主講人：王亞新教授
清華大學(xué)法學(xué)院、博士生導(dǎo)師、院學(xué)術(shù)委員會(huì)主席
主持人：李祖軍教授
點(diǎn)評(píng)嘉賓：徐昕教授、李龍副教授
主辦：西南政法大學(xué)科研處
西南政法大學(xué)司法研究中心
地點(diǎn)：渝北校區(qū)3302教室
時(shí)間：2005年11月7日晚7點(diǎn)
李祖軍：同學(xué)們，我是主持人李祖軍！今天晚上講座的地方的確有點(diǎn)小，但我們可以讓外地來(lái)的王亞新教授感覺(jué)一下我們西政的熱烈。（掌聲）下面我簡(jiǎn)要介紹一下今天晚上的主講人。王亞新教授是清華大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會(huì)主席，他是日本京都大學(xué)法學(xué)博士，曾在九州大學(xué)、福岡國(guó)際大學(xué)等日本的大學(xué)作過(guò)教授，在日本總共呆了16、7年的時(shí)間。（掌聲）他對(duì)大陸法系和英美法系，特別是作為兩大法系混合得最好的日本法非常了解�；貒�(guó)近三年來(lái)，王亞新教授一直從事訴訟法的研究。并且，他是一個(gè)非常注重實(shí)證研究的人，據(jù)說(shuō)三年來(lái)他已經(jīng)跑了中國(guó)許多的基層法院、中級(jí)法院以及高級(jí)法院，翻閱了大量的案件卷宗，也寫(xiě)出了不少的作品。他的《對(duì)抗與判定》一書(shū)，不知同學(xué)看過(guò)沒(méi)有，而他翻譯的谷口安平的《程序的正義與訴訟》，同學(xué)們一定熟悉。最近王亞新教授也研究司法腐敗現(xiàn)象，前天晚上他就在沙坪校區(qū)作了一個(gè)相關(guān)的演講，取得了很好的效果。今天晚上他給我們講的是：案例分析的方法與學(xué)理，相信他一定會(huì)給大家?guī)?lái)驚喜。下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎王亞新教授！(掌聲)在座的嘉賓都是大家熟悉的，徐昕老師、李龍老師。（掌聲）下面請(qǐng)王亞新教授，開(kāi)講！(掌聲)
王亞新：同學(xué)們，大家好！看到同學(xué)們這么熱情，整個(gè)教室熱氣騰騰（挽襯衫袖子），我也就“赤膊上陣”了�。ㄐβ暎┙裉焱砩现v的題目是案例的分析與學(xué)理，坦率講我有點(diǎn)緊張，因?yàn)樵缏?tīng)說(shuō)西政的教師在講案例這方面是很有傳統(tǒng)和經(jīng)驗(yàn)的。從實(shí)務(wù)界看，我國(guó)法院系統(tǒng)從一般的法官到院長(zhǎng)等領(lǐng)導(dǎo)都有很多是西政的校友，而且我們?cè)谧睦钭孳娊淌�、李龍副教授本�?lái)都是非常善于講案例的老師。所以今天我講案例就有點(diǎn)“班門(mén)弄斧”的感覺(jué)，正如李祖軍教授介紹，我一直在做的研究很多都傾向于法社會(huì)學(xué)的范疇，或者說(shuō)自己相當(dāng)大的精力放在實(shí)證研究方面。不過(guò)，此處我還是要鼓起勇氣，來(lái)講案例，并準(zhǔn)備接受他們二人在此之后提出的批評(píng)意見(jiàn)。另外，我們還有一位點(diǎn)評(píng)嘉賓就是徐昕教授，他是我們清華大學(xué)的博士，到西政工作不久，是我們?cè)V訟法學(xué)界有名的青年才俊。他對(duì)我進(jìn)行批評(píng)也不會(huì)客氣的，而且他很善于從微小的、具體的故事之中尋找到一種非常宏觀的理論架構(gòu)，所以我們也可以期待另一種角度的觀點(diǎn)交鋒。所以，我想今天晚上可能是一個(gè)非常愉快的也是火花四濺的夜晚。我現(xiàn)在已經(jīng)不是披甲上陣，而是赤膊上陣，準(zhǔn)備拼到底了�。ㄐβ�、掌聲）下面就開(kāi)始我的主題。
屏幕：
案例的作用
·對(duì)概念，程序的形象說(shuō)明
·法律問(wèn)題的解釋（“澄清”或“劃線”的功能）
·發(fā)展有關(guān)的理論，學(xué)說(shuō)
·推動(dòng)從“案例”到“判例”的制度建設(shè)
第一個(gè)部分我就要講一下案例的作用，但我不用屏幕上的抽象語(yǔ)言，而用具體的例子來(lái)解釋，畫(huà)面上的表達(dá)由同學(xué)們看著自己思考。第一條對(duì)概念，程序的形象說(shuō)明，比如說(shuō)甲乙兩個(gè)人爭(zhēng)一塊地，甲起訴乙說(shuō)地是我的，乙作為被告說(shuō)是自己的，二人各不相讓。此時(shí)有與原被告沒(méi)有關(guān)系的第三者丙站出來(lái)說(shuō)“這塊地不是甲或乙的，而是我的�！边@是什么人呢？（場(chǎng)上回答：第三人）對(duì)，這就是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。如果他說(shuō)這塊地全部是他的，他是有全部獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，如果他說(shuō)這塊地有一半是他的，他就是有部分獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。大家看，這樣一個(gè)例子就把有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人、有部分獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人、有全部獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人等概念說(shuō)明白了，這就是案例的第一個(gè)作用。
