主講人：王亞新教授
清華大學(xué)法學(xué)院、博士生導(dǎo)師、院學(xué)術(shù)委員會主席
主持人：李祖軍教授
點評嘉賓：徐昕教授、李龍副教授
主辦：西南政法大學(xué)科研處
西南政法大學(xué)司法研究中心
地點：渝北校區(qū)3302教室
時間：2005年11月7日晚7點
李祖軍：同學(xué)們，我是主持人李祖軍！今天晚上講座的地方的確有點小，但我們可以讓外地來的王亞新教授感覺一下我們西政的熱烈。（掌聲）下面我簡要介紹一下今天晚上的主講人。王亞新教授是清華大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會主席，他是日本京都大學(xué)法學(xué)博士，曾在九州大學(xué)、福岡國際大學(xué)等日本的大學(xué)作過教授，在日本總共呆了16、7年的時間。（掌聲）他對大陸法系和英美法系，特別是作為兩大法系混合得最好的日本法非常了解。回國近三年來，王亞新教授一直從事訴訟法的研究。并且，他是一個非常注重實證研究的人，據(jù)說三年來他已經(jīng)跑了中國許多的基層法院、中級法院以及高級法院，翻閱了大量的案件卷宗，也寫出了不少的作品。他的《對抗與判定》一書，不知同學(xué)看過沒有，而他翻譯的谷口安平的《程序的正義與訴訟》，同學(xué)們一定熟悉。最近王亞新教授也研究司法腐敗現(xiàn)象，前天晚上他就在沙坪校區(qū)作了一個相關(guān)的演講，取得了很好的效果。今天晚上他給我們講的是：案例分析的方法與學(xué)理，相信他一定會給大家?guī)眢@喜。下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎王亞新教授！(掌聲)在座的嘉賓都是大家熟悉的，徐昕老師、李龍老師。（掌聲）下面請王亞新教授，開講！(掌聲)
王亞新：同學(xué)們，大家好！看到同學(xué)們這么熱情，整個教室熱氣騰騰（挽襯衫袖子），我也就“赤膊上陣”了�。ㄐβ暎┙裉焱砩现v的題目是案例的分析與學(xué)理，坦率講我有點緊張，因為早聽說西政的教師在講案例這方面是很有傳統(tǒng)和經(jīng)驗的。從實務(wù)界看，我國法院系統(tǒng)從一般的法官到院長等領(lǐng)導(dǎo)都有很多是西政的校友，而且我們在座的李祖軍教授、李龍副教授本來都是非常善于講案例的老師。所以今天我講案例就有點“班門弄斧”的感覺，正如李祖軍教授介紹，我一直在做的研究很多都傾向于法社會學(xué)的范疇，或者說自己相當(dāng)大的精力放在實證研究方面。不過，此處我還是要鼓起勇氣，來講案例，并準(zhǔn)備接受他們二人在此之后提出的批評意見。另外，我們還有一位點評嘉賓就是徐昕教授，他是我們清華大學(xué)的博士，到西政工作不久，是我們訴訟法學(xué)界有名的青年才俊。他對我進(jìn)行批評也不會客氣的，而且他很善于從微小的、具體的故事之中尋找到一種非常宏觀的理論架構(gòu)，所以我們也可以期待另一種角度的觀點交鋒。所以，我想今天晚上可能是一個非常愉快的也是火花四濺的夜晚。我現(xiàn)在已經(jīng)不是披甲上陣，而是赤膊上陣，準(zhǔn)備拼到底了�。ㄐβ�、掌聲）下面就開始我的主題。
屏幕：
案例的作用
·對概念，程序的形象說明
·法律問題的解釋（“澄清”或“劃線”的功能）
·發(fā)展有關(guān)的理論，學(xué)說
·推動從“案例”到“判例”的制度建設(shè)
第一個部分我就要講一下案例的作用，但我不用屏幕上的抽象語言，而用具體的例子來解釋，畫面上的表達(dá)由同學(xué)們看著自己思考。第一條對概念，程序的形象說明，比如說甲乙兩個人爭一塊地，甲起訴乙說地是我的，乙作為被告說是自己的，二人各不相讓。此時有與原被告沒有關(guān)系的第三者丙站出來說“這塊地不是甲或乙的，而是我的。”這是什么人呢？（場上回答：第三人）對，這就是有獨立請求權(quán)的第三人。如果他說這塊地全部是他的，他是有全部獨立請求權(quán)的第三人，如果他說這塊地有一半是他的，他就是有部分獨立請求權(quán)的第三人。大家看，這樣一個例子就把有獨立請求權(quán)的第三人、有部分獨立請求權(quán)的第三人、有全部獨立請求權(quán)的第三人等概念說明白了，這就是案例的第一個作用。
