(huì)的這種人格設(shè)計(jì)是一個(gè)個(gè)的自然人，是以個(gè)人為單位。所以孟德斯鳩說(shuō)了那句很有名的話：“在民法的慈母般的眼里，每一個(gè)個(gè)人就是整個(gè)的國(guó)家。”隨著近代法律把個(gè)人和國(guó)家兩極化，形成了公法和私法的兩大部門。而在私法這個(gè)層面，主要強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人自由，個(gè)人人格的絕對(duì)尊重。早期的個(gè)人本位的民法的基本精神就是一個(gè)平等原則，一個(gè)自由原則。從法國(guó)民法到德國(guó)民法都是這樣的。而我注意到，趙老師在她的研究當(dāng)中關(guān)注的是德國(guó)民法。不過(guò)我希望到趙老師以后的研究當(dāng)中要關(guān)注一下法國(guó)民法。其實(shí)法國(guó)民法和德國(guó)民法有很大的區(qū)別。比如說(shuō)人格的形式化是從德國(guó)民法開(kāi)始的，而在法國(guó)民法中，人就是自然人，人法中人和家庭是放在一起的。德國(guó)民法把人格抽象化以后，把自然人和法人放在總則里面，把家庭放在了后面�，F(xiàn)在的荷蘭民法典又回來(lái)了，它的第一編人就是自然人和家庭，第二編法人包括公司等企業(yè)組織。它把自然人和法人區(qū)分開(kāi)了。這是一個(gè)向倫理基礎(chǔ)的回歸。這是題外之話，希望你注意。
還一個(gè)需要提醒你注意的是，我在80年代看到的文獻(xiàn)當(dāng)中，法國(guó)人也有關(guān)于社會(huì)法的定義。他們對(duì)社會(huì)法的界定是“介于公法與私法之間的法”。所以我想借用法國(guó)人的這個(gè)概念說(shuō)明一點(diǎn)：在沒(méi)有社會(huì)法之前，法律是兩極化的，即公法和私法。我們?cè)谒椒ㄟ@個(gè)世界中看見(jiàn)的是一個(gè)一個(gè)獨(dú)立自由的個(gè)人。這是在法國(guó)民法里的情形，因?yàn)樗鼪](méi)有法人。另外一端就是公法。那么，公法要做什么事情？第一個(gè)，它要限制國(guó)家權(quán)力，憲法和行政法就是做這個(gè)事情，限制國(guó)家權(quán)力的目的就是保護(hù)私人。所以憲法和行政法的宗旨都是限制國(guó)家權(quán)力以保護(hù)私人。第二個(gè)就是保護(hù)社會(huì)利益，例如刑法。刑法懲治犯罪因?yàn)榉缸锞哂猩鐣?huì)危害性。與犯罪相對(duì)的是“私犯”。私犯是民法的范疇，實(shí)際上，早期法國(guó)民法里面的概念不叫侵權(quán)行為法，而是私犯，delict。 即一個(gè)人在法律上被懲治的行為應(yīng)該分為兩類，一類是公犯，就是侵犯公共利益的，一類是私犯，侵犯私人利益的，刑法就是管公犯的。以后的發(fā)展，這里我要替經(jīng)濟(jì)法辯護(hù)，在以后的發(fā)展當(dāng)中，對(duì)于私法的有一些問(wèn)題用私法解決不了。私法需要有秩序，這個(gè)秩序如果用私法本身的力量不能解決的話，那就需要尋求私法之外的力量，典型的例子就是壟斷問(wèn)題，當(dāng)形成壟斷的時(shí)候，自由競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)不能促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，而是在消除競(jìng)爭(zhēng)。從社會(huì)發(fā)展的需要來(lái)講，壟斷是有害的東西，于是就有了公法的出擊去干預(yù)私的生活。當(dāng)然，后來(lái)到20世紀(jì)的時(shí)候，公法干預(yù)私的生活，典型的表述如列寧關(guān)于蘇俄民法典制定時(shí)候的指示是：我們不承認(rèn)私的關(guān)系，我們所有的民法都是公法。也就是不承認(rèn)私法自治。