我同樣以一個(gè)例子來(lái)解釋案例的第二個(gè)作用，我們都知道共同訴訟這一程序或制度，其中有一個(gè)概念叫做必要的共同訴訟。那么什么是必要的共同訴訟呢？按照法條的解釋就是訴訟標(biāo)的同一、有多個(gè)當(dāng)事人的訴訟，而此處我們就用案例的方法來(lái)解釋。比如說(shuō)共同共有，假如剛才那塊地的所有人，雙方都不是一個(gè)而是多個(gè)，而且不是按份的共有而是不可分的，那么發(fā)生糾紛打官司時(shí)所有的人都必須參加訴訟，否則法院也必須依職權(quán)追加。或者說(shuō)關(guān)于一份遺產(chǎn)，在還沒(méi)有分割前發(fā)生了爭(zhēng)議并進(jìn)行訴訟，那么有繼承權(quán)的所有兄弟姐妹就必須共同參加，只來(lái)其中一個(gè)或兩個(gè)都是不行的，其他人都必須參加進(jìn)來(lái)，除非你放棄實(shí)體權(quán)利。因?yàn)檫z產(chǎn)沒(méi)有分割就不知誰(shuí)究竟應(yīng)該占多少，其本身就是不可分的，是同一個(gè)訴訟標(biāo)的。這些都算說(shuō)明概念的典型或者說(shuō)是該概念的核心部分，因而是容易理解的。但是，當(dāng)我們到達(dá)概念所覆蓋的范圍邊界時(shí)，就不這么簡(jiǎn)單了。比如說(shuō)侵權(quán)行為引起的訴訟，什么叫同一訴訟標(biāo)的的共同侵權(quán)呢？一個(gè)人打了某人一拳，另一個(gè)人又是一拳，第三個(gè)人又是一腳，復(fù)合起來(lái)造成了嚴(yán)重后果，構(gòu)成共同侵權(quán)是沒(méi)有問(wèn)題的。但不可分嗎？受害人先告打自己一拳的那人，后告踢自己一腳的那人，難道不可以嗎？但那什么才是不可分的共同侵權(quán)呢？這就有點(diǎn)麻煩了。因?yàn)槿魏我粋�(gè)概念都有它的核心部分或典型表現(xiàn)，就像我們說(shuō)哪些是第三人哪些是共同訴訟人一樣，有些會(huì)顯得一目了然，不言而喻。但麻煩是在司法實(shí)踐中，總會(huì)有些案件在概念的邊界上游移，我們不知道是否應(yīng)該把它歸入某一概念或應(yīng)排除在外。這時(shí)案例的另外一個(gè)作用就顯現(xiàn)出來(lái)了，即所謂“澄清”或“劃線”的功能。就同一訴訟標(biāo)的的必要共同訴訟而言，比如說(shuō)在黑暗中幾個(gè)小孩向一個(gè)人扔石頭，其中一塊擊中他的眼睛而導(dǎo)致失明。三個(gè)或五個(gè)扔石頭的人是可以確定的，但黑暗中卻不能確定這幾個(gè)人中誰(shuí)扔的石頭致其受傷。此時(shí)你可以單告其中一人或另一個(gè)人嗎?（場(chǎng)上回答：不可以）這個(gè)訴訟就是不可分的，這就說(shuō)明侵權(quán)的不可分完全是可能的。還有就是樓上墜物傷人，在知道是誰(shuí)掉東西的情況下是可以單獨(dú)起訴的，但在不知道究竟是誰(shuí)的情況下，整個(gè)大樓的住戶都有可能成為被告，甚至判他們?nèi)慷柬氋r償。這個(gè)例子就說(shuō)明案例可以用來(lái)澄清一些概念，或用來(lái)“劃線”。
而且此時(shí)對(duì)于我們的法條就需要解釋了，如究竟什么是“同一”訴訟標(biāo)的或“同一”法律關(guān)系？幾個(gè)人扔石頭只有一個(gè)人致人受傷，能夠說(shuō)他們的侵權(quán)是同一訴訟標(biāo)的或同一法律關(guān)系、是不可分的嗎？由此一些理論上的問(wèn)題就需要討論，通過(guò)分析案例來(lái)發(fā)展理論的作用就開(kāi)始表現(xiàn)出來(lái)了。因?yàn)榘咐皇枪铝⒌�，而往往�?huì)是一串或一系列。剛才講了，概念經(jīng)常有明確的中心部分也有模糊的邊緣部分，經(jīng)過(guò)案例的分析引起理論上的探討，模糊的部分變得清晰了，出現(xiàn)了明確的適用范圍或邊界。這就有一個(gè)隨解決案例的需要而在具體的訴訟實(shí)踐中發(fā)展理論的演化過(guò)程。今天出現(xiàn)一個(gè)案例，通過(guò)理論上的探討把概念的邊界拓寬了，而明天又出現(xiàn)一個(gè)案例，又可能導(dǎo)致概念的范圍縮小，等等。在這種交替中，相關(guān)的學(xué)說(shuō)理論就發(fā)展起來(lái)，使概念的邊界變得明確。例如剛才我講的必要共同訴訟概念。同樣，我們剛才也提到的訴訟標(biāo)的，也是訴訟法上的一個(gè)重要概念，在座的李龍老師在這方面是專家。我們民事訴訟法學(xué)界還沒(méi)有很多人做博士論文、碩士論文在這方面進(jìn)行探討，他的那本書(shū)在這個(gè)比較薄弱的研究領(lǐng)域一定程度上就有了“填補(bǔ)空白”的意義。