我同樣以一個例子來解釋案例的第二個作用，我們都知道共同訴訟這一程序或制度，其中有一個概念叫做必要的共同訴訟。那么什么是必要的共同訴訟呢？按照法條的解釋就是訴訟標(biāo)的同一、有多個當(dāng)事人的訴訟，而此處我們就用案例的方法來解釋。比如說共同共有，假如剛才那塊地的所有人，雙方都不是一個而是多個，而且不是按份的共有而是不可分的，那么發(fā)生糾紛打官司時所有的人都必須參加訴訟，否則法院也必須依職權(quán)追加�；蛘哒f關(guān)于一份遺產(chǎn)，在還沒有分割前發(fā)生了爭議并進(jìn)行訴訟，那么有繼承權(quán)的所有兄弟姐妹就必須共同參加，只來其中一個或兩個都是不行的，其他人都必須參加進(jìn)來，除非你放棄實體權(quán)利。因為遺產(chǎn)沒有分割就不知誰究竟應(yīng)該占多少，其本身就是不可分的，是同一個訴訟標(biāo)的。這些都算說明概念的典型或者說是該概念的核心部分，因而是容易理解的。但是，當(dāng)我們到達(dá)概念所覆蓋的范圍邊界時，就不這么簡單了。比如說侵權(quán)行為引起的訴訟，什么叫同一訴訟標(biāo)的的共同侵權(quán)呢？一個人打了某人一拳，另一個人又是一拳，第三個人又是一腳，復(fù)合起來造成了嚴(yán)重后果，構(gòu)成共同侵權(quán)是沒有問題的。但不可分嗎？受害人先告打自己一拳的那人，后告踢自己一腳的那人，難道不可以嗎？但那什么才是不可分的共同侵權(quán)呢？這就有點麻煩了。因為任何一個概念都有它的核心部分或典型表現(xiàn)，就像我們說哪些是第三人哪些是共同訴訟人一樣，有些會顯得一目了然，不言而喻。但麻煩是在司法實踐中，總會有些案件在概念的邊界上游移，我們不知道是否應(yīng)該把它歸入某一概念或應(yīng)排除在外。這時案例的另外一個作用就顯現(xiàn)出來了，即所謂“澄清”或“劃線”的功能。就同一訴訟標(biāo)的的必要共同訴訟而言，比如說在黑暗中幾個小孩向一個人扔石頭，其中一塊擊中他的眼睛而導(dǎo)致失明。三個或五個扔石頭的人是可以確定的，但黑暗中卻不能確定這幾個人中誰扔的石頭致其受傷。此時你可以單告其中一人或另一個人嗎?（場上回答：不可以）這個訴訟就是不可分的，這就說明侵權(quán)的不可分完全是可能的。還有就是樓上墜物傷人，在知道是誰掉東西的情況下是可以單獨起訴的，但在不知道究竟是誰的情況下，整個大樓的住戶都有可能成為被告，甚至判他們?nèi)慷柬氋r償。這個例子就說明案例可以用來澄清一些概念，或用來“劃線”。
而且此時對于我們的法條就需要解釋了，如究竟什么是“同一”訴訟標(biāo)的或“同一”法律關(guān)系？幾個人扔石頭只有一個人致人受傷，能夠說他們的侵權(quán)是同一訴訟標(biāo)的或同一法律關(guān)系、是不可分的嗎？由此一些理論上的問題就需要討論，通過分析案例來發(fā)展理論的作用就開始表現(xiàn)出來了。因為案例不是孤立的，而往往會是一串或一系列。剛才講了，概念經(jīng)常有明確的中心部分也有模糊的邊緣部分，經(jīng)過案例的分析引起理論上的探討，模糊的部分變得清晰了，出現(xiàn)了明確的適用范圍或邊界。這就有一個隨解決案例的需要而在具體的訴訟實踐中發(fā)展理論的演化過程。今天出現(xiàn)一個案例，通過理論上的探討把概念的邊界拓寬了，而明天又出現(xiàn)一個案例，又可能導(dǎo)致概念的范圍縮小，等等。在這種交替中，相關(guān)的學(xué)說理論就發(fā)展起來，使概念的邊界變得明確。例如剛才我講的必要共同訴訟概念。同樣，我們剛才也提到的訴訟標(biāo)的，也是訴訟法上的一個重要概念，在座的李龍老師在這方面是專家。我們民事訴訟法學(xué)界還沒有很多人做博士論文、碩士論文在這方面進(jìn)行探討，他的那本書在這個比較薄弱的研究領(lǐng)域一定程度上就有了“填補空白”的意義。