拉倫茨是非常欣賞這個(gè)東西的。拉倫茨在納粹時(shí)期在法學(xué)界里是擁護(hù)國(guó)家社會(huì)主義的。當(dāng)然，二戰(zhàn)以后，拉倫次也在悄悄地轉(zhuǎn)變自己的立場(chǎng)。這都是后話。我很尊敬作為一個(gè)學(xué)者的拉倫茨，但我還是要提到這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法曾經(jīng)有非常極端的理論和思想，就是根本不承認(rèn)私法自治。80年代我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論甚至不承認(rèn)民法能夠調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系，認(rèn)為民法只能調(diào)整婚姻家庭、贍養(yǎng)、繼承、民事?lián)p害賠償這樣的問(wèn)題，這是比較極端的學(xué)說(shuō)。但是后來(lái)發(fā)展的，也出現(xiàn)一些比較溫和的經(jīng)濟(jì)法理論，認(rèn)為在必要的范圍內(nèi)政府可以干預(yù)經(jīng)濟(jì)。我在發(fā)表的文章里講了四點(diǎn)關(guān)于經(jīng)濟(jì)法存在的合理性：第一就是社會(huì)利益；第二是公共政策；第三政府職能；第四是多部門調(diào)整。我同意剛才趙老師的論證：經(jīng)濟(jì)法沒(méi)有自己的責(zé)任。現(xiàn)在人民法院也把這個(gè)問(wèn)題理順了，它有民事法庭、行政法庭、刑事法庭，但沒(méi)有經(jīng)濟(jì)法庭，也沒(méi)有經(jīng)濟(jì)利益訴訟法。我國(guó)的程序法也是分為民事訴訟程序、刑事訴訟程序和行政訴訟程序三類。政府為了公共利益的需要，依據(jù)公共政策，通過(guò)多部門綜合地行使它的職能。在法的領(lǐng)域里，只能借助這三種形式，三種法律調(diào)整手段，這本身也說(shuō)明了，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整不是一種常態(tài)，它針對(duì)的是私法領(lǐng)域里的異常態(tài)。也就是說(shuō)，在不得已的情況下請(qǐng)它出來(lái)管一管市場(chǎng)。我對(duì)市場(chǎng)的理解，經(jīng)常講的一句話就是：“在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，對(duì)于市場(chǎng)主體而言，無(wú)禁止即許可；對(duì)于政府來(lái)說(shuō)，則是無(wú)授權(quán)即禁止�！彼�，經(jīng)濟(jì)法還是有它的地位，有它的必要性。政府職能在趙老師所描述的社會(huì)法里面是不包括在內(nèi)的。所以我認(rèn)為趙老師要解決的問(wèn)題是私法領(lǐng)域的問(wèn)題，而不是私法與公法的關(guān)系。實(shí)際上，我們回到私法的領(lǐng)域中來(lái)，這里面你永遠(yuǎn)回避不掉個(gè)人與團(tuán)體的關(guān)系。過(guò)去有些人把私法領(lǐng)域的關(guān)系看作僅僅是平等的個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系，而忽略了個(gè)人與團(tuán)體的關(guān)系，或者忽略了人的利益與團(tuán)體存在的關(guān)系，這是一個(gè)誤區(qū)。但是，不管怎么說(shuō)，在私法當(dāng)中始終還保留著一塊團(tuán)體的位置。家庭，私法從來(lái)沒(méi)有放棄過(guò)。以后法人制度出現(xiàn)以后，又承認(rèn)團(tuán)體的法律人格。以后進(jìn)一步，消費(fèi)者作為一種利益群體也得到民法的承認(rèn)和一種團(tuán)體式的保護(hù)。