主持人：王衛(wèi)國（中國政法大學民商經濟法學院院長、教授、博士生導師）
主講人：趙紅梅（中國政法大學民商經濟法學院經濟法研究所副所長、副教授）
點評人：薛克鵬（中國政法大學民商經濟法學院副教授、碩士生導師）
點評人：劉家安（中國政法大學民商經濟法學院民法研究所副所長、副教授）
點評人：于 飛（中國政法大學民商經濟法學院民法研究所副教授）
時間：2009年6月3日（周三）晚6：30——9：00
地點：學院路校區(qū)學術報告廳
王衛(wèi)國：今天晚上的話題是“社會法對私法的超越”。從字面上看，這個提法把社會法放在了私法的對立面，私法成了一個反面的角色。我估計，主講人趙紅梅老師的目的是通過要挑出私法的毛病，來樹立社會法的正面現象。但是，這并不是在丑化私法，因為私法的問題是私法固有的問題。從理論上講，私法的固有問題主要來自德國民法的潘德克頓學派。從私法的發(fā)展歷史來看，20世紀以后耶林為首創(chuàng)立的利益法學派具有重大的歷史意義，它使得德國法學開始關注社會問題，并且影響到了美國，其后龐德在美國也開創(chuàng)了社會法學。其實，法社會學是在民法本身的理論探索中出現的，而不是從外部引進的。
我的信念是：私法的進步可以由私法本身的自我改進來實現，但是這并不排除在私法之外有其他的法學學科比如社會法來推動私法理論的進步。私法歡迎來自其他學科的理論和經驗的支持。私法是經得起挑戰(zhàn)的。私法的研究成果也將促進趙教授的社會法的發(fā)展，私法與社會法會通過不斷的交流，互相促進和發(fā)展。
趙紅梅：首先解釋一下這個講座的題目：《社會法對私法的超越》，書叫《私法與社會法》還是比較溫和、中性的一個題目，那么這個題目可能更具有吸引力一些。
主要講三個問題：
第一個問題：私法與社會法（研究基礎）
私法的界定：在大陸法系有私法與社會法的區(qū)分，私法包括民法與商法，這是交流的一個共同語境。社會法必須要介紹，因為它的概念目前還沒有共同的認識，大致有三種代表性學說：第一個是廣義的社會法，講的是法的泛社會化，我沒有采取這個概念，因為它不利于去抽象化一個具有同質性的理論體系；第二個是狹義社會法即社會安全法，它主要包括勞動法與社會保障法，德國的通說僅指社會保障法，認為社會法就是社會保障法的簡稱，和我們的理解是不一樣的。狹義社會法在德國成為通說的原因在于它不僅僅是一個理論體系，它有實存法的支撐，一個是社會法院的設立，一個是社會法典的編撰，這使得它的論理不太容易辯駁。我本人不贊成此學說，我認為其沒有獨特的法律技術，它也不能對法學產生革命的意義，在實踐中它還是被拆分為公法和私法，比如在德國狹義社會法是被歸入公法的，德國把勞動法和社會保障法一分為二，勞動法被認為屬于私法，這也是我所反對的，而社會保障法則屬于國家機能，所以歸入公法體系。第三個就是我所贊成的中立社會法說，我認為只有這種學說才具有法學上革命的意義。這個并不是我創(chuàng)制出來的，學術需要承繼。非常有名的是拉得布魯赫，他的一段話說明了對社會法的追求產生了第三法域，它既不是公法也不是私法，而是第三類就是第三法域，它的外延包括勞動法與經濟法。那個時代還沒有一些更現代的法律比如環(huán)境法，所以拉得布魯赫對于外延的認識還是有一定的局限性的。
現在我要求證一個命題，即社會法是不是一個特別私法呢？因為我要跟私法去區(qū)界。它能不能獨立呢？德國著名的民法學者梅町布斯是非常反對第三法域的，他把勞動法和經濟法就稱為特別私法，中國大陸的一些私法學者也是這樣認為的。我們需要注意的是他的理由，即他認為在民法和特別私法之間劃出一個清晰的界限是不可能的，因為在經濟法內沒有形成一個自成體系的規(guī)則，都是以民法的存在為前提，純粹是一些補充性的規(guī)定。另一位德國學者拉恩斯則對社會法表現得十分寬容，他認為勞動法作為一個整體，已經不僅僅是私法的一個組成部分，無法純粹的地把勞動法分為公法或者私法，它具有自己的特色。他的一句話“今天的勞動法和經濟法作為“特殊私法”，是不是在以其獨有的評價方式突破一般的私法界限，并最終分裂私法呢？”這句話給了我一個可能，因為他自己都在提出一種疑問，這句話是非常打擊私法學者的自信心的。拉輪次說過，“個人對社會的依賴性在提高，今天個人在經濟上的保障，與其說是依靠個人的努力以及他們個人采取的依法措施，不如說靠的是集體、國家、社會保險公司所提供的給付�！碧貏e要注意的是結論這句話，“因此對許多人來說，私法的規(guī)則意義已經沒有“社會法”規(guī)則的意義大�！边@給了我極大的學術自信心。
