李祖軍：好的，亞新教授很辛苦，用了一個多小時的時間位同學(xué)們講了兩個案例。特別是第一個案例，講的非常深入，涉及許許多多的問題。說實在話，這種講座，在我們大學(xué)還比較少，因為每一次大家都是談一些比較熱門的前沿的話題。今天亞新教授跟我們談了與我們教學(xué)最為緊密的話題，而在座的老師又都是比較善于運用案例教學(xué)法的，都有自己的體會。下面我們就請李龍副教授就亞新教授的講座進行點評。（掌聲）
李龍：我剛才和徐昕老師推了半天，說到底誰先來點評王亞新教授的講座，最后我讓他，還是我先來。今天晚上這種講座的形式讓人感覺耳目一新！我以前沒有聽人這么講過，也沒見過像他這種頭銜的人這么謙虛。無論從那種意義上講，他都是我老師這一輩的，因為我在寫博士論文乃至在寫碩士論文時都引用過他的東西。我今天晚上來本來是想聽點日本的東西，但他卻沒有提日本，倒是講到我的長處了——訴訟標的。他提了一個概念，就是寂寞，就是說我們研究這種理論的人寂寞。其實，寂寞的不光是我李龍，都寂寞，王老師寂寞的時間比我長得多；其實，也不像王老師說的那么寂寞。訴訟標的這個問題是很抽象，在民事訴訟法中是一個非常抽象的問題。但抽象歸抽象，并非它的里邊沒有嚴密的邏輯。今天王老師問了幾個問題，你們答不出來。王老師的問題很簡單，你們應(yīng)該答出來，但王老師背后的東西你們是悟不出來的。我經(jīng)常說一句話，所有的民事訴訟理論都是靠訴訟標的這根線串起來的，講案例，也首先要講訴訟標的。今天王老師提供了一個很好的教學(xué)方法，一個案例可以引出這么多理論問題，這個方法我也要學(xué)習(xí)。
王老師講的第一個案例是購銷合同，而在特殊地域管轄中最麻煩的也就是購銷合同的管轄問題，其他如保險合同、加工承攬合同等等都相對簡單，唯有購銷合同，最高法院作過五次司法解釋，王老師所說的規(guī)定了以合同履行地為準的96年的司法解釋是最后一次。它規(guī)定購銷合同發(fā)生爭議以交貨地確定管轄。如果有約定的，以約定的交貨地點為準；而如果合同沒有履行，即沒有實際交貨，而雙方住所地又都不在約定地點的，或者該合同是口頭合同的，都不按合同履行地確定管轄，只是適用原告就被告原則。所以在第一個訴訟中，原告就被告，其實很簡單。第二個訴訟中有協(xié)議管轄，這個我也說過，就是協(xié)議管轄約定不明的該協(xié)議無效，這樣也就不考慮管轄協(xié)議而直接根據(jù)合同糾紛來確定管轄。王老師問了這么一個簡單的問題，大家都沒有答出來。王老師還問，協(xié)議管轄是否優(yōu)先于特殊地域管轄？當(dāng)然優(yōu)先，不然我們的約定管轄還有什么意義？但關(guān)鍵是該管轄協(xié)議是一個無效的協(xié)議。而最高法院沒有作這個邏輯推理，就像王老師所說，更像一種自由的裁量，因而它也不是判例，我們根本沒有嚴格的判例制度。
王老師還說了一個問題，我認為他最后才給了我們答案。這個案子很簡單，一方在接受交貨后先付了一半貨款，并打了欠條說有瑕疵問題可以退貨，貨款在一段時間內(nèi)歸還。該方在用了一段時間后發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在瑕疵，于是要求退貨，而另一方則按照欠條起訴要求償還貨款，那么這兩個糾紛是不是同一個訴？也就是后一個訴是否是重訴，如果是的話，是不允許的。案件中第二個訴是否屬于重訴呢？顯然是的！那么，他能不能以不是重訴的方式起訴呢？也是可以的，王老師最后說了，他可以以侵權(quán)或者別的變通的方式來起訴，從而形成一個新的訴訟。那么，是不是反訴呢？購銷合同當(dāng)中的反訴太多了，比如一方要求給貨款，另一方認為貨物瑕疵致使發(fā)生侵權(quán)，這就是反訴，可以合并審理，也可以另行起訴。而本案中為什么一直提到吞并的問題呢？就是因為兩個訴實際是同一個訴。還有一個問題就是涉及到管轄權(quán)異議的問題，實際上既然是同一個訴，第二個法院的受訴就有問題，它不應(yīng)該受理第二個案子，所以第二個訴直接應(yīng)被吞并到第一個訴中。