其實(shí)，社會(huì)法的最終目的還是為了保護(hù)每一個(gè)人。這并沒(méi)有跳出孟德斯鳩的那句話。它的人文關(guān)懷最終還是指向每一個(gè)活生生的人。保護(hù)團(tuán)體的根本目的不是為了保護(hù)團(tuán)體本身。任何一個(gè)團(tuán)體不可能是一個(gè)抽象的團(tuán)體，不可能是一個(gè)脫離個(gè)人的團(tuán)體，這就是團(tuán)體的私的性質(zhì)。如果把團(tuán)體的私的性質(zhì)抽掉了，搞出一個(gè)抽象的團(tuán)體，形成團(tuán)體和個(gè)人之間的沖突，這里面就有問(wèn)題。這個(gè)時(shí)候你就要選擇是保護(hù)團(tuán)體利益，還是保護(hù)個(gè)人利益。如果法律的立場(chǎng)是站在團(tuán)體這邊，就可能會(huì)喚醒我們很多不愉快的記憶。比如說(shuō)，在過(guò)去的人民公社里面，每一個(gè)社員是必須服從集體的利益，集體的利益是凌駕于個(gè)體利益之上的。歷史上這方面的教訓(xùn)是很多的，這也是為什么近代以來(lái)的民法要始終不渝地堅(jiān)持自由和平等的原則。我們永遠(yuǎn)要警惕：絕不能讓每一個(gè)活生生的人，在國(guó)家之下獲得自由的同時(shí)，卻在團(tuán)體之下喪失了人格，喪失了自由。更要防止政府借助團(tuán)體之名義，來(lái)巧妙地剝奪個(gè)人的自由。所以我希望趙老師在研究社會(huì)法和私法的時(shí)候，慎重地考慮我剛才所提到的問(wèn)題。如果說(shuō)趙老師所描述的社會(huì)法是關(guān)愛(ài)個(gè)人的社會(huì)法，我是舉雙手贊成。不管您是把它放在私法里邊，還是私法之外，這都沒(méi)有關(guān)系。作為一個(gè)學(xué)術(shù)研究，個(gè)人和團(tuán)體之間的關(guān)系，以及如何協(xié)調(diào)個(gè)人和團(tuán)體之間的關(guān)系，都是可以研究的。在最新的歐洲民法中《荷蘭民法典》中，有一個(gè)“commune”，指的是財(cái)產(chǎn)共同，而且不限于有形財(cái)產(chǎn)的共有，無(wú)形財(cái)產(chǎn)也可能共有，或者說(shuō)以團(tuán)體形式而形成的各種財(cái)產(chǎn)的共同體。所以我說(shuō)現(xiàn)代民法發(fā)展的趨勢(shì)也在注意關(guān)心以團(tuán)體方式出現(xiàn)的個(gè)人群體，大到消費(fèi)者，小到“commune”(荷蘭民法上的財(cái)產(chǎn)共同體)。我相信，在現(xiàn)代私法的發(fā)展過(guò)程中，解決以實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由和福利為目的的團(tuán)體的地位，是絲毫沒(méi)有困難的。
趙紅梅：王院長(zhǎng)真是高人開(kāi)悟。首先我強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，我覺(jué)得信仰是不可以探討的，但是法律技術(shù)是可以切磋的。我覺(jué)得王老師還是展現(xiàn)了一位私法捍衛(wèi)者的形象。但是我覺(jué)得有一些東西是需要強(qiáng)調(diào)的。比如說(shuō)對(duì)于拉倫茨，我知道他有這么一段經(jīng)歷。但是我作為一個(gè)學(xué)者，我接觸的是上個(gè)世紀(jì)六七十年代的他的作品。我們應(yīng)該忘卻那一段令人傷感的經(jīng)歷，而不必要干擾同學(xué)們對(duì)他的學(xué)術(shù)判斷。至于人民公社這段經(jīng)歷，著名學(xué)者李強(qiáng)也提到過(guò)，但我想說(shuō)的是，人民公社的那段經(jīng)歷是在一個(gè)沒(méi)有法治的狀態(tài)下產(chǎn)生的，如果我們把它放在一個(gè)法治社會(huì)里面，可能它就不會(huì)發(fā)生，所以我們不可能用一種沒(méi)有法治狀態(tài)下一個(gè)社會(huì)對(duì)人權(quán)的踐踏來(lái)看待問(wèn)題。