德國現在是不承認第三法域的，但我不認為這種現狀是正常的，德國在上世紀七十年代的立法活動已經是相當活躍的，它要與時俱進跟上時代的發(fā)展，它也會搞一些現代的法律制度，但正是由于它沒有第三法域的理論所以它是出問題了，它在判斷上機械僵化，理論的運用上捉襟見肘。比如德國《不正當競爭法》第十條，它規(guī)定的是一個很具有時代意義的法律責任，它規(guī)定如果你實施不正當競爭行為，那么適格的三種團體可以訴請法院剝奪你全部的違法利潤歸聯(lián)邦財政。這本來是一個非常超越私法的創(chuàng)造性地制度，但是請看德國法學家是怎么評論的：很多人對此提出了批評，有人認為不適合將此引入民法，因為州可以通過現有的行政或者刑事制裁來懲罰違法行為，不用依靠民法來做這件事情；有的則認為民法可以做這件事情，但是上交聯(lián)邦財政是不符合正常的民法心理動機的，所以建議把剝奪的違法利潤歸社團，以形成對社團的鼓勵。對此，我就想提出異議，誰說人家引用的是民法，人家并沒有貼標簽，人家只是建立了一種社會制度，而你們又沒有社會法，沒有地方歸屬，才把它往民法里放，我就沒有這種問題，因為可以直接歸入社會法。社會法為什么就僅能具有民法的身份不能具有社會法的身份呢？誰說的。為什么懲罰民法行為只能依靠國家官僚機構，不能依靠社會團體來承擔呢？不是這樣的。對于第二個問題，我也知道歸聯(lián)邦財政不好，但我就想到了要建立公益基金，他為什么就想到一定要歸原告呢？我的理論并不是僅滿足于我制度的建立，而是如果我有社會法，我能想到我下一步怎么走，他只能想到退回去了，退回到民法中人的那種常態(tài)，所以，我認為社會法在德國的建立也是必要的。
回應：我是否是在給經濟法拆臺？
我絕對沒有給經濟法拆臺，因為我是個經濟法學人，我實際上在給經濟法補臺，我希望經濟法能夠建立自己的一個范式，我希望經濟法能夠有理論上的突破，我很愛經濟法。
我提出大陸法系經濟法近百年不立，有些人曾向我提問，為什么大談德國經濟法和日本經濟法，我們?yōu)槭裁匆P心別人，我們只要搞一個世界上最發(fā)達的中國經濟法就可以了。對于這樣的觀點，我并沒有正面回應，我認為我們還是應該謹慎一些。在德國現在根本就沒有這個經濟法，他們還是分為經濟公法和經濟私法，經濟公法就是國家對于經濟的作用要通過國家機構來實現，比如我們中國的反壟斷執(zhí)法機構；經濟私法就是通過民事訴訟。我覺得這種理論一點也不周嚴，因為正如我剛才所講的德國反不正當競爭法第十條，它也是通過民事訴訟，但它不能證明它是一個私法，它理論上不能周嚴。同時，我認為將經濟公法與經濟私法合成一個經濟法的作法是行不通的，因為在德國傳統(tǒng)的公法與私法的劃分是明顯存在的，沒有中間的這個領域。
接著，我認為中國這個經濟法社會本位的命題是不可靠的，因為首先我不認為公法就是國家本位或者政府本位，公法是要實現社會公共利益的，它可能會異化，但不能得出公法是國家本位或者政府本位這樣一個觀點。那么我在西南財經大學講的時候，有人提出刑法最能體現社會本位，那么刑法是否會變成經濟法的下位概念，我說這種可能是存在的，因為我們確實把刑事責任作為經濟法責任的一個體現了。而且我認為私法的實施也具有一定程度上實現社會公共利益的客觀效果。我認為經濟法建立的命題是市場失靈、國家干預、國家調節(jié)，這些都是經濟學命題，都不是法學命題，而我的命題是法學命題，大家一會兒會注意到。那么針對市場失靈這樣一個經濟學命題它的解決會綜合各種法律手段，它會用到民法，行政法，刑法，訴訟法等，所以如果經濟法建立在這樣的命題上，它就會是一個拼盤。
那么經濟法暴露出理論不能自洽的馬腳，我對經濟法的批判是犀利的，尤其是它的法律責任的獨立。有書寫“經濟法有法律責任，但它不是一種，是三種責任同時規(guī)定在經濟法中，這就是我們的特色。”那么我就要質疑，你實際上混淆了立法文件和經濟法。又有學者說經濟法是有獨立的法律責任啊，比如懲罰性賠償，我也是不同意的，我認為現在消法和食品安全法規(guī)定的懲罰性賠償都是私法社會化都不是社會法，在很多私法實踐中，懲罰性賠償到底是兩倍、三倍或者五倍等都是可以調解的，這就可以證明它是私法責任，因為只有私法責任才可以主觀自選，這種責任就可能起不到社會法上的集體公益效果。
李曙光老師的觀點是切中要害的，他認為經濟法學為了證明它的獨立性，很多人就研究經濟法的法律責任，盡管很多人都做了不懈的努力，但結果都令人失望。李曙光有一句話使我最欣賞的，他說經濟法需要有獨立的法律責任形態(tài)，是實踐的需要還是我們主觀設置的偽命題？
大家請看王涌的這個觀點，他說本世紀關于私法的公法化對人們產生了一種誤導，好像出現了一種新的法律關系，王涌不同意這個觀點，他認為公法和私法規(guī)定在一個立法中，并不是水乳交融的，只是一個平臺，他們還是可以拆分為公法和私法的。王涌說經濟法所謂獨立就是沒法獨立，因為社會利益某種程度上是獨立的，但是不能獲得形式上的獨立，就是法律技術上無法獲得獨立，實現社會利益你還是要運用或者公法的機制或者私法的機制，這樣一來，你只能獲得法律目的意義上的獨立。但是王涌寫得很清楚，他說法律的目的論是社會學的，不是法學的，這樣經濟法還是不能獨立。王涌早就講過經濟法是不可能獨立的，因為缺乏法律的工具，沒有形式，所以我覺得他說的東西是非常中肯的。
第二個問題：私法資源與社會法資源（核心）