案例的最后一個(gè)作用，也是很少有人提到的，就是推動(dòng)從“案例”到“判例”的制度建設(shè)。大家知道我們講的是案例，因?yàn)槲覀冞�沒(méi)有判例制度。但從理論界到實(shí)務(wù)界都說(shuō)我們不應(yīng)僅僅停留在案例上，而要把想法把它發(fā)展為判例。那么案例和判例又有什么區(qū)別呢？今年的司法考試就考了這樣的題。這個(gè)問(wèn)題也正是我今天晚上想講的重點(diǎn)，因?yàn)榍懊嬲劦降娜齻�(gè)層次也是我們的教學(xué)方法，也是做常規(guī)的解釋法學(xué)時(shí)經(jīng)常使用的一種方法。而我要把這些層次都集中起來(lái)并推進(jìn)到最后一個(gè)層次，看看我國(guó)的法律制度在案例與判例之間到底還有多大距離，我們都有什么途徑可以通向判例制度。
屏幕：
一個(gè)有關(guān)管轄權(quán)異議的案例
·案情的介紹：
·第一訴訟：甲省A地的a企業(yè)訴乙省B地的b企業(yè)=a v. b (96.6)——因購(gòu)銷合同供貨方交付的貨物瑕疵而向A法院請(qǐng)求退貨
·第二訴訟： b v. a(96.7)——向B法院請(qǐng)求同一合同的購(gòu)貨方給付欠款（依據(jù)欠條）
·甲乙兩省高院之間的協(xié)商→向最高法院報(bào)請(qǐng)指定管轄→最高法院通知
現(xiàn)在是一個(gè)有關(guān)管轄權(quán)爭(zhēng)議的案例，我想學(xué)過(guò)民事訴訟法的同學(xué)理解這一案件都沒(méi)問(wèn)題，所以相關(guān)概念和制度我就不再介紹。這里有兩個(gè)訴訟，第一個(gè)訴訟是甲省A地的a企業(yè)訴乙省B地的b企業(yè)，即a 對(duì)b，起訴的時(shí)間是1996年6月，理由是因購(gòu)銷合同供貨方交付的貨物瑕疵而向A法院請(qǐng)求退貨，這個(gè)很簡(jiǎn)單。大家要記住這個(gè)購(gòu)銷合同是口頭合同，沒(méi)有正式的文本，也要記住起訴的法院在甲省A地。而在1996年的7月，相差不足一個(gè)月，第二個(gè)訴訟提出，此時(shí)原被告和起訴地都倒換過(guò)來(lái)了，即乙省B地的b企業(yè)訴甲省A地的a企業(yè)，b 對(duì)a，理由是向B法院請(qǐng)求同一合同的購(gòu)貨方給付欠款。這是一個(gè)真實(shí)的案例，大家可以參見(jiàn)最高法院前副院長(zhǎng)，現(xiàn)在全國(guó)人大法工委副主任祝銘山主編的一套叢書(shū)，其中“管轄權(quán)爭(zhēng)議糾紛”一書(shū)里邊第37頁(yè)就可以查到這個(gè)案例。這兩個(gè)訴訟是根據(jù)同一個(gè)口頭供銷合同提出來(lái)的，訴訟時(shí)b企業(yè)向a企業(yè)交付了所有貨物，a企業(yè)向b企業(yè)支付了約一半的貨款，而總貨款大概是二十一萬(wàn)九千多元。在支付一半的貨款時(shí)，a企業(yè)打了一張欠條，欠條寫(xiě)道：貨物收到，已經(jīng)給付貨款多少，尚欠多少將于某給定時(shí)間內(nèi)償還，同時(shí)注明若發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品有質(zhì)量問(wèn)題就要退貨，且若圍繞欠款發(fā)生爭(zhēng)議應(yīng)向乙省B地有關(guān)部門(mén)請(qǐng)求解決。第二個(gè)訴訟就是b企業(yè)以欠款為理由向B法院起訴a企業(yè)。兩個(gè)訴訟的訴狀都經(jīng)法院送達(dá)對(duì)方，于是a 、b企業(yè)分別到對(duì)方起訴地法院提出管轄權(quán)異議，主張自己企業(yè)所在地法院有管轄權(quán)，于是雙方法院發(fā)生管轄權(quán)爭(zhēng)議。大家知道，我國(guó)民事訴訟法第37條有關(guān)指定管轄做了明文規(guī)定，“人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，由爭(zhēng)議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報(bào)請(qǐng)它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄。”而且94年12月最高人民法院下達(dá)了“關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行民事訴訟法的若干規(guī)定”這一司法解釋文件，對(duì)管轄爭(zhēng)議問(wèn)題做了更細(xì)化的規(guī)定，如不準(zhǔn)任一方搶先下判決、必須協(xié)商等等，因此本案例中爭(zhēng)議雙方的法院陷入了僵局。它們都是基層法院，經(jīng)協(xié)商未能達(dá)成一致，因?yàn)殡p方共同上級(jí)法院只有一個(gè)，最后通過(guò)上報(bào)，雙方的省高院也未能協(xié)商解決，于是在97年12月報(bào)請(qǐng)最高法院指定管轄。