另外，我認(rèn)為，王院長(zhǎng)談到一個(gè)很深刻的問(wèn)題。其實(shí)我不會(huì)保護(hù)一個(gè)公眾團(tuán)體的利益，我是把個(gè)人作為團(tuán)體的成員放在團(tuán)體的歸屬之下，從而去實(shí)現(xiàn)個(gè)人的福利。而且我認(rèn)為，我的這種觀點(diǎn)是為人類社會(huì)發(fā)展所證明的。這不是我的一種理論空想，而是各國(guó)的法律制度可以證明的。人類歷史是螺旋式上升的，所以這種歸屬不見(jiàn)得是一種歷史的倒退，它可能代表的是一種現(xiàn)實(shí)，一種進(jìn)步。我覺(jué)得信仰的東西我們可以拋開(kāi)，我們可以在法律技術(shù)層面上去探討技術(shù)上哪些東西更合理，哪些東西更能解決問(wèn)題。很多損害行為侵害的是一群人的利益，而不是一個(gè)人的利益，為什么要把集體的賠償給付給某個(gè)單一的受損害者呢？這個(gè)時(shí)候德國(guó)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的先進(jìn)性就顯現(xiàn)出來(lái)了，都是要通過(guò)一種團(tuán)體訴訟來(lái)阻卻被告的違法行為，剝奪被告的違法利潤(rùn)，通過(guò)這樣一種主張來(lái)保護(hù)群的利益。我覺(jué)得我的書的貢獻(xiàn)在于，我不強(qiáng)迫大家去接受一種理念，我也沒(méi)有否定私法的意思，我的書的結(jié)論部分實(shí)際上是很客觀的，私法強(qiáng)調(diào)個(gè)人的獨(dú)立性，是社會(huì)法是把人抱團(tuán)的，形成人的團(tuán)體，但過(guò)分的接近又是刺痛的。因此我書的結(jié)論的最后一句話是：人應(yīng)該保持適當(dāng)?shù)木嚯x過(guò)活。謝謝。
王衛(wèi)國(guó)：經(jīng)過(guò)趙老師的這一番闡述，我發(fā)現(xiàn)我跟趙老師的觀點(diǎn)是越來(lái)越接近了。民法的基本原則可以分為兩類，一類是個(gè)人本位的原則，就是平等和自由；另一類是社會(huì)本位的原則，主要指的是公序良俗和誠(chéng)實(shí)信用。未來(lái)中國(guó)民法發(fā)展的方向，就是要實(shí)現(xiàn)個(gè)人本位和社會(huì)本位的調(diào)和。這是我的基本思想，也就是中庸的思想。最近以來(lái)，我在很多場(chǎng)合講這么一個(gè)觀點(diǎn)，兩次金融危機(jī)中國(guó)都躲過(guò)了，一個(gè)重要原因就是我們還一直沒(méi)有真正地接受美國(guó)式的建立在完全自由主義基礎(chǔ)上的理念。大體上說(shuō)，資本主義的發(fā)展經(jīng)歷了四個(gè)階段，第一是在封建社會(huì)中成長(zhǎng)的階段，第二階段是自由資本主義，第三階段是壟斷資本主義，現(xiàn)在是第四個(gè)階段，叫做后壟斷資本主義。后壟斷資本主義有兩種模式，一種是以英美為代表的新自由主義模式；另一種是以德日為代表的社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式。剛才趙老師大量地引用德國(guó)的資料，從經(jīng)濟(jì)體制上講，可能是因?yàn)楝F(xiàn)在德國(guó)采取的社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)本位和社會(huì)利益。日本也是非常強(qiáng)調(diào)團(tuán)體本位的，由于它的民族生存的危機(jī)感。而中國(guó)一直以來(lái)也是非常強(qiáng)調(diào)團(tuán)體本位的，中國(guó)歷史上一有水患，二有外患。