我的理論的前提是我認為私法中的人是個體之人，而社會法中的人是集體之人。我必須要講的是，我認為私法與社會法是兩個政治哲學觀，私法對人的認知受個人自由主義政治哲學觀的影響，社會法對人的認知受集體反自由主義政治哲學觀的影響。個人自由主義認為人的本體是原子化的孤獨個體，集體主義責任為社會是一個整體或者有機體，成員每一個人是社會的一個細胞，兩者是完全不同的。個人主義與集體主義最本質的不同在于它把社會看作某種聯(lián)合體，它不承認有一種超越個人利益之上的一種歸屬。集體主義者心中是一個共同體，它不認為這個共同體是一群個人的簡單集合，它認為這個集體有超越個人之上的紐帶，也就是共同的利益，共同的信仰和共同的道德，它認為共同體的利益是大于個人利益的總和的，這是我的一個信仰，所以我首先要和大家作交代。
大家可以看到，在私法的視野當中，所有的人都是個體之人，都是一個個獨立之人，而不是一群關聯(lián)之人，那么我就是有這兩個概念，也就是獨與和，我人為私法中的人的基礎是獨，自然人是一個單獨的人而不是與別人有關聯(lián)的人，但是它也有和，比如夫妻就是一個和，共有、公司、社會團體都是和但是私法中的和與社會法中的群是完全不同的，因為它有兩個最本質的屬性，一個是基于自私的動機才和，另一個，這種和是單個人自主選擇的結果，比如夫妻是自由戀愛，所以私法中的和有兩個非常重要的基礎。大家看社會法，社會法中所有的人都是集體之人，都是一群人，消費者、經營者、勞動者等都是一群人，那么每一群是有共同的歸屬和利益關聯(lián)的，這種關聯(lián)是社會規(guī)定的和法律識別的，跟個人的意愿是沒有關系的。拉德布魯赫說過，私法或者民法它不明白勞動者，它不懂這個聯(lián)合，它是看單個的勞動合同，單個的勞動者，是地地道道地只見樹木不見森林，這就是我們要批判私法的地方。而勞動法的本質，勞動法在拉氏的理論中是典型的社會法，它的本質是聯(lián)合會，是工會，是共同體的感覺，是有機的團結，就是集體主義。大家再看，德國為什么認為勞動爭議屬于私法性質呢？我注意到它一個重要理由，即爭議雙方可以協(xié)商讓與放棄某些權利，我不同意這個觀點，大家請注意勞動法第44條，這是一個強制性規(guī)定，在一個實際案例中，勞動者和用人單位在一審達成了一個和解協(xié)議，即用人單位不用為加班支付三倍工資，只要支付一倍即可，但允諾勞動者再下一次簽訂勞動合同時，優(yōu)先考慮錄用該勞動者，那么按照德國的理論，這個協(xié)議就是有效的，所以它把勞動法化為特殊私法，它的后果就是把勞動法給邊緣化了，勞動法就沒法執(zhí)行了，因為它認為這是法律給與一個個體的權利，所以人民大學把勞動法專業(yè)放在民商法的體系中就是受德國的影響。但是我就提出來，我有疑問，三倍加班工資是用人單位對勞動者個人所負的法定義務，還是用人單位對勞動者集體負擔的法定義務呢，這是不一樣的，如果是對勞動者集體負擔的法定義務，那么勞動者的個體作為集體的成員能放棄么，在美國就不能放棄，如果你放棄，工會馬上就要起訴你，在美國叫嚴重的勞工不當行為，破壞了工人階級的團結，那是不可以的。
大家再看劉雪娟訴蘇寧購物中心案，這個消費者買了一瓶化妝品，她認為外包裝上僅有限用期限，沒有標明開瓶后的使用期限和正確使用方法，她的訴訟請求很特別，她沒有提出損害賠償請求，而是要求法院判令被告在外包裝上標明開瓶使用期限和正確使用方法。大家要注意到這是一個公益訴訟，它是代表消費者群體的一個訴請，一審判決是中規(guī)中矩的，說原告的訴請于法無據，因為法律沒有為經營者規(guī)定這樣的義務，所以判決原告敗訴。于是，原告提起上訴，最好玩兒的是二審，因為法官不懂社會法，只懂私法、民法，只見樹木不見森林，你使用沒有問題就可以了，你為什么要管別人，確實這就是民法的思維。
第二個，高度抽象之人與適度具體之人，我認為私法中的人是高度抽象之人，社會法中的人是適度具體之人。有人提出現代民法中的人可以是具體的人，我不同意這種觀點，我覺得他的理論不能自洽。昨天朱慶育教授非常同意我的觀點，他認為民法的社會化是為私法準備的墳墓，他不同意私法社會化的過分進程，他認為應該保持傳統(tǒng)。為什么私法中的人一定是抽象的人呢，因為私法中的人是個體之人，為什么會有抽象和具體呢？我的研究結論是具體性是人在群中的角色，這是群給一個人的烙印。就是必須把人放在群眾，比如把人放在消費者這個群眾他才是消費者一樣，但是如果你沒有這個群，這個人肯定是抽象的自然人，所以我的第二個理論和第一個理論是相關的。
有人說，其實財產法上、私法上也有所有人、抵押人、買房、賣方等這種稱謂，那么這些是不是具體的人格呢？不是的，因為民法因平等而需要抽象，所以無論是只有巴掌大地的老婆婆還是大企業(yè)主，他們是沒有區(qū)別的，所以它的平等性決定了它的抽象，如果它具體了就沒法去平等了。
社會法是適度具體之人，它對人要根據他的具體角色、身份，他在不同的群，他就會有不同的分類，比如說個人可以跟性別、經濟地位、職業(yè)、身體狀況、年齡分，都可以分為很多種不同的群，這種群都有專門的利益，我可以用我的理論去解釋教師法，注冊會計師法，醫(yī)師法等，但私法不能解釋。那么為什么社會法對人的認知是適度具體的，就很好解釋了，因為社會法是有群性的，它不強調平等。
