各位老師、各位同學(xué)、各位領(lǐng)導(dǎo)，非常榮幸來到紹興文理學(xué)院作講座。這是我第一次到紹興來，以前從來沒有來過，感謝學(xué)院邀請(qǐng)我，讓我有幸來到魯迅的故鄉(xiāng)。
我今天的講座題目是“侵權(quán)責(zé)任法的立法熱點(diǎn)”。這樣的一個(gè)題目，如果講得太專業(yè)，恐怕我們就要去研究一個(gè)一個(gè)具體的問題怎么規(guī)定，怎么解決。那樣可能對(duì)法學(xué)院的學(xué)生比較公平，對(duì)其他同學(xué)可能就不太公平，因?yàn)槟切〇|西其他同學(xué)可能不是很懂。我今天就選一個(gè)大家都能接受的題目，講四點(diǎn)：第一，侵權(quán)責(zé)任法是一個(gè)債法，還是一個(gè)責(zé)任法，或者是一個(gè)權(quán)利保護(hù)法？第二，侵權(quán)責(zé)任法要保護(hù)權(quán)利，還是要保護(hù)權(quán)利和利益？第三，侵權(quán)責(zé)任法是規(guī)定一般化的立法，還是一個(gè)類型化的立法？最后一個(gè)是關(guān)于死亡賠償金的問題，死亡賠償金到底賠償?shù)氖侨烁駬p失，還是財(cái)產(chǎn)損失？
一、侵權(quán)責(zé)任法是什么樣的法
侵權(quán)責(zé)任法到底是什么樣的法？是債法，還是責(zé)任法，還是權(quán)利保護(hù)法？
為什么提出這樣一個(gè)問題呢？在大陸法系的傳統(tǒng)當(dāng)中，侵權(quán)法不是一個(gè)責(zé)任法，也不是一個(gè)權(quán)利保護(hù)法，而是一個(gè)債法。我們可以看一看所有大陸法系國家的民法，侵權(quán)法都規(guī)定在債法當(dāng)中。
那么通常怎么規(guī)定的呢？在大陸法系民法中，侵權(quán)行為是引起債的原因。那么侵權(quán)行為的后果，就是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債的關(guān)系。什么叫債？最簡單的債就是借錢。向銀行借錢以后，你就欠銀行的錢，就產(chǎn)生一個(gè)債的關(guān)系——你一定要向銀行還，要是不還，它就會(huì)向法院起訴你，法院就會(huì)判決你還，不僅要還，而且還要還利息，一定要還。這就是一個(gè)債，這是一個(gè)最簡單的債。
在大陸法系的民法當(dāng)中，債的發(fā)生原因基本上分成四種，哪四種呢？第一，合同之債。買賣就是個(gè)合同，買了人家東西，不給錢行嗎？那就欠了人家的債。收人家錢，不給人家東西行嗎？也不行，那也是一種債。所以合同之債是全部債當(dāng)中最重要的債，當(dāng)然最典型的還是借貸關(guān)系。第二，侵權(quán)行為之債。比如我實(shí)施不法行為，造成了人家的身體傷害，他要去醫(yī)院住院，要治療，要休養(yǎng)，這樣一來就要花很多錢。那么這些錢誰來賠？要侵權(quán)的人來賠。侵權(quán)人要賠這些錢，這就是一個(gè)債的關(guān)系。你不賠，他就可以找你要你賠償，所以這也是一種債。這就是我們現(xiàn)在要研究的侵權(quán)之債。第三，無因管理之債。比方人家家里丟了一頭牲畜，你撿到了，你也不知道是誰家的，就養(yǎng)起來了。等到人家來要的時(shí)候，你要還給人家。這時(shí)候牲畜的所有人產(chǎn)生了一個(gè)債務(wù)：這幾天你給別人養(yǎng)牲畜的費(fèi)用，所有人要還。這種叫無因管理之債。第四，不當(dāng)?shù)美畟�。沒有法律上的根據(jù)，你得到了一筆利益，這種利益我占有了，真正的權(quán)利人可以向我主張返還，我不當(dāng)?shù)玫降睦�，就必須還給人家。這也是一種債。
大陸法系的民法規(guī)定債法的時(shí)候，一般都要規(guī)定四種債，侵權(quán)之債僅僅是其中的一種。不論是法國民法還是德國民法、意大利民法、瑞士民法、日本民法，包括我們的臺(tái)灣民法——臺(tái)灣的民法也是中國的民法，而且三十年代是全中國的民法，現(xiàn)在不過僅僅是臺(tái)灣地區(qū)自己使用而已——都規(guī)定侵權(quán)行為產(chǎn)生的后果也是一種債的關(guān)系。我們從大陸法系的傳統(tǒng)立法上來看，侵權(quán)行為產(chǎn)生的后果是一種債的關(guān)系，它把侵權(quán)行為界定為債法的內(nèi)容。打傷人就必須賠償，等于欠了這一筆錢，這筆錢是要還的。從這個(gè)意思上來看，侵權(quán)法就是債法的內(nèi)容之一。
我們中國對(duì)這個(gè)問題是怎么看的呢？改革開放以后，1986年4月12日通過《中華人民共和國民法通則》。《民法通則》一共是156個(gè)條文，其中有二十幾個(gè)條文規(guī)定了侵權(quán)法。這個(gè)侵權(quán)法放在什么位置上呢？它沒有放在債權(quán)里�！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于債、債權(quán)的規(guī)定，放在第五章第二節(jié)之中，做了很簡單的規(guī)定，侵權(quán)法沒有放在債法當(dāng)中，而是改變了大陸法的傳統(tǒng)侵權(quán)法立法方式，放到了民事責(zé)任當(dāng)中。我們《民法通則》第六章是關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，它把合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任等都放在這一部分當(dāng)中。因此，《民法通則》規(guī)定的侵權(quán)法，實(shí)際上規(guī)定的是民事責(zé)任法，是一個(gè)關(guān)于侵權(quán)行為的責(zé)任法。
那么，這個(gè)責(zé)任法是從哪個(gè)角度規(guī)定的呢？它是這樣一個(gè)意思，說我們每個(gè)人在民法社會(huì)中都要參加一定的法律關(guān)系，都在一定的法律關(guān)系中作為一個(gè)主體。你作為民事法律關(guān)系的權(quán)利主體時(shí)，其他人是你的義務(wù)主體；當(dāng)別人是一個(gè)權(quán)利主體時(shí)，我們?nèi)魏稳硕际沁@個(gè)人的義務(wù)主體。就好比說我們每一位同學(xué)手里也有一筆財(cái)產(chǎn)，這筆財(cái)產(chǎn)可能不多，都是父母給的，但是現(xiàn)在在你手里，你就享有所有權(quán)。在這樣一個(gè)所有權(quán)關(guān)系里，你就是你自己的所有權(quán)的主體，其他任何人都是你這個(gè)所有權(quán)的義務(wù)主體。你是權(quán)利主體，他們都是義務(wù)主體，包括我們所有人都是你的義務(wù)主體，所有的義務(wù)主體都對(duì)你權(quán)利主體的權(quán)利負(fù)有不可侵害的義務(wù)。比如你現(xiàn)在手里有100塊錢，我看你這100塊錢這么好，可以羨慕，但是不能把你的錢給拿來。我裝作沒看到，就把它拿過來了，這叫什么？這叫偷。按照民法，這就叫侵占他人財(cái)產(chǎn)，是侵權(quán)行為。這就等于我是一個(gè)義務(wù)人違反了不可侵的義務(wù)，侵害他人的權(quán)利了，就是侵權(quán)行為。任何一個(gè)所有權(quán)的義務(wù)人都負(fù)有不可侵義務(wù)，違反這個(gè)不可侵義務(wù)，就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
侵權(quán)責(zé)任法就是用這樣一種方法來考慮的，《民法通則》也是用這樣的方法來考慮的。一個(gè)民事法律關(guān)系，義務(wù)人不履行他的義務(wù)，造成了他人的損害，就變成了責(zé)任，就必須承擔(dān)責(zé)任�！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了這個(gè)侵權(quán)責(zé)任，就是現(xiàn)行的侵權(quán)法，在制定單獨(dú)的法律的時(shí)候，就叫做侵權(quán)責(zé)任法。
說到這里，我再介紹一個(gè)案件，也是違反義務(wù)要承擔(dān)責(zé)任這種情況。有一種侵權(quán)行為類型叫違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為。這種侵權(quán)行為有一種具體的侵權(quán)行為，叫做防范制止侵權(quán)行為未盡安全保障義務(wù)。這種侵權(quán)行為類型的最早的案例發(fā)生在上海，也是我國判決的第一件這類案件。這個(gè)案件1998年發(fā)生，向法院起訴是1999年，判決的時(shí)候是2000年。案例的名稱叫做“銀河賓館案”。深圳有一個(gè)醫(yī)藥公司的經(jīng)理姓王，1998年某某日到上海出差，就住在這家銀河賓館。到賓館以后，就被一個(gè)人給盯上了，幾個(gè)小時(shí)中，上下樓梯時(shí)被這個(gè)人跟蹤了八次（后來從監(jiān)控錄像里看到的）。下午四點(diǎn)多的時(shí)候，這個(gè)罪犯敲開王經(jīng)理的門，進(jìn)屋里搶錢。王經(jīng)理要保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行搏斗，罪犯就把王經(jīng)理給殺了，帶著錢逃跑了。
這是個(gè)刑事案件。后來王經(jīng)理的父母向法院起訴民事案件，被告是銀河賓館，理由是銀河賓館沒有盡到安全保護(hù)義務(wù)，致使王經(jīng)理被殺害。依據(jù)是，該賓館在大堂里貼了一個(gè)非常明顯的告示，說“本飯店設(shè)有24小時(shí)保安服務(wù)，絕對(duì)保證客人的人身財(cái)產(chǎn)安全”。王經(jīng)理的父母就明確提出，既然賓館向客人做了這樣一個(gè)非常嚴(yán)肅的承諾，現(xiàn)在沒保障安全，就要承擔(dān)責(zé)任。銀河賓館覺得很委屈：“人又不是我殺的，憑什么要我來賠償啊？”法院對(duì)此也有不同的認(rèn)識(shí)。
這個(gè)案件媒體上引起了熱烈討論。我們注意到國外對(duì)此種案件適用違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)法理論，防范制止侵權(quán)行為未盡安全保護(hù)義務(wù)，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。到2000年，法院判決銀河賓館要承擔(dān)賠償責(zé)任，其依據(jù)的并不是違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的理論，而是銀河賓館違反了自己的提供安全服務(wù)的承諾，因此要對(duì)損害負(fù)責(zé)。2003年12月26日，最高人民法院在人身損害賠償司法解釋當(dāng)中對(duì)此做了一個(gè)非常明確的規(guī)定，就是第六條第二款規(guī)定的防范制止侵權(quán)行為，經(jīng)營者或者其他社會(huì)活動(dòng)的組織者沒有盡到安全保護(hù)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，如果是第三人的侵權(quán)行為造成的損害，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。