所有這些問題都牽涉到訴訟標的問題，但訴訟標的理論是不深奧的，它就是當(dāng)事人提交給法院，法院也必須裁判的那個東西。這個東西不是訴訟請求，而是藏在訴訟請求背后的實體法律關(guān)系，這就是訴訟標的，它涉及到訴權(quán)，訴是否合法，是否屬于重訴，以及王老師后面所講的既判力的客觀范圍等等。當(dāng)然，訴訟標的有很多種學(xué)說理論，我把它分為三個階段，即實體法學(xué)說、訴訟法學(xué)說和新實體法學(xué)說，經(jīng)歷了一個否定之否定的過程。剛剛王老師似乎并沒有表明他有關(guān)訴訟標的的觀點，如果按照實體法學(xué)說的話，這個就很簡單，就像我剛才的回答這樣就可以了。但如果按照訴訟法學(xué)說的觀點，那遮斷效就太寬了，法院一旦判決就很容易使后訴成為重訴。王老師最后講的案例，法院也很為難，他這樣起訴當(dāng)然屬于重訴，他實際可以選擇別的理由去起訴。王老師還提到一個問題，就是法官在審理中沒有行使釋明權(quán)是否屬于程序的瑕疵呢？但實際上，這個當(dāng)事人也沒有予以主張，在證據(jù)學(xué)中當(dāng)事人是負有主張責(zé)任的。因此，在這個案件中雙方都是有責(zé)任的，當(dāng)事人在這種情況下不得不提出了一個重訴，但實際上他是可以以另外的案由來起訴的。但當(dāng)事人不懂法律，法官是懂法律的，應(yīng)該知道退貨時有一個設(shè)備磨損的問題，在該案中法官應(yīng)該行使釋明權(quán)。為什么該案一直懸而未決呢？這確實是一個棘手的案件，但我認為，有很簡單的處理方法，就是裁定駁回，第二次起訴是重訴，其已被前訴判決的效力遮斷，沒有訴之利益。當(dāng)然并非磨損費這個錢就一定拿不回來了，你們可以下去思索，我們也可以再討論，路總會有的，法律總會給你提供救濟途徑的，只是看你能否想到。今天的主持人已經(jīng)跟我說了，不能喧賓奪主，所以我不多說了�？傊�，今天晚上的講座讓我有種振奮的感覺，因為連王老師都知道我小李龍在搞訴訟標的，我感到很榮幸，謝謝大家！（掌聲）
李祖軍：非常遺憾，本來我們期望李龍老師給出一些批評，結(jié)果他倒是給了不少的花言巧語�。ㄐβ暎┖昧�，下面我們來聽聽徐昕老師有何高見，大家掌聲歡迎�。ㄕ坡暎�
徐昕：剛剛李龍老師說，法律總會給權(quán)利人提供一個救濟途徑，我想未必，而當(dāng)法律不能給權(quán)利人提供救濟途徑時，我們找龍哥（指李龍老師）通過私力救濟也可以幫他搞定。（笑聲）
剛剛主持人介紹了王亞新先生，我還想稍微作一些補充。前天王老師在沙坪校區(qū)作了一個講座，我在評論時，稱王老師為中國訴訟法學(xué)界少數(shù)的幾位思想家之一，由于龍校長在場，我順便也把他“吹捧”了一下，說他也是。王老師和其他一些學(xué)者剛剛出版了一本新書，《程序運作的實證研究》。這本書是他近年來推出的一本非常有深度的著作，該書中許多文章在一些重要的法學(xué)期刊發(fā)表過。他收進書中的每一篇文章，我?guī)缀醵甲x過了，而且讀得很認真。這本書非常值得看，它代表了王老師的研究路徑。而他翻譯的書當(dāng)中，還有兩本非常重要，一本是棚瀨孝雄的《糾紛的解決與審判制度》，另一本是滋賀秀三等人的《明清時期的民事審判和民間契約》。王老師在日本呆了十幾年，98年回到清華后不久又出國了，2002年回來后做了一項非常令我佩服的工作——實證研究，他跑了全國幾十個法院。非常幸運的是，我曾經(jīng)最早跟王老師一起到廣東、貴州、武漢等地進行調(diào)查，收獲很多。王老師研究方法的一個主要特點，就是用社會學(xué)方法來分析法律現(xiàn)象和法學(xué)問題，他特別關(guān)注現(xiàn)實，關(guān)注中國。據(jù)我所知，在日本較早在法學(xué)領(lǐng)域取得終身教職的中國人有兩位，一個是季衛(wèi)東教授，另一個是王亞新教授。（掌聲）王亞新先生為什么放棄日本的教授職位而回到中國？就是因為他特有的問題意識，他關(guān)注中國現(xiàn)實，關(guān)注中國轉(zhuǎn)型時期的許多現(xiàn)實的問題，他認為只有回國才能做田野調(diào)查這種研究，而且有可能發(fā)展出一些非常有價值的理論，從而最終在理論上做出貢獻。