這種環(huán)境決定了個(gè)人的生存取決于團(tuán)體的生存。未來(lái)中國(guó)肯定也會(huì)不斷地接受外部挑戰(zhàn)的環(huán)境。我們?nèi)匀恍枰S護(hù)我們的團(tuán)體精神。這就是我們的國(guó)歌精神：“我們?nèi)f眾一心，冒著敵人的炮火前進(jìn)�！边@是幾千年的民族精神.它當(dāng)然要滲透到我們文化的每一個(gè)方面，包括我們的法文化。所以在我們的法律中，我們不可能去接受完全自由主義的美國(guó)精神，也不可能去接受極端弱化政府職能的經(jīng)濟(jì)體制。所以我們現(xiàn)在還有很強(qiáng)的國(guó)家資本主義，就是我們的國(guó)有企業(yè)；有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)監(jiān)管，特別是資本市場(chǎng)和金融；我們的銀行系統(tǒng)還是以國(guó)有銀行為主；大量的資源還是掌握在國(guó)家手里。當(dāng)然這會(huì)產(chǎn)生一些問(wèn)題，一些弊病。但是它的存在有它的合理性。剛才趙老師講的案例無(wú)非是說(shuō)，我們?nèi)狈σ粋�(gè)對(duì)個(gè)體進(jìn)行群體性保護(hù)的機(jī)制。這是我們需要改善的。個(gè)人利益可能是群體化，這是一種現(xiàn)象。另外我要提醒的是，趙老師剛才對(duì)人民公社的那段話我是不同意的。雖然當(dāng)時(shí)沒(méi)有現(xiàn)代法治意義上的法律，但是它也是一種秩序，也是有一定強(qiáng)制性的規(guī)則。我說(shuō)的是廣義上的法律，只要是對(duì)社會(huì)有普遍強(qiáng)制性的規(guī)范，它就是法律。在那種法秩序之下，人們生活的經(jīng)驗(yàn)是不可以被遺忘的。我強(qiáng)調(diào)的是這個(gè)問(wèn)題，而不是概念之爭(zhēng)。你不要回避這個(gè)問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題是不可被遺忘的。我們?cè)趶?qiáng)調(diào)社會(huì)利益的時(shí)候，一定要牢牢的記住，我們的國(guó)家、我們的政府、我們的法律都是為人民服務(wù)的，而這個(gè)人民是要落實(shí)到每一個(gè)人的。社會(huì)法關(guān)心的還是人，這就是我們的人文主義精神。這也是我們幾千年來(lái)儒家的精神，儒家的真精神就是對(duì)人的人文主義關(guān)懷，“仁者愛(ài)人”。共產(chǎn)黨宣言中講共產(chǎn)主義是“自由人的聯(lián)合體”。
中國(guó)將要走向何方？中國(guó)未來(lái)法治將要如何構(gòu)建？我相信這是我和趙老師共同關(guān)心的問(wèn)題。概念之爭(zhēng)是次要的，在概念的背后體現(xiàn)了學(xué)者的一種歷史的使命感和責(zé)任感。在這里，我特別要強(qiáng)調(diào)的是，趙老師長(zhǎng)期以來(lái)孜孜不倦堅(jiān)持研究社會(huì)法這個(gè)命題，這是一種學(xué)者的精神。日本著名學(xué)者我妻榮說(shuō)，一個(gè)教授一輩子只要寫一本教科書、一本專著就夠了。教科書代表著知識(shí)的傳承，專著代表著知識(shí)的創(chuàng)造。所以傳承知識(shí)、創(chuàng)造知識(shí)就是我們教授的職責(zé)。我認(rèn)為，趙老師在這方面堪為我的楷模。