這就是說，一個(gè)賓館、一個(gè)飯店，當(dāng)客人進(jìn)入你的飯店，住到你的飯店里時(shí)，你作為飯店這一方，就得對(duì)客人的人身安全承擔(dān)保障義務(wù)，即使是沒有承諾，但因?yàn)轱埖曜约旱穆氊?zé)包含了保護(hù)客人安全的義務(wù)，因此，必須防范制止侵權(quán)行為發(fā)生，造成客人的損害。沒有盡到這種責(zé)任，造成損害，就要承擔(dān)賠償責(zé)任。那這種責(zé)任叫什么責(zé)任呢？我們把它叫做補(bǔ)充責(zé)任。就是說是那個(gè)侵權(quán)人造成的損害，侵權(quán)人應(yīng)該首先承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)他不能承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候——就像我說的銀河賓館案件，罪犯已經(jīng)被執(zhí)行死刑了，不能承擔(dān)民事責(zé)任了，這個(gè)責(zé)任就由飯店來補(bǔ)充承擔(dān)。飯店對(duì)客人有一個(gè)保證安全的義務(wù)，當(dāng)不履行這個(gè)義務(wù)的時(shí)候，也變成責(zé)任，就變成侵權(quán)責(zé)任了。
所以，我國侵權(quán)法在《民法通則》的傳統(tǒng)之上，把侵權(quán)法規(guī)定為一種責(zé)任法，就是任何時(shí)候一個(gè)負(fù)有法定民事義務(wù)的人，當(dāng)不履行這個(gè)義務(wù)造成他人損害時(shí)，產(chǎn)生的這種損害賠償就是一種責(zé)任�！睹穹ㄍ▌t》采用的是這種立場，侵權(quán)責(zé)任法現(xiàn)在也采納這種立場。
李鵬委員長在主持全國人大常委會(huì)工作的時(shí)候，有一個(gè)心愿，就是要完成中國民法典的起草工作。世界各國的民事立法一般都會(huì)在十年左右完成，但我們現(xiàn)在建國已經(jīng)快60年了，仍然沒有完成民法典的立法，應(yīng)當(dāng)說是很落后的。當(dāng)時(shí)立法者曾經(jīng)想把《合同法》、《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》等放到一起編，應(yīng)當(dāng)很容易完成，但后來發(fā)現(xiàn)，制定民法典不是這么簡單，不是一蹴而就的事情。后來決定一步一步地完成�，F(xiàn)在已經(jīng)完成了《物權(quán)法》，開始制定《侵權(quán)責(zé)任法》。接下來，制定《人格權(quán)法》，把《民法通則》改成《民法總則》，再把《婚姻法》、《收養(yǎng)法》改成親屬法或者婚姻家庭法。按照人大常委會(huì)的立法計(jì)劃，在2010年前后將完成民法典。我認(rèn)為這句話說得非常好，“前”，是不可能完成的；“后”，則完全沒有問題。我們預(yù)測到2015年之前差不多會(huì)完成�？梢哉f，我們中國民法典的前景已經(jīng)看得很清楚了。
侵權(quán)責(zé)任法叫做責(zé)任法，那為什么還要叫做權(quán)利保護(hù)法呢？這是我自己的一個(gè)看法，我覺得侵權(quán)法其實(shí)就是一個(gè)權(quán)利保護(hù)法。任何一個(gè)人作為民事主體，在一個(gè)民法的社會(huì)中生活，都享有自己的民事權(quán)利，侵權(quán)責(zé)任法就保護(hù)這些民事權(quán)利。
現(xiàn)在比較流行的一句話叫“民法帝國”�！懊穹ǖ蹏边@個(gè)詞是非民法專業(yè)的人批評(píng)搞民法的人的一句話，諷刺搞民法的人在搞“帝國”。后來我說這也沒什么，“民法帝國”是什么帝國，就是權(quán)利的帝國。我們要建立起民事權(quán)利的帝國，那是我們的理想。我們每個(gè)人都享有最完善的民事權(quán)利，這樣，我們每個(gè)人就活得更體面。因此，建設(shè)一個(gè)民法的權(quán)利帝國，也沒有什么嘛！在民法社會(huì)里，我們每一個(gè)人都是民事權(quán)利主體，享有各種權(quán)利。歸納起來就是六種最基本的權(quán)利——人格權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這六種基本類型進(jìn)一步展開，每個(gè)人在這個(gè)民法社會(huì)里要享有幾十種具體的民事權(quán)利。這些權(quán)利是要靠民法來保障的，民法規(guī)定我們每個(gè)人享有什么樣的權(quán)利，同時(shí)也規(guī)定我們行使這些權(quán)利的時(shí)候要用什么樣的規(guī)則。民法保障我們每個(gè)人的權(quán)利的辦法，就是認(rèn)定所有侵害他人民事權(quán)利的行為為侵權(quán)行為，侵權(quán)人就要受到法律的制裁，要賠人家的錢。從這個(gè)意義上說，侵權(quán)責(zé)任法不是權(quán)利保護(hù)法嗎？就是權(quán)利保護(hù)法！所以，我設(shè)計(jì)我的理想當(dāng)中民法的結(jié)構(gòu)就包括人法、財(cái)產(chǎn)法兩部分。人法當(dāng)中就講人格權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)，財(cái)產(chǎn)法包括物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這兩大部分是民法的全部內(nèi)容，侵權(quán)責(zé)任法就是在這人法和財(cái)產(chǎn)法之下起到權(quán)利保護(hù)法的作用的法律。
可以說，在我的理想中，民法典應(yīng)該規(guī)定總則，然后規(guī)定六種基本權(quán)利，之后規(guī)定侵權(quán)法，侵權(quán)法就是權(quán)利保護(hù)法。我的這個(gè)理想已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了。大家可以看一看人大2002年審議的《中國民法典草案》，草案的第一編是總則，接下來規(guī)定物權(quán)、債權(quán)、合同，然后人格權(quán)、身份權(quán)、親屬權(quán)，第八編規(guī)定的就是侵權(quán)責(zé)任法，就是在所有的民事權(quán)利之后規(guī)定了侵權(quán)法。侵權(quán)責(zé)任法的這個(gè)位置恰好是我研究了30年民法所追求的一個(gè)地位，它的含義就是權(quán)利保護(hù)法。它告訴我們，實(shí)施侵權(quán)行為侵害他人的民事權(quán)利，就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，就必須賠錢。這就是侵權(quán)責(zé)任法的基本性質(zhì)。
大陸法的侵權(quán)法的性質(zhì)是債法，中國的侵權(quán)行為法改變了這種做法，把它作為侵權(quán)責(zé)任法。它既是一個(gè)責(zé)任法，也是權(quán)利保護(hù)法。當(dāng)一個(gè)人的權(quán)利受到侵害，怎么尋求保護(hù)呢？找侵權(quán)法，這就是我的結(jié)論。當(dāng)我們的權(quán)利受到侵害以后，我們就找《侵權(quán)責(zé)任法》來保護(hù)自己。
二、侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的是什么
侵權(quán)行為法到底保護(hù)什么？是保護(hù)權(quán)利，還是保護(hù)權(quán)利加上利益？它界定侵權(quán)行為的概念時(shí)，界定了侵權(quán)，好像就一定是保護(hù)權(quán)利。但是侵權(quán)行為法如果僅僅保護(hù)民事權(quán)利還不夠。為什么？因?yàn)檫�有很多利益需要解決。
當(dāng)民法要保護(hù)一種利益的時(shí)候，通常把它當(dāng)做一種權(quán)利來保護(hù)。比方說《民法通則》規(guī)定精神性人格權(quán)是什么呢？一個(gè)是姓名權(quán)，這是一個(gè)權(quán)利；一個(gè)是肖像權(quán)，這也是個(gè)權(quán)利；第三個(gè)就是名譽(yù)權(quán)；第四個(gè)就是榮譽(yù)權(quán)�；旧弦�(guī)定了這四種人格權(quán)利。當(dāng)時(shí)立法時(shí)好像是看到了這四種是應(yīng)該保護(hù)的，所以把它們作為權(quán)利來保護(hù)。但是，有兩個(gè)非常重要的權(quán)利沒有規(guī)定，一個(gè)是人身自由權(quán)，一個(gè)是隱私權(quán)。對(duì)于人身自由和隱私，《民法通則》沒有規(guī)定，因?yàn)楫?dāng)時(shí)立法的時(shí)候不認(rèn)為它們是權(quán)利，所以沒把它們規(guī)定為權(quán)利。在實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)這些問題，怎么辦？
