王軍：我們現(xiàn)在開(kāi)始，今天我們非常榮幸的請(qǐng)到了我們國(guó)家法學(xué)界的著名教授，人大法學(xué)院的教授張志銘老師，我們對(duì)他的到來(lái)表示熱烈的歡迎！張教授今天講座的題目是《方法自覺(jué)和中國(guó)法學(xué)品質(zhì)的提升》，他是我們計(jì)劃進(jìn)行的一系列關(guān)于法律方法論的講座的第一場(chǎng)，我們陸續(xù)將進(jìn)行法律方法論的講座6到7場(chǎng)，從不同的角度。張老師是第一個(gè)，給我們的講座開(kāi)了一個(gè)頭，下面我們就請(qǐng)張老師進(jìn)行講座。在此之前略微介紹一下，經(jīng)貿(mào)大學(xué)有一個(gè)特點(diǎn)就是我們學(xué)校的老師有各個(gè)學(xué)校的背景，張老師在北大讀本科和碩士，在中國(guó)社科院讀博士，也工作了多年，具有非常豐富的背景，也使得視野非常寬。在座的同學(xué)有本科生、碩士生、博士生，也是來(lái)自不同的背景，今天的活動(dòng)是由中國(guó)法學(xué)會(huì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)下屬的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法網(wǎng)站和我們對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院的博士論壇，還有對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院的網(wǎng)站聯(lián)合搞的節(jié)目。之后兩個(gè)網(wǎng)站也會(huì)對(duì)張老師進(jìn)行非常簡(jiǎn)短的采訪。我們?cè)俅螝g迎張老師！
張志銘：非常感謝王軍院長(zhǎng)，感謝陳衛(wèi)東老師，李俊老師、王英老師對(duì)我這個(gè)講座做的非常精心的安排。正如王軍院長(zhǎng)說(shuō)的，我的經(jīng)歷確實(shí)比較復(fù)雜，北大讀本科、研究生之后到中國(guó)社會(huì)科學(xué)院工作，最初在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》雜志社做專業(yè)編輯，一做就是九年。這是一份特別適合老人做的職業(yè)，對(duì)于一個(gè)剛出校門(mén)的年輕學(xué)生來(lái)說(shuō)，無(wú)疑加快了成熟的進(jìn)程。 法律界做編輯的很多，但是做專業(yè)編輯吃編輯飯的可能就不多了。之后從雜志社調(diào)到法學(xué)研究所做了近十年的研究工作，然后調(diào)出社科院系統(tǒng)，到國(guó)家檢察官學(xué)院做了一年多的副院長(zhǎng)。接著就去了中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院。頻繁的調(diào)換職業(yè)在中國(guó)不是太多見(jiàn)，盡管豐富了人生閱歷，但在我上小學(xué)的兒子看來(lái)，這是他們老師所說(shuō)的嚴(yán)重不適應(yīng)社會(huì)。為此，他曾鄭重其事地告誡我要注意這個(gè)問(wèn)題。
好了，言歸正傳，大家看我今天講座的題目。正題目有點(diǎn)時(shí)髦，“方法自覺(jué)和中國(guó)法學(xué)品質(zhì)之提升”。口氣比較大，大有指點(diǎn)江山、為大家指點(diǎn)迷津的氣派。只是今天不是很巧，大家可能已經(jīng)感覺(jué)到我說(shuō)話有點(diǎn)甕聲甕氣，有點(diǎn)感冒。沒(méi)有講我心里就有點(diǎn)發(fā)虛，這個(gè)題目比較復(fù)雜，即使最后我盡了九牛二虎之力，拿出渾身的本事，可能在你們聽(tīng)來(lái)還是“不通”，氣息“不通”，話題闡述得也不通。盡管這樣，我還是想盡我微薄的學(xué)力來(lái)闡釋這樣一個(gè)宏大的話題。有鑒于此，我也低調(diào)地加了一個(gè)副標(biāo)題，即“關(guān)于法學(xué)方法問(wèn)題的一點(diǎn)體會(huì)”。大家可能已經(jīng)注意到，最近法學(xué)界有很多學(xué)者在討論“中國(guó)法學(xué)向何處去”的問(wèn)題。他們覺(jué)得此前中國(guó)法學(xué)可能出了一些問(wèn)題，可能是方向性的問(wèn)題。我不敢在這樣的高度談?wù)摲▽W(xué)方法問(wèn)題，只是就自己在人大法學(xué)院開(kāi)課過(guò)程中形成的一些想法，談點(diǎn)體會(huì)。而且這丁點(diǎn)體會(huì)能不能給大家一些啟發(fā)，還真不敢說(shuō)。如果真是這樣，陳老師也不要覺(jué)得太失望，開(kāi)門(mén)沒(méi)有見(jiàn)山，見(jiàn)到一個(gè)糊涂蛋，權(quán)當(dāng)為你主持的這個(gè)系列的講座做一個(gè)鋪墊吧。
我今天主要想講幾個(gè)方面的內(nèi)容：首先是講一講法學(xué)方法的重要性；接著談?wù)剣?guó)內(nèi)法學(xué)研究中的“法學(xué)方法熱”，做一點(diǎn)分析和介紹；第三方面我想就目前國(guó)內(nèi)法學(xué)方法研究的現(xiàn)狀做一點(diǎn)階段性的蓋棺論定式的評(píng)論；第四我想就如何把握法學(xué)方法這一問(wèn)題，在理論層面上做一點(diǎn)深刻的反思，再接著就是從操作的層面上談?wù)勅绾芜M(jìn)行法學(xué)方法上的選擇和創(chuàng)新問(wèn)題。不僅講大道理，也談一點(diǎn)法學(xué)方法操作方面的看法。最后我會(huì)做一個(gè)簡(jiǎn)單的小結(jié)。我的時(shí)間是一個(gè)半小時(shí)，最后留出半個(gè)小時(shí)，希望大家多批評(píng)。
順帶說(shuō)說(shuō)，我的ppt是臨時(shí)做的，由于我的電腦程序的版本有點(diǎn)老，做得不是太好。不過(guò)也算是刻意的，大家可以看到背景中有一把開(kāi)著的鎖，不僅有鎖，還有鑰匙。方法就是開(kāi)啟復(fù)雜法律現(xiàn)象或法律問(wèn)題的鑰匙。
下面先講法學(xué)方法的重要性。這個(gè)話題在這么寶貴的時(shí)間里，不宜過(guò)于鋪陳，我想把我的思路簡(jiǎn)單的給大家做一個(gè)交待。首先我想指出方法的重要性。方法簡(jiǎn)單的講是為達(dá)致一定目的而要選取的步驟、手段。理論上對(duì)于方法的系統(tǒng)研究就是“方法論”。方法對(duì)于做任何事情都是至關(guān)重要的。講到這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，我想人們都會(huì)不約而同地引用我們先人的一個(gè)說(shuō)法，“公欲善其事，必先利其器”。毛主席說(shuō)得更加透徹，他老人家以過(guò)河和過(guò)河的手段做比方，他說(shuō)，我們的目的就是要過(guò)河，但是如何過(guò)河呢？就要解決過(guò)河的工具問(wèn)題。要搭橋，要輪渡，要選擇最佳的地方。講過(guò)河的方法，首先目的是很重要的，就是我們要做什么事情，沒(méi)有問(wèn)題，沒(méi)有目的，是無(wú)所謂方法的。毛主席是以這樣一個(gè)比喻來(lái)講革命要成功革命的方法和手段很重要。用我們學(xué)理上的詞匯來(lái)講，就是一個(gè)工具理性的問(wèn)題。在中國(guó)我們比較強(qiáng)調(diào)價(jià)值理性，我們很注重實(shí)質(zhì)意義上的目的、目標(biāo)，目標(biāo)的正當(dāng)性，但是我們不太注意用什么樣的方法、手段來(lái)達(dá)到目標(biāo)，而實(shí)際上方法問(wèn)題上也有一個(gè)理性的問(wèn)題，也有一個(gè)合理性的問(wèn)題。只有在關(guān)注目的的同時(shí)，兼顧達(dá)到目的的手段，才能整合理想和現(xiàn)實(shí)。這是在一般意義上講的。法治是一個(gè)目標(biāo)，但是在中國(guó)社會(huì)中如何達(dá)致法治，我覺(jué)得肯定有不同于西方社會(huì)的特點(diǎn)。關(guān)注在中國(guó)社會(huì)語(yǔ)境下達(dá)致法治的路徑、手段，你才能真正把理想和目標(biāo)相結(jié)合，成就理想的現(xiàn)實(shí)主義。中國(guó)選擇了法治，但是如何達(dá)到法治我們關(guān)注的并不是那么多。其實(shí)方法對(duì)我們做任何事情都是特別重要的。