大家再來看德國民法典新修訂，這是修改以前的民法典，第一篇總則的第一章第一節(jié)自然人，第二節(jié)法人，修訂以后的第二節(jié)沒有變，但第一節(jié)變了，它把經營者放在這里了，大家可能就會想，怎么能把經營者放在這里呢？經營者也可以是法人啊。另外也不能只列經營者和消費者在這里。德國學者對此喝倒彩的很多，他們認為這真是不可理解的。
第三個，也是我理論的重心，我認為私法中的人是理性智慧之人，社會法中的人就不一樣，有些人是理性智慧之人，有些人就是感性愚蠢之人。大家知道，法律中的人應該都是有理性的人，因為德沃金說在所有承認理性的政治道德的社會里，權利是使法律成為法律的東西，沒有理性是很可怕的。我還是看了一點康德的東西的，康德說“沒有理性的東西只具有相對的價值，所以是物，有理性的生靈才是人，人應該有理性�！笨档滤v的理性是與兩個東西相區(qū)別的，一個是激情，一個是情欲，激情就使突如其來，大家看到我們的消費者被發(fā)展商忽悠以后奮不顧身地買房就是突如其來；而情欲是一種成了持久偏好的感性欲望，而理性是從德行出發(fā)，人應當把握自己，德行是不動情，被看作以堅強為前提的。我認為理性就使戒指、控制、沉穩(wěn)、淡定、深謀遠慮、自我負責，感性是隨情就性、盲目、輕信、盲從、不計后果、得過且過。大家注意，民法是個自由主義者，但我覺得我們都沒有讀懂民法，我覺得民法很深奧，民法所設想的自由的前提就是理性，所以典型的自由主義者往往也是一個理性主義者，他相信個人的理性，就是說個人知道自己想要什么不想要什么，他可能會犯錯誤，但是他不靠別人，不需要別人給他安排，這樣的人就是堅強的人，就是有理性的人。所以我所理解的私法，我不知道是否準確，就是人具有理性才能享有自由。如果社會成員普遍具有理性，則經濟法、社會法的這種管制是沒有必要的，也是一個很和諧很美妙的社會。
私法中的人是自我約束的理性框架下的自我決定、堅強的男性，私法中的人不能是兩種人，一個是不能基于政策正確性的考慮而使性別中性化，女性就不夠堅強，所以是男性；還有一種就是野性的男人，他也不失私法上的人。所以我認為私法中的人是自私利己又自我負責還尊重他人的君子，請注意在我的書中自私利己是中性詞，絕對不帶有貶義，不是踐踏法律和道德，所以我認為私法中的人之所以具有人格的魅力，就是因為他們是君子，如果我們社會中大多數人是這樣的，那么我請經濟法走開。
我現在要拋出來了，就是我們現在的社會結構是一大堆偽君子真小人對一大群感性愚蠢的人，所以這時候如果過分地強調私法自治就是一個危險性的東西。那么，私法中的人不一定都是智者，只要有理性，你可以請律師或者代理人，也是可以成為智者的。昨天朱慶育和胡靜老師都質疑我，尤其是胡靜老師，說民法也是保護感性愚蠢的人的，民法關于無行為能力人和特殊行為能力的特殊規(guī)定也是保護了，那我是堅決不認賬的，我認為這恰恰是證明了民法之人是理性智慧之人，因為它是規(guī)定了讓理性智慧之人替他表達，而我保護的消費者都是完全行為能力人，所以這恰恰不能證明民法是保護感性愚蠢的人的。
大家看拉德布魯赫這段話，他說私法中的人全部被視為自私利己之人，老謀深算之人，機警靈活之人和自由思考之人，法律為聰明人而立。所以我認為對于理性智慧之人，不適于實施管制干預，適于他們的法律模式是賦予他們自由與自主，允許他們實行私法自治。但是拉德布魯赫說現實的社會是人類大多數并不是自私自利，老謀深算和機警靈活的，而是腸柔心軟、慵懶隨意的，這是社會中人的真實地原像。
竹內尚夫說在現代消費者這個概念中，至少有一個非常重要的要素就是愚蠢，請?zhí)貏e注意，我這里所謂感性愚頓的人，不能將他的感性愚頓歸于他的個人原因，比如他的智商或者性格等有問題，是一個集體的劣勢，是他們的共性。私法是不一樣的，私法就是大家要交學費，吃一塹長一智，這才是有理性的人，哪里跌倒哪里爬起來。我認為沒有理性的人就不具有完全自由的資格，我認為如果過分地實行私法自治，那么就為他們預埋了法律的陷阱，就造成他們落魄失敗，命運悲慘，因此我覺得他們只有在國家的干預和社會連帶關系中才能走上幸福之路。
大家請注意《中華人民共和國消費者權益保護法》第19條，是一條很曖昧的條文，因為沒有規(guī)定責任，那么這樣的規(guī)定對于理性的人可能是好的，但是對于一些拿著東西就走的外國人、外地人他可能就要有麻煩了。所以呢，這次我就以專家建議的形式，提出對于這一條關于明碼標價的規(guī)定必須要改，“商店提供商品必須明碼標價，且不得另行與消費者議價。”
那么基于時間的關系，我就不講了，大家開始討論吧。
王衛(wèi)國：我的第一個問題是，“你所定義的社會法是什么？我想確認一下我的理解是否正確�！�
趙紅梅：嗯，社會法是調整機體之人的，它要保護的是集體的法益。