最高法院于半年后、也就是98年6月專門(mén)下達(dá)一個(gè)通知，指定了管轄的法院。通知的內(nèi)容我們先不交代，暫留一個(gè)懸念。我們的案情就先介紹到這里，下面我請(qǐng)幾位同學(xué)來(lái)回答兩個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)問(wèn)題是你認(rèn)為本案例中的爭(zhēng)議該如何解決，而后我們將把答案拿來(lái)與最高法院的解釋、我接下來(lái)的點(diǎn)評(píng)以及三位教授的觀點(diǎn)進(jìn)行比較；第二個(gè)問(wèn)題是你認(rèn)為這個(gè)案件牽涉到哪些理論問(wèn)題或問(wèn)題點(diǎn)。第一個(gè)問(wèn)題誰(shuí)愿意主動(dòng)回答？請(qǐng)舉手，請(qǐng)勇敢一點(diǎn)。
（甲同學(xué)：我認(rèn)為應(yīng)該按合同履行地，由貨物的交貨地法院管轄，就是A地法院管轄。
乙同學(xué)：我認(rèn)為應(yīng)該由B地法院管轄，因?yàn)閼?yīng)該由被告所在地管轄。）
好！現(xiàn)在出來(lái)了兩種觀點(diǎn)。下一個(gè)問(wèn)題比較難回答，就是我們暫不考慮結(jié)論，先問(wèn)你認(rèn)為這個(gè)案例涉及哪些理論上的概念或者說(shuō)涉及到訴訟法學(xué)上的哪些理論？
（丙同學(xué)：我認(rèn)為涉及到訴訟標(biāo)的問(wèn)題以及指定管轄問(wèn)題。
丁同學(xué)：我認(rèn)為還涉及了協(xié)議管轄問(wèn)題。）
很好，這位同學(xué)提到了協(xié)議管轄問(wèn)題。
屏幕：
該案例涉及的問(wèn)題群
訴訟標(biāo)的問(wèn)題
前后訴是一個(gè)訴訟標(biāo)的還是兩個(gè)訴訟標(biāo)的？
如是同一個(gè)，是前訴并入后訴還是相反？
如是兩個(gè)，是否應(yīng)合并，如何合并？
協(xié)議管轄問(wèn)題
協(xié)議管轄是否優(yōu)先于特殊地域管轄？
本案欠條是否應(yīng)視為“協(xié)議”？
協(xié)議內(nèi)容應(yīng)明確到何種程度方有效力？
剛才的幾位同學(xué)已提到了這兩個(gè)問(wèn)題，即訴訟標(biāo)的問(wèn)題和協(xié)議管轄問(wèn)題。我把它們?cè)偌?xì)分為兩組問(wèn)題或兩個(gè)問(wèn)題群。順便說(shuō)一下，案例分析有兩種方法。一種是訴訟實(shí)務(wù)中法官、律師和當(dāng)事人最關(guān)心的，也就是如何解決眼前的問(wèn)題，結(jié)論究竟是怎樣的。這當(dāng)然非常重要。外國(guó)有句話，說(shuō)類似法學(xué)這樣的學(xué)科是“面包的學(xué)問(wèn)“，就是非常講究實(shí)用性或技術(shù)性的學(xué)問(wèn)。但我們法學(xué)界還有另外一種說(shuō)法，就是結(jié)論是什么其實(shí)并不是最重要的，重要的是你的推論過(guò)程。同樣的結(jié)論可以是基于完全不同的理論或邏輯推導(dǎo)過(guò)程，這個(gè)才是法學(xué)的精髓或叫真諦。這兩個(gè)方法或命題看起來(lái)有矛盾，但實(shí)際并不一定矛盾。剛才我的提問(wèn)也是基于這兩種方法，一個(gè)是結(jié)論應(yīng)當(dāng)是怎樣的，另一個(gè)則是都牽涉到哪些問(wèn)題或問(wèn)題群。第一種方式直接詢問(wèn)結(jié)果，但往往容易忽視一些更復(fù)雜更深層次的問(wèn)題。第二種就是先不考慮結(jié)論，但通過(guò)考慮涉及到的問(wèn)題或理論往往也能導(dǎo)出結(jié)論�；氐竭@個(gè)案例，盡管案情很簡(jiǎn)單，但如果仔細(xì)分析起來(lái)卻涉及很復(fù)雜的問(wèn)題。首先，兩個(gè)訴訟陷入了爭(zhēng)議的僵局，不知道到底誰(shuí)吞并誰(shuí)。這就要判斷前后兩個(gè)訴訟的訴訟標(biāo)的到底是同一的還是不同的，按照法院或司法解釋中常用的術(shù)語(yǔ)，就是“法律關(guān)系”究竟是一個(gè)還是兩個(gè)。“法律關(guān)系”和“訴訟標(biāo)的”兩種用法牽涉到理論與實(shí)務(wù)在表述上的不同，我們?cè)谶@里就把兩者都理解為要解決的是同樣一個(gè)問(wèn)題好了。那么，本案例中的訴訟標(biāo)的到底是一個(gè)還是兩個(gè)呢？這個(gè)問(wèn)題非常關(guān)鍵，因?yàn)槿绻莾蓚�(gè)就不涉及前后訴相互吞并的問(wèn)題，完全可以分別進(jìn)行，只是當(dāng)兩個(gè)訴訟只有一個(gè)訴訟標(biāo)的時(shí)才涉及誰(shuí)吞并誰(shuí)的問(wèn)題。但大家注意，即使是兩個(gè)訴訟標(biāo)的或法律關(guān)系時(shí)，也有可能為了方便審理節(jié)約資源等而進(jìn)行合并審理，大家要注意此處是“合并”而非“吞并”或“并入”，屬于訴的合并問(wèn)題。