在最高法院工作的時(shí)候，審理過這樣一個(gè)案件。安徽有個(gè)礦工醫(yī)院，醫(yī)院里有一個(gè)退役回來的軍醫(yī)張莉莉。這個(gè)軍醫(yī)有一個(gè)特點(diǎn)，特別愿意說話，而且說那些政治特別敏感的話，例如“江青不過是個(gè)三流演員”，“林彪也是個(gè)奸臣，你看他長得就不像個(gè)好東西”。大家知道，說這些話在文化大革命當(dāng)中不是犯錯(cuò)誤，是犯罪。謝富治當(dāng)公安部部長的時(shí)候，有一個(gè)“公安六條”，規(guī)定惡毒攻擊毛主席的是現(xiàn)行反革命，意圖攻擊林彪副統(tǒng)帥的是反革命犯罪，意圖攻擊偉大旗手江青同志的也是反革命犯罪。罪名就是“惡攻罪”，即惡毒攻擊罪。張莉莉說這種話，被反映到領(lǐng)導(dǎo)那里。這個(gè)領(lǐng)導(dǎo)好像還不錯(cuò)，讓人去看張莉莉是不是有精神病，要是有精神病就讓她回家，沒有精神病就跟保衛(wèi)部說要抓人。這等于給了她余地，檢查她就說她有精神病。領(lǐng)導(dǎo)說有精神病就讓她回家，工資給她照開，不要讓她亂講。文化大革命結(jié)束后開始撥亂反正，領(lǐng)導(dǎo)一查，說有一個(gè)人已經(jīng)有好幾年沒上班了，還照發(fā)全部工資，而不是發(fā)病休工資（當(dāng)時(shí)的病休工資是全額工資的60%），說必須嚴(yán)格執(zhí)行病休規(guī)定，從下個(gè)月開始按60%發(fā)工資。下個(gè)月一發(fā)工資，張莉莉把工資條拿回家一看，立刻就鬧了起來，然后上醫(yī)院鬧。醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為她的精神病犯了。張莉莉卻非要上班不可，說自己不是精神病。醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)就把當(dāng)時(shí)檢查她是精神病的診斷書貼在黑板報(bào)上，派人把她送到精神病醫(yī)院去強(qiáng)制治療。強(qiáng)制治療了32天，精神病醫(yī)院的結(jié)論是，經(jīng)過32天的觀察治療，沒發(fā)現(xiàn)有任何精神病癥狀，就把她放了出來。張莉莉向法院起訴，告醫(yī)院侵害其人身自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。張莉莉有兩個(gè)兒子，一個(gè)是學(xué)法律的，一個(gè)是學(xué)法醫(yī)的。兩人特明白，誰也騙不了他們。
最高法院領(lǐng)導(dǎo)在討論這個(gè)案件時(shí)說，《民法通則》并沒有規(guī)定人身自由是一種權(quán)利，只能按照侵害名譽(yù)權(quán)處理。這樣判，真是不倫不類��！這不是一個(gè)非常典型的侵害人身自由權(quán)的案件嗎？《憲法》都規(guī)定了人身自由是受法律保護(hù)的，但是《民法通則》沒有規(guī)定。后來，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《國家賠償法》都確認(rèn)人身自由必須當(dāng)作權(quán)利來保護(hù)，認(rèn)定它是一個(gè)權(quán)利。
那么，立法者是怎么轉(zhuǎn)變認(rèn)識(shí)的呢？由一個(gè)典型案件。北京有兩個(gè)女青年到當(dāng)時(shí)北京的第一家超市，叫惠康超級(jí)市場去逛，沒買東西，出來時(shí)，從收銀臺(tái)往外走，保安就攔住了，說：“你們拿了我們的東西沒有交錢�！彼齻冋f買東西。保安當(dāng)時(shí)就讓她們交出東西，并把兩個(gè)女生弄到一個(gè)房間里去，進(jìn)行搜身，還讓脫衣服檢查，最后確認(rèn)兩個(gè)女青年身上確實(shí)沒有東西，才把這兩個(gè)人放走。《中國青年報(bào)》就把這件事公布出來，引起全社會(huì)的反應(yīng)，說人身自由怎么這么不受尊重啊！有人說那就是因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》沒有規(guī)定人身自由是一個(gè)權(quán)利。當(dāng)時(shí)正在起草《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，專家特別強(qiáng)調(diào)人身自由是不可侵犯的，不僅摸不行，不讓出來也不行。因此，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》特別規(guī)定侵害消費(fèi)者人身自由權(quán)的，要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這就確認(rèn)了人身自由是一個(gè)權(quán)利。所以，我們可以看到，當(dāng)立法者把某一種需要保護(hù)的利益特別加以保護(hù)的時(shí)候，通常把它作為一種權(quán)利來保護(hù)。所以說侵權(quán)責(zé)任法要保護(hù)的應(yīng)該是全部的民事權(quán)利，所有的民事權(quán)利都是侵權(quán)法要保護(hù)的。
那么，民法沒有規(guī)定作為權(quán)利保護(hù)的民事利益要不要保護(hù)呢？其實(shí)也是要保護(hù)的。
《民法通則》第5條說，公民的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何人不得侵犯。那里說的“合法民事權(quán)益”就既包括權(quán)利，也包括利益。那么這個(gè)利益保護(hù)到底保護(hù)到哪些利益？這些年來我們?cè)谒痉▽?shí)踐中取得了很多突破，最高法院作出了很多解釋。下面就介紹一些情況。
《民法通則》實(shí)施以后遇到的第一個(gè)問題就是死者的利益要不要保護(hù)。民事主體講權(quán)利的時(shí)候，只有活著的時(shí)候才有權(quán)利，從出生的那一天起他開始有人格，到他死亡的那一天人格消滅，在這個(gè)期間，是用權(quán)利來保護(hù)的。那么死亡以后他的利益要不要保護(hù)呢？1988年就遇到了第一個(gè)這樣的案件，叫“荷花女案”，也是挺有意思的一個(gè)案子，在中國的民法發(fā)展史上占有非常重要的地位。
荷花女是四十年代天津的一個(gè)藝人，14歲出道，19歲就死了。她的真名叫吉文貞，在1942年十幾歲的時(shí)候就開始出道，然后迅速紅遍天津文藝界，成為明星。那時(shí)候誰家唱堂會(huì)如果不請(qǐng)荷花女的話，就太沒有面子了。荷花女英年早逝，死因留下了一個(gè)謎。有一個(gè)作家非常看好這個(gè)題材，查了大量文獻(xiàn)，找荷花女的母親和哥哥進(jìn)行了采訪，寫了一部十幾萬字的長篇小說，題目就叫《荷花女》，在《今晚報(bào)》上連載。開始的時(shí)候講荷花女怎么刻苦練功，怎么成名，都寫得很好，荷花女家里人也天天在看。到后來描寫就復(fù)雜了，說她成名后上這家老板家唱堂會(huì)，老板說住著吧，就住著。然后描寫得越來越不好，寫到最后的時(shí)候，說荷花女到底是怎么死的，影射可能是得了性病治不好才死的。荷花女的母親和哥哥就非常生氣，他們開始找報(bào)社交涉，報(bào)社不理。找作者交涉，作者也不理，荷花女的母親和哥哥就向法院起訴，追究報(bào)社和作者的侵害名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。
這就涉及到一個(gè)問題，一個(gè)人死的時(shí)候，民事權(quán)利能力就終止了，就不再是一個(gè)人了，那么為什么她受到誹謗的時(shí)候家人還要向法院起訴呢？法院到底應(yīng)該保護(hù)還是不應(yīng)該保護(hù)？最后最高法院批復(fù)：死者的名譽(yù)要受到法律保護(hù)。
當(dāng)然，對(duì)死者的人格利益進(jìn)行保護(hù)不僅僅是要保護(hù)死者的利益，其實(shí)也是要保護(hù)活著的人：假如每個(gè)人死了以后，隨便誰都可以去罵他，法律對(duì)他置之不理，完全不提供保護(hù)，可能我們每個(gè)人死的時(shí)候都比較擔(dān)心�，F(xiàn)在通過荷花女案件確立了這樣一個(gè)原則，那每一個(gè)人就會(huì)想，我死以后還會(huì)受到保護(hù)，就沒有問題了，大家可以安心去死了——這是開玩笑的說法，但確實(shí)有這樣一個(gè)作用。這個(gè)批復(fù)確立死者的人格利益是要受到法律保護(hù)的。但是，人死了就沒有行使權(quán)利的能力了，他還有權(quán)利嗎？肯定沒有了。死者的名譽(yù)、人格其實(shí)就是一種利益，這種利益應(yīng)該受到保護(hù)。
從這以后還發(fā)生了很多案件，最后經(jīng)過總結(jié)，我寫了一篇文章發(fā)表在《法學(xué)研究》上，就是關(guān)于人身權(quán)延伸保護(hù)的提法。人活著的時(shí)候——從生下來到死，這個(gè)期間用權(quán)利來保護(hù)，他在胎兒時(shí)期受到損害就向前延伸保護(hù)，死了以后就用向后延伸保護(hù)。前后延伸保護(hù)的都是利益，而不是權(quán)力。后來，最高法院在2001年1月10日公布的“關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅安捎昧宋业倪@個(gè)說法，確定人死了之后，其姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私以及遺體、遺骨受法律保護(hù)。這六種保護(hù)的都是利益，不是權(quán)利，這些利益是要受保護(hù)的。
剛才講了一個(gè)“荷花女案”和一個(gè)人身自由權(quán)的事例，接下來我講隱私問題。《民法通則》當(dāng)中沒有規(guī)定隱私權(quán)，這其實(shí)是一個(gè)很落后的做法，但這也不能埋怨當(dāng)時(shí)的立法者。因?yàn)槟莻�(gè)時(shí)候，改革開放剛剛開始，我們還有很多問題沒有研究清楚，《民法通則》有一些疏漏是完全可以理解的。
既然《民法通則》里沒有規(guī)定，那么我們對(duì)待隱私問題應(yīng)該有一個(gè)什么樣的態(tài)度呢？最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》當(dāng)中寫了一條：刺探、宣揚(yáng)他人隱私造成名譽(yù)權(quán)損害的，按照侵害名譽(yù)權(quán)來處理。這種保護(hù)在立法例上叫做間接保護(hù)，而不是直接保護(hù)，這種對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)是不完善的。
隱私包括私人信息、私人活動(dòng)和私人空間。私人信息就是一個(gè)人不愿意讓人家知道的資料，包括女生的年齡�，F(xiàn)在大家可能還不在意，但當(dāng)走上工作崗位時(shí)，就不說自己有多大年紀(jì)了，那是絕對(duì)隱私。其實(shí)，一個(gè)文明人也不應(yīng)該問女生的年齡。第二是私人活動(dòng)。我今天到底干了什么，只要這個(gè)活動(dòng)和社會(huì)公共利益沒有關(guān)系，那就是個(gè)人的隱私，不可以侵害。第三是私人空間。私人空間也是隱私，包括現(xiàn)實(shí)的空間，比如自己的臥室、住宅；還有那些不愿意讓人非法侵入的方面，比方說女士的包，是個(gè)人隱私；還有學(xué)生的抽屜，也是自己的隱私。日記也是私人空間。這些都是私人空間。
用名譽(yù)權(quán)保護(hù)隱私權(quán)，能夠保護(hù)的其實(shí)僅僅是私人活動(dòng)。因?yàn)樗饺嘶顒?dòng)可能涉及到一些不愿意讓人家知道的、有損自己名譽(yù)的問題，這是隱私。所以，用名譽(yù)權(quán)保護(hù)隱私只能保護(hù)這樣一部分內(nèi)容。但侵入私人空間了，窺視私人生活，把你的收入情況向他人公布等，這些涉及到名譽(yù)問題嗎？不涉及。所以，如果用名譽(yù)權(quán)來保護(hù)隱私的話就不完全。