王衛(wèi)國：我談一談我對這個的理解，在人類社會里，即使是在早期的時候，人都是社會的人。人和社會的關系往往表現為人和團體的關系。在有了國家以后，隨著國家的發(fā)展，在早期表現為私人團體（如家族）與國家的關系。以后，經歷了很多世紀，到了文藝復興以后，人和社會的關系就變成兩極化了，變成了個人和國家的關系。所以，文藝復興運動，甚至羅馬法復興運動，強調的都是個人。當時，大家在封建壓迫下實實在在地感到的是個人的痛苦。個人在國家之下的痛苦和個人在團體之中的痛苦（比如教會）。以后近代啟蒙思想家就把這種關系區(qū)分市民社會和政治國家。在市民社會的構架之中仍然保持了個人和團體的關系，但在當時這不是他們主要要討論的問題。早期的憲政創(chuàng)制理論最關心的核心問題是市民社會和政治國家之間的關系。而市民社會的這種人格設計是一個個的自然人，是以個人為單位。所以孟德斯鳩說了那句很有名的話：“在民法的慈母般的眼里，每一個個人就是整個的國家�！彪S著近代法律把個人和國家兩極化，形成了公法和私法的兩大部門。而在私法這個層面，主要強調的是個人自由，個人人格的絕對尊重。早期的個人本位的民法的基本精神就是一個平等原則，一個自由原則。從法國民法到德國民法都是這樣的。而我注意到，趙老師在她的研究當中關注的是德國民法。不過我希望到趙老師以后的研究當中要關注一下法國民法。其實法國民法和德國民法有很大的區(qū)別。比如說人格的形式化是從德國民法開始的，而在法國民法中，人就是自然人，人法中人和家庭是放在一起的。德國民法把人格抽象化以后，把自然人和法人放在總則里面，把家庭放在了后面�，F在的荷蘭民法典又回來了，它的第一編人就是自然人和家庭，第二編法人包括公司等企業(yè)組織。它把自然人和法人區(qū)分開了。這是一個向倫理基礎的回歸。這是題外之話，希望你注意。
還一個需要提醒你注意的是，我在80年代看到的文獻當中，法國人也有關于社會法的定義。他們對社會法的界定是“介于公法與私法之間的法”。所以我想借用法國人的這個概念說明一點：在沒有社會法之前，法律是兩極化的，即公法和私法。我們在私法這個世界中看見的是一個一個獨立自由的個人。這是在法國民法里的情形，因為它沒有法人。另外一端就是公法。那么，公法要做什么事情？第一個，它要限制國家權力，憲法和行政法就是做這個事情，限制國家權力的目的就是保護私人。所以憲法和行政法的宗旨都是限制國家權力以保護私人。第二個就是保護社會利益，例如刑法。刑法懲治犯罪因為犯罪具有社會危害性。與犯罪相對的是“私犯”。私犯是民法的范疇，實際上，早期法國民法里面的概念不叫侵權行為法，而是私犯，delict。 即一個人在法律上被懲治的行為應該分為兩類，一類是公犯，就是侵犯公共利益的，一類是私犯，侵犯私人利益的，刑法就是管公犯的。以后的發(fā)展，這里我要替經濟法辯護，在以后的發(fā)展當中，對于私法的有一些問題用私法解決不了。私法需要有秩序，這個秩序如果用私法本身的力量不能解決的話，那就需要尋求私法之外的力量，典型的例子就是壟斷問題，當形成壟斷的時候，自由競爭已經不能促進競爭，而是在消除競爭。從社會發(fā)展的需要來講，壟斷是有害的東西，于是就有了公法的出擊去干預私的生活。當然，后來到20世紀的時候，公法干預私的生活，典型的表述如列寧關于蘇俄民法典制定時候的指示是：我們不承認私的關系，我們所有的民法都是公法。也就是不承認私法自治。拉倫茨是非常欣賞這個東西的。拉倫茨在納粹時期在法學界里是擁護國家社會主義的。當然，二戰(zhàn)以后，拉倫次也在悄悄地轉變自己的立場。這都是后話。我很尊敬作為一個學者的拉倫茨，但我還是要提到這個問題，因為經濟法曾經有非常極端的理論和思想，就是根本不承認私法自治。80年代我國的經濟法理論甚至不承認民法能夠調整經濟關系，認為民法只能調整婚姻家庭、贍養(yǎng)、繼承、民事?lián)p害賠償這樣的問題，這是比較極端的學說。但是后來發(fā)展的，也出現一些比較溫和的經濟法理論，認為在必要的范圍內政府可以干預經濟。我在發(fā)表的文章里講了四點關于經濟法存在的合理性：第一就是社會利益；第二是公共政策；第三政府職能；第四是多部門調整。我同意剛才趙老師的論證：經濟法沒有自己的責任�，F在人民法院也把這個問題理順了，它有民事法庭、行政法庭、刑事法庭，但沒有經濟法庭，也沒有經濟利益訴訟法。我國的程序法也是分為民事訴訟程序、刑事訴訟程序和行政訴訟程序三類。政府為了公共利益的需要，依據公共政策，通過多部門綜合地行使它的職能。在法的領域里，只能借助這三種形式，三種法律調整手段，這本身也說明了，經濟法的調整不是一種常態(tài)，它針對的是私法領域里的異常態(tài)。也就是說，在不得已的情況下請它出來管一管市場。我對市場的理解，經常講的一句話就是：“在市場經濟當中，對于市場主體而言，無禁止即許可；對于政府來說，則是無授權即禁止�！彼裕洕ㄟ�是有它的地位，有它的必要性。政府職能在趙老師所描述的社會法里面是不包括在內的。所以我認為趙老師要解決的問題是私法領域的問題，而不是私法與公法的關系。實際上，我們回到私法的領域中來，這里面你永遠回避不掉個人與團體的關系。過去有些人把私法領域的關系看作僅僅是平等的個人與個人之間的關系，而忽略了個人與團體的關系，或者忽略了人的利益與團體存在的關系，這是一個誤區(qū)。