當(dāng)然，即使是訴的合并，這也是要在明確存在兩個(gè)訴的前提下才成立，說(shuō)來(lái)說(shuō)去都牽涉到訴訟標(biāo)的問(wèn)題。那么下一個(gè)問(wèn)題就是，如果是同一個(gè)訴訟標(biāo)的，就絕對(duì)不允許同時(shí)進(jìn)行兩個(gè)訴訟，必須有一個(gè)誰(shuí)吞并誰(shuí)的問(wèn)題，是前訴并入后訴呢，還是后訴并入前訴？這就是第二個(gè)問(wèn)題。而如果是兩個(gè)訴訟標(biāo)的，兩訴是否需要合并呢？如需要，則前訴合并后訴、還是后訴合并前訴仍然成為問(wèn)題，即第三個(gè)問(wèn)題。此處對(duì)后兩個(gè)問(wèn)題的兩組回答雖然在結(jié)論上完全同樣，但其根據(jù)或推導(dǎo)過(guò)程及內(nèi)部邏輯則是完全不同的。關(guān)于第一組問(wèn)題就談到這里。
第二組問(wèn)題就是剛才那位同學(xué)提到的協(xié)議管轄的問(wèn)題。第一個(gè)問(wèn)題，如果把欠條算是一個(gè)關(guān)于管轄的協(xié)議，但作為后訴的協(xié)議管轄是否優(yōu)先于前訴的管轄？也就是協(xié)議管轄是否優(yōu)先于特殊地域管轄的問(wèn)題。因?yàn)楸景傅牡谝粋�(gè)訴訟a企業(yè)正是按照特殊地域管轄向購(gòu)銷合同交貨地，即履行地A地法院起訴的：而第二個(gè)訴訟b企業(yè)認(rèn)為這是協(xié)議管轄，而協(xié)議管轄有優(yōu)先權(quán)沒(méi)有？這就是案件爭(zhēng)議的另外一個(gè)焦點(diǎn)。下一個(gè)問(wèn)題是，此處的協(xié)議是一個(gè)欠條，它是單方出具的，這能否叫作協(xié)議呢？這就涉及法條解釋了，管轄的協(xié)議是否必須在合同中以單獨(dú)的條款規(guī)定呢？該欠條雖然是單方出具的，但對(duì)方拿著來(lái)起訴是否意味接受這個(gè)意思表示呢？這些問(wèn)題，我們大家再去思考。最后一個(gè)問(wèn)題就是協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)該明確到什么程度，就是協(xié)議的明確性問(wèn)題。這關(guān)系到協(xié)議有沒(méi)有法律效力。
大家可以看到這個(gè)案子把這幾組問(wèn)題都提出來(lái)了。由于時(shí)間關(guān)系，我就來(lái)解答一下，一會(huì)再由兩位李老師和徐老師提出批評(píng)。我的觀點(diǎn)是這樣的：就第一個(gè)訴訟標(biāo)的的問(wèn)題而言，其實(shí)很簡(jiǎn)單，應(yīng)該認(rèn)為只有一個(gè)訴訟標(biāo)的。為什么呢？從常識(shí)來(lái)看，如果我們承認(rèn)是兩個(gè)訴、兩個(gè)法律關(guān)系，最后的判決很可能是相互矛盾的，哪個(gè)都執(zhí)行不了。這只是一個(gè)需要考慮的因素，而另外一個(gè)因素是，兩個(gè)訴所依據(jù)的都是同一個(gè)購(gòu)銷合同，因而只能是一個(gè)訴訟標(biāo)的，不是兩個(gè)訴。我要提醒大家的是同一個(gè)法律關(guān)系有時(shí)候是非常容易讓人誤解的，稍微引申一下，你們就會(huì)覺(jué)得問(wèn)題變得非常麻煩。比如說(shuō)，假如第一個(gè)訴訟中a企業(yè)起訴的不僅是合同關(guān)系，還有侵權(quán)，如交來(lái)的貨物造成了設(shè)備的損失，不是要你賠20幾萬(wàn)，而是50幾萬(wàn)，此時(shí)法律關(guān)系就不一樣了，但它還可能是一個(gè)訴訟標(biāo)的，理論上對(duì)訴訟標(biāo)的做的限定有寬有窄，寬的話它可以把整個(gè)糾紛算成一個(gè)標(biāo)的，窄的話同樣一個(gè)法律關(guān)系也可以分為幾個(gè)訴訟標(biāo)的。這就是不同理論的差異，但此處我們不多說(shuō)。同樣，后一個(gè)訴雖然是依據(jù)同一合同中的欠款，但如果該欠條是涉及到代銷另外一批貨物以充抵貨款等情況時(shí)，又可能導(dǎo)致不同的訴訟標(biāo)的。所以，并不見(jiàn)得這兩個(gè)案子只能就是同一個(gè)訴訟標(biāo)的。包括“訴訟標(biāo)的”和“法律關(guān)系”是否完全同一的概念，到這種復(fù)雜情形也可能成為問(wèn)題，所謂訴訟標(biāo)的理論的重要性就開(kāi)始顯示出來(lái)。所以這里我使用訴訟標(biāo)的這一概念，而不是用法律關(guān)系的概念。但僅就這個(gè)現(xiàn)實(shí)的案例來(lái)講，兩個(gè)訴訟其實(shí)是同一個(gè)訴訟標(biāo)的，必須一個(gè)訴訟吞并或并入另一個(gè)。那么下一個(gè)問(wèn)題就是誰(shuí)吞并誰(shuí)的問(wèn)題，又有兩種觀點(diǎn)。我的觀點(diǎn)與最高法院通知的結(jié)論是一致的，就是后訴并入前訴，但我自己的結(jié)論又與這個(gè)通知不同，我們推導(dǎo)出結(jié)論的內(nèi)在邏輯推理過(guò)程是完全不一樣的。我的理由涉及到下面一組問(wèn)題，即協(xié)議管轄的問(wèn)題。