案例的最后一個作用，也是很少有人提到的，就是推動從“案例”到“判例”的制度建設(shè)。大家知道我們講的是案例，因為我們還沒有判例制度。但從理論界到實務(wù)界都說我們不應(yīng)僅僅停留在案例上，而要把想法把它發(fā)展為判例。那么案例和判例又有什么區(qū)別呢？今年的司法考試就考了這樣的題。這個問題也正是我今天晚上想講的重點，因為前面談到的三個層次也是我們的教學(xué)方法，也是做常規(guī)的解釋法學(xué)時經(jīng)常使用的一種方法。而我要把這些層次都集中起來并推進(jìn)到最后一個層次，看看我國的法律制度在案例與判例之間到底還有多大距離，我們都有什么途徑可以通向判例制度。
屏幕：
一個有關(guān)管轄權(quán)異議的案例
·案情的介紹：
·第一訴訟：甲省A地的a企業(yè)訴乙省B地的b企業(yè)=a v. b (96.6)——因購銷合同供貨方交付的貨物瑕疵而向A法院請求退貨
·第二訴訟： b v. a(96.7)——向B法院請求同一合同的購貨方給付欠款（依據(jù)欠條）
·甲乙兩省高院之間的協(xié)商→向最高法院報請指定管轄→最高法院通知
現(xiàn)在是一個有關(guān)管轄權(quán)爭議的案例，我想學(xué)過民事訴訟法的同學(xué)理解這一案件都沒問題，所以相關(guān)概念和制度我就不再介紹。這里有兩個訴訟，第一個訴訟是甲省A地的a企業(yè)訴乙省B地的b企業(yè)，即a 對b，起訴的時間是1996年6月，理由是因購銷合同供貨方交付的貨物瑕疵而向A法院請求退貨，這個很簡單。大家要記住這個購銷合同是口頭合同，沒有正式的文本，也要記住起訴的法院在甲省A地。而在1996年的7月，相差不足一個月，第二個訴訟提出，此時原被告和起訴地都倒換過來了，即乙省B地的b企業(yè)訴甲省A地的a企業(yè)，b 對a，理由是向B法院請求同一合同的購貨方給付欠款。這是一個真實的案例，大家可以參見最高法院前副院長，現(xiàn)在全國人大法工委副主任祝銘山主編的一套叢書，其中“管轄權(quán)爭議糾紛”一書里邊第37頁就可以查到這個案例。這兩個訴訟是根據(jù)同一個口頭供銷合同提出來的，訴訟時b企業(yè)向a企業(yè)交付了所有貨物，a企業(yè)向b企業(yè)支付了約一半的貨款，而總貨款大概是二十一萬九千多元。在支付一半的貨款時，a企業(yè)打了一張欠條，欠條寫道：貨物收到，已經(jīng)給付貨款多少，尚欠多少將于某給定時間內(nèi)償還，同時注明若發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品有質(zhì)量問題就要退貨，且若圍繞欠款發(fā)生爭議應(yīng)向乙省B地有關(guān)部門請求解決。第二個訴訟就是b企業(yè)以欠款為理由向B法院起訴a企業(yè)。兩個訴訟的訴狀都經(jīng)法院送達(dá)對方，于是a 、b企業(yè)分別到對方起訴地法院提出管轄權(quán)異議，主張自己企業(yè)所在地法院有管轄權(quán)，于是雙方法院發(fā)生管轄權(quán)爭議。大家知道，我國民事訴訟法第37條有關(guān)指定管轄做了明文規(guī)定，“人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。”而且94年12月最高人民法院下達(dá)了“關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行民事訴訟法的若干規(guī)定”這一司法解釋文件，對管轄爭議問題做了更細(xì)化的規(guī)定，如不準(zhǔn)任一方搶先下判決、必須協(xié)商等等，因此本案例中爭議雙方的法院陷入了僵局。它們都是基層法院，經(jīng)協(xié)商未能達(dá)成一致，因為雙方共同上級法院只有一個，最后通過上報，雙方的省高院也未能協(xié)商解決，于是在97年12月報請最高法院指定管轄。最高法院于半年后、也就是98年6月專門下達(dá)一個通知，指定了管轄的法院。通知的內(nèi)容我們先不交代，暫留一個懸念。我們的案情就先介紹到這里，下面我請幾位同學(xué)來回答兩個問題：第一個問題是你認(rèn)為本案例中的爭議該如何解決，而后我們將把答案拿來與最高法院的解釋、我接下來的點評以及三位教授的觀點進(jìn)行比較；第二個問題是你認(rèn)為這個案件牽涉到哪些理論問題或問題點。第一個問題誰愿意主動回答？請舉手，請勇敢一點。