最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》改變了這種做法，確定侵害隱私利益，可以請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償，但還沒有認(rèn)定隱私是一個(gè)權(quán)利。在修改《婦女權(quán)益保障法》時(shí)，明確規(guī)定婦女享有隱私權(quán)，那就確認(rèn)隱私權(quán)是一個(gè)權(quán)利了。但《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定的是婦女享有隱私權(quán)，男同志沒有啊！這是開玩笑，我們認(rèn)為每個(gè)人都有隱私權(quán)，都應(yīng)該受到保護(hù)。
可見，對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)，經(jīng)歷了這樣的過程：第一步，《民法通則》里沒有規(guī)定隱私權(quán)。第二步，1988年的司法解釋規(guī)定侵害隱私造成名譽(yù)權(quán)損害的，以名譽(yù)權(quán)保護(hù)。第三步，2001年司法解釋改間接保護(hù)方式為直接保護(hù)方式，但仍然不認(rèn)為隱私是一個(gè)權(quán)利。第四步，《婦女權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定婦女享有隱私權(quán)。我們看到的這個(gè)過程是什么呢？就是對(duì)一個(gè)利益的保護(hù)如何上升為一個(gè)權(quán)利的過程。
除了死者的人格利益應(yīng)當(dāng)保護(hù)之外，還應(yīng)當(dāng)保護(hù)哪些利益呢？在《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過程中，這是一個(gè)非常重要并且是很難解決的問題。《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的范圍到底有多寬？權(quán)利保護(hù)沒有問題，那么利益保護(hù)到什么程度？在這一點(diǎn)上，我們要比較一下國外的情況。國外可以參考的大概有三種方法：
第一種方法就是《德國民法典》，它明確規(guī)定保護(hù)的是權(quán)利，而且每一種保護(hù)的權(quán)利需要列舉。《德國民法典》823條就規(guī)定保護(hù)民事主體的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)和自由權(quán)，如果是需要保護(hù)的利益，則須違反保護(hù)的法律或者故意違背善良風(fēng)俗。這是一種做法。第二種方法是《日本民法典》，第709條專門規(guī)定侵權(quán)法保護(hù)的是權(quán)利。第三種方法是《法國民法典》，第1382條規(guī)定凡是由于過錯(cuò)行為造成了損害，就構(gòu)成侵權(quán)，并沒有任何限制，權(quán)利、利益都在內(nèi)。
這三種方法哪種方法好？我覺得，德國的方法是不好的。因?yàn)榈聡那謾?quán)法列舉的保護(hù)的權(quán)利一個(gè)一個(gè)是確定的，利益的保護(hù)限制也太多，這是一個(gè)很費(fèi)勁的方法。日本的方法僅僅規(guī)定保護(hù)的是權(quán)利，沒有明確把利益包含進(jìn)去，也有一定的缺點(diǎn)。而《法國民法典》規(guī)定保護(hù)的是損害，這樣可能太寬了。我們的侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)走我們《民法通則》自己的路。
《民法通則》是怎么說的呢？第106條第2款規(guī)定，故意、過失侵害他人的人身、財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，侵權(quán)法保護(hù)的是人身、財(cái)產(chǎn)。這樣的說法其實(shí)就足夠了，它的范圍大概界于《法國民法典》和《日本民法典》之間，是一個(gè)比較適當(dāng)?shù)淖龇�。它保護(hù)的既包括權(quán)利，也包括利益。至于保護(hù)什么樣的利益，司法機(jī)關(guān)完全有辦法去解決。中國的侵權(quán)責(zé)任法在保護(hù)范圍上既包括權(quán)利，也包括利益，具體表述在條文上，就是侵害人身、財(cái)產(chǎn)就構(gòu)成侵權(quán)。這樣就完全可以了。
三、侵權(quán)責(zé)任法是一般化立法還是類型化立法
這個(gè)問題說起來非常抽象，我把它簡單解釋一下。
所謂的侵權(quán)行為法的一般化立法是大陸法系的做法。大陸法系侵權(quán)法通常有一個(gè)條文，叫做侵權(quán)行為法的一般條款。它大體表現(xiàn)為《法國民法典》第1382條，《德國民法典》第823條，《意大利民法典》第2043條，《日本民法典》第709條，我國臺(tái)灣的民法典第184條，我們的民法通則第106條第2款。一般條款的作用是，把一般侵權(quán)行為高度濃縮到這一個(gè)條文里，這個(gè)條文就變成為抽象的、一般化的立法，它對(duì)一般侵權(quán)行為不再做具體規(guī)定，僅規(guī)定構(gòu)成條件。具備構(gòu)成條件，就認(rèn)為它是一般侵權(quán)行為，直接適用法律�！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定的侵權(quán)行為叫做一般侵權(quán)行為。它的構(gòu)成要件是違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和主觀過錯(cuò)，有這四個(gè)要件就構(gòu)成侵權(quán)行為。法律不對(duì)一般侵權(quán)行為作具體規(guī)定，這就叫大陸法系的一般化立法。
英美法系的侵權(quán)行為法是類型化立法。如果你到英國、美國去，跟他們法學(xué)院的同學(xué)、老師或法官交流時(shí)，你問什么叫一般侵權(quán)行為，他們不懂，因?yàn)樗麄儾扇×⒎ǚ椒ㄊ穷愋突�，通過判例總結(jié)，把侵權(quán)行為分為一個(gè)個(gè)不同的類型。比如，美國侵權(quán)法就把侵權(quán)行為分為十三種。第一種叫故意侵權(quán)，第二種叫過失侵權(quán)，第三種叫嚴(yán)格責(zé)任等；英國是七種，都是具體規(guī)定。
我們可以這樣解釋：大陸法系的侵權(quán)行為法采用一般化的立法方法，所以它的侵權(quán)法很簡單；英美法系的侵權(quán)行為法是類型化立法，內(nèi)容很復(fù)雜。比方說《美國侵權(quán)法重述》，是一個(gè)學(xué)理總結(jié)，有1000多個(gè)條文。
我們制定《侵權(quán)責(zé)任法》，應(yīng)該采用一般化立法還是類型化立法呢？比較一下它們的優(yōu)勢。大陸法系一般化立法的最大優(yōu)勢，就是立法簡潔。最早的《法國民法典》的侵權(quán)行為法一共5個(gè)條文，德國侵權(quán)法31個(gè)條文，中國的侵權(quán)法是二十幾個(gè)條文，都非常簡單。但是侵權(quán)法就這么簡單嗎？不是。侵權(quán)法在大陸法系是一門很深的學(xué)問。法官在辦理侵權(quán)案件的時(shí)候，要有很好的修養(yǎng)，要掌握一般化的方法，知道具體應(yīng)該怎么用。立法簡潔是它的特點(diǎn)，它給法官提供的是一種概括性的裁判條款，不是具體的裁判條款。這就需要法官發(fā)揮自己的創(chuàng)造性，才能更好地對(duì)侵權(quán)案件適用法律。比方說剛才介紹的銀河賓館案件，就完全是法官創(chuàng)造性地適用法律解決的。
英美法系的侵權(quán)法類型化立法的缺點(diǎn)是比較復(fù)雜，優(yōu)點(diǎn)是各種侵權(quán)行為的具體規(guī)則列舉詳盡，詳細(xì)具體，可操作性強(qiáng)。
面對(duì)這樣兩種情況，我們到底采取哪一種方法好呢？我們提出了一個(gè)方法，即把一般化立法和類型化立法結(jié)合起來，既有一般性條款的簡潔明快、概括性強(qiáng)，同時(shí)又有類型化的可操作性、直觀明白，法官操作起來就非常好用。我們建議就采用這樣的方法。
在世界各國的侵權(quán)法當(dāng)中，能夠把大陸法系一般化立法和英美法系的類型化立法結(jié)合起來的唯一的一個(gè)成功的例子就是《埃塞俄比亞民法典》。它是1960年起草的一部法律，應(yīng)該說寫得非常漂亮。為什么呢？《埃塞俄比亞民法典》中譯本的前言是徐國棟教授寫的一個(gè)介紹，他說這是兩股改革熱情碰撞的結(jié)果。哪兩股改革熱情呢？一個(gè)是埃塞俄比亞塞拉西皇帝的改革熱情�？赡苡行┤酥�，埃塞俄比亞是一個(gè)非洲國家，經(jīng)過革命，成為一個(gè)獨(dú)立國家。它有點(diǎn)封建社會(huì)的性質(zhì)，有皇帝。塞拉西皇帝很小的時(shí)候就登基了，登基后發(fā)生了政變，他流亡到國外，后來重新復(fù)辟，又回去當(dāng)了皇帝，有滿腔熱情，想要改變這個(gè)國家，通過法制來振興埃塞俄比亞。他要求起草六部法典，其中就包括民法典。民法典需要有人才能寫出來。那時(shí)候，埃塞俄比亞沒有寫民法的人才，他就委托法國最著名的比較法學(xué)家達(dá)維德來寫，他以比較法著稱，精通全世界的法律。除了皇帝的熱情以外，第二股熱情就是達(dá)維德的熱情。法國法學(xué)家都有一股熱情，想要寫一部世界上最好的民法典，但他們沒有機(jī)會(huì)，因?yàn)樗麄冇忠杂幸徊恳话俣嗄甑拿穹ǖ涠院�。突然接受埃國皇帝的委托，要達(dá)維德起草一部民法典，他就把對(duì)《法國民法典》的全部熱情都傾注到這部民法典中了，把全世界各國民法典中的優(yōu)秀部分都集中起來了。這兩股改革熱情碰撞就碰撞出了這么一部好的民法典。達(dá)維德把全世界民法中最先進(jìn)的東西都寫到這部民法典中了。
也有很多人懷疑，非洲這么一個(gè)比較落后的國家能不能很好地執(zhí)行這不民法典啊？有一個(gè)故事：人民大學(xué)有一個(gè)年輕漂亮的男教授，特別受學(xué)生尤其是女生喜歡，他就是姚輝教授。有一次姚教授講課，差不多也有這么多人聽，他說，很多人都推崇《埃塞俄比亞民法典》，我也承認(rèn)它確實(shí)寫得很好，但我懷疑他們那個(gè)落后國家能夠把這個(gè)民法典執(zhí)行好嗎？一下課，就過來兩個(gè)黑人同學(xué)，走到講臺(tái)旁，質(zhì)問姚老師，提出嚴(yán)正抗議。姚老師問為什么，他們就說：“我們兩個(gè)就是埃塞俄比亞人。姚老師，我們民法典不僅寫得好，而且執(zhí)行得也非常好。請(qǐng)你以后不要這樣傷害我們的感情。姚老師就向他們檢討，說自己沒有調(diào)查。這段故事寫在《侵權(quán)法三人談》這本書中。我、張新寶教授、姚輝教授，我們?nèi)齻�(gè)人用侃的形式侃出了一本書。我們侃了兩天，把稿子整理起來，就叫《侵權(quán)法三人談》。我們把這段故事也寫到里面去了。