其次我想強(qiáng)調(diào)方法對(duì)于一個(gè)學(xué)科的建設(shè)的重要性。我以為，方法對(duì)于一個(gè)學(xué)科的重要性，就猶如自我意識(shí)對(duì)于一個(gè)人的人格形成的重要性一樣。沒(méi)有人格還是人嗎？至少不是成熟的人。言下之意，在方法上沒(méi)有建樹(shù)和自己的獨(dú)特性，一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科就很難形成。關(guān)于研究方法對(duì)于一個(gè)學(xué)科的重要性，有一個(gè)說(shuō)法，即整個(gè)科學(xué)或?qū)W科的統(tǒng)一僅僅在于方法而不在于材料。學(xué)科的自主性主要體現(xiàn)在獨(dú)特的研究對(duì)象和針對(duì)性的研究方法，并且與一定的知識(shí)群體和知識(shí)傳統(tǒng)相伴隨。這是我自己的體會(huì)。如果法學(xué)要要成為一個(gè)自主的學(xué)科，它的對(duì)象是獨(dú)特的，對(duì)對(duì)象的研究方法也應(yīng)該是針對(duì)性的，另外它還要形成一定的知識(shí)群體，還要有自己的知識(shí)傳統(tǒng)。明確的方法意識(shí)是學(xué)科成熟的表現(xiàn)。以往我們對(duì)方法不夠重視，對(duì)研究對(duì)象和問(wèn)題的特性缺乏一種真正的方法上的注意，尤其是人文學(xué)科。法學(xué)到底是一門(mén)什么性質(zhì)的學(xué)科，法學(xué)是不是科學(xué)，人文學(xué)科是不是科學(xué)，這方面的問(wèn)題我們?cè)瓉?lái)很少去反思。
接著我要指出法學(xué)方法對(duì)于法學(xué)發(fā)達(dá)的重要性。對(duì)此我想引用臺(tái)灣的楊仁壽先生在其《法學(xué)方法論》一書(shū)的序言中的一段話，來(lái)加以說(shuō)明。楊先生首先指出：“明末清初，西學(xué)東漸，醫(yī)學(xué)、工程學(xué)與法學(xué)相繼發(fā)軔，起點(diǎn)相若。顧70余年來(lái)，醫(yī)學(xué)、工程學(xué)早自“醫(yī)生”、“工匠”階段起飛，進(jìn)步一日千里；獨(dú)法學(xué)猶邯鄲學(xué)步，籠罩在概念陰影之下，良堪浩嘆。”他緊接著分析說(shuō)：“推其原因，固有多端。然最主要者，厥習(xí)法者多不知法學(xué)方法為何所至。夫工無(wú)利器，將何以善其事？此固不待智者而后知也。”楊先生的分析用來(lái)關(guān)照中國(guó)大陸幾十年的法學(xué)發(fā)展，也非常貼切中肯。法學(xué)不發(fā)展更主要的原因的當(dāng)然是制度環(huán)境的原因，但從近十多年的法學(xué)發(fā)展看，方法方面的不講究也不能說(shuō)沒(méi)有關(guān)系。
講了前面三點(diǎn)之后，我想提出自己的看法，也是今晚講座的主體，即中國(guó)法學(xué)發(fā)展到現(xiàn)在這個(gè)階段，確實(shí)需要通過(guò)法學(xué)方法上的自覺(jué)來(lái)拉升整個(gè)法學(xué)品質(zhì)。我們可以簡(jiǎn)單地回顧一下，我們的法學(xué)發(fā)展經(jīng)過(guò)了一個(gè)過(guò)程，在1978年后的很長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期，我們都是在數(shù)量規(guī)模上聚“人氣”，最初沒(méi)有什么文章和書(shū)可讀，寫(xiě)學(xué)位論文也列不出什么參考書(shū)，也寫(xiě)不出什么象樣的學(xué)術(shù)文章。不像現(xiàn)在法學(xué)文章鋪天蓋地，法學(xué)成了顯學(xué)，人財(cái)兩旺。人氣聚足了以后，慢慢地就開(kāi)始注意質(zhì)量了。關(guān)注質(zhì)量，我稱之為聚“精氣”，這里有一個(gè)過(guò)程。比如最早有學(xué)者提出法學(xué)的“食物槽”問(wèn)題，認(rèn)為法學(xué)是一個(gè)學(xué)科，法學(xué)研究是專業(yè)群體的活，是他們吃飯的“食物槽”，非此道中之人，是不能直接到這個(gè)槽里吃飯的。要注意并改變誰(shuí)都來(lái)吃一口的現(xiàn)象，建立法學(xué)自己的食物槽。之后法學(xué)界開(kāi)始探討學(xué)術(shù)自主性問(wèn)題。這在中國(guó)是一個(gè)背景特別宏大的問(wèn)題，學(xué)術(shù)是自由的嗎？學(xué)術(shù)是自主的嗎？學(xué)術(shù)研究是不是受到太多的外在干預(yù)？長(zhǎng)官意志，環(huán)境壓力？學(xué)術(shù)沒(méi)有自主性，學(xué)者不能自己當(dāng)自己的家，就不可能有像樣的學(xué)科。隨后學(xué)界又討論學(xué)術(shù)的規(guī)范化問(wèn)題，提出寫(xiě)文章不能僅僅講自己的看法，還要有引證，有出處，要有文獻(xiàn)基礎(chǔ)，引注項(xiàng)目還要全，諸如此類，不一而足。不過(guò)，直到現(xiàn)在為止，我們講學(xué)術(shù)規(guī)范化更多的還是在形式意義上，在表象意義上，真正在實(shí)質(zhì)意義上講學(xué)術(shù)規(guī)范化，可能我們思考還不多。比如說(shuō)，現(xiàn)在的文章注釋是多了，但是在注釋中引什么，引證誰(shuí)的，不引證誰(shuí)的，引證哪些文獻(xiàn)，不引證哪些文獻(xiàn)，這個(gè)是有講究的。注釋不僅要有，而且注釋的品質(zhì)很重要。你引的這些文獻(xiàn)是不是這個(gè)問(wèn)題上有影響的文獻(xiàn)，直接表明你是否有資格談?wù)摯藛?wèn)題。如何在實(shí)質(zhì)意義上認(rèn)識(shí)和實(shí)踐中國(guó)法學(xué)的規(guī)范化，涉及到中國(guó)法學(xué)在發(fā)展上如何聚精氣神的問(wèn)題。說(shuō)法學(xué)是顯學(xué)，我們很高興，但也不高興，因?yàn)檫@里的顯學(xué)子顯在很大程度上就是熱鬧，人多勢(shì)眾嗓門(mén)大，在品質(zhì)質(zhì)量上還是有比較大的問(wèn)題。
從方法的角度談?wù)撝袊?guó)法學(xué)品質(zhì)的提升，還涉及整個(gè)法學(xué)從價(jià)值的宣示到價(jià)值的實(shí)現(xiàn)的重心轉(zhuǎn)變問(wèn)題。這些年來(lái)法學(xué)研究比較強(qiáng)調(diào)問(wèn)題意識(shí)，寫(xiě)一篇文章，出一本書(shū)，到底你針對(duì)的是什么問(wèn)題，這些我想都涉及到方法問(wèn)題，需要通過(guò)方法的自覺(jué)來(lái)實(shí)現(xiàn)。