我們知道就同一個(gè)訴訟標(biāo)的的起訴，根據(jù)管轄權(quán)恒定原則，一般都是前訴優(yōu)先于后訴，而當(dāng)后訴有協(xié)議管轄時(shí)，后訴是否優(yōu)先于前訴呢？即，但協(xié)議管轄是否優(yōu)先于特殊地域管轄，在這個(gè)問(wèn)題上我的觀點(diǎn)也是贊成協(xié)議管轄優(yōu)先于特殊地域管轄。這有兩個(gè)理由，一個(gè)是我們?cè)V訟法上的法條規(guī)定協(xié)議管轄只是在違反專屬管轄或級(jí)別管轄時(shí)才無(wú)效；第二個(gè)理由是，協(xié)議管轄是1982年最初制定民訴法時(shí)沒(méi)有規(guī)定的，到1991年現(xiàn)行民事訴訟法中才引進(jìn)。學(xué)者往往認(rèn)為這從一定側(cè)面意味著訴訟結(jié)構(gòu)從“職權(quán)主義”或“超職權(quán)主義”向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變，擴(kuò)大了當(dāng)事人的意思自治的訴訟權(quán)利，而且當(dāng)前在修改民事訴訟法的討論中法學(xué)界和實(shí)務(wù)界都有不少人還主張要進(jìn)一步擴(kuò)大當(dāng)事人協(xié)議管轄的范圍。在這種政策性的考量下，強(qiáng)調(diào)協(xié)議管轄的優(yōu)先性或給協(xié)議管轄的效力以更寬泛的解釋也是有必要的。或許有同學(xué)問(wèn)，按老師這樣的推理應(yīng)該是后訴吞并前訴呀。不過(guò)還有下面的問(wèn)題，這里的邏輯是一層一層的。下一個(gè)問(wèn)題就是，協(xié)議管轄雖然優(yōu)先，但必須存在協(xié)議，而該單方出具的欠條是不是協(xié)議呢？我的結(jié)論很簡(jiǎn)單，是協(xié)議，理由是一方出具的欠條已經(jīng)寫(xiě)明發(fā)生爭(zhēng)議由誰(shuí)解決，而另一方則根據(jù)該欠條起訴，這已經(jīng)可以構(gòu)成民事實(shí)體法上有關(guān)合同成立條件的要約與承諾，因?yàn)楹贤忉屩杏幸环N對(duì)默示行為的解釋，且這種解釋中可以包含尊重當(dāng)事人意思自治的意義。最后一個(gè)問(wèn)題就比較復(fù)雜了，就是該協(xié)議的內(nèi)容是否足夠明確到承認(rèn)其有法律效力，從而把前訴吞并到后訴中來(lái)呢？我的回答是明確性沒(méi)有達(dá)到這樣的程度，因?yàn)樵搮f(xié)議只是說(shuō)由B地的有關(guān)部門(mén)解決，而有關(guān)部門(mén)是誰(shuí)呢？因?yàn)橹俨梦瘑T會(huì)或工商管理局等都是有可能的，因此該協(xié)議的內(nèi)容沒(méi)有明確到足可使我們解釋為必須承認(rèn)其法律效力，所以它是一項(xiàng)沒(méi)有法律效力的協(xié)議。因此我的推理就是：承認(rèn)協(xié)議管轄的優(yōu)先，也承認(rèn)欠條及此后的行為構(gòu)成協(xié)議，但因?yàn)槠錄](méi)有明確到發(fā)生法律效力的程度，最后還是應(yīng)該由A地法院管轄。
現(xiàn)在我們來(lái)介紹一下最高法院的通知和對(duì)其內(nèi)在邏輯的理解。
屏幕：
最高法院“通知”的內(nèi)在邏輯
關(guān)于訴訟標(biāo)的是否同一的問(wèn)題
關(guān)于協(xié)議管轄是否優(yōu)先的問(wèn)題
·a v. b ：適用司法解釋的溯及力？
·b v. a ：確立有關(guān)協(xié)議“明確程度”的規(guī)則
首先，前訴是一個(gè)購(gòu)銷合同，從表面上看該案件適用有關(guān)合同履行地的條款，按照民事訴訟法，購(gòu)銷合同發(fā)生爭(zhēng)議確實(shí)可以由合同履行地法院管轄，而且有相關(guān)司法解釋規(guī)定供貨地或交貨地就是合同的履行地，因此A法院有管轄權(quán)是沒(méi)有問(wèn)題的。但最高法院的這項(xiàng)通知指出，購(gòu)銷合同有一個(gè)口頭和書(shū)面的區(qū)別，根據(jù)最高法院在19996年9月發(fā)布的一個(gè)司法解釋，口頭的購(gòu)銷合同一概不按履行地確定管轄，所以對(duì)于前訴A法院無(wú)管轄權(quán)，而B法院作為被告住所地法院就擁有了管轄權(quán)，因?yàn)槁男械夭荒芄茌犞缶椭皇Ｏ卤桓孀∷?/SPAN>B地。第二個(gè)結(jié)論是，在后一訴訟中，似乎是在承認(rèn)協(xié)議管轄的優(yōu)先權(quán)和本案存在管轄協(xié)議的前提下，以欠條作為協(xié)議所規(guī)定的內(nèi)容不明確而沒(méi)有效力為由，也只能以被告住所地，即由A地法院管轄。換句話說(shuō)，前一訴訟B地法院有管轄權(quán)，后一訴訟則歸A地法院管轄，正好調(diào)了個(gè)。這是第一和第二個(gè)結(jié)論，但最重要的是第三個(gè)結(jié)論，就是認(rèn)為因作為案件標(biāo)的物的貨物處于A地，由A地法院管轄能夠方便法院審理和當(dāng)事人訴訟，從而指定由A地法院管轄。這就是最高法院的最終解決方案。