（甲同學(xué)：我認(rèn)為應(yīng)該按合同履行地，由貨物的交貨地法院管轄，就是A地法院管轄。
乙同學(xué)：我認(rèn)為應(yīng)該由B地法院管轄，因為應(yīng)該由被告所在地管轄。）
好！現(xiàn)在出來了兩種觀點。下一個問題比較難回答，就是我們暫不考慮結(jié)論，先問你認(rèn)為這個案例涉及哪些理論上的概念或者說涉及到訴訟法學(xué)上的哪些理論？
（丙同學(xué)：我認(rèn)為涉及到訴訟標(biāo)的問題以及指定管轄問題。
丁同學(xué)：我認(rèn)為還涉及了協(xié)議管轄問題。）
很好，這位同學(xué)提到了協(xié)議管轄問題。
屏幕：
該案例涉及的問題群
訴訟標(biāo)的問題
前后訴是一個訴訟標(biāo)的還是兩個訴訟標(biāo)的？
如是同一個，是前訴并入后訴還是相反？
如是兩個，是否應(yīng)合并，如何合并？
協(xié)議管轄問題
協(xié)議管轄是否優(yōu)先于特殊地域管轄？
本案欠條是否應(yīng)視為“協(xié)議”？
協(xié)議內(nèi)容應(yīng)明確到何種程度方有效力？
剛才的幾位同學(xué)已提到了這兩個問題，即訴訟標(biāo)的問題和協(xié)議管轄問題。我把它們再細(xì)分為兩組問題或兩個問題群。順便說一下，案例分析有兩種方法。一種是訴訟實務(wù)中法官、律師和當(dāng)事人最關(guān)心的，也就是如何解決眼前的問題，結(jié)論究竟是怎樣的。這當(dāng)然非常重要。外國有句話，說類似法學(xué)這樣的學(xué)科是“面包的學(xué)問“，就是非常講究實用性或技術(shù)性的學(xué)問。但我們法學(xué)界還有另外一種說法，就是結(jié)論是什么其實并不是最重要的，重要的是你的推論過程。同樣的結(jié)論可以是基于完全不同的理論或邏輯推導(dǎo)過程，這個才是法學(xué)的精髓或叫真諦。這兩個方法或命題看起來有矛盾，但實際并不一定矛盾。剛才我的提問也是基于這兩種方法，一個是結(jié)論應(yīng)當(dāng)是怎樣的，另一個則是都牽涉到哪些問題或問題群。第一種方式直接詢問結(jié)果，但往往容易忽視一些更復(fù)雜更深層次的問題。第二種就是先不考慮結(jié)論，但通過考慮涉及到的問題或理論往往也能導(dǎo)出結(jié)論。回到這個案例，盡管案情很簡單，但如果仔細(xì)分析起來卻涉及很復(fù)雜的問題。首先，兩個訴訟陷入了爭議的僵局，不知道到底誰吞并誰。這就要判斷前后兩個訴訟的訴訟標(biāo)的到底是同一的還是不同的，按照法院或司法解釋中常用的術(shù)語，就是“法律關(guān)系”究竟是一個還是兩個。“法律關(guān)系”和“訴訟標(biāo)的”兩種用法牽涉到理論與實務(wù)在表述上的不同，我們在這里就把兩者都理解為要解決的是同樣一個問題好了。那么，本案例中的訴訟標(biāo)的到底是一個還是兩個呢？這個問題非常關(guān)鍵，因為如果是兩個就不涉及前后訴相互吞并的問題，完全可以分別進(jìn)行，只是當(dāng)兩個訴訟只有一個訴訟標(biāo)的時才涉及誰吞并誰的問題。但大家注意，即使是兩個訴訟標(biāo)的或法律關(guān)系時，也有可能為了方便審理節(jié)約資源等而進(jìn)行合并審理，大家要注意此處是“合并”而非“吞并”或“并入”，屬于訴的合并問題。當(dāng)然，即使是訴的合并，這也是要在明確存在兩個訴的前提下才成立，說來說去都牽涉到訴訟標(biāo)的問題。那么下一個問題就是，如果是同一個訴訟標(biāo)的，就絕對不允許同時進(jìn)行兩個訴訟，必須有一個誰吞并誰的問題，是前訴并入后訴呢，還是后訴并入前訴？這就是第二個問題。而如果是兩個訴訟標(biāo)的，兩訴是否需要合并呢？如需要，則前訴合并后訴、還是后訴合并前訴仍然成為問題，即第三個問題。此處對后兩個問題的兩組回答雖然在結(jié)論上完全同樣，但其根據(jù)或推導(dǎo)過程及內(nèi)部邏輯則是完全不同的。關(guān)于第一組問題就談到這里。