法學(xué)方法對(duì)于法學(xué)的發(fā)展意義重大，目前在方法方面的研究情況又如何呢，這是我今天要講的第二個(gè)問(wèn)題。從近些年的情況看，我用了一個(gè)標(biāo)題，叫“人皆曰方法：法學(xué)研究中的方法熱”。搞法律研究和教學(xué)的都把法學(xué)方法或法律方法掛在嘴上。舉幾個(gè)現(xiàn)象。一是各法學(xué)院紛紛開(kāi)設(shè)法學(xué)方法方面的課程，有條件的要開(kāi)，沒(méi)有條件創(chuàng)造條件也要開(kāi)。盡管課開(kāi)了，但課程的內(nèi)容和體系并不確定，多數(shù)是多個(gè)老師拼湊起來(lái)講，多為各自的研究心得，系統(tǒng)性較差。二是在碩士尤其是博士論文的寫(xiě)作中，研究方法成為基本構(gòu)件。翻開(kāi)碩士博士的論文，在導(dǎo)論里很少有不講本文的研究方法的，在論文答辯時(shí)，也時(shí)常會(huì)提方法方面的問(wèn)題。這其中有比較好的，但多數(shù)是不成功的�，F(xiàn)在經(jīng)�？吹降默F(xiàn)象是，引一點(diǎn)國(guó)外的法條、案例，就叫運(yùn)用了比較的方法，用了一兩個(gè)統(tǒng)計(jì)數(shù)字就叫做運(yùn)用了實(shí)證的方法，提及一點(diǎn)歷史文獻(xiàn)就叫運(yùn)用了歷史的方法。方法羅列多了，實(shí)際上等于沒(méi)有方法。
對(duì)于法學(xué)研究中的方法熱，比較早的要提及法文化研究，把法律作為一種文化現(xiàn)象。接著是二十世紀(jì)九十年代中開(kāi)始的法社會(huì)學(xué)研究，覺(jué)得搞法制建設(shè)和法學(xué)研究，光談歷史文化不行，光介紹國(guó)外也不行，還必須要關(guān)注中國(guó)的實(shí)踐，在內(nèi)外古今之間實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性的結(jié)合和轉(zhuǎn)換。中國(guó)社會(huì)太特殊了，東方社會(huì)和西方社會(huì)就如同陰和陽(yáng)、柔與剛，有很大的不同，必須在制度建設(shè)上予以關(guān)照，要處理好普遍性和特殊性的關(guān)系。到了今天，方法熱就更加明顯了。有很多的學(xué)者、著作、文章都是明確地以法律方法來(lái)標(biāo)識(shí)自己，可以稱之為以法律方法相標(biāo)識(shí)的方法熱。這種方法熱最初是在上世紀(jì)90年代中，從對(duì)法律適用和法律解釋問(wèn)題的研究起步，標(biāo)志著中國(guó)的法學(xué)方法研究真正開(kāi)始關(guān)注法律實(shí)踐，關(guān)注法律領(lǐng)域的特點(diǎn)，在更宏大意義上則是關(guān)注近現(xiàn)代法治在實(shí)踐過(guò)程中面臨的一些獨(dú)特的問(wèn)題。在這個(gè)時(shí)候，法學(xué)方法研究已經(jīng)顯露出某種獨(dú)特的問(wèn)題意識(shí)，及相關(guān)的研究定位，這同原來(lái)的那種泛泛的關(guān)于法學(xué)研究方法的認(rèn)識(shí)是不一樣的，是基于對(duì)法律領(lǐng)域特點(diǎn)的關(guān)注，在技術(shù)層面、專業(yè)層面上對(duì)法學(xué)方法問(wèn)題的展開(kāi)。在這方面，目前有很多的作品和人物，包括臺(tái)灣學(xué)者的作品，以及許多翻譯進(jìn)來(lái)的著作。
順帶提示一下，眼下以法學(xué)或法律方法標(biāo)識(shí)自己的方法研究，主要有兩個(gè)分支：一個(gè)是注重技術(shù)方面的法律方法研究，最近的聚焦點(diǎn)是對(duì)法律論證理論的研究；另一個(gè)是注重人文社會(huì)科學(xué)方法在法學(xué)領(lǐng)域滲透的研究，這也是很重要的。法學(xué)方法問(wèn)題現(xiàn)在確實(shí)引起了普遍的關(guān)注。
那么，目前國(guó)內(nèi)法學(xué)方法研究的現(xiàn)狀，又當(dāng)做何評(píng)價(jià)呢？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我的看法評(píng)價(jià)是，盡管關(guān)于法學(xué)方法的研究已經(jīng)熱了多年，也出了不少成果，搞了諸多活動(dòng)，但就總體而言，還不能評(píng)價(jià)太高，。叫方法覺(jué)醒比較合適，離方法覺(jué)悟還有較大的差距，還需要假以時(shí)日�，F(xiàn)在大家的確都意識(shí)到法學(xué)方法或法律方法的重要性，喜歡談?wù)摲椒▎?wèn)題，但經(jīng)常呈現(xiàn)出來(lái)的是“方法秀”，方法上的“擺地?cái)?/SPAN>”，談到方法，往往覺(jué)得越多越好，五彩繽紛，像作秀一樣，缺乏方法選擇，因而說(shuō)了半天還是不知道用的是什么方法。其實(shí)方法是相對(duì)于目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)而言的，沒(méi)有目標(biāo)，沒(méi)有對(duì)問(wèn)題的洞察，沒(méi)有對(duì)法學(xué)學(xué)科性質(zhì)的洞察，就無(wú)所謂方法。在問(wèn)題、學(xué)科和方法這三者之間的貫通上，在方法選擇的問(wèn)題上，現(xiàn)在在認(rèn)識(shí)上還是比較初步的。國(guó)內(nèi)法理學(xué)教科書(shū)很多，我最近統(tǒng)計(jì)了一下，約有200種，講到法學(xué)方法，基本上都是羅列而已，諸如實(shí)證方法、歷史方法、語(yǔ)義方法、邏輯方法，等等，甲乙丙丁擺地?cái)�，至于方法的�?wèn)題針對(duì)，法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)，是人文學(xué)科，還是社會(huì)科學(xué)，涉及很少。所以說(shuō)現(xiàn)在國(guó)內(nèi)法學(xué)界在方法問(wèn)題上的確覺(jué)醒了，也取得了可喜的成就，只是還不能說(shuō)覺(jué)悟了，不能認(rèn)為有方法上的自覺(jué)。
下面我想就如何把握法學(xué)方法，先就理論上面臨的問(wèn)題做一點(diǎn)反思。一個(gè)是從法學(xué)實(shí)踐性的角度做一個(gè)反思，這里有兩個(gè)概念，即法學(xué)方法和法律方法。盡管以往和現(xiàn)如今我們講的都是“法學(xué)方法”，但是更多的人已經(jīng)越來(lái)越意識(shí)到“法學(xué)方法”這個(gè)表述有問(wèn)題，比較傾向于用“法律方法”。從法學(xué)方法到法律方法，顯然是從法學(xué)的實(shí)踐品質(zhì)所做的一種思考。這里直接涉及到法學(xué)到底研究什么，為何研究的問(wèn)題�，F(xiàn)在國(guó)內(nèi)法學(xué)理論對(duì)法律現(xiàn)象的把握是全方位、多層次、無(wú)所不包的：域內(nèi)域外、現(xiàn)實(shí)歷史皆要包羅，價(jià)值層面、規(guī)范層面、事實(shí)層面全方位展開(kāi)。一國(guó)一個(gè)時(shí)期的法學(xué)究竟以什么為研究對(duì)象，為研究的重心，這是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題。有一種很鮮明的說(shuō)法，用拉倫茲的話說(shuō)就是，法學(xué)是以特定時(shí)期特定國(guó)家的實(shí)在法為研究對(duì)象的學(xué)問(wèn)。法學(xué)是研究實(shí)在法制度的，以對(duì)實(shí)在法的尊崇信奉為前提。我們這里的情況相反，立法機(jī)關(guān)今天通過(guò)一個(gè)法律，明天社會(huì)上學(xué)術(shù)界就有很多的批判文章出來(lái)。有些法學(xué)專家很是氣憤，說(shuō)法律只有被信仰才能有權(quán)威，才能發(fā)揮作用，法律之治才有可能實(shí)現(xiàn)。不信仰法律，法律怎么能有權(quán)威，怎么能真正起作用呢。這的確是一個(gè)很大的問(wèn)題。