《埃塞俄比亞民法典》確實(shí)寫得很好，它的侵權(quán)行為法寫得也非常好，有130多個(gè)條文，是目前侵權(quán)法寫得最多的一部。它的基本做法是，仍然堅(jiān)持一般條款，也是用概括的方法，規(guī)定第2027條。它的這個(gè)侵權(quán)行為一般條款不僅包括一般侵權(quán)行為，而且概括了全部的侵權(quán)行為�？梢姡匀粓�(jiān)持的是大陸法系的一般化立法方法。同時(shí)，它又采用了英美法系的類型化方法，把侵權(quán)行為分成了三種基本類型。第一種是過錯(cuò)的侵權(quán)行為，第二種是無過錯(cuò)的侵權(quán)行為，第三種是替代作用的侵權(quán)行為，在這三種基本類型下面，再一個(gè)一個(gè)地規(guī)定具體侵權(quán)行為，對(duì)每一種侵權(quán)行為都作了具體規(guī)定，這樣規(guī)定了70多種具體的侵權(quán)行為。
這樣，它的侵權(quán)行為法把大陸法系一般化立法的優(yōu)勢寫進(jìn)來了，同時(shí)把英美法系類型化立法的優(yōu)勢也寫進(jìn)來了。這樣的侵權(quán)法既有一般化的彈性和概括性，又有類型化的具體化和可操作性。所以，我們認(rèn)為這樣的侵權(quán)行為法是當(dāng)今侵權(quán)法發(fā)展的一個(gè)最新趨勢，也是最適合我們中國社會(huì)的一個(gè)方式�，F(xiàn)在，我們學(xué)者起草的侵權(quán)法建議稿差不多都是采用這種方法。
但是，很可惜，我們現(xiàn)在看到的立法機(jī)關(guān)起草的《侵權(quán)責(zé)任法草案》仍然是采用《民法通則》的方法，這種方法應(yīng)該說比較落后。所以我們想，能不能在這最后的一年時(shí)間里說服立法機(jī)關(guān)采納我們的這種意見，就是按照埃塞俄比亞的方法來制定侵權(quán)責(zé)任法。
我們有一個(gè)很好的例證，就是歐盟在起草歐盟統(tǒng)一侵權(quán)法時(shí)，采用的立法方法就是埃塞俄比亞的方法。我經(jīng)常說，我們用最笨的一種推理，現(xiàn)代侵權(quán)法產(chǎn)生于歐洲，歐洲的法學(xué)家不比我們中國的法學(xué)家笨，他們能采納那樣一種方法，肯定說明那種方法是好的。用這種最笨的方法來推理，也應(yīng)該看出埃塞俄比亞的方法是好的。那我們現(xiàn)在為什么要堅(jiān)持民法通則的做法，而不再向前邁出一步呢？
不過，即使我們立法仍然采用《民法通則》的方法，也不要緊。因?yàn)槲覀兊摹睹穹ㄍ▌t》已經(jīng)執(zhí)行了20年，在這20年當(dāng)中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。另外一方面，我們對(duì)于侵權(quán)行為類型化的研究在理論上可以廣泛深入地進(jìn)行，提供給法院，同樣能指導(dǎo)法官辦案。
四、死亡賠償金賠償?shù)氖鞘裁?SPAN lang=EN-US>
最后一個(gè)問題，我想介紹一個(gè)最有爭議的話題，就是死亡賠償金的同命不同價(jià)還是同命同價(jià)問題。2003年12月26日最高人民法院公布《人身損害賠償司法解釋》之前，中國不存在這個(gè)問題，沒有人說同命不同價(jià)問題。但是，隨著2004年5月1日開始執(zhí)行《人身損害賠償司法解釋》，就產(chǎn)生了這樣一個(gè)問題，那就是死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是不平等的。
最典型的一個(gè)案例，就是四個(gè)人坐一輛汽車出去旅游，一下子翻車了，四個(gè)人都死了，其中三個(gè)是城里人，賠償了每人30幾萬，還有一個(gè)是農(nóng)村人，賠償了不到10萬。這樣的結(jié)果，能不能讓農(nóng)民兄弟咽下這口氣？“為什么都是死，城里人得到的賠償是30幾萬，我們是10萬？”這個(gè)問題是一個(gè)非常嚴(yán)峻的題目。這樣一個(gè)問題發(fā)生以后，在全社會(huì)引起了強(qiáng)烈反響，無數(shù)人都在反對(duì)這個(gè)規(guī)則，認(rèn)為它是不正確的。不正確在哪里呢？因?yàn)檫@是對(duì)農(nóng)民的歧視，沒有實(shí)現(xiàn)人人平等。按照武漢的統(tǒng)計(jì)，以當(dāng)?shù)氐馁r償標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)人死亡后的死亡賠償金，城里人是8600元×20年=172000元，農(nóng)民是2700元×20年=54000元。這樣算下來就差很多。所以我剛才說的那個(gè)案件具體數(shù)額的差距真的是那么懸殊。
問題出在哪里呢？我把中國的死亡賠償問題梳理了一下，總結(jié)出它大概是分成五步發(fā)展的：
第一步，《民法通則》沒有規(guī)定死亡賠償金�！睹穹ㄍ▌t》第119條規(guī)定：造成死亡，一是賠償喪葬費(fèi)；二是賠償死者生前扶養(yǎng)人的生活補(bǔ)助費(fèi)。就賠償這么兩項(xiàng)。1987年1月1日這個(gè)規(guī)定一開始執(zhí)行的時(shí)候，馬上就發(fā)生了一個(gè)問題，侵權(quán)行為造成了人死亡，而這個(gè)死者生前沒有扶養(yǎng)的人，那賠償什么？就賠償喪葬費(fèi)。在那個(gè)時(shí)候，喪葬費(fèi)以普通的火化標(biāo)準(zhǔn)來算，就400塊錢，就是說打死一個(gè)人賠償400塊錢后就沒什么可賠的了。所以，天津法院就提出問題，說這不合理，打傷一個(gè)人要賠醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)，甚至還有很多的生活補(bǔ)助費(fèi)的賠償，而打死一個(gè)人才賠400塊，這是沒有道理的。有一個(gè)典型案件：侵權(quán)行為造成一個(gè)10歲的小孩死亡，賠償了400塊錢后就再?zèng)]什么可賠的了。法官說這不對(duì)，人家小孩養(yǎng)一年也得2000多塊錢，養(yǎng)了10年，人家起碼損失了兩萬。我覺得也不能這么算，要是養(yǎng)條狗、養(yǎng)只貓，一年付出這么多，10年是得賠兩萬。人是這種算法嗎？我本來能活70幾年，現(xiàn)在10歲就讓我“犧牲“了，我少活了多少年啊！這是當(dāng)時(shí)一個(gè)沒有辦法的情況。
第二步，國務(wù)院要起草《道路交通事故處理辦法》，公安部在起草時(shí)，請(qǐng)最高法院一起參加，幫他們起草。那時(shí)候，我在最高法院民庭工作，我們也特別想解決這一問題，就積極主動(dòng)地去跟公安部商量。我們提出一個(gè)特別要求，就是一定要寫上死亡賠償金，人死了，光賠償喪葬費(fèi)和死者生前扶養(yǎng)人的生活補(bǔ)助費(fèi)是不夠的。所以，在《道路交通事故處理辦法》里就規(guī)定了一個(gè)死亡補(bǔ)償費(fèi)的賠償。按照當(dāng)?shù)氐钠骄钯M(fèi)賠償10年，當(dāng)時(shí)估算，一個(gè)人死亡大概就要賠兩三萬元，這就大大超過第119條規(guī)定的范圍了。但由于《道路交通事故處理辦法》是一個(gè)行政法規(guī)，它到底有沒有在全國法院民事審判中適用的效力，最高法院也沒表態(tài)，但在私下表態(tài)，參照適用沒什么問題，但是不明確說。后來，有一些高級(jí)法院就采用自己搞指導(dǎo)性意見的方法，規(guī)定死亡補(bǔ)償費(fèi)賠償10年。
第三步，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《國家賠償法》中明確規(guī)定了死亡賠償金和殘疾賠償金�！断ā返乃劳鲑r償金沒有規(guī)定具體的方法，《國家賠償法》規(guī)定了死亡賠償金的具體的方法，就是按照國家上年度職工平均工資計(jì)算，賠償20年。這個(gè)時(shí)候的死亡賠償，其性質(zhì)是精神損害賠償。
第四步，2001年最高法院發(fā)布《精神損害賠償司法解釋》，明確規(guī)定死亡賠償金和殘疾賠償金屬于精神損害賠償。明確規(guī)定精神損害包括以下內(nèi)容：第一，造成死亡的賠償死亡賠償金；第二，造成殘疾的賠償殘疾賠償金；第三，其它損害賠償精神撫慰金。可見，從死亡補(bǔ)償費(fèi)到死亡賠償金再到《精神損害賠償司法解釋》，講的是死亡賠償金都是精神損害賠償。精神損害賠償是人人平等的。所以，一直到2004年4月30日，都沒有出現(xiàn)這樣的問題。
第五步，2003年12月26日，《人身損害賠償司法解釋》把死亡賠償金確定為死者收入的損失。明確規(guī)定：“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按20年計(jì)算。但60周歲以上的，年齡每增加1歲減少1年；75周歲以上的，按5年計(jì)算�！边@樣一下子就出現(xiàn)問題了。一講收入損失就產(chǎn)生了農(nóng)民和城里人的區(qū)別，所以，就定了一個(gè)城里人的標(biāo)準(zhǔn)和一個(gè)農(nóng)民的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)民就按照其平均收入來計(jì)算，城里人就按照當(dāng)?shù)氐钠骄べY計(jì)算，這樣，一下子把差距拉開了，就形成了同命不同價(jià)問題。
這個(gè)問題的反應(yīng)是如此強(qiáng)烈！不僅僅是媒體，還有很多人大代表都向最高法院提出這個(gè)問題，要求解決。但直到今天，也拿不出一個(gè)辦法來。為什么拿不出辦法來呢？最根本的問題是農(nóng)民掙的錢就是比城里人少，既然死亡賠償是收入賠償，那就應(yīng)該是這樣的。所以，很多人堅(jiān)持認(rèn)為這種賠償方法是不可以改變的。
對(duì)于這個(gè)問題，我的態(tài)度不同。死亡賠償是收入賠償嗎？不是。死亡賠償最根本的是賠償失去的生命，在學(xué)說上叫做“余命的賠償”。中國男人的平均壽命是76歲，女人是79歲，大體上是這樣。如果沒有侵權(quán)行為發(fā)生的話，一直可以活這么長，現(xiàn)在提前結(jié)束生命，侵害的就是這個(gè)生命的權(quán)利，賠償?shù)木蛻?yīng)該是生命權(quán)的損失，那為什么要不平等？我覺得就應(yīng)該按照死亡時(shí)的年齡來確定，這樣才是最公平的�；蛘�，干脆就像飛機(jī)失事那樣，每人賠償40萬，大家都是一樣的，誰說不公平了嗎？沒有人說。所以，我覺得死亡賠償金同名不同價(jià)還是有問題的。