第二組問題就是剛才那位同學(xué)提到的協(xié)議管轄的問題。第一個問題，如果把欠條算是一個關(guān)于管轄的協(xié)議，但作為后訴的協(xié)議管轄是否優(yōu)先于前訴的管轄？也就是協(xié)議管轄是否優(yōu)先于特殊地域管轄的問題。因為本案的第一個訴訟a企業(yè)正是按照特殊地域管轄向購銷合同交貨地，即履行地A地法院起訴的：而第二個訴訟b企業(yè)認(rèn)為這是協(xié)議管轄，而協(xié)議管轄有優(yōu)先權(quán)沒有？這就是案件爭議的另外一個焦點。下一個問題是，此處的協(xié)議是一個欠條，它是單方出具的，這能否叫作協(xié)議呢？這就涉及法條解釋了，管轄的協(xié)議是否必須在合同中以單獨的條款規(guī)定呢？該欠條雖然是單方出具的，但對方拿著來起訴是否意味接受這個意思表示呢？這些問題，我們大家再去思考。最后一個問題就是協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)該明確到什么程度，就是協(xié)議的明確性問題。這關(guān)系到協(xié)議有沒有法律效力。
大家可以看到這個案子把這幾組問題都提出來了。由于時間關(guān)系，我就來解答一下，一會再由兩位李老師和徐老師提出批評。我的觀點是這樣的：就第一個訴訟標(biāo)的的問題而言，其實很簡單，應(yīng)該認(rèn)為只有一個訴訟標(biāo)的。為什么呢？從常識來看，如果我們承認(rèn)是兩個訴、兩個法律關(guān)系，最后的判決很可能是相互矛盾的，哪個都執(zhí)行不了。這只是一個需要考慮的因素，而另外一個因素是，兩個訴所依據(jù)的都是同一個購銷合同，因而只能是一個訴訟標(biāo)的，不是兩個訴。我要提醒大家的是同一個法律關(guān)系有時候是非常容易讓人誤解的，稍微引申一下，你們就會覺得問題變得非常麻煩。比如說，假如第一個訴訟中a企業(yè)起訴的不僅是合同關(guān)系，還有侵權(quán)，如交來的貨物造成了設(shè)備的損失，不是要你賠20幾萬，而是50幾萬，此時法律關(guān)系就不一樣了，但它還可能是一個訴訟標(biāo)的，理論上對訴訟標(biāo)的做的限定有寬有窄，寬的話它可以把整個糾紛算成一個標(biāo)的，窄的話同樣一個法律關(guān)系也可以分為幾個訴訟標(biāo)的。這就是不同理論的差異，但此處我們不多說。同樣，后一個訴雖然是依據(jù)同一合同中的欠款，但如果該欠條是涉及到代銷另外一批貨物以充抵貨款等情況時，又可能導(dǎo)致不同的訴訟標(biāo)的。所以，并不見得這兩個案子只能就是同一個訴訟標(biāo)的。包括“訴訟標(biāo)的”和“法律關(guān)系”是否完全同一的概念，到這種復(fù)雜情形也可能成為問題，所謂訴訟標(biāo)的理論的重要性就開始顯示出來。所以這里我使用訴訟標(biāo)的這一概念，而不是用法律關(guān)系的概念。但僅就這個現(xiàn)實的案例來講，兩個訴訟其實是同一個訴訟標(biāo)的，必須一個訴訟吞并或并入另一個。那么下一個問題就是誰吞并誰的問題，又有兩種觀點。我的觀點與最高法院通知的結(jié)論是一致的，就是后訴并入前訴，但我自己的結(jié)論又與這個通知不同，我們推導(dǎo)出結(jié)論的內(nèi)在邏輯推理過程是完全不一樣的。我的理由涉及到下面一組問題，即協(xié)議管轄的問題。