劉家安：有一些感想。首先我覺(jué)得相當(dāng)震驚，多年的研究出了一部質(zhì)量很高的著作，我覺(jué)得這本書可能是創(chuàng)世之作。趙老師在書中談到了民法中的人的形象。民法中的人總是理性之人，社會(huì)法上的人往往是激情之人、愚蠢之人。我覺(jué)得民法中的理性的人是虛擬的，現(xiàn)實(shí)中的每一個(gè)人都可能受感情、脆弱的心理和愚蠢的沖動(dòng)所支配的，哪怕是所謂的民法學(xué)者。不知道王院長(zhǎng)是否同意��？王院長(zhǎng)可能是個(gè)例外。我們堅(jiān)持法律中這樣一種對(duì)人的抽象的界定，到底符不符合常識(shí)呢？這可能可以用來(lái)一個(gè)支撐趙老師研究的生活基礎(chǔ)。有幾個(gè)小的方面。首先，書中可能存在對(duì)私法觀念理解的差異。雖然說(shuō)很多人說(shuō)民法中的人是獨(dú)立之人，是魯賓遜，但實(shí)際上我們是不可能把私法中的人從社會(huì)中獨(dú)立出來(lái)的。私法之所以選擇抽象之人，恐怕還是基于平等的基本需要，而且普通私法確實(shí)沒(méi)有辦法具體化。我們說(shuō)某人是強(qiáng)勢(shì)還是弱勢(shì)，必定要把他放在特定的法律關(guān)系中去考察。比如說(shuō)，消費(fèi)者往往是處于弱勢(shì)的地位，但在某些情況下，消費(fèi)者也可能出于相對(duì)于賣方強(qiáng)勢(shì)的地位。我們只有進(jìn)入到特別私法，才能去觀察雙方的地位。那么，到底是否有必要另起爐灶，以社會(huì)法來(lái)規(guī)范？其實(shí)，我想說(shuō)的是這個(gè)現(xiàn)象在私法內(nèi)部可以得到解決。就拿消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，歐盟對(duì)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的強(qiáng)化，恰恰都是通過(guò)民法來(lái)進(jìn)行的，而沒(méi)有放在社會(huì)法中，或者是特別私法中。因此，雖然消費(fèi)者需要被貼標(biāo)簽，需要被特殊保護(hù)，但是一般都是放在民法中來(lái)解決。如果是經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性面臨著沒(méi)有獨(dú)立的法律責(zé)任問(wèn)題的，可能趙老師也要面對(duì)這個(gè)問(wèn)題，社會(huì)法同樣沒(méi)有辦法去論證自己權(quán)利和訴訟機(jī)制的獨(dú)立性，畢竟還是要在民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟的傳統(tǒng)框架下去解決這個(gè)問(wèn)題。社會(huì)法解決的是一個(gè)訴訟原告的地位的問(wèn)題。荷蘭民法作為歐洲最新的民法，已經(jīng)規(guī)定了環(huán)保組織作為原告提起訴訟的權(quán)利。因此，我的基本看法是訴訟原告問(wèn)題可以再私法中得到解決，不必非得再拿出社會(huì)法。
薛克鵬：我接著劉家安老師的話說(shuō)。民法作為私法賦予了我們每一個(gè)人實(shí)現(xiàn)自己美好生活得權(quán)利，但在實(shí)際生活中，這些權(quán)利并沒(méi)有辦法被我們充分地去實(shí)現(xiàn)。通過(guò)民法本身可以解決一定的問(wèn)題，但是不能夠解決一些根本的問(wèn)題。所以，從社會(huì)法的角度，是完全可以給予我們一種解決途徑。民法讓我們生活得更自由，而社會(huì)法讓我們生活得更有尊嚴(yán)，生活質(zhì)量更高，更像一個(gè)人。這是我力挺趙老師的一個(gè)地方。但是我也對(duì)趙老師也有一些不同的意見(jiàn)。趙老師是把私法和社會(huì)法分清了，但是同時(shí)又搞混了社會(huì)法和公法的問(wèn)題，比如行政法。第二個(gè)是認(rèn)為凡是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的法律都是行政法，德國(guó)學(xué)者就是這樣認(rèn)為的。德國(guó)行政法并不代表世界上所有的行政法。行政法的責(zé)任主體是行政機(jī)關(guān)，而不包括相對(duì)人。只有我們把行政法搞清楚了，才能很好地理解經(jīng)濟(jì)法。而趙老師明顯把兩者的關(guān)系搞得一塌糊涂。趙老師提到社會(huì)法中社團(tuán)的訴訟主體問(wèn)題。但是社團(tuán)起訴并不一定是社會(huì)法的問(wèn)題。趙老師的研究在私法和社會(huì)法劃分了清晰地界限，但混淆了公法和社會(huì)法的關(guān)系。