但是，不管怎么說，在私法當中始終還保留著一塊團體的位置。家庭，私法從來沒有放棄過。以后法人制度出現以后，又承認團體的法律人格。以后進一步，消費者作為一種利益群體也得到民法的承認和一種團體式的保護。其實，社會法的最終目的還是為了保護每一個人。這并沒有跳出孟德斯鳩的那句話。它的人文關懷最終還是指向每一個活生生的人。保護團體的根本目的不是為了保護團體本身。任何一個團體不可能是一個抽象的團體，不可能是一個脫離個人的團體，這就是團體的私的性質。如果把團體的私的性質抽掉了，搞出一個抽象的團體，形成團體和個人之間的沖突，這里面就有問題。這個時候你就要選擇是保護團體利益，還是保護個人利益。如果法律的立場是站在團體這邊，就可能會喚醒我們很多不愉快的記憶。比如說，在過去的人民公社里面，每一個社員是必須服從集體的利益，集體的利益是凌駕于個體利益之上的。歷史上這方面的教訓是很多的，這也是為什么近代以來的民法要始終不渝地堅持自由和平等的原則。我們永遠要警惕：絕不能讓每一個活生生的人，在國家之下獲得自由的同時，卻在團體之下喪失了人格，喪失了自由。更要防止政府借助團體之名義，來巧妙地剝奪個人的自由。所以我希望趙老師在研究社會法和私法的時候，慎重地考慮我剛才所提到的問題。如果說趙老師所描述的社會法是關愛個人的社會法，我是舉雙手贊成。不管您是把它放在私法里邊，還是私法之外，這都沒有關系。作為一個學術研究，個人和團體之間的關系，以及如何協(xié)調個人和團體之間的關系，都是可以研究的。在最新的歐洲民法中《荷蘭民法典》中，有一個“commune”，指的是財產共同，而且不限于有形財產的共有，無形財產也可能共有，或者說以團體形式而形成的各種財產的共同體。所以我說現代民法發(fā)展的趨勢也在注意關心以團體方式出現的個人群體，大到消費者，小到“commune”(荷蘭民法上的財產共同體)。我相信，在現代私法的發(fā)展過程中，解決以實現個人自由和福利為目的的團體的地位，是絲毫沒有困難的。
趙紅梅：王院長真是高人開悟。首先我強調一點，我覺得信仰是不可以探討的，但是法律技術是可以切磋的。我覺得王老師還是展現了一位私法捍衛(wèi)者的形象。但是我覺得有一些東西是需要強調的。比如說對于拉倫茨，我知道他有這么一段經歷。但是我作為一個學者，我接觸的是上個世紀六七十年代的他的作品。我們應該忘卻那一段令人傷感的經歷，而不必要干擾同學們對他的學術判斷。至于人民公社這段經歷，著名學者李強也提到過，但我想說的是，人民公社的那段經歷是在一個沒有法治的狀態(tài)下產生的，如果我們把它放在一個法治社會里面，可能它就不會發(fā)生，所以我們不可能用一種沒有法治狀態(tài)下一個社會對人權的踐踏來看待問題。另外，我認為，王院長談到一個很深刻的問題。其實我不會保護一個公眾團體的利益，我是把個人作為團體的成員放在團體的歸屬之下，從而去實現個人的福利。而且我認為，我的這種觀點是為人類社會發(fā)展所證明的。這不是我的一種理論空想，而是各國的法律制度可以證明的。人類歷史是螺旋式上升的，所以這種歸屬不見得是一種歷史的倒退，它可能代表的是一種現實，一種進步。我覺得信仰的東西我們可以拋開，我們可以在法律技術層面上去探討技術上哪些東西更合理，哪些東西更能解決問題。很多損害行為侵害的是一群人的利益，而不是一個人的利益，為什么要把集體的賠償給付給某個單一的受損害者呢？這個時候德國法和反不正當競爭法的先進性就顯現出來了，都是要通過一種團體訴訟來阻卻被告的違法行為，剝奪被告的違法利潤，通過這樣一種主張來保護群的利益。我覺得我的書的貢獻在于，我不強迫大家去接受一種理念，我也沒有否定私法的意思，我的書的結論部分實際上是很客觀的，私法強調個人的獨立性，是社會法是把人抱團的，形成人的團體，但過分的接近又是刺痛的。因此我書的結論的最后一句話是：人應該保持適當的距離過活。謝謝。
王衛(wèi)國：經過趙老師的這一番闡述，我發(fā)現我跟趙老師的觀點是越來越接近了。民法的基本原則可以分為兩類，一類是個人本位的原則，就是平等和自由；另一類是社會本位的原則，主要指的是公序良俗和誠實信用。未來中國民法發(fā)展的方向，就是要實現個人本位和社會本位的調和。這是我的基本思想，也就是中庸的思想。最近以來，我在很多場合講這么一個觀點，兩次金融危機中國都躲過了，一個重要原因就是我們還一直沒有真正地接受美國式的建立在完全自由主義基礎上的理念。大體上說，資本主義的發(fā)展經歷了四個階段，第一是在封建社會中成長的階段，第二階段是自由資本主義，第三階段是壟斷資本主義，現在是第四個階段，叫做后壟斷資本主義。后壟斷資本主義有兩種模式，一種是以英美為代表的新自由主義模式；另一種是以德日為代表的社會市場經濟模式。剛才趙老師大量地引用德國的資料，從經濟體制上講，可能是因為現在德國采取的社會市場經濟，強調的是社會本位和社會利益。日本也是非常強調團體本位的，由于它的民族生存的危機感。而中國一直以來也是非常強調團體本位的，中國歷史上一有水患，二有外患。這種環(huán)境決定了個人的生存取決于團體的生存。未來中國肯定也會不斷地接受外部挑戰(zhàn)的環(huán)境。