有一個(gè)判斷是不錯(cuò)的：如果一個(gè)國(guó)家是法治國(guó)家，如果一個(gè)社會(huì)的法治化程度很高，那么必然是在很多的問(wèn)題的解決上，人們會(huì)把自己的思維終結(jié)在國(guó)家實(shí)在法的層面上，不會(huì)更深的開(kāi)掘。不過(guò)，法理學(xué)上有“惡法非法”還是“惡法亦法”之爭(zhēng)，當(dāng)下中國(guó)也有“立法為非”的問(wèn)題，在社會(huì)轉(zhuǎn)型很多大的問(wèn)題還沒(méi)有定論的情況下，作為一個(gè)法律人，僅僅把自己的思維停留在實(shí)在法層面，可能是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。只是應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，如果一個(gè)國(guó)家奉行善治，在政制和法律實(shí)踐上磨合良好，那么實(shí)在法必將會(huì)得到越來(lái)越多的遵從和尊重，法律的實(shí)施問(wèn)題也將成為整個(gè)法學(xué)的核心問(wèn)題。在此時(shí)候，整個(gè)法學(xué)的實(shí)踐品質(zhì)也會(huì)凸顯出來(lái)，法學(xué)方法將聚焦到以實(shí)在法適用、以法律實(shí)踐為聚焦點(diǎn)的法律方法上來(lái)。法學(xué)方法將關(guān)注法治所面臨的問(wèn)題，關(guān)注法治的內(nèi)在邏輯在現(xiàn)實(shí)生活中如何得以體現(xiàn)，對(duì)法學(xué)方法研究的題域范圍也將得以清晰。
我們此前翻譯或引入的著作，包括臺(tái)灣學(xué)者、日本學(xué)者、英美學(xué)者和大陸法國(guó)家的學(xué)者關(guān)于法學(xué)方法的作品，所講的法學(xué)方法基本上都是指法律方法，不是法學(xué)研究的方法而是法律解釋、法律推理、法律論證等與法律適用密切相關(guān)的方法。我以為，甚至只有在這樣一種意義上，法學(xué)方法才能作為一個(gè)學(xué)科在法學(xué)的體系中得以確立和發(fā)展。而我們?cè)瓉?lái)講的法學(xué)方法實(shí)際上由于它在任何學(xué)科里都可以存在，沒(méi)有什么個(gè)性和獨(dú)特的問(wèn)題意識(shí)，所以學(xué)科地位就無(wú)法確定。以法律方法為界定的法學(xué)方法，關(guān)心的是法律規(guī)則（或法源）以及法律規(guī)則在生活中的付諸實(shí)施，從而達(dá)到法治的狀態(tài)。其中的問(wèn)題是，法律規(guī)則可靠嗎？如果法律規(guī)則不可靠，那么法官是按照規(guī)則還是按照自己的自由意志（甚至恣意）裁判案件？如果司法裁判是恣意妄為的，我為什么要遵從裁判結(jié)果呢？法律是以語(yǔ)詞表達(dá)的，任何語(yǔ)詞都有一個(gè)所謂的“空缺結(jié)構(gòu)”的問(wèn)題，有一個(gè)清晰的核心，和一個(gè)不那么清晰的邊緣。如何在法律“邊緣”地帶，在各種法律和事實(shí)“疑難問(wèn)題”上既借重法官的自由裁量行為，又防止其可能出現(xiàn)的恣意和武斷問(wèn)題，使法律具有正當(dāng)性，法治的基礎(chǔ)不被動(dòng)搖；更進(jìn)一步說(shuō)，如何在法律的客觀性和確定性被質(zhì)疑的情況下，通過(guò)程序或方法上的“工具理性”來(lái)解決問(wèn)題，我覺(jué)得這是整個(gè)法學(xué)或法律方法的內(nèi)在張力所在。沒(méi)有這種張力，就沒(méi)有近現(xiàn)代的法學(xué)方法研究。現(xiàn)在之所以存在法學(xué)方法在對(duì)象內(nèi)容上的“盲目飛行”、自由飛翔的問(wèn)題，存在著法學(xué)方法上枝枝蔓蔓現(xiàn)象，諸如法學(xué)研究方法、法律適用方法、立法方法、法學(xué)教學(xué)方法，甚至法律學(xué)習(xí)方法，都被一些學(xué)者和開(kāi)課老師歸入法學(xué)方法涉及的內(nèi)容，就是因?yàn)閷?duì)上述內(nèi)在張力缺乏認(rèn)識(shí)，不知道支撐法學(xué)方法作為一門(mén)學(xué)科、一個(gè)領(lǐng)域的基礎(chǔ)是什么。這就猶如在日常生活中的交往，對(duì)一件事真正有把握的人話是很少的，一針見(jiàn)血，點(diǎn)到為止。沒(méi)有把握的人才會(huì)采取“廣種薄收”的機(jī)會(huì)主義態(tài)度。
從理論反思的層面談?wù)撊绾伟盐辗▽W(xué)方法的問(wèn)題，還要涉及法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)。法學(xué)是科學(xué)嗎？這就是法學(xué)的科學(xué)性問(wèn)題。學(xué)科是一個(gè)系統(tǒng)，法學(xué)是其中之一，學(xué)科方法也是一個(gè)系統(tǒng)，其中包括法學(xué)方法。需要深刻反思的問(wèn)題是，法學(xué)的科學(xué)性及其與法學(xué)方法的關(guān)系。中國(guó)自五四運(yùn)動(dòng)以來(lái)尊崇德先生、賽先生，凡民主的東西，科學(xué)的東西，都是好東西，處處都以民主、科學(xué)相標(biāo)榜。所有知識(shí)性的東西都要打上科學(xué)的標(biāo)簽，學(xué)科體系被歸結(jié)為科學(xué)的系統(tǒng)，學(xué)科方法體系被認(rèn)定為科學(xué)的方法體系，法學(xué)被認(rèn)為是科學(xué)系統(tǒng)中的一種，是法律科學(xué)，法學(xué)方法被認(rèn)為是科學(xué)方法體系中的一類，是法律科學(xué)的方法。對(duì)此，一些叫真的學(xué)者提出了問(wèn)題：法學(xué)是科學(xué)嗎？到國(guó)外大學(xué)考察法學(xué)教育，發(fā)現(xiàn)法學(xué)經(jīng)常被歸于人文學(xué)科，甚至把法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)，還成為比較時(shí)尚的觀點(diǎn)。很多人已經(jīng)注意到，法學(xué)與自然科學(xué)，甚至與各種社會(huì)科學(xué)是有很大不同的，法律是調(diào)控指引社會(huì)生活秩序的建構(gòu)的，法學(xué)特別關(guān)注人的精神方面，關(guān)注人類的價(jià)值偏好，情感世界，而這個(gè)領(lǐng)域，經(jīng)常不是科學(xué)的，客觀確定的。“情人眼里出西施”，“法律是面包之學(xué)”，很多人學(xué)法律的第一沖動(dòng)就是更好的實(shí)現(xiàn)“為稻粱謀”。作為法學(xué)方法的學(xué)科定位和體系構(gòu)建的前提，有必要很好地反思一下法學(xué)是不是科學(xué)的問(wèn)題。
法學(xué)史上早就有人提出“超越比利牛斯山”的問(wèn)題，不能在山的一邊是一套規(guī)則，在山的另一邊是另一套規(guī)則。法律具有普適性嗎，如果沒(méi)有，以法律為對(duì)象的法學(xué)還是不是科學(xué)？在這方面需要反思很多東西。在中國(guó)，不僅是法學(xué)，甚至整個(gè)社會(huì)科學(xué)、整個(gè)學(xué)科建設(shè)都應(yīng)該很好地反思學(xué)科的科學(xué)性問(wèn)題，回答什么是科學(xué)的問(wèn)題。