上個(gè)星期，我和張新寶教授聯(lián)合作了一個(gè)講座，談死亡賠償金問題。張教授研究侵權(quán)法也是特別精的，文章寫得特別好，書也寫得特別好。但我們兩人對(duì)此的看法完全不一樣。他堅(jiān)定不移地支持最高法院的做法，認(rèn)為這是無可指責(zé)的；我則站在相反的立場上，堅(jiān)決不同意這種做法，覺得應(yīng)該改變，認(rèn)為我們起碼要解決城鄉(xiāng)差別問題，不能讓農(nóng)民感到不公平。張教授說，指望通過一個(gè)法律規(guī)則來解決城鄉(xiāng)差別問題是不可能的。我說，不管可不可能，我們既然看到城鄉(xiāng)差別這樣一個(gè)巨大的問題存在，如果能夠通過一個(gè)法律規(guī)則把它縮小一步，為什么不去做呢？所以，我們兩人的講座使很多人感到過癮，他們看到兩個(gè)專家針鋒相對(duì)地斗嘴，覺得很有意思。在人民大學(xué)，我們兩人有一個(gè)傳統(tǒng)，就是經(jīng)常一起作講座。開始的時(shí)候，是講座組織者把研究同一個(gè)問題的教授、學(xué)者弄到一起，不同的觀點(diǎn)可能形成沖突，在講座上有可能“干”起來了，大家就會(huì)感到很有意思，很有收獲。開始，我們作的兩次講座都比較文明，說不同意見的時(shí)候就你說你的，我說我的，沒有發(fā)生強(qiáng)烈的沖突。所以，同學(xué)們就覺得不過癮。這次，他們感覺比較過癮，因?yàn)槲覀儍扇藸幍妹婕t耳赤，就差沒有罵人了。
他的意見是死亡應(yīng)該賠償什么？人死了沒什么可賠償?shù)摹Ｈ硕妓懒�，還賠什么，賠不了了。那賠的是什么呢？就是死了以后，對(duì)家庭的貢獻(xiàn)沒有了，收入沒有了。要是你不死的話，每月起碼供給家里3000塊錢。但是你死了后，你家里每個(gè)月就拿不到這些錢了。對(duì)死者的近親屬來說，是一個(gè)巨大的損失。所以，死亡賠償金賠償?shù)木褪沁@個(gè)。
我的看法不同。侵權(quán)行為造成一個(gè)人死亡，首先的損害是“人死”這個(gè)事實(shí)本身。你的侵權(quán)行為造成的死亡，受害人就再也活不了了。本來應(yīng)該活到70多歲，現(xiàn)在20幾歲你就把他給“消滅”了，其余的50多年就活不成了，你不該賠嗎？其次才是對(duì)死者近親屬的損害，例如喪失親人的痛苦，這是精神損害；沒死之前要搶救，要護(hù)理，要花費(fèi)很多的錢，這是財(cái)產(chǎn)上的損失。當(dāng)然收入也會(huì)有一定的損失，但是收入損失其實(shí)用了另一種途徑在補(bǔ)償，生前撫養(yǎng)的那個(gè)人生活補(bǔ)助費(fèi)是要賠償?shù)模@也就是在賠償收入損失，這些賠償近親屬都是要享受的。我認(rèn)為，近親屬的精神損害是要賠償?shù)�，所造成的�?cái)產(chǎn)損失是要賠償?shù)�，死者收入的賠償可以用對(duì)生前扶養(yǎng)的人的賠償解決。所以，應(yīng)該賠償?shù)木褪蔷駬p失的賠償，把這些事實(shí)匯集到一起，形成一個(gè)賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，就是賠償沒有活這些年的請(qǐng)求。死亡賠償?shù)谋举|(zhì)就在這里，而不是收入的賠償。
在這一點(diǎn)上，我們形成了強(qiáng)烈沖突，他主張這個(gè)規(guī)定是正確的，而我說這個(gè)規(guī)定是不正確的。
起草《侵權(quán)責(zé)任法》的時(shí)候，應(yīng)該對(duì)這個(gè)問題有個(gè)改變。侵權(quán)行為造成他人死亡以后，除了賠償財(cái)產(chǎn)的損失，賠償死者生前撫養(yǎng)人的生活補(bǔ)助費(fèi)以外，最主要的應(yīng)該是死亡賠償、精神賠償。按照一個(gè)人沒有享受的壽命來算，按照壽命的時(shí)間來計(jì)算。這個(gè)辦法寫在我的《侵權(quán)責(zé)任法草案》里，這樣就不會(huì)產(chǎn)生同命不同價(jià)問題。
那么，是不是能夠采納這樣一個(gè)方法？我想最后肯定還會(huì)有很大的爭論。但是我想，我的這個(gè)建議起碼能讓占絕大多數(shù)的農(nóng)民支持我。當(dāng)然，立法不是他們說了算，但他們的命運(yùn)掌握在我們的手里，我們?yōu)槭裁床唤o他們多講一講他們的道理呢？我相信我的這種主張是符合絕大多數(shù)人的利益的。
后來我和張新寶教授在激烈爭論的時(shí)候，還說了一個(gè)問題。我說：“當(dāng)一個(gè)法律規(guī)則絕大多數(shù)人都在反對(duì)它的時(shí)候……”張新寶教授馬上就開始挑我毛病，說：“你說‘絕大多數(shù)人’，你統(tǒng)計(jì)過沒有？”我說：“沒有�！泵鎸�(duì)批評(píng)，我改變說法，說：“當(dāng)一個(gè)法律規(guī)則很多、很多人在反對(duì)它的時(shí)候，這個(gè)規(guī)則很可能是錯(cuò)的�！睘榱俗C明我的論點(diǎn)是正確的，我舉了三個(gè)事例。
第一個(gè)事例，《道路交通安全法》第76條在通過的那一天人們就反對(duì)它，實(shí)施的時(shí)候人們更加反對(duì)，很多、很多的人都反對(duì)它。最后證明它是錯(cuò)的，不僅僅我們專家開討論會(huì)的時(shí)候認(rèn)為里面有錯(cuò)誤，現(xiàn)在還有一個(gè)最真實(shí)、最客觀的事實(shí)說明它錯(cuò)了——大概今明兩天就要討論通過第76條的修正案。立法機(jī)關(guān)都認(rèn)為它錯(cuò)了，要把它改正過來，這說明它是錯(cuò)的。你看，很多很多人反對(duì)，說它錯(cuò)了，確實(shí)是錯(cuò)了。
第二個(gè)事例是交強(qiáng)險(xiǎn)。第76條規(guī)定要有交強(qiáng)險(xiǎn)，保監(jiān)會(huì)制訂了交強(qiáng)險(xiǎn)的規(guī)則，2007年凡是開車的要交交強(qiáng)險(xiǎn)。這個(gè)保險(xiǎn)我們每個(gè)人要交1000多塊錢，但是最高賠率是多少？6萬塊錢�！跋麉f(xié)”開了個(gè)交強(qiáng)險(xiǎn)討論會(huì)。我們這個(gè)交強(qiáng)險(xiǎn)的賠率是57比1，就是交1塊錢，賠率是57倍，這個(gè)賠率在全世界絕無僅有，是最低的賠率。最高的賠率是多少？25000比1，德國人就是這個(gè)賠率。據(jù)德國人介紹：一個(gè)汽車司機(jī)向交強(qiáng)險(xiǎn)投保大概要交100歐元，人身損害最高賠償250萬歐元。美國好像是3000比1，在統(tǒng)計(jì)中最低的大概是1500比1，我們是57比1。但奇怪的是，2007年交強(qiáng)險(xiǎn)虧損39億元，收了這么多錢，賠了那么點(diǎn)錢，居然虧損了39億元。但是更奇怪的邏輯在后面，盡管賠了39億元，但是2008年卻是保費(fèi)下調(diào)賠率上升。怎么能得出這個(gè)結(jié)論呢？這是特別奇怪的邏輯。但奇怪的是確確實(shí)實(shí)得出這樣一個(gè)結(jié)論，保費(fèi)降低到900元，賠率提高到12萬。張新寶教授有一個(gè)提議我特別贊成。張教授在那天講座的時(shí)候說，他準(zhǔn)備給國務(wù)院寫一個(gè)報(bào)告，建議把中國交強(qiáng)險(xiǎn)交給德國保險(xiǎn)公司來做，那么我們每個(gè)人都能得到實(shí)惠了。但是不可能�？梢�，交強(qiáng)險(xiǎn)受很多很多人反對(duì)的時(shí)候，也證明它是錯(cuò)的。一方面說賠了39億，另一方面還要降低保費(fèi)，提高賠率，這說明什么？說明它本來也是錯(cuò)的。
第三個(gè)事例，也是一個(gè)很多、很多人反對(duì)，證明是錯(cuò)的法律規(guī)則，就是醫(yī)療事故的賠償。現(xiàn)在醫(yī)療事故的賠償出現(xiàn)了很多奇怪的現(xiàn)象，就是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定的醫(yī)療事故賠償標(biāo)準(zhǔn)很低，而按照《人身損害賠償司法解釋》的賠償卻很高。比方說，死亡賠償要賠30萬左右，要是按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的辦法，死亡賠償大概不會(huì)超過10萬元。差這么多。為什么同樣是死亡，在醫(yī)療事故當(dāng)中賠這么少呢？這是不公平的。但是接下來就又出現(xiàn)了另外一個(gè)問題，如果你在醫(yī)院造成了損害，沒有構(gòu)成醫(yī)療事故，如果能夠認(rèn)定醫(yī)院在造成損害的時(shí)候是有過錯(cuò)的，那么就可認(rèn)定是醫(yī)療侵權(quán)。醫(yī)療侵權(quán)就不適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，適用《人身損害賠償司法解釋》的標(biāo)準(zhǔn)。這就出現(xiàn)了一個(gè)非常奇怪的現(xiàn)象：醫(yī)療事故造成嚴(yán)重?fù)p害的賠償很低，醫(yī)療侵權(quán)造成很輕損害的賠償很高。怎么解釋這個(gè)問題呢？有些人解釋說：分不同情況采取不同的方法。這種“不同的情況”真是不對(duì)，給我們的法官一個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，就是說按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》處理，嚴(yán)重?fù)p害會(huì)減少，但是按照醫(yī)療侵權(quán)去處理，可以賠償很多。這個(gè)辦法也是不對(duì)的，也是受到很多很多人反對(duì)的。對(duì)于這樣一個(gè)不好的規(guī)則，我一直持反對(duì)的態(tài)度。民法有一個(gè)規(guī)則，叫做請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)，就是說當(dāng)一個(gè)侵權(quán)行為造成損害，對(duì)這個(gè)損害有兩個(gè)不同的法律規(guī)定時(shí)，不應(yīng)該由法院去決定適用哪一個(gè)賠償標(biāo)準(zhǔn)，而是要由當(dāng)事人自己來選擇。法律其實(shí)是確認(rèn)這種規(guī)則的。我們可以看《合同法》第122條：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。一個(gè)違約行為造成了債權(quán)人的人身利益和固有利益的損害時(shí)，可以按照合同起訴也可以按照侵權(quán)起訴，怎么決定？