我們知道就同一個訴訟標(biāo)的的起訴，根據(jù)管轄權(quán)恒定原則，一般都是前訴優(yōu)先于后訴，而當(dāng)后訴有協(xié)議管轄時，后訴是否優(yōu)先于前訴呢？即，但協(xié)議管轄是否優(yōu)先于特殊地域管轄，在這個問題上我的觀點也是贊成協(xié)議管轄優(yōu)先于特殊地域管轄。這有兩個理由，一個是我們訴訟法上的法條規(guī)定協(xié)議管轄只是在違反專屬管轄或級別管轄時才無效；第二個理由是，協(xié)議管轄是1982年最初制定民訴法時沒有規(guī)定的，到1991年現(xiàn)行民事訴訟法中才引進(jìn)。學(xué)者往往認(rèn)為這從一定側(cè)面意味著訴訟結(jié)構(gòu)從“職權(quán)主義”或“超職權(quán)主義”向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變，擴大了當(dāng)事人的意思自治的訴訟權(quán)利，而且當(dāng)前在修改民事訴訟法的討論中法學(xué)界和實務(wù)界都有不少人還主張要進(jìn)一步擴大當(dāng)事人協(xié)議管轄的范圍。在這種政策性的考量下，強調(diào)協(xié)議管轄的優(yōu)先性或給協(xié)議管轄的效力以更寬泛的解釋也是有必要的�；蛟S有同學(xué)問，按老師這樣的推理應(yīng)該是后訴吞并前訴呀。不過還有下面的問題，這里的邏輯是一層一層的。下一個問題就是，協(xié)議管轄雖然優(yōu)先，但必須存在協(xié)議，而該單方出具的欠條是不是協(xié)議呢？我的結(jié)論很簡單，是協(xié)議，理由是一方出具的欠條已經(jīng)寫明發(fā)生爭議由誰解決，而另一方則根據(jù)該欠條起訴，這已經(jīng)可以構(gòu)成民事實體法上有關(guān)合同成立條件的要約與承諾，因為合同解釋中有一種對默示行為的解釋，且這種解釋中可以包含尊重當(dāng)事人意思自治的意義。最后一個問題就比較復(fù)雜了，就是該協(xié)議的內(nèi)容是否足夠明確到承認(rèn)其有法律效力，從而把前訴吞并到后訴中來呢？我的回答是明確性沒有達(dá)到這樣的程度，因為該協(xié)議只是說由B地的有關(guān)部門解決，而有關(guān)部門是誰呢？因為仲裁委員會或工商管理局等都是有可能的，因此該協(xié)議的內(nèi)容沒有明確到足可使我們解釋為必須承認(rèn)其法律效力，所以它是一項沒有法律效力的協(xié)議。因此我的推理就是：承認(rèn)協(xié)議管轄的優(yōu)先，也承認(rèn)欠條及此后的行為構(gòu)成協(xié)議，但因為其沒有明確到發(fā)生法律效力的程度，最后還是應(yīng)該由A地法院管轄。
現(xiàn)在我們來介紹一下最高法院的通知和對其內(nèi)在邏輯的理解。
屏幕：
最高法院“通知”的內(nèi)在邏輯
關(guān)于訴訟標(biāo)的是否同一的問題
關(guān)于協(xié)議管轄是否優(yōu)先的問題
·a v. b ：適用司法解釋的溯及力？
·b v. a ：確立有關(guān)協(xié)議“明確程度”的規(guī)則
首先，前訴是一個購銷合同，從表面上看該案件適用有關(guān)合同履行地的條款，按照民事訴訟法，購銷合同發(fā)生爭議確實可以由合同履行地法院管轄，而且有相關(guān)司法解釋規(guī)定供貨地或交貨地就是合同的履行地，因此A法院有管轄權(quán)是沒有問題的。但最高法院的這項通知指出，購銷合同有一個口頭和書面的區(qū)別，根據(jù)最高法院在19996年9月發(fā)布的一個司法解釋，口頭的購銷合同一概不按履行地確定管轄，所以對于前訴A法院無管轄權(quán)，而B法院作為被告住所地法院就擁有了管轄權(quán)，因為履行地不能管轄之后就只剩下被告住所地B地。第二個結(jié)論是，在后一訴訟中，似乎是在承認(rèn)協(xié)議管轄的優(yōu)先權(quán)和本案存在管轄協(xié)議的前提下，以欠條作為協(xié)議所規(guī)定的內(nèi)容不明確而沒有效力為由，也只能以被告住所地，即由A地法院管轄。換句話說，前一訴訟B地法院有管轄權(quán)，后一訴訟則歸A地法院管轄，正好調(diào)了個。這是第一和第二個結(jié)論，但最重要的是第三個結(jié)論，就是認(rèn)為因作為案件標(biāo)的物的貨物處于A地，由A地法院管轄能夠方便法院審理和當(dāng)事人訴訟，從而指定由A地法院管轄。這就是最高法院的最終解決方案。