就狹義的理解而言，科學(xué)一般是指自然科學(xué)�？茖W(xué)還被用來(lái)指各種運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)方法的研究。此外，科學(xué)還在最為寬泛的意義上用來(lái)指一切具有理性特征的研究，只要不是“封建迷信”就是科學(xué)。大家注意，科學(xué)一旦在這樣一種寬泛的意義上被運(yùn)用，就徹底泛化了。只要不是半夜起來(lái)夢(mèng)游，看一件衣服漂亮，愛(ài)聽(tīng)一個(gè)人說(shuō)話，都可能是理性的，都可能成為科學(xué)的對(duì)象，獲得科學(xué)的認(rèn)識(shí)。在這樣寬泛的科學(xué)概念下，法學(xué)也無(wú)法存在于科學(xué)之外�？茖W(xué)的概念不僅被泛化，而且也獲得了沒(méi)有限制的尊崇，只要是科學(xué)的就是正確的，就是有用的，就是善的。而事實(shí)上，科學(xué)的并不一定意味著正確，原來(lái)講科學(xué)意味著可以證實(shí)，現(xiàn)在講的則是可以證偽，不能證偽，不知道邊界在何處的“放之四海而皆準(zhǔn)”的東西不是科學(xué)�？茖W(xué)也不一定意味著有用，許多科學(xué)發(fā)現(xiàn)僅僅是垃圾。不僅如此，科學(xué)也不代表著善，許多科學(xué)發(fā)現(xiàn)甚至已經(jīng)或者可能給人類帶來(lái)災(zāi)難性的后果�？茖W(xué)昌盛導(dǎo)致人類文明的進(jìn)步還是淪落，這已經(jīng)是一個(gè)老話題了�？寺〖夹g(shù)是有用的，但在目前的人類制度文明和社會(huì)生活秩序中，能不加限制地運(yùn)用嗎，能夠當(dāng)然地致善嗎。只有很好地反思人們以往對(duì)科學(xué)概念的認(rèn)識(shí)，厘定科學(xué)的概念，并排除其中一些似是而非的“科學(xué)迷信”，我們才有可能進(jìn)一步反思法學(xué)是否是科學(xué)的問(wèn)題。如果科學(xué)是那么完美無(wú)缺的自在自為的概念，法學(xué)沾不上科學(xué)的邊是法學(xué)的恥辱，如果不是這樣，在法學(xué)是不是科學(xué)的問(wèn)題上，就可以超脫一點(diǎn)，大可不必那么緊張。這是一個(gè)簡(jiǎn)單的道理。原以為科學(xué)的就是正確的、有用的，就是好的，法學(xué)就不能不把自己標(biāo)榜成科學(xué)的。這里的確需要有一個(gè)深刻的反思，沒(méi)有這樣的反思，就沒(méi)有條件回答法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)，也就沒(méi)有可能進(jìn)一步思考和解決法學(xué)的方法問(wèn)題。當(dāng)然，在當(dāng)今中國(guó)社會(huì)，這種反思會(huì)是一場(chǎng)很艱難的作業(yè)，可能需要比較長(zhǎng)的過(guò)程。只要記取“千里之行始于足下”的道理即可。
接下來(lái)我要從操作層面，圍繞方法選擇談?wù)勅绾伟盐辗▽W(xué)方法的問(wèn)題。方法的種類是很多的，按照方法應(yīng)用范圍的大小和層次的高低，通常把方法分為哲學(xué)方法、一般科學(xué)方法和專門(mén)科學(xué)的方法。哲學(xué)方法包括主觀與客觀相統(tǒng)一的方法、矛盾分析方法、因果關(guān)系分析方法等。哲學(xué)是關(guān)于自然、社會(huì)和人類思維一般規(guī)律的學(xué)問(wèn)。哲學(xué)居于最高層次，是更原初、更綜合的學(xué)問(wèn)。從學(xué)科分化的角度看，什么東西和知識(shí)一旦確定就不再屬于哲學(xué)的范疇，就會(huì)脫離哲學(xué)的懷抱，進(jìn)入科學(xué)的范疇。從現(xiàn)實(shí)情況看，哲學(xué)概念和作用的泛化，同科學(xué)概念和作用的泛化一樣，都是值得反思和檢討的。一般科學(xué)方法比哲學(xué)方法低一個(gè)層次,主要包括邏輯方法、經(jīng)驗(yàn)方法、橫斷學(xué)科方法等。其中邏輯方法包括比較方法、分類方法、類比方法、證明與反駁方法、歸納與演繹相結(jié)合的方法、分析與綜合相結(jié)合的方法、歷史與邏輯相統(tǒng)一的方法等等；經(jīng)驗(yàn)方法包括觀察方法、實(shí)驗(yàn)方法、調(diào)查方法、統(tǒng)計(jì)方法,以及通過(guò)假設(shè)、悖論來(lái)形成理論的方法等；橫斷學(xué)科的方法包括“老三論”即系統(tǒng)論、控制論、信息論提供的分析方法,也包括耗散結(jié)構(gòu)論、協(xié)調(diào)論等“新三論”所提供的方法。 專門(mén)科學(xué)方法是在某些具體學(xué)科領(lǐng)域所運(yùn)用的方法,如語(yǔ)言學(xué)方法、考古學(xué)方法、力學(xué)分析方法、經(jīng)濟(jì)分析方法、政策分析方法、社會(huì)分析方法,等等。
方法的種類是一個(gè)“多”的概念，這些方法與法學(xué)方法是什么關(guān)系，法學(xué)方法在方法體系中如何定位。如果從聯(lián)系的角度說(shuō)，所有的方法與認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象都有關(guān)系，都可以被認(rèn)為是法學(xué)的方法。如果不關(guān)注法律實(shí)踐和法學(xué)領(lǐng)域獨(dú)特的問(wèn)題意識(shí)，法學(xué)方法或法律方法就很難講清楚。
方法在類別上是一個(gè)“多”的概念，法學(xué)方法也同樣如此。這就自然引發(fā)了一個(gè)問(wèn)題，即如何在方法的運(yùn)用過(guò)程中進(jìn)行選擇的問(wèn)題。對(duì)此，我想針對(duì)性地、非常鮮明地、從而也可能是武斷地談?wù)勛约旱膸c(diǎn)看法。
沒(méi)有主體、沒(méi)有主體意識(shí)就沒(méi)有方法。學(xué)術(shù)研究與寫(xiě)作跟一個(gè)人的個(gè)性品格、思想傾向密切相關(guān)，非常個(gè)性化。運(yùn)用之妙，存乎一心。每個(gè)人的審美旨趣、接受傾向多少有所是不同。比如在許多法科生和學(xué)者比較愿意談?wù)摵甏蟮脑掝}，治國(guó)平天下，指點(diǎn)江山，如果問(wèn)題比較專業(yè)、比較細(xì)致，他們就覺(jué)得不提神�？追蜃拥茏尤Вt者七十有二，講的是因材施教。你是什么心性傾向，在夜深人靜的時(shí)候，捫心自問(wèn)，體認(rèn)自我，發(fā)現(xiàn)自我，定位自我，這對(duì)于你為人行事，對(duì)于你做研究都很重要。我自己在研究中是一個(gè)比較偏重于分析、比較注重界分對(duì)象的人，研究問(wèn)題喜歡先確定一個(gè)起點(diǎn)，然后層層分析，層層展開(kāi)。我覺(jué)得一個(gè)訓(xùn)練有素的學(xué)者，在研究問(wèn)題時(shí)就猶如手里有一把鋒利無(wú)比的手術(shù)刀，能夠有效地切分對(duì)象，我們常說(shuō)誰(shuí)區(qū)分得好誰(shuí)講得好，這就叫專業(yè)。在方法上人云亦云，沒(méi)有自我，沒(méi)有良好的主體意識(shí)，在法學(xué)研究和造詣上只能流于泛泛。
沒(méi)有受眾就沒(méi)有方法。這也可以說(shuō)是所謂的接受美學(xué)的問(wèn)題。研習(xí)法律的人要特別注意交流的對(duì)象問(wèn)題。交流對(duì)象很重要，跟誰(shuí)說(shuō)話，文章寫(xiě)給誰(shuí)看，要回答誰(shuí)的問(wèn)題，沒(méi)有對(duì)象意識(shí)，不注意受眾，只能是自言自語(yǔ)，孤芳自賞，是對(duì)別人的不尊重、不負(fù)責(zé)，也必然受到交流對(duì)象的冷落。我們可以發(fā)現(xiàn)有太多的法學(xué)文章意圖為人類做貢獻(xiàn)，是寫(xiě)給全世界全人類、寫(xiě)給未來(lái)人看的，只可惜已故的人看不到。孔子講因材施教、因人說(shuō)仁，良好的方法意識(shí)必然要求明確的對(duì)象意識(shí)，不能目中無(wú)人、目空一切。