我們仍然需要維護我們的團體精神。這就是我們的國歌精神：“我們萬眾一心，冒著敵人的炮火前進�！边@是幾千年的民族精神.它當然要滲透到我們文化的每一個方面，包括我們的法文化。所以在我們的法律中，我們不可能去接受完全自由主義的美國精神，也不可能去接受極端弱化政府職能的經濟體制。所以我們現在還有很強的國家資本主義，就是我們的國有企業(yè)；有很強的經濟監(jiān)管，特別是資本市場和金融；我們的銀行系統(tǒng)還是以國有銀行為主；大量的資源還是掌握在國家手里。當然這會產生一些問題，一些弊病。但是它的存在有它的合理性。剛才趙老師講的案例無非是說，我們缺乏一個對個體進行群體性保護的機制。這是我們需要改善的。個人利益可能是群體化，這是一種現象。另外我要提醒的是，趙老師剛才對人民公社的那段話我是不同意的。雖然當時沒有現代法治意義上的法律，但是它也是一種秩序，也是有一定強制性的規(guī)則。我說的是廣義上的法律，只要是對社會有普遍強制性的規(guī)范，它就是法律。在那種法秩序之下，人們生活的經驗是不可以被遺忘的。我強調的是這個問題，而不是概念之爭。你不要回避這個問題，這個問題是不可被遺忘的。我們在強調社會利益的時候，一定要牢牢的記住，我們的國家、我們的政府、我們的法律都是為人民服務的，而這個人民是要落實到每一個人的。社會法關心的還是人，這就是我們的人文主義精神。這也是我們幾千年來儒家的精神，儒家的真精神就是對人的人文主義關懷，“仁者愛人”。共產黨宣言中講共產主義是“自由人的聯(lián)合體”。
中國將要走向何方？中國未來法治將要如何構建？我相信這是我和趙老師共同關心的問題。概念之爭是次要的，在概念的背后體現了學者的一種歷史的使命感和責任感。在這里，我特別要強調的是，趙老師長期以來孜孜不倦堅持研究社會法這個命題，這是一種學者的精神。日本著名學者我妻榮說，一個教授一輩子只要寫一本教科書、一本專著就夠了。教科書代表著知識的傳承，專著代表著知識的創(chuàng)造。所以傳承知識、創(chuàng)造知識就是我們教授的職責。我認為，趙老師在這方面堪為我的楷模。
劉家安：有一些感想。首先我覺得相當震驚，多年的研究出了一部質量很高的著作，我覺得這本書可能是創(chuàng)世之作。趙老師在書中談到了民法中的人的形象。民法中的人總是理性之人，社會法上的人往往是激情之人、愚蠢之人。我覺得民法中的理性的人是虛擬的，現實中的每一個人都可能受感情、脆弱的心理和愚蠢的沖動所支配的，哪怕是所謂的民法學者。不知道王院長是否同意啊？王院長可能是個例外。我們堅持法律中這樣一種對人的抽象的界定，到底符不符合常識呢？這可能可以用來一個支撐趙老師研究的生活基礎。有幾個小的方面。首先，書中可能存在對私法觀念理解的差異。雖然說很多人說民法中的人是獨立之人，是魯賓遜，但實際上我們是不可能把私法中的人從社會中獨立出來的。私法之所以選擇抽象之人，恐怕還是基于平等的基本需要，而且普通私法確實沒有辦法具體化。我們說某人是強勢還是弱勢，必定要把他放在特定的法律關系中去考察。比如說，消費者往往是處于弱勢的地位，但在某些情況下，消費者也可能出于相對于賣方強勢的地位。我們只有進入到特別私法，才能去觀察雙方的地位。那么，到底是否有必要另起爐灶，以社會法來規(guī)范？其實，我想說的是這個現象在私法內部可以得到解決。就拿消費者來說，歐盟對于消費者權益保護的強化，恰恰都是通過民法來進行的，而沒有放在社會法中，或者是特別私法中。因此，雖然消費者需要被貼標簽，需要被特殊保護，但是一般都是放在民法中來解決。如果是經濟法獨立性面臨著沒有獨立的法律責任問題的，可能趙老師也要面對這個問題，社會法同樣沒有辦法去論證自己權利和訴訟機制的獨立性，畢竟還是要在民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟的傳統(tǒng)框架下去解決這個問題。社會法解決的是一個訴訟原告的地位的問題。荷蘭民法作為歐洲最新的民法，已經規(guī)定了環(huán)保組織作為原告提起訴訟的權利。因此，我的基本看法是訴訟原告問題可以再私法中得到解決，不必非得再拿出社會法。
薛克鵬：我接著劉家安老師的話說。民法作為私法賦予了我們每一個人實現自己美好生活得權利，但在實際生活中，這些權利并沒有辦法被我們充分地去實現。通過民法本身可以解決一定的問題，但是不能夠解決一些根本的問題。所以，從社會法的角度，是完全可以給予我們一種解決途徑。民法讓我們生活得更自由，而社會法讓我們生活得更有尊嚴，生活質量更高，更像一個人。這是我力挺趙老師的一個地方。但是我也對趙老師也有一些不同的意見。趙老師是把私法和社會法分清了，但是同時又搞混了社會法和公法的問題，比如行政法。第二個是認為凡是行政機關執(zhí)行的法律都是行政法，德國學者就是這樣認為的。德國行政法并不代表世界上所有的行政法。行政法的責任主體是行政機關，而不包括相對人。只有我們把行政法搞清楚了，才能很好地理解經濟法。而趙老師明顯把兩者的關系搞得一塌糊涂。趙老師提到社會法中社團的訴訟主體問題。但是社團起訴并不一定是社會法的問題。趙老師的研究在私法和社會法劃分了清晰地界限，但混淆了公法和社會法的關系。