下面，我來分析一下這個通知的內(nèi)在邏輯。第一，通知中盡管說兩個案件都是“基于同一事實發(fā)生的糾紛”，但對兩訴的訴訟標(biāo)的是否同一卻沒有做出任何解釋，但從其邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行考察或推測，似乎是認(rèn)定有兩個訴，因為它說第一個訴A法院沒有管轄權(quán)，而邏輯上是B法院作為被告住所地有管轄權(quán)，相反第二個訴B地法院因協(xié)議無效沒有管轄權(quán)，邏輯上同樣應(yīng)是A地法院有管轄權(quán)。這似乎意味著承認(rèn)有兩個訴訟標(biāo)的，但最后卻對此不做任何說明就將兩個案件并到一起。但這到底是“合并”呢、還是“吞并”或“并入”？第二，關(guān)于協(xié)議管轄是否優(yōu)先的問題，最高法院的這一通知也沒有給出具體的說明，它只是在承認(rèn)這是一個協(xié)議管轄的前提下，以協(xié)議的內(nèi)容不明為由而指出其沒有效力。我剛才已講到，這里的邏輯關(guān)系是：如果協(xié)議管轄不能優(yōu)先的話，根本就不用討論是否存在協(xié)議以及協(xié)議的明確性問題。既然它討論了明確性，大概可以推定最高法院是把協(xié)議管轄理解為具有優(yōu)先的性質(zhì)。但是，最后一個問題是，最高法院指定A法院管轄的理由與我們剛剛討論的邏輯都沒有多少關(guān)系，給出的好象是一個純粹效益方面的考慮，當(dāng)然這也是有道理而且合符實際的理由，只是它不是我們所討論的通過精巧的邏輯推演而達(dá)到的結(jié)論。
此外如上所述，這個通知適用了1996年9月發(fā)布的一個司法解釋，但案例中的兩個訴訟卻分別發(fā)生于96年的6月和7月。這樣就產(chǎn)生了一個問題，即這是一種把司法解釋中的規(guī)范溯及既往的適用嗎？當(dāng)然，可以分幾個論點來推導(dǎo)出不存在溯及既往適用這個問題的結(jié)論。例如可以說適用的其實是91年就成立的民事訴訟法有關(guān)條文，司法解釋只是對法條的解釋，所以適用解釋不發(fā)生溯及既往的問題。但也可以爭論說，司法解釋確立的這個規(guī)范其實是對法條的限制或反對解釋，因此溯及既往的問題依然存在。另一個論點則是溯及力的起算點，如果把起算的時間放在最高法院收到報請指定管轄的97年12月，而不是起訴時的6、7月份的話，同樣不會產(chǎn)生是否溯及既往適用的問題。但令人感興趣的是，最高法院的這一通知對這些問題卻毫不涉及，直截了當(dāng)?shù)鼐瓦m用了剛才說的那項司法解釋。換句話說，這里也沒有圍繞任何法理展開法律的推論，就直接到達(dá)了結(jié)論。但另一方面，就協(xié)議管轄的明確性程度來講，可以看出最高法院通知的結(jié)論中又包含著創(chuàng)設(shè)了一定規(guī)則的含義，如“有關(guān)部門解決”這樣的表述就屬于“約定不明”，等等。但關(guān)于這樣的規(guī)則在邏輯上是如何推導(dǎo)出來的，卻沒有對推理過程的任何說明。
所以在我看來，最高法院的這個通知存在一些重大的邏輯上空白或飛躍的問題。為了理解這些邏輯上的混亂為何存在，我們可以討論一下作為一種司法解釋的最高法院通知究竟有什么樣的性質(zhì)等問題。
屏幕：
最高法院“通知”的性質(zhì)及問題
·“通知”的性質(zhì)及相關(guān)的問題
指定管轄的制度含義：處理個案還是創(chuàng)立規(guī)則，“裁量”還是法律推論？
·問題的生成機制：訴訟法學(xué)理論“再生產(chǎn)”的動機與來自司法實踐的激勵
·通過案例發(fā)展理論：私人決策，學(xué)術(shù)組織作用與法院內(nèi)改革