沒(méi)有問(wèn)題就沒(méi)有方法。問(wèn)題有不同的性質(zhì)，有事實(shí)問(wèn)題也有價(jià)值問(wèn)題，大的類別還可以進(jìn)一步區(qū)分為更小的類型。問(wèn)題性質(zhì)不同，探討和解決問(wèn)題的方法也不一樣。說(shuō)法作文，如果不清楚自己所涉及的問(wèn)題的性質(zhì)，就無(wú)從下手，或者會(huì)不得要領(lǐng)。另外面對(duì)問(wèn)題的偏好、立場(chǎng)也很重要。沒(méi)有先見(jiàn)、沒(méi)有偏見(jiàn)就沒(méi)有方法。以往我們總是以為認(rèn)識(shí)是以沒(méi)有自我或者說(shuō)犧牲自我為前提的，在認(rèn)識(shí)中不“先入為主”是進(jìn)入認(rèn)識(shí)對(duì)象的前提。而新的研究表明，不能先入為主，對(duì)認(rèn)識(shí)對(duì)象沒(méi)有先見(jiàn)甚至偏見(jiàn)，認(rèn)知就根本不可能發(fā)生。你要讀懂莎士比亞的小說(shuō)，起碼要會(huì)英文，會(huì)英文就要先學(xué)習(xí)，而一旦學(xué)會(huì)了英文，你的心靈相對(duì)于以英文為表達(dá)形式的事物就不再是一塊“白板”，你就不能沒(méi)有先入之見(jiàn)。因?yàn)檎Z(yǔ)言是文化的載體，學(xué)習(xí)一種語(yǔ)言就是認(rèn)識(shí)一種文化，語(yǔ)言甚至是存在的載體，是人類存在的“家”。認(rèn)知是不能不以對(duì)問(wèn)題的先入之見(jiàn)為前提的。假如我坐在這里，看見(jiàn)10米之外有一個(gè)火盆，上面放著一個(gè)水壺，水壺冒著蒸氣，咕嘟咕嘟地響，我就知道這是一壺?zé)_(kāi)了水。你怎么知道這是一壺?zé)_(kāi)的水呢，我想看到這樣的景象就認(rèn)為里面是燒開(kāi)的水，這種認(rèn)識(shí)絕對(duì)不是這個(gè)時(shí)候才有的，水冒蒸汽咕嘟咕嘟地響、水壺哨子一叫就認(rèn)為水燒開(kāi)了，這是一種前意識(shí)，是先入之見(jiàn)，而上面所說(shuō)的水開(kāi)了的判斷，只是這種先入之見(jiàn)與具體場(chǎng)景、具體事例結(jié)合的結(jié)果。
沒(méi)有時(shí)空?qǐng)鼍熬蜎](méi)有方法。正如對(duì)一個(gè)語(yǔ)詞一個(gè)語(yǔ)句的正確理解離不開(kāi)作為語(yǔ)境的上下文一樣，對(duì)任何問(wèn)題的研究，在方法上也有一個(gè)基于語(yǔ)境的選擇問(wèn)題。學(xué)界有人倡導(dǎo)場(chǎng)景論的研究方法，其實(shí)也不能完全算是新東西，因?yàn)榇饲拔覀兙秃苁煜?duì)一個(gè)事物的把握，對(duì)一個(gè)人物一種思想的認(rèn)識(shí)要聯(lián)系它們所在的時(shí)代背景，在談?wù)撝袊?guó)問(wèn)題時(shí)，我們講中國(guó)特色、本土資源，實(shí)際上也是在方法選擇和運(yùn)用上對(duì)大小不同的具體場(chǎng)景因素的考慮。如果你寫(xiě)學(xué)術(shù)論文，那么你所在的學(xué)術(shù)界是一個(gè)場(chǎng)景，你所面對(duì)的答辯委員會(huì)也是一個(gè)具體的場(chǎng)景，這都是你在方法選擇上要考慮的。不考慮各種時(shí)空?qǐng)鼍耙蛩兀驼劜簧戏椒ㄟ\(yùn)用上的選優(yōu)問(wèn)題。
總之在眾多的方法之間選擇，應(yīng)該考慮主體、受眾、問(wèn)題、立場(chǎng)、時(shí)空?qǐng)鼍暗认嚓P(guān)因素，通常是不會(huì)有什么放之四海而皆準(zhǔn)、包醫(yī)百病的方法的。另外，方法選擇中也有一個(gè)試錯(cuò)的問(wèn)題，這一點(diǎn)也重要。在諸多的方法中到底什么方法最為得當(dāng)，可能有一個(gè)方法試錯(cuò)的問(wèn)題，包括方法組合的問(wèn)題。
下面我要講講方法選擇中的傳統(tǒng)與創(chuàng)新的問(wèn)題。方法創(chuàng)新要注意學(xué)科的功能。每個(gè)學(xué)科的性質(zhì)和功能是不一樣的，不同的學(xué)科有不同的追求。比如科學(xué)求真，藝術(shù)講美，道德求善，宗教講圣潔，法學(xué)則講公平正義。審美的問(wèn)題、求善的問(wèn)題、圣潔的問(wèn)題、正與不正的問(wèn)題，都不是什么科學(xué)上的真理非真理的問(wèn)題，都不能在是不是真理的意義上來(lái)定奪。在法律領(lǐng)域，正當(dāng)性是最為重要的一個(gè)概念，很多問(wèn)題包括死刑存廢的問(wèn)題都不能在事實(shí)意義上，在“實(shí)事求是”的意義上來(lái)取舍。法律領(lǐng)域講正當(dāng)性涉及不同的利益，不同的價(jià)值偏好，如何對(duì)一個(gè)時(shí)期社會(huì)不同的價(jià)值偏好加以匯總，需要采用價(jià)值分析理論和方法。在宗教法規(guī)和政策制定過(guò)程中，我們老是愛(ài)說(shuō)科學(xué)還是不科學(xué)，其實(shí)宗教的價(jià)值，對(duì)宗教的認(rèn)識(shí)哪是什么嚴(yán)格意義上的科學(xué)問(wèn)題。宗教講的是圣潔，是對(duì)自我的超越，講的是“誠(chéng)則靈”，而這樣一些追求在某種意義上就是以犧牲為前提的，絕對(duì)不是以張揚(yáng)自己的個(gè)性為前提。以科學(xué)的態(tài)度和精神來(lái)制定宗教法規(guī)和政策，是不可能有好的效果的。宗教應(yīng)對(duì)的是信仰問(wèn)題，人的精神問(wèn)題，怎么能夠由簡(jiǎn)單的物質(zhì)手段去解決呢？這里顯然存在方法上的錯(cuò)誤。
方法創(chuàng)新還要熟悉和尊重學(xué)科的傳統(tǒng)。學(xué)科研究的方法從根本上說(shuō)是同學(xué)科發(fā)展的歷史，同學(xué)科的傳統(tǒng)聯(lián)系在一起的，脫離了學(xué)科的傳統(tǒng)是無(wú)所謂方法的。因此，談?wù)搶W(xué)科方法離不開(kāi)對(duì)學(xué)科發(fā)展史的研究。不管你是法學(xué)的那個(gè)學(xué)科，你都應(yīng)該了解你所在學(xué)科的學(xué)科史，只有了解了學(xué)科史，才能知道學(xué)科的傳統(tǒng)，知道這個(gè)學(xué)科的道道在什么地方。講方法創(chuàng)新，前提是認(rèn)識(shí)和尊重傳統(tǒng)，如果你寫(xiě)學(xué)術(shù)論文、發(fā)表學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不尊重這個(gè)傳統(tǒng)，你也就沒(méi)有權(quán)利要求別人認(rèn)真地讀你的論文，聽(tīng)你講話。
方法創(chuàng)新不是一件容易的事。常見(jiàn)人說(shuō)自己研究問(wèn)題的方法獨(dú)到，說(shuō)自己在方法上有創(chuàng)新，其實(shí)都當(dāng)不得真。方法創(chuàng)新必須要兼顧學(xué)科的功能和傳統(tǒng)。我們提倡方法創(chuàng)新，但是方法創(chuàng)新的前提是明確學(xué)科功能，了解和尊重學(xué)科傳統(tǒng)。法學(xué)的知識(shí)傳統(tǒng)從理論上講大致有價(jià)值法學(xué)、規(guī)范法學(xué)、社會(huì)法學(xué)，關(guān)注的就是形而上的價(jià)值問(wèn)題，形而中的規(guī)范問(wèn)題，形而下的事實(shí)問(wèn)題，這就是三個(gè)緯度意義上的知識(shí)傳統(tǒng)。在這樣一個(gè)大的區(qū)分之下，還可以有更細(xì)致的劃分，只有了解、理解并尊重這種傳統(tǒng)，才能在理論和方法結(jié)合的意義上談方法創(chuàng)新問(wèn)題。追求方法創(chuàng)新是一回事，能不能方法創(chuàng)新，能不能在方法創(chuàng)新方面有所建樹(shù)，是另一回事。這里個(gè)人的稟賦也是很重要的。古人講人生一世有“三不朽”：立德、立功、立言。要在著書(shū)立說(shuō)方面有所建樹(shù)，那是需要才氣的。一般說(shuō)來(lái)，在法律研究和實(shí)踐的方法上，有所遵循有所選擇就很不錯(cuò)了，不可輕言方法創(chuàng)新、填補(bǔ)空白的。