下面，我來(lái)分析一下這個(gè)通知的內(nèi)在邏輯。第一，通知中盡管說(shuō)兩個(gè)案件都是“基于同一事實(shí)發(fā)生的糾紛”，但對(duì)兩訴的訴訟標(biāo)的是否同一卻沒(méi)有做出任何解釋，但從其邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行考察或推測(cè)，似乎是認(rèn)定有兩個(gè)訴，因?yàn)樗f(shuō)第一個(gè)訴A法院沒(méi)有管轄權(quán)，而邏輯上是B法院作為被告住所地有管轄權(quán)，相反第二個(gè)訴B地法院因協(xié)議無(wú)效沒(méi)有管轄權(quán)，邏輯上同樣應(yīng)是A地法院有管轄權(quán)。這似乎意味著承認(rèn)有兩個(gè)訴訟標(biāo)的，但最后卻對(duì)此不做任何說(shuō)明就將兩個(gè)案件并到一起。但這到底是“合并”呢、還是“吞并”或“并入”？第二，關(guān)于協(xié)議管轄是否優(yōu)先的問(wèn)題，最高法院的這一通知也沒(méi)有給出具體的說(shuō)明，它只是在承認(rèn)這是一個(gè)協(xié)議管轄的前提下，以協(xié)議的內(nèi)容不明為由而指出其沒(méi)有效力。我剛才已講到，這里的邏輯關(guān)系是：如果協(xié)議管轄不能優(yōu)先的話，根本就不用討論是否存在協(xié)議以及協(xié)議的明確性問(wèn)題。既然它討論了明確性，大概可以推定最高法院是把協(xié)議管轄理解為具有優(yōu)先的性質(zhì)。但是，最后一個(gè)問(wèn)題是，最高法院指定A法院管轄的理由與我們剛剛討論的邏輯都沒(méi)有多少關(guān)系，給出的好象是一個(gè)純粹效益方面的考慮，當(dāng)然這也是有道理而且合符實(shí)際的理由，只是它不是我們所討論的通過(guò)精巧的邏輯推演而達(dá)到的結(jié)論。
此外如上所述，這個(gè)通知適用了1996年9月發(fā)布的一個(gè)司法解釋，但案例中的兩個(gè)訴訟卻分別發(fā)生于96年的6月和7月。這樣就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題，即這是一種把司法解釋中的規(guī)范溯及既往的適用嗎？當(dāng)然，可以分幾個(gè)論點(diǎn)來(lái)推導(dǎo)出不存在溯及既往適用這個(gè)問(wèn)題的結(jié)論。例如可以說(shuō)適用的其實(shí)是91年就成立的民事訴訟法有關(guān)條文，司法解釋只是對(duì)法條的解釋，所以適用解釋不發(fā)生溯及既往的問(wèn)題。但也可以爭(zhēng)論說(shuō)，司法解釋確立的這個(gè)規(guī)范其實(shí)是對(duì)法條的限制或反對(duì)解釋，因此溯及既往的問(wèn)題依然存在。另一個(gè)論點(diǎn)則是溯及力的起算點(diǎn)，如果把起算的時(shí)間放在最高法院收到報(bào)請(qǐng)指定管轄的97年12月，而不是起訴時(shí)的6、7月份的話，同樣不會(huì)產(chǎn)生是否溯及既往適用的問(wèn)題。但令人感興趣的是，最高法院的這一通知對(duì)這些問(wèn)題卻毫不涉及，直截了當(dāng)?shù)鼐瓦m用了剛才說(shuō)的那項(xiàng)司法解釋。換句話說(shuō)，這里也沒(méi)有圍繞任何法理展開(kāi)法律的推論，就直接到達(dá)了結(jié)論。但另一方面，就協(xié)議管轄的明確性程度來(lái)講，可以看出最高法院通知的結(jié)論中又包含著創(chuàng)設(shè)了一定規(guī)則的含義，如“有關(guān)部門(mén)解決”這樣的表述就屬于“約定不明”，等等。但關(guān)于這樣的規(guī)則在邏輯上是如何推導(dǎo)出來(lái)的，卻沒(méi)有對(duì)推理過(guò)程的任何說(shuō)明。
所以在我看來(lái)，最高法院的這個(gè)通知存在一些重大的邏輯上空白或飛躍的問(wèn)題。為了理解這些邏輯上的混亂為何存在，我們可以討論一下作為一種司法解釋的最高法院通知究竟有什么樣的性質(zhì)等問(wèn)題。
屏幕：
最高法院“通知”的性質(zhì)及問(wèn)題
·“通知”的性質(zhì)及相關(guān)的問(wèn)題
指定管轄的制度含義：處理個(gè)案還是創(chuàng)立規(guī)則，“裁量”還是法律推論？
·問(wèn)題的生成機(jī)制：訴訟法學(xué)理論“再生產(chǎn)”的動(dòng)機(jī)與來(lái)自司法實(shí)踐的激勵(lì)
·通過(guò)案例發(fā)展理論：私人決策，學(xué)術(shù)組織作用與法院內(nèi)改革