當(dāng)事人自己決定。當(dāng)事人如果請(qǐng)求按照合同法賠償就按照合同法賠償，請(qǐng)求按侵權(quán)賠償就按侵權(quán)賠償。兩個(gè)賠償是一樣嗎？財(cái)產(chǎn)賠償是一樣的，但是精神損害賠償是不一樣的。合同起訴沒有精神損害賠償問題，侵權(quán)起訴就有精神賠償。所以，當(dāng)一個(gè)基于合同造成債權(quán)人固有利益損害的時(shí)候，最好選擇侵權(quán)起訴，由當(dāng)事人自己去衡量選擇什么。我們現(xiàn)在的情況是同樣是醫(yī)院造成的損害，有醫(yī)療事故處理?xiàng)l例的規(guī)定，也有最高人民法院關(guān)于人身損失的司法解釋，為什么這個(gè)時(shí)候不讓當(dāng)事人去請(qǐng)求，而是法院直接指定，醫(yī)療事故就是適用條例，而醫(yī)療過錯(cuò)就是人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)呢？我曾經(jīng)跟上海一個(gè)法院的院長商量，選擇一個(gè)醫(yī)療事故的案例，審?fù)炅艘院螅瑢徟虚L問受害人：“現(xiàn)在有兩個(gè)選擇，你可以選擇《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，得到5萬元的賠償；你也可以選擇《人身損害賠償司法解釋》來賠償，得到20萬元的賠償，請(qǐng)問你選擇哪一個(gè)？”我想結(jié)果肯定是趙本山說的那樣，“哇！你都會(huì)搶答了！”他肯定選擇《人身損害賠償司法解釋》。審判長說支持你的請(qǐng)求，按照《人身損害賠償司法解釋》，賠你20萬。
因此，當(dāng)一個(gè)法律規(guī)則很多、很多人都在反對(duì)它的時(shí)候，這個(gè)規(guī)則很可能是錯(cuò)的，以上三個(gè)事例已經(jīng)有驗(yàn)證了。死亡賠償金同樣是這樣一個(gè)問題。當(dāng)死亡賠償金規(guī)則從2001年精神損害賠償?shù)牧鲎兂?SPAN lang=EN-US>2003年人身損害賠償?shù)牧鰰r(shí)，就出現(xiàn)了這個(gè)問題。有很多、很多人反對(duì)它，我們相信這個(gè)規(guī)則是錯(cuò)的。所以在起草《侵權(quán)責(zé)任法》的時(shí)候，這大概是必須解決的問題之一。我希望最后的結(jié)果應(yīng)該是好的。
《侵權(quán)責(zé)任法》是權(quán)利保護(hù)法，當(dāng)它制定得特別完善的時(shí)候，我們
每一個(gè)人都會(huì)得到更好的保護(hù)，那個(gè)時(shí)候就可以說我們中國的法制確確實(shí)實(shí)是進(jìn)步了。
好，就講到這里了。謝謝各位！
互動(dòng)交流：
學(xué)生：楊教授您好！我問一下，《侵權(quán)責(zé)任法》的意思是不是說，我侵害了別人的權(quán)利可以得到20塊錢，然后我的責(zé)任就是付他10塊錢。那么我是不是可以不斷地去侵任何人的權(quán)利，然后負(fù)這個(gè)責(zé)任，我每侵一次就有10塊錢的收入，我可以一直去侵害人家，這是不是合法的？我可以說是按照法律來行為的。
楊立新：這個(gè)理解好像不對(duì)。侵權(quán)法是保護(hù)權(quán)利的法。我作為一個(gè)受害人，你作為一個(gè)侵權(quán)人侵犯了我的權(quán)利，我產(chǎn)生了一個(gè)權(quán)利，是我損失掉了的由你來賠償。不是說你拿了錢以后就可以沒這個(gè)責(zé)任了；對(duì)你來說要是一個(gè)制裁，就是你根本沒有什么收入，而要拿出錢來賠我，這不是對(duì)你的一個(gè)制裁嗎？
當(dāng)然也可能是這樣：我有錢，今天我打你一頓，給你10塊錢，明天我再打你一頓，我再給你10塊錢，我有錢我就可以打你。你說的是不是這個(gè)意思？這其實(shí)是不對(duì)的，絕對(duì)不對(duì)的，那就不是賠10塊錢，是要賠很多錢的。假如你確實(shí)有錢，確實(shí)就想這樣干，也可以。但是你在第二次打人的時(shí)候，性質(zhì)可能就發(fā)生變化了，不是賠錢的問題，而會(huì)抓你。你要是把別人打傷了、打死了，刑法不制裁你嗎？那你有可能腦袋也沒有了，會(huì)判你死刑。所以說法律責(zé)任有的時(shí)候會(huì)變。
今天我們來的路上在說一個(gè)案件。一個(gè)人拿著一張100多塊錢的卡去取錢，一下子取出了1000元，再按還有1000元，又按……一下子弄了好幾十萬。你說這還是一個(gè)民事問題嗎？好像就不是民事問題了。假如我按了一下出了1000元，我嚇了一跳，偷偷摸摸把這1000塊錢拿走了，這可能是不當(dāng)?shù)美�，是個(gè)民事問題；但是我一看有錢，就往死里按，一按就幾十萬，好像就不是民事問題了，是一個(gè)刑事犯罪的問題。
有一種情況可能出現(xiàn)你說的后果，例如侵害專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或者著作權(quán)，加害人可能得到收益，但他的賠償是權(quán)利人受到的損失，或者是加害人得到的利益，總而言之，不能讓加害人得到便宜。任何人都別指望通過侵權(quán)而得到利益。
學(xué)生：楊教授您好！我是法學(xué)專業(yè)的學(xué)生。羅馬法有市民法，而我們中國是沒有“市民法”這個(gè)概念的。我們的民法好像是從日本那邊過來的。我想問的是，市民法最初是要保護(hù)市民人身關(guān)系的一種法律，而到了我們國家，《民法通則》對(duì)民法的定義是“調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”。我想問：它把財(cái)產(chǎn)關(guān)系放在人身關(guān)系之前，這樣的規(guī)定是否合理？對(duì)此您是怎么看的？謝謝！
楊立新：這是專業(yè)知識(shí)問題。我們《民法通則》應(yīng)該說是有很多缺點(diǎn)。我們對(duì)它的態(tài)度是這樣的：《民法通則》在當(dāng)時(shí)是一個(gè)非常簡單的民法。王澤鑒教授有個(gè)評(píng)價(jià)說：《民法通則》是一個(gè)民事權(quán)利的宣言。我覺得這個(gè)批評(píng)是對(duì)的，但是很多人認(rèn)為這不是批評(píng)，而是一個(gè)表揚(yáng)。所以有人還說，我們制定民法典也是一個(gè)民事權(quán)利的宣言。我說這是瞎說。光有權(quán)利的口號(hào)而沒有具體規(guī)則的才叫“宣言”，是不是？
不管《民法通則》有什么樣的缺點(diǎn)，這20多年來它卻是發(fā)揮了巨大的作用。社會(huì)發(fā)展到今天，《民法通則》沒有功勞嗎？它確定了一個(gè)良好的民法環(huán)境，這是非常重要的，特別是我們每一個(gè)人都生活得很體面，都可以張口閉口講權(quán)利。要是沒有《民法通則》，這是絕對(duì)做不到的。這些年，《民法通則》在我們中國的法制建設(shè)和社會(huì)生活中起到了非常重要的作用。
但是同時(shí)我們又不能不說《民法通則》確實(shí)存在很多缺點(diǎn)。其中你提到的這一點(diǎn)就是一個(gè)缺點(diǎn)，它把“財(cái)產(chǎn)”放到了“人身”之前。我們應(yīng)該看到，傳統(tǒng)民法確實(shí)是側(cè)重保護(hù)財(cái)產(chǎn)的�！兜聡穹ǖ洹坊旧鲜侵v財(cái)產(chǎn)關(guān)系，除了親屬法，它的人格權(quán)法其實(shí)就那么幾個(gè)條文。所以徐國棟教授說《德國民法典》是一個(gè)物文主義的民法典，這個(gè)批評(píng)一點(diǎn)都不錯(cuò)。我們對(duì)于人格權(quán)的重視，是這些年來才發(fā)展起來的。其實(shí)是在“二戰(zhàn)”以后，人們發(fā)現(xiàn)人格權(quán)對(duì)我們更重要。所以我們?cè)谥贫穹ǖ臅r(shí)候首先要考慮人格權(quán)，然后再去考慮財(cái)產(chǎn)權(quán)問題。我們今天寫民法就要說：保護(hù)人身、財(cái)產(chǎn)，人身權(quán)益放在首位。
某律師：楊教授，我問您一個(gè)問題，就是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中規(guī)定：不是醫(yī)療事故的不承擔(dān)責(zé)任。法院在判決醫(yī)療事故的時(shí)候是根據(jù)醫(yī)療事故的責(zé)任來分擔(dān)的，比如百分之八十或九十。如果是醫(yī)療過錯(cuò)，就由法官自己來確定責(zé)任。到底應(yīng)當(dāng)怎樣計(jì)算？確定多少比例？剛才您也講到醫(yī)療過錯(cuò)賠償有可能高于醫(yī)療事故的賠償。然而實(shí)際上，在現(xiàn)實(shí)操作中，法官的度比較大，作為老百姓很難把握。根據(jù)證據(jù)規(guī)則，一般是根據(jù)醫(yī)療事故來起訴，因?yàn)檫@個(gè)的舉證是醫(yī)院一方。而醫(yī)療事故是放在醫(yī)療機(jī)構(gòu)鑒定的，這是一個(gè)問題。還有，如何解釋行政法規(guī)和司法解釋的沖突？怎么樣來解決這個(gè)問題？因?yàn)檫@在實(shí)踐當(dāng)中很難解決。我們也感覺到很為難，我是一個(gè)律師，怎樣為當(dāng)事人去主張權(quán)利？
楊立新：這個(gè)問題說起來非常復(fù)雜�！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》已經(jīng)把醫(yī)院所有的問題都概括進(jìn)去了，它把醫(yī)療事故分成四級(jí)，最嚴(yán)重的是死亡，第四級(jí)是造成一般損害。按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定，醫(yī)療事故幾乎概括了所有的在醫(yī)院造成損害的責(zé)任。
但是有一個(gè)問題：醫(yī)療事故最終還是要鑒定——雖然有時(shí)不鑒定法院也有可能判決是醫(yī)療事故。而鑒定完全把握在醫(yī)療系統(tǒng)的手里。過去是衛(wèi)生局來主持鑒定，后來要搞中立的色彩，變成了醫(yī)學(xué)會(huì)來搞這個(gè)鑒定，好像這就比較公平了，其實(shí)也不行。我最近寫了一篇文章就是要說這個(gè)問題的，我們現(xiàn)在把醫(yī)療事故鑒定當(dāng)成了一種醫(yī)學(xué)鑒定，就一定要放到醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)中由專門人員來解決。