于飛：我覺(jué)得趙老師的這本書在于完成兩個(gè)任務(wù)，一是構(gòu)筑社會(huì)法作為獨(dú)立法域的一般理論；第二個(gè)是想說(shuō)明這個(gè)理論構(gòu)筑在實(shí)際生活中是有實(shí)際規(guī)范效果的。對(duì)于我而言，我認(rèn)為，社會(huì)法這種完全以民法異質(zhì)的法是肯定存在的，不管是經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)保障法等等。書中對(duì)于社會(huì)法一般理論的建構(gòu)上是超于前人的。更為可貴的是，這種建構(gòu)式根植到社會(huì)實(shí)際生活中去的。這樣一種建構(gòu)是能夠?yàn)閷?shí)際生活中的公益訴訟提供實(shí)體法依托的。如果能把公共利益這樣一種理念，再把社會(huì)法這樣一套理論建構(gòu)，再把社會(huì)上中間組織的建立和運(yùn)作、操作方法結(jié)合起來(lái)，最后再把公益訴訟的訴訟機(jī)制結(jié)合起來(lái)，那么我覺(jué)得在理論和實(shí)踐上是功莫大焉。有兩個(gè)問(wèn)題，第一，公法和社會(huì)法的邊際在哪兒？第二，在本書中，提供了一種可能性，誰(shuí)來(lái)代表社會(huì)利益呢？書中提到的是社團(tuán)。那么，它能不能承擔(dān)起這樣的重任呢？我們?cè)趺礃涌己松鐖F(tuán)有沒(méi)有盡到其法律規(guī)定的義務(wù)？總之，我認(rèn)為，社團(tuán)的行為，似乎更應(yīng)該理解為一種自發(fā)自愿的行為，一種道德行為。如果強(qiáng)制性地賦予社會(huì)法上的法律義務(wù)的話，可能違背了這種組織的本義。如果覺(jué)得社團(tuán)不能夠承擔(dān)這種重任的話，那只剩下國(guó)家了，但國(guó)家是通過(guò)具體行政機(jī)關(guān)人員來(lái)體現(xiàn)的，會(huì)受到各種因素的影響，有可能會(huì)損害人民的各種權(quán)利。我的意思是利用社會(huì)利益為中心去建構(gòu)社會(huì)制度是一種美好的理想，但如果對(duì)于這種理想我們沒(méi)有妥善的處理方式的，往往退而求其次去采納一個(gè)次優(yōu)選擇，而按照個(gè)人利益去構(gòu)建一種社會(huì)制度就是這樣一種次優(yōu)選擇，是一個(gè)經(jīng)檢驗(yàn)還不錯(cuò)的次優(yōu)選擇。目前按照社會(huì)利益來(lái)構(gòu)建法律制度的實(shí)踐都是失敗的。但這不能阻止我們對(duì)理想的追求。因此，我還是要向趙老師致意。
王衛(wèi)國(guó)：于飛老師的演講引發(fā)了我的一點(diǎn)遐想。他用理想來(lái)反對(duì)理想。他的理想是應(yīng)該有一個(gè)十全十美的法律。我的想法是這樣的：追求十全十美的法律是德國(guó)法的傳統(tǒng)。我認(rèn)為，永遠(yuǎn)沒(méi)有十全十美的法律。這就是“地平線理論”。社會(huì)法也好、民法也好、公法也好，都不可能是盡善盡美的。人類社會(huì)永遠(yuǎn)是處在不完善之中的。要求學(xué)者或者立法者在不完善的社會(huì)中去創(chuàng)造完善的法律是一種幻想。我們應(yīng)該朝著這個(gè)地平線去走，但是我們永遠(yuǎn)沒(méi)有走到，我們走不到，真正的意義是我們?cè)诔摺?/SPAN>