我們知道最高法院通過(guò)種種作為司法解釋的方式來(lái)解決實(shí)務(wù)中產(chǎn)生或提出的具體問(wèn)題。有的時(shí)候發(fā)布由像立法一樣抽象的條文組成的司法解釋，比如《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定》等等；有的時(shí)候則采取“批復(fù)”、“批示”等形式，就下級(jí)法院提出的具體問(wèn)題用短短的一兩行字做出回答。而像本案例中的“通知”到底是一種什么性質(zhì)的司法解釋，是否經(jīng)常使用、在不同的法律領(lǐng)域有多大的適用范圍等等問(wèn)題，我都沒(méi)有做過(guò)調(diào)查研究。但是就民事訴訟法這個(gè)特定領(lǐng)域來(lái)講，指定管轄可以說(shuō)是一個(gè)比較特殊的制度，使用“通知”的形式可能有它獨(dú)特的道理。大家知道，指定管轄的一個(gè)含義是在不同法院圍繞管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，由它們共同的上級(jí)法院來(lái)指定究竟由哪一個(gè)法院管轄。而在九十年代上半期，尤其是在經(jīng)濟(jì)審判中，經(jīng)常表現(xiàn)為“爭(zhēng)管轄”或“搶管轄”的地方司法保護(hù)主義愈演愈烈。為了遏制這種現(xiàn)象，最高法院1994年出臺(tái)了《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判中嚴(yán)格執(zhí)行民事訴訟法的若干規(guī)定》這一司法解釋，其中用好幾個(gè)條款對(duì)指定管轄的程序做了一定程度的細(xì)化或系統(tǒng)化。經(jīng)過(guò)這一番可理解為“制度化加工”的指定管轄，表現(xiàn)出什么樣的特殊含義了呢？大家都知道，國(guó)外有不管事實(shí)認(rèn)定而只審法律問(wèn)題的上訴審，在大陸法系往往是第三審。但我國(guó)是兩審制，既審事實(shí)問(wèn)題又審法律問(wèn)題，沒(méi)有作為所謂“純粹法律審”的第三審。而且對(duì)于程序方面的法律問(wèn)題，只有不予受理、管轄權(quán)異議和駁回起訴等很少幾種情況可以在訴訟過(guò)程中提起上訴，但到第二審就徹底結(jié)束了。類似于一些外國(guó)的民事訴訟制度可以就純粹的程序法律問(wèn)題直接或越級(jí)上訴到第三審級(jí)等情況，在我國(guó)本來(lái)是并不存在的。不過(guò)，指定管轄的制度至少在外表或形式上好象已經(jīng)開(kāi)始有了這樣的含義，即通過(guò)這項(xiàng)制度，一個(gè)案件中的程序問(wèn)題可以從最基層的法院經(jīng)過(guò)所有的四個(gè)審級(jí)而一直到達(dá)最高法院，由最高法院就個(gè)案程序方面特定的法律問(wèn)題做出結(jié)論來(lái)解決爭(zhēng)議。而且象本案例的通知這樣，最高法院的結(jié)論還包含了一定的說(shuō)明解釋或推論。仔細(xì)想一想的話，就會(huì)覺(jué)得這種情況在我們的訴訟法里其實(shí)是非常特殊的。因?yàn)檫@好像使我們?cè)谶@個(gè)特定的場(chǎng)合有了“第三審”甚至“第四審”、有了專門(mén)就程序問(wèn)題上訴的“純粹法律審”似的。
但為了確認(rèn)是否真是這樣，我們還是回到具體的個(gè)案，在本案例的通知中，最高法院到底只是在處理個(gè)案、還是也在創(chuàng)設(shè)或推導(dǎo)出規(guī)則呢？而推導(dǎo)或創(chuàng)立規(guī)則恰恰是國(guó)外從事“純粹法律審”的法院的職責(zé)，是所謂判例制度得以建立的基礎(chǔ)。他們處理的雖是個(gè)案，但根據(jù)學(xué)說(shuō)理論而展開(kāi)、且往往是長(zhǎng)篇大論的推論或理由一旦確立，就會(huì)構(gòu)成先例或規(guī)則而對(duì)下級(jí)法院的審判產(chǎn)生長(zhǎng)期普遍的拘束力。而我們的情況又如何呢？這就涉及屏幕上面寫(xiě)的兩個(gè)問(wèn)題，即最高法院的通知到底僅僅是處理個(gè)案還是也創(chuàng)立規(guī)則、到底只是“裁量”呢還是法律推論？回到本案的情況我們可以看出，最高法院確實(shí)是在處理個(gè)案，但其實(shí)也創(chuàng)設(shè)了某種規(guī)則，例如它說(shuō)，象“由某地有關(guān)部門(mén)解決”這樣的表述，就屬于內(nèi)容不明確而沒(méi)有效力的管轄協(xié)議。這已經(jīng)可能作為一條規(guī)則。但更關(guān)鍵的是下一個(gè)問(wèn)題，就是這種通知究竟是一種“裁量”還是法律推論。裁量，如同經(jīng)常表述為“自由裁量”的那樣，原則上是不用講道理的，也不是通過(guò)邏輯上嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐普撨^(guò)程而導(dǎo)出的結(jié)論。如果是國(guó)外經(jīng)過(guò)“純粹的法律審”而達(dá)到的結(jié)論，必然是法律推論的結(jié)果而絕對(duì)不可以僅僅是一種法官的裁量。
（整理者：西南政法大學(xué)張雷）