以上拉拉雜雜、洋洋灑灑地說(shuō)了很多，最后簡(jiǎn)單總結(jié)一下。幾句話，第一，方法問(wèn)題很重要；第二，目前中國(guó)法學(xué)已經(jīng)發(fā)展到一個(gè)需要從方法的角度切入來(lái)提升品質(zhì)的時(shí)期，這是中國(guó)法治發(fā)展和法學(xué)發(fā)展的需要；第三，從方法研究的現(xiàn)狀看，還不能評(píng)價(jià)太高，只能說(shuō)是方法的覺(jué)醒，還沒(méi)有達(dá)到方法的自覺(jué)；第四，如何達(dá)致方法自覺(jué)，首先我們從理論層面、實(shí)踐層面需要對(duì)法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)、對(duì)所謂的“科學(xué)性”的問(wèn)題進(jìn)行深刻的、甚至是不顧一切的反思，以便為更深入的思考奠定基礎(chǔ)。同時(shí)第五，在具體操作上有一個(gè)方法選擇，以及相關(guān)的方法傳承與創(chuàng)新的問(wèn)題。傳承與創(chuàng)新是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，如果你要在方法研究和運(yùn)用方法有所建樹(shù)，就應(yīng)該兼顧兩個(gè)方面。
提問(wèn)：張教授您好，您今天的話題是法學(xué)方法論，您也說(shuō)您非常具有分析思維�，F(xiàn)在假設(shè)有一個(gè)課題，中國(guó)古代的禮的制度，現(xiàn)在有課題說(shuō)要把古代傳統(tǒng)的禮引入現(xiàn)代的法，你將從哪些方式分析這個(gè)問(wèn)題？
張志銘：謝謝啊，考我呢（笑）。我不是說(shuō)我很有分析的造詣，只是說(shuō)我碰到問(wèn)題有分析傾向和邏輯傾向。像禮的問(wèn)題，我沒(méi)有什么研究。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)禮是很重要的。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)古代沒(méi)有西方意義上的法律，中國(guó)古代的法很大程度上是一個(gè)刑的概念，這種觀點(diǎn)顯然是把禮排除在法之外了。簡(jiǎn)單拿西方法律概念來(lái)剪裁中國(guó)的歷史，在方法上是有瑕疵的。法律無(wú)非是一種行為規(guī)則，這種行為規(guī)則以權(quán)利義務(wù)的方式給人們的生活提供一種可預(yù)期性。在這個(gè)意義上完全沒(méi)有必要把法律這樣一個(gè)概念限制在狹小的空間里。在法學(xué)方法中法源是很重要的問(wèn)題，對(duì)法源的理解比我們現(xiàn)在所講的要寬得多。現(xiàn)在法律中的很多民事規(guī)范在中國(guó)古代都是在禮的意義上存在的。而且從“春秋決獄”、 “引禮入律”等做法看，禮的各種規(guī)則顯然具有明顯的法律意義。把古代中國(guó)社會(huì)許多禮的規(guī)則稱之為法律，可能并不過(guò)分。禮的問(wèn)題在法理上講可能還涉及道德與法律的關(guān)系問(wèn)題。我們現(xiàn)在講依法治國(guó)也講以德治國(guó)，道德與法律之間到底是什么關(guān)系。是不是法律總是存在著道德的缺失，以至于我們?cè)谥v依法治國(guó)的同時(shí)不得不提以德治國(guó)才能彌補(bǔ)這種缺失。在中國(guó)的法治建設(shè)中，對(duì)于法律和法律的作用，我覺(jué)得要保持一個(gè)開(kāi)放的心態(tài)，隨時(shí)對(duì)道德、宗教、習(xí)俗的規(guī)則抱一種開(kāi)放的心態(tài)，在法源論上不能把自己的視野局限在國(guó)家法意義上。就此而言，你講的傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的禮在思維上是有很多啟示意義的。
提問(wèn)：張先生您好，中國(guó)法學(xué)界有這樣一個(gè)觀點(diǎn)，中國(guó)現(xiàn)在的法律沒(méi)有自己的法律，一直就是翻譯的移植的法律，外國(guó)的法律可能在外國(guó)很好，但是在中國(guó)可能有些水土不服，您講的方法論，如何解決傳統(tǒng)法律的現(xiàn)在問(wèn)題和移植法律的本土問(wèn)題呢？
張志銘：這個(gè)問(wèn)題非常有意思。我是這么看的，作為現(xiàn)代法學(xué)或者作為我們?cè)诖髮W(xué)法學(xué)院教授的整個(gè)的法學(xué)體系，除了中國(guó)法制史的內(nèi)容，應(yīng)該還是一個(gè)現(xiàn)代法學(xué)體系，是從清末變法改制之后，“西學(xué)東漸”的結(jié)果。不過(guò)即使在西方，法學(xué)作為一門(mén)獨(dú)立于哲學(xué)、政治學(xué)的所謂自主的學(xué)科，也是到了19才從奧斯丁才開(kāi)始的。那個(gè)時(shí)候法學(xué)把自己的視野從倫理的、道德的意義上轉(zhuǎn)移到規(guī)則上來(lái)，這種聚焦于規(guī)則的轉(zhuǎn)化就把法學(xué)和政治學(xué)、倫理學(xué)區(qū)分開(kāi)了。近現(xiàn)代法治的另外一個(gè)表述就是法律的自治運(yùn)動(dòng)。這個(gè)自治就是法律獨(dú)立于政治。在這個(gè)意義上我們現(xiàn)在的法律還是一個(gè)近現(xiàn)代的新的學(xué)科。當(dāng)然從發(fā)生的意義上講，法學(xué)不是憑空出來(lái)的，從古希臘羅馬就已經(jīng)存在。近現(xiàn)代法學(xué)有自己關(guān)注的特殊問(wèn)題，就是法治問(wèn)題，而法治實(shí)際上在根子上是法律從政治的奴仆狀態(tài)擺脫出來(lái)，并反過(guò)來(lái)成為駕御政治主要手段，這是近現(xiàn)代法學(xué)的一個(gè)核心問(wèn)題，是法學(xué)世界觀的問(wèn)題，在此之前是沒(méi)有這些的。法律作為為生活提供合理預(yù)期的規(guī)則，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，從這個(gè)意義上講，我們不能說(shuō)法學(xué)就是“新學(xué)”、“西學(xué)”，不能說(shuō)我們自己的傳統(tǒng)是一無(wú)所有、一無(wú)是處。另外，法學(xué)作為一種現(xiàn)代學(xué)科，從進(jìn)入中國(guó)的那一天開(kāi)始，就必然打上中國(guó)的烙印。人不能提著自己的頭發(fā)飛離地球，人是很難實(shí)現(xiàn)文化超越的。我們討論全盤(pán)西化的問(wèn)題，還是中學(xué)為體西學(xué)為用的問(wèn)題，我覺(jué)得全盤(pán)西化的概念是很難在文化的意義上成立的。但這是在一般意義上說(shuō)的，在某個(gè)具體的規(guī)則、某種具體的制度上，比如是搞世襲君主制還是君主立憲制，是搬用英國(guó)的還是堅(jiān)持自己的，搬用英國(guó)的還是德國(guó)的，可能會(huì)有就事論事意義上的額“全盤(pán)西化”問(wèn)題，本土的東西可能被徹底放棄。法學(xué)如何借鑒本土優(yōu)秀的法律文化傳統(tǒng)的問(wèn)題，我覺(jué)得在很多情況下可能是一個(gè)假問(wèn)題。有時(shí)不是你想不想的問(wèn)題，而是你必須的問(wèn)題，你無(wú)法擺脫，你無(wú)處藏身，無(wú)處可逃。中國(guó)的經(jīng)濟(jì)變得越來(lái)越強(qiáng)勢(shì)之后，民粹的想法，莫名其妙的文化優(yōu)越感會(huì)冒出來(lái)。說(shuō)中國(guó)的文化是一個(gè)富礦，當(dāng)然沒(méi)有錯(cuò)，但這種寬泛的、大而化之的表述，可能在制度建設(shè)和實(shí)踐中經(jīng)常是沒(méi)有意義或不得要領(lǐng)的。你在什么問(wèn)題上發(fā)現(xiàn)了傳統(tǒng)文化里的哪一種成份是你的富礦？只有弄清楚這個(gè)問(wèn)題，我們才有可能展開(kāi)討論。抽象的文化優(yōu)越和抽象意義上的文化優(yōu)劣評(píng)價(jià)，對(duì)于制度建設(shè)、法律借鑒可能是有害的。