趙紅梅：簡(jiǎn)單回應(yīng)一下剛才的問(wèn)題。首先回應(yīng)劉家安老師。劉家安老師認(rèn)為他和朱慶育老師在生活中都是感性之人，實(shí)際上是佐證了我的觀點(diǎn)。大家要把課堂上的民法老師和生活中的民法老師分開(kāi)。另外他說(shuō)我沒(méi)有證明責(zé)任和機(jī)制的獨(dú)特性。這個(gè)好像于飛老師已經(jīng)替我回答了。其實(shí)我已經(jīng)證明了，但成不成是另外一回事。我沒(méi)有像經(jīng)濟(jì)法那樣去依靠傳統(tǒng)的機(jī)制。另外，我也沒(méi)有意思要去證明集團(tuán)公益訴訟與民事訴訟的獨(dú)立。民法社會(huì)化的口號(hào)令人振奮。在傳統(tǒng)的私法和社會(huì)法之間是有一個(gè)空間的，只是這種空間是尚未學(xué)理化。至于薛克鵬教授，我要善意地提醒他，不要認(rèn)為我把公法和社會(huì)法的關(guān)系搞得一塌糊涂。我認(rèn)為我一點(diǎn)也沒(méi)有搞糊涂。他舉得例子是沒(méi)有證明作用。我看的文獻(xiàn)也不限于德國(guó)民法。我是看德國(guó)的東西是多了點(diǎn)，但也看了很多國(guó)家的東西，都不像是他說(shuō)的那樣。至于于飛教授，我要特別來(lái)回應(yīng)。他的意見(jiàn)非常深刻，值得我來(lái)反思。誰(shuí)來(lái)代表公共利益。我的書中，代表公共利益的并不只是社團(tuán)，社團(tuán)只是一種。實(shí)際上我認(rèn)為我最大的突破，所謂的理論貢獻(xiàn)是，并不是把寶壓在社團(tuán)，而是用了“人民”，實(shí)際上我把我們普通的人都改造了，這也是私法一定要提防我的地方。這樣的話，社團(tuán)并不是一個(gè)唯一的主體。主體權(quán)利的基礎(chǔ)直接基于法律的授權(quán)。
王衛(wèi)國(guó)：最后我要提醒一下趙教授，今天晚上我基本上沒(méi)有提及私法中的“人”這個(gè)話題。我基本上認(rèn)為你對(duì)于私法上的人的描述存在著一些知識(shí)性的錯(cuò)誤，也存在一些邏輯上的錯(cuò)誤。我建議你去研究一下侵權(quán)行為法。侵權(quán)行為法假設(shè)的人不是完美的人，而是有缺陷的人。侵權(quán)行為法的理論前提是“人是會(huì)犯過(guò)錯(cuò)的”。通過(guò)侵權(quán)行為法，你就會(huì)知道，民法所認(rèn)識(shí)的人有多種層次。侵權(quán)行為法是民法發(fā)展中最為活躍的部分，如果你把它研究透了，可能你對(duì)私法會(huì)有新的認(rèn)識(shí)，至少你會(huì)認(rèn)為要輕易地超越它并不是一件容易的事情。在侵權(quán)行為法領(lǐng)域，我沒(méi)有看到他有任何實(shí)質(zhì)性的超越。學(xué)海無(wú)涯，可以研究的問(wèn)題很多。畢竟我們是在探索中前進(jìn)的，探索永遠(yuǎn)不是完善的，但是敢于探索這一點(diǎn)是值得我們贊賞的。這是我今天最后要說(shuō)的話。
趙紅梅：王老師說(shuō)得很中肯，應(yīng)該把自己的研究放在特定的視野和背景之下。他說(shuō)應(yīng)該記住一些歷史的教訓(xùn)，這是我們應(yīng)該反思的，在我的文章中也有所反思，私法和社會(huì)如同一個(gè)硬幣的兩面，各有千秋，各有缺陷。但是我對(duì)社會(huì)法這一方面的缺陷反思不夠，我希望后來(lái)者能夠再繼續(xù)研究。我寫到最后的時(shí)候已經(jīng)沒(méi)有能力來(lái)彌補(bǔ)了，所以我覺(jué)得我這個(gè)研究還是有欠缺的。王老師不愧是高人，一眼就看出來(lái)，指出問(wèn)題的所在，避免對(duì)青年學(xué)子的誤導(dǎo)。所以，我覺(jué)得我們應(yīng)該保持一份學(xué)術(shù)的冷靜，這是王老師給我的教導(dǎo)，謝謝。