我到德國到歐洲去考察，他們的醫(yī)生責(zé)任、醫(yī)療事故仍然是司法鑒定，是由法官來組織的。如果法官認(rèn)為這個(gè)案件是外科事故，那他就組織當(dāng)?shù)刈钣忻耐饪漆t(yī)生來鑒定，向法院負(fù)責(zé)。但是現(xiàn)在我們的醫(yī)生是給醫(yī)學(xué)會(huì)做鑒定，那么司法的壓力就不夠�？赡艹霈F(xiàn)什么呢？就是醫(yī)生之間相互包庇的問題。所以我們的醫(yī)療事故鑒定很多人都不相信，出現(xiàn)了很多舞弊的情況。是醫(yī)療事故卻不鑒定為醫(yī)療事故，受害者就得不到賠償，在這種情況下就出現(xiàn)了一個(gè)問題，就是對(duì)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的逆反心理。
醫(yī)療侵權(quán)呢？雖然不是醫(yī)療事故，但是如果醫(yī)院有過錯(cuò)，法官同樣可以認(rèn)定是醫(yī)療侵權(quán)。所以就出現(xiàn)了醫(yī)療事故的責(zé)任和醫(yī)療侵權(quán)的責(zé)任，就出了今天這種情況。造成這種賠償?shù)牟痪馇『靡彩沁@樣，醫(yī)療機(jī)構(gòu)雖然能包庇自己不是醫(yī)療事故，那么患者就搞個(gè)法醫(yī)鑒定，鑒定有過錯(cuò)照樣可以得到賠償，而且賠得更狠，就形成在這種情況。
對(duì)于行政法規(guī)和司法解釋不一致到底怎么辦？剛才我提到了德國民法典請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)問題。我最近有幾個(gè)講座，一個(gè)是在遼寧省高級(jí)法院作的講座，講的是“民事裁判方法的改革”，最近還在幾個(gè)法院作了關(guān)于“物權(quán)糾紛和民事裁判方法”的講座。這幾個(gè)講座整理起來放在我的網(wǎng)上，大家可以看一看我的這一個(gè)想法。我們?cè)瓉淼拿袷虏门杏玫氖欠申P(guān)系的方法，但是我想把法律關(guān)系和德國的請(qǐng)求權(quán)結(jié)合起來，搞一個(gè)完善的民事裁判方法。這本書我正在寫。
我想請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)的思路就是我們合同法第122條：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！币粋�(gè)違約行為侵害了權(quán)利人的固有利益，他可以按照侵權(quán)來起訴，也可以按照違約來起訴，由他自己來選擇，是最好的方法，不是法院自己確定。如果用這樣的方法，根本就不會(huì)產(chǎn)生我們現(xiàn)在這樣的情況。行政法規(guī)這么規(guī)定，不管它，司法解釋有不同的規(guī)定，最后讓當(dāng)事人自己來選擇，那么就完全可以解決他自己的問題。
某聽眾：我想問一下楊老師，是否存在生育權(quán)？假如承認(rèn)生育權(quán)是一項(xiàng)民事權(quán)利的話，如果生育權(quán)受到侵害，如何處理？怎樣來強(qiáng)制執(zhí)行？謝謝！
楊立新：我認(rèn)為生育權(quán)肯定是一項(xiàng)權(quán)利�，F(xiàn)在民法中沒有規(guī)定，但在《婚姻法》中有規(guī)定。有一個(gè)問題，是男人有生育權(quán)，女人也有生育權(quán)，當(dāng)一個(gè)男人和一個(gè)女人結(jié)合到一起的時(shí)候就發(fā)生了沖突。通常是這樣的。最典型的表現(xiàn)就是一方想生而一方卻不想生。我是一個(gè)女人，現(xiàn)在懷孕了，可我現(xiàn)在還想工作不想生孩子；男方說這是我們家的根，你必須給我生出來。女人卻偷偷摸摸去醫(yī)院打了胎，男方火了，起訴說侵害他的生育權(quán)了。通常是這樣的。
對(duì)于這種情況，我想，每個(gè)人的生育權(quán)肯定是有的，但是生育權(quán)必須共同行使。女方說男方：“你也有生育權(quán)，那你生一個(gè)看看。”女方不配合是生不出來的，男方單獨(dú)生不出來。所以我覺得生育權(quán)很像身份權(quán)中的親權(quán)，就是父母對(duì)未成年子女的權(quán)利，親權(quán)也是兩個(gè)主體，父母都享有親權(quán)。親權(quán)有一個(gè)“共同親權(quán)”規(guī)則，就是兩個(gè)人同時(shí)行使親權(quán)。生育權(quán)也是要兩個(gè)人共同行使的，一方行使，一方不行使，最終還是掌控在女方手里。我當(dāng)老婆的就不給你生，你能把我怎么著？權(quán)利還是在女方手里，是不是？人家就是不給你生，你也沒有辦法。你去告人家侵權(quán)，人家是正當(dāng)行使自己的權(quán)利。
我主張兩個(gè)人還是要協(xié)商，比方說協(xié)商了想生孩子，那么就趕緊生。但是一旦不給你生，那么很可能你們兩個(gè)過不下去了，后果也比較慘。所以生育權(quán)問題，我覺得不是要強(qiáng)制解決什么侵權(quán)問題，而是大家要協(xié)商去行使權(quán)利。至于能不能用侵權(quán)法保護(hù)，我覺得還不好說。
某律師：楊教授您好！我想問一個(gè)精神損害撫慰金的問題。在現(xiàn)實(shí)操作中，有的地方法院是在傷殘賠償金和死亡賠償金之后支持相應(yīng)的精神撫慰金，有的法院是在賠償了傷殘賠償金和死亡賠償金之后不賠償精神撫慰金，他們的理由是最高法院司法解釋是傷殘賠償金和死亡賠償金里包含了精神撫慰金。因?yàn)檫@樣一個(gè)條款，各地法院的理解不一樣。所以我想問一下，精神撫慰金在司法實(shí)踐中該怎么去請(qǐng)求，什么情況下該請(qǐng)求，什么情況下不該？
楊立新：這個(gè)問題是非常明確的�？醋罡呷嗣穹ㄔ喝松頁p害賠償司法解釋第17條和第18條。第17條講了一個(gè)人造成人身損害以后可以訴求的財(cái)產(chǎn)損失的項(xiàng)目，在第19條以下是逐個(gè)展開的。第18條實(shí)際上是在講除了賠償?shù)?SPAN lang=EN-US>17條的那些損害以外，還可以按照精神損害賠償司法解釋去賠償精神撫慰金。這兩個(gè)條款的關(guān)系還不清楚嗎？非常清楚。如果法院說請(qǐng)求了財(cái)產(chǎn)賠償金以后不準(zhǔn)再請(qǐng)求精神撫慰金了，他的理解就是錯(cuò)誤的。
最高法院的司法解釋有一個(gè)缺點(diǎn)，就是人身損害賠償司法解釋和精神損害賠償司法解釋之間有一個(gè)銜接問題，沒有銜接好，即精神損害賠償司法解釋規(guī)定精神損害撫慰金包括死亡賠償金和殘疾賠償金，而在人身損害賠償司法解釋中將這兩項(xiàng)平常規(guī)定為財(cái)產(chǎn)損害賠償，因此造成了現(xiàn)在的這種錯(cuò)誤理解。但是立法精神是對(duì)的。
某律師：楊老師，我有一個(gè)問題想問您，是關(guān)于民事主體的問題。事件是這樣的：有一條河流，有個(gè)人為了方便在上面搭了兩塊預(yù)制板（每塊大約50厘米寬），就構(gòu)成了一座橋。年久失修之后，其中的一塊斷掉了，只剩下了一塊預(yù)制板。有一天有一個(gè)人，大包小包帶了很多，想過河，走上了板，對(duì)面正好有一個(gè)老太太也走過來。雙方都剛剛走到中間的時(shí)候，老太太一看那人拎了很多東西，要讓他一下，想往回走，而預(yù)制板又比較窄，老太太就掉到河里淹死了。
我想問的是：這個(gè)橋梁，如果我們把它作為一個(gè)公共設(shè)施的話，我認(rèn)為政府在這里面應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種公共設(shè)施的維修、管理義務(wù)。如果剛才的那個(gè)人建了橋以后還要承擔(dān)永遠(yuǎn)管理、維護(hù)的義務(wù)，那么我想法律是不是對(duì)他太苛刻了？
楊立新：這個(gè)事情說起來簡單，其實(shí)非常復(fù)雜。搞法學(xué)研究就會(huì)把簡單的事情搞復(fù)雜，真的很復(fù)雜。要從根源上說，那么這種情況在德國叫交往安全義務(wù)，就是從道路、橋梁上來的。就是說，我只要提供了一個(gè)道路、橋梁，就要保證安全。就像你剛才說的，我現(xiàn)在搭了一座橋讓大家走，本來是給大家提供方便的，但是現(xiàn)在有人掉下去淹死了，還要我賠嗎？
原則上是該賠的。為什么呢？就是我要注意大家的安全。假如說設(shè)置橋梁的時(shí)候，我沒有盡到必要的責(zé)任，就要賠。所以我現(xiàn)在經(jīng)常想說這樣一句話，就是我們現(xiàn)在這個(gè)社會(huì)干好事往往出錯(cuò)誤、承擔(dān)責(zé)任，為什么呢？就是做了好事而沒有顧及很周全的時(shí)候，發(fā)生問題就會(huì)出現(xiàn)責(zé)任。
最典型的案例是：北京有兩家，每家兩口人，兩對(duì)夫妻出去玩。開倆車吧，另外一家說“開一個(gè)車就行了，四個(gè)人正好，坐我的車”，后來發(fā)生車禍那一家的倆人死了。后來那兩人的家屬要求他們賠償。全部的責(zé)任能逃掉嗎？不能逃掉。
所以，對(duì)于這種情況，我就提出，在給社會(huì)做好事的時(shí)候，一定要注意風(fēng)險(xiǎn)，要防止風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)，這樣能保證自己安全。這里有兩個(gè)問題，一個(gè)是說保證自己安全，還有一個(gè)問題就是說當(dāng)你造成損害的時(shí)候，如果要賠償也不是全部賠償——如果橋是收費(fèi)的，那就要全部賠償。這種情況是公益的情況，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任，不應(yīng)該承擔(dān)全部責(zé)任。
我說一個(gè)具體的事例，就是當(dāng)你在給社會(huì)做好事的時(shí)候，要有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。前年我到青島去，青島海邊發(fā)生了大浪，當(dāng)時(shí)五四廣場邊上有一個(gè)游人站在那里，大浪一來把他卷了下去。附近公司的一個(gè)員工離那里不遠(yuǎn)，他一下子就跳進(jìn)去救，結(jié)果能救上來嗎？不能，而且他自己也沒了。另外一個(gè)人是美國留學(xué)生，他一看很危險(xiǎn)，不知道找到了一根繩子，把自己的腿綁在岸邊那個(gè)石柱上，然后也跳下去救。結(jié)果也沒有救上來，不過他自己抓著繩子爬上來了�？催@兩種情況，就是告訴我們，當(dāng)你在做公益事業(yè)的時(shí)候，做好事的時(shí)候，也要防范自己的風(fēng)險(xiǎn)。要對(duì)社會(huì)有利，也要對(duì)自己有利。關(guān)于這件事情，我寫了一篇文章，說見義勇為也要注意自己的安全，其實(shí)說的就是這樣的道理。