于飛：我覺得趙老師的這本書在于完成兩個任務，一是構筑社會法作為獨立法域的一般理論；第二個是想說明這個理論構筑在實際生活中是有實際規(guī)范效果的。對于我而言，我認為，社會法這種完全以民法異質的法是肯定存在的，不管是經濟法、勞動保障法等等。書中對于社會法一般理論的建構上是超于前人的。更為可貴的是，這種建構式根植到社會實際生活中去的。這樣一種建構是能夠為實際生活中的公益訴訟提供實體法依托的。如果能把公共利益這樣一種理念，再把社會法這樣一套理論建構，再把社會上中間組織的建立和運作、操作方法結合起來，最后再把公益訴訟的訴訟機制結合起來，那么我覺得在理論和實踐上是功莫大焉。有兩個問題，第一，公法和社會法的邊際在哪兒？第二，在本書中，提供了一種可能性，誰來代表社會利益呢？書中提到的是社團。那么，它能不能承擔起這樣的重任呢？我們怎么樣考核社團有沒有盡到其法律規(guī)定的義務？總之，我認為，社團的行為，似乎更應該理解為一種自發(fā)自愿的行為，一種道德行為。如果強制性地賦予社會法上的法律義務的話，可能違背了這種組織的本義。如果覺得社團不能夠承擔這種重任的話，那只剩下國家了，但國家是通過具體行政機關人員來體現的，會受到各種因素的影響，有可能會損害人民的各種權利。我的意思是利用社會利益為中心去建構社會制度是一種美好的理想，但如果對于這種理想我們沒有妥善的處理方式的，往往退而求其次去采納一個次優(yōu)選擇，而按照個人利益去構建一種社會制度就是這樣一種次優(yōu)選擇，是一個經檢驗還不錯的次優(yōu)選擇。目前按照社會利益來構建法律制度的實踐都是失敗的。但這不能阻止我們對理想的追求。因此，我還是要向趙老師致意。
王衛(wèi)國：于飛老師的演講引發(fā)了我的一點遐想。他用理想來反對理想。他的理想是應該有一個十全十美的法律。我的想法是這樣的：追求十全十美的法律是德國法的傳統(tǒng)。我認為，永遠沒有十全十美的法律。這就是“地平線理論”。社會法也好、民法也好、公法也好，都不可能是盡善盡美的。人類社會永遠是處在不完善之中的。要求學者或者立法者在不完善的社會中去創(chuàng)造完善的法律是一種幻想。我們應該朝著這個地平線去走，但是我們永遠沒有走到，我們走不到，真正的意義是我們在朝著它走。
趙紅梅：簡單回應一下剛才的問題。首先回應劉家安老師。劉家安老師認為他和朱慶育老師在生活中都是感性之人，實際上是佐證了我的觀點。大家要把課堂上的民法老師和生活中的民法老師分開。另外他說我沒有證明責任和機制的獨特性。這個好像于飛老師已經替我回答了。其實我已經證明了，但成不成是另外一回事。我沒有像經濟法那樣去依靠傳統(tǒng)的機制。另外，我也沒有意思要去證明集團公益訴訟與民事訴訟的獨立。民法社會化的口號令人振奮。在傳統(tǒng)的私法和社會法之間是有一個空間的，只是這種空間是尚未學理化。至于薛克鵬教授，我要善意地提醒他，不要認為我把公法和社會法的關系搞得一塌糊涂。我認為我一點也沒有搞糊涂。他舉得例子是沒有證明作用。我看的文獻也不限于德國民法。我是看德國的東西是多了點，但也看了很多國家的東西，都不像是他說的那樣。至于于飛教授，我要特別來回應。他的意見非常深刻，值得我來反思。誰來代表公共利益。我的書中，代表公共利益的并不只是社團，社團只是一種。實際上我認為我最大的突破，所謂的理論貢獻是，并不是把寶壓在社團，而是用了“人民”，實際上我把我們普通的人都改造了，這也是私法一定要提防我的地方。這樣的話，社團并不是一個唯一的主體。主體權利的基礎直接基于法律的授權。
王衛(wèi)國：最后我要提醒一下趙教授，今天晚上我基本上沒有提及私法中的“人”這個話題。我基本上認為你對于私法上的人的描述存在著一些知識性的錯誤，也存在一些邏輯上的錯誤。我建議你去研究一下侵權行為法。侵權行為法假設的人不是完美的人，而是有缺陷的人。侵權行為法的理論前提是“人是會犯過錯的”。通過侵權行為法，你就會知道，民法所認識的人有多種層次。侵權行為法是民法發(fā)展中最為活躍的部分，如果你把它研究透了，可能你對私法會有新的認識，至少你會認為要輕易地超越它并不是一件容易的事情。在侵權行為法領域，我沒有看到他有任何實質性的超越。學海無涯，可以研究的問題很多。畢竟我們是在探索中前進的，探索永遠不是完善的，但是敢于探索這一點是值得我們贊賞的。這是我今天最后要說的話。
趙紅梅：王老師說得很中肯，應該把自己的研究放在特定的視野和背景之下。他說應該記住一些歷史的教訓，這是我們應該反思的，在我的文章中也有所反思，私法和社會如同一個硬幣的兩面，各有千秋，各有缺陷。但是我對社會法這一方面的缺陷反思不夠，我希望后來者能夠再繼續(xù)研究。我寫到最后的時候已經沒有能力來彌補了，所以我覺得我這個研究還是有欠缺的。王老師不愧是高人，一眼就看出來，指出問題的所在，避免對青年學子的誤導。所以，我覺得我們應該保持一份學術的冷靜，這是王老師給我的教導，謝謝。