提問(wèn)：我有兩個(gè)問(wèn)題。第一是您說(shuō)的本土化的問(wèn)題。我原來(lái)讀到一個(gè)文章，最后的結(jié)論是，我們何不回到家鄉(xiāng)，看一看故鄉(xiāng)的池塘，這是不是有民族主義的傾向性？第二個(gè)問(wèn)題，您講到法律方法和法學(xué)方法，我不是很能夠理解您的意義，您是主張應(yīng)該用法律方法來(lái)規(guī)范法學(xué)方法論的問(wèn)題，您說(shuō)應(yīng)該局限在實(shí)在法之內(nèi)，如果按照您的思路，有兩個(gè)問(wèn)題您剛才說(shuō)在現(xiàn)階段中國(guó)是不可能的，如果達(dá)成一種和諧，把法律方法作為一個(gè)聚焦點(diǎn)是可行的，您的判斷首先就基于一個(gè)應(yīng)然的層面，一定要達(dá)成和諧的層面。如果僅僅把法學(xué)放在實(shí)在法的層面，而失去了批判法，人類怎么能夠進(jìn)步？我們的文明怎么能夠進(jìn)步？
張志銘：現(xiàn)在法學(xué)界的確有很多人認(rèn)為研究法學(xué)方法應(yīng)該研究的是法律方法，是法律運(yùn)用的方法而不是法律研究的方面。原來(lái)我們只是講法學(xué)研究的方法，很少講法律運(yùn)用的方法，比如說(shuō)法律適用、法律解釋、事實(shí)認(rèn)定、法律推理、法律論證、法源等�？磭�(guó)外的法學(xué)方法講的都是法律的方法，以實(shí)在法的運(yùn)用和在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)施，在生活中如何達(dá)到法律自治為聚焦點(diǎn)進(jìn)行研究。如果沒(méi)有這樣的限定，那么在聯(lián)系的意義上任何方法都可以是法學(xué)方法就會(huì)出現(xiàn)法學(xué)方法的無(wú)限泛化問(wèn)題。這是我在講座中介紹的學(xué)界動(dòng)態(tài)情況，不完全是一種觀點(diǎn)。其次我確實(shí)講到了如何理解這種現(xiàn)象的問(wèn)題。一個(gè)社會(huì)很完美，批判性的思維就會(huì)比較少，批判性的思維和社會(huì)的完美程度呈反比關(guān)系。如果我們不是杞人憂天，那么社會(huì)越完美，法律和制度越健全，我們進(jìn)行批判性思考的力度就越小，我們的關(guān)注點(diǎn)就更多的是法律和制度的理解和落實(shí)，實(shí)在法的運(yùn)用就將成為法律或法學(xué)方法的中心。第三，在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的大背景下，認(rèn)為法律方法僅僅是以實(shí)在法的運(yùn)用為中心，很多人包括我（你肯定也是）是很不甘心的。中國(guó)社會(huì)很多大的問(wèn)題沒(méi)有在價(jià)值上找到一個(gè)很好的定位，更不要說(shuō)這種定位體現(xiàn)到法律制度上。在這種情況下，如果我們的法律法學(xué)研究、法學(xué)或法律方法只關(guān)注如何把法律付諸實(shí)施的問(wèn)題，那么法學(xué)和法學(xué)方法就會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的價(jià)值立場(chǎng)問(wèn)題。第四點(diǎn)，我覺(jué)得法律方法也不是一定沒(méi)有反思和批判的指向，法學(xué)方法和法律方法并非截然不同的兩個(gè)東西。我們講法律解釋，我們首先考慮字面解釋，第二是系統(tǒng)解釋，第三是目的解釋，在這個(gè)過(guò)程中，法源考慮不斷擴(kuò)大，法律的規(guī)范、價(jià)值、事實(shí)層面問(wèn)題和考慮都會(huì)有關(guān)照。目的解釋中限制和擴(kuò)張的問(wèn)題，就引入了價(jià)值偏好。法律方法和法學(xué)方法并非毫不相干，法學(xué)研究的方法在法律運(yùn)用的方法中常常是內(nèi)置的。當(dāng)然法學(xué)方法內(nèi)置到法律方法中是有秩序的。法學(xué)研究常常以反思、挑刺為指向，一旦內(nèi)置于法律方法之后你會(huì)發(fā)現(xiàn)，目的解釋是在字面解釋和系統(tǒng)解釋都無(wú)法達(dá)到好的效果的時(shí)候才發(fā)生，因循是第一考慮的，然后才是創(chuàng)造。
提問(wèn)：您剛才說(shuō)內(nèi)置，實(shí)際上我覺(jué)得英美法特點(diǎn)特別明顯，卡多佐、龐德、波斯納，他們很多書(shū)也都談到，法官造法的傳統(tǒng)，他在他的法律的運(yùn)用里，無(wú)論是先例的運(yùn)用，成本法的運(yùn)用，每個(gè)法官都有一個(gè)價(jià)值判斷取向在里面。如果純粹的談法律的方法、法律的適用，不可能離開(kāi)適用，您剛才說(shuō)法律的方法和法學(xué)的方法不是兩回事，那么是否有必要?jiǎng)澐殖鰜?lái)？
張志銘：我們?cè)瓉?lái)講的是法律方法，沒(méi)有這樣一種問(wèn)題意識(shí)，即什么法律是好的，什么是不好的。法律方法是以實(shí)施法律為前提。
提問(wèn)：也就是說(shuō)更多的是基于傳統(tǒng)。
張志銘：大陸法傳統(tǒng)在制度上沒(méi)有賦予法官造法的權(quán)力，因此即使造法不可避免，也會(huì)以立法的原意做包裝。英美法傳統(tǒng)中法官則會(huì)坦率地承認(rèn)造法。不過(guò)法官在造法中運(yùn)用的區(qū)分技術(shù)，是包含有因循的因素的，是相對(duì)于因循的區(qū)分，這點(diǎn)值得我們注意。
陳衛(wèi)東：因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，我們今天的講座就先到這里，我也是感覺(jué)非常有收獲，我不知道大家都聽(tīng)懂了沒(méi)有？我自己反正是像張老師所說(shuō)的，睜大眼睛睜了半天，一部分聽(tīng)懂了，尤其是到最后談到法律解釋方法的這一部分聽(tīng)得非常真切。對(duì)于他的一些問(wèn)題，比如說(shuō)法學(xué)方法的試錯(cuò)，張老師沒(méi)有詳細(xì)的講法學(xué)的方法，用什么樣的方法來(lái)試錯(cuò)，我就沒(méi)有聽(tīng)懂，有一些問(wèn)題，我們希望將來(lái)張老師有相關(guān)的課程，在課程基礎(chǔ)上出版相關(guān)的教學(xué)著作，我們進(jìn)一步的來(lái)拜讀，進(jìn)一步的促進(jìn)中國(guó)法學(xué)院在法學(xué)方法、法律方法方面對(duì)學(xué)生也好、老師也好職業(yè)素養(yǎng)的提升。
感謝張老師為我們的講座開(kāi)一個(gè)好頭！謝謝。
(本文根據(jù)2006年12月14日晚在對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)的講座的速記整理而成)