我們知道最高法院通過種種作為司法解釋的方式來解決實務(wù)中產(chǎn)生或提出的具體問題。有的時候發(fā)布由像立法一樣抽象的條文組成的司法解釋，比如《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》等等；有的時候則采取“批復(fù)”、“批示”等形式，就下級法院提出的具體問題用短短的一兩行字做出回答。而像本案例中的“通知”到底是一種什么性質(zhì)的司法解釋，是否經(jīng)常使用、在不同的法律領(lǐng)域有多大的適用范圍等等問題，我都沒有做過調(diào)查研究。但是就民事訴訟法這個特定領(lǐng)域來講，指定管轄可以說是一個比較特殊的制度，使用“通知”的形式可能有它獨特的道理。大家知道，指定管轄的一個含義是在不同法院圍繞管轄權(quán)發(fā)生爭議時，由它們共同的上級法院來指定究竟由哪一個法院管轄。而在九十年代上半期，尤其是在經(jīng)濟(jì)審判中，經(jīng)常表現(xiàn)為“爭管轄”或“搶管轄”的地方司法保護(hù)主義愈演愈烈。為了遏制這種現(xiàn)象，最高法院1994年出臺了《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判中嚴(yán)格執(zhí)行民事訴訟法的若干規(guī)定》這一司法解釋，其中用好幾個條款對指定管轄的程序做了一定程度的細(xì)化或系統(tǒng)化。經(jīng)過這一番可理解為“制度化加工”的指定管轄，表現(xiàn)出什么樣的特殊含義了呢？大家都知道，國外有不管事實認(rèn)定而只審法律問題的上訴審，在大陸法系往往是第三審。但我國是兩審制，既審事實問題又審法律問題，沒有作為所謂“純粹法律審”的第三審。而且對于程序方面的法律問題，只有不予受理、管轄權(quán)異議和駁回起訴等很少幾種情況可以在訴訟過程中提起上訴，但到第二審就徹底結(jié)束了。類似于一些外國的民事訴訟制度可以就純粹的程序法律問題直接或越級上訴到第三審級等情況，在我國本來是并不存在的。不過，指定管轄的制度至少在外表或形式上好象已經(jīng)開始有了這樣的含義，即通過這項制度，一個案件中的程序問題可以從最基層的法院經(jīng)過所有的四個審級而一直到達(dá)最高法院，由最高法院就個案程序方面特定的法律問題做出結(jié)論來解決爭議。而且象本案例的通知這樣，最高法院的結(jié)論還包含了一定的說明解釋或推論。仔細(xì)想一想的話，就會覺得這種情況在我們的訴訟法里其實是非常特殊的。因為這好像使我們在這個特定的場合有了“第三審”甚至“第四審”、有了專門就程序問題上訴的“純粹法律審”似的。
但為了確認(rèn)是否真是這樣，我們還是回到具體的個案，在本案例的通知中，最高法院到底只是在處理個案、還是也在創(chuàng)設(shè)或推導(dǎo)出規(guī)則呢？而推導(dǎo)或創(chuàng)立規(guī)則恰恰是國外從事“純粹法律審”的法院的職責(zé)，是所謂判例制度得以建立的基礎(chǔ)。他們處理的雖是個案，但根據(jù)學(xué)說理論而展開、且往往是長篇大論的推論或理由一旦確立，就會構(gòu)成先例或規(guī)則而對下級法院的審判產(chǎn)生長期普遍的拘束力。而我們的情況又如何呢？這就涉及屏幕上面寫的兩個問題，即最高法院的通知到底僅僅是處理個案還是也創(chuàng)立規(guī)則、到底只是“裁量”呢還是法律推論？回到本案的情況我們可以看出，最高法院確實是在處理個案，但其實也創(chuàng)設(shè)了某種規(guī)則，例如它說，象“由某地有關(guān)部門解決”這樣的表述，就屬于內(nèi)容不明確而沒有效力的管轄協(xié)議。這已經(jīng)可能作為一條規(guī)則。但更關(guān)鍵的是下一個問題，就是這種通知究竟是一種“裁量”還是法律推論。裁量，如同經(jīng)常表述為“自由裁量”的那樣，原則上是不用講道理的，也不是通過邏輯上嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐普撨^程而導(dǎo)出的結(jié)論。如果是國外經(jīng)過“純粹的法律審”而達(dá)到的結(jié)論，必然是法律推論的結(jié)果而絕對不可以僅僅是一種法官的裁量。
（整理者：西南政法大學(xué)張雷）