這是好話。而可能由于前天的批評有點激烈，剛剛王老師演講中也曾經(jīng)提到，所以今天我就不批評了。但還是可以聯(lián)想，人類世界，不能失去聯(lián)想！對于王老師的講座，我想提出一個印象兩個聯(lián)想。
不過，在此之前我要先批評一下會議的承辦者。第一，王老師講了半個多小時，渴得不行了，才發(fā)現(xiàn)講臺上沒有水，你們是不是想讓王老師的演講和理論成為無源之水呀？第二，王老師的演講討論了司法實踐的問題，而你們也似乎想讓其脫離“司法實踐”，比如，會議的主辦方只寫了科研處，而居然沒有寫我所主持的西南政法大學(xué)司法研究中心，要知道，王老師是我們研究中心邀請過來的啊。（掌聲）
一個印象是，對王老師講座前半部分的印象，覺得和我們讀大學(xué)時吃包子的感覺有點差不多。（笑聲）第一口吃下去的是饅頭，第二口吃下去是花卷，第三口吃下去才有點像是包子，才是我們最想吃的那部分。我覺得，前面講的長了一些，繁瑣了一些。但后半部分，我的印象是，非常精彩，對我很有啟會。剛剛李龍老師從案例分析的具體角度談了很多觀點，但我覺得王老師是“項莊舞劍，意在沛公”，他的主要目的不是分析案例，正如他所說的，結(jié)果是不重要的，過程才是關(guān)鍵。我的理解是，他希望通過案例分析來發(fā)展理論，提出一些有關(guān)理論、學(xué)術(shù)的基本問題。
我有二個聯(lián)想，一是理論與實踐的關(guān)系問題，二是知識社會學(xué)的問題。理論與實踐有什么關(guān)系呢？剛剛講了很多理論，訴訟標的、既判力等等，但我有一個問題很疑惑，就是不懂這些理論的法官怎么去裁判？剛剛王老師提到一些，但我們必須看到中國的現(xiàn)實。中國的現(xiàn)實是，法官的素質(zhì)仍然不高。而且，中國大部分地區(qū)都是農(nóng)村，還很落后，中國作為一個鄉(xiāng)土社會的基本狀況沒有多大改變。我和王老師到黔西南調(diào)查就深有體會，黔西南一個基層法院的某派出法庭只有兩個法官，連組成一個合議庭都不可能，卻管轄著近百平方公里的土地，他們怎么可能知道或者使用訴訟標的、既判力的的概念呢？而且在中國，用王老師的話說，這種無需理論、依靠裁量的審理案件的方式有著千年的傳統(tǒng)。英美法系有一個重要的概念，叫做法官的固有裁量權(quán)，即法官審判案件所固有的、自由裁量的權(quán)力。我和王老師私下曾經(jīng)談到，我個人看過不少資料也有這樣的體會，英美法中并沒有象大陸法的訴訟標的、既判力、訴權(quán)等這樣精巧的理論，但為什么他們的法官照樣可以很好地判案呢？這涉及一個重要問題，理論為什么被需要，何時需要，誰需要？究竟是誰需要理論，是實踐需要嗎？在我看來，實踐當(dāng)然需要理論，但理論的最大需求者是理論家本身。實踐家、法官沒有理論，照樣可以坐堂問案，判定是非；而理論家沒有理論，就沒有飯吃，就會失業(yè)，會失去光環(huán)，就沒有吸引力。所以，學(xué)者們的確希望有很多很多的理論來支持我們成為所謂的知識專家。
進而，我們究竟需要什么樣的理論呢？剛剛王老師和李龍都說了，訴訟標的、既判力、證明責(zé)任、訴權(quán)等都很重要，而且在日本，這些理論也的確發(fā)展得很精巧很系統(tǒng)，但應(yīng)當(dāng)承認，這些理論在實踐中的運用確實很少。當(dāng)然，我不是說這些理論就不重要。但有一個疑問，刑事訴訟法和行政訴訟法的人為什么不去研究這些問題呢？為什么法學(xué)其他學(xué)科對這些問題關(guān)注得很少？為什么這些理論與其他一些法學(xué)理論很少溝通，與其他社會科學(xué)理論就更是無法對話呢？這樣就提出一個值得我們思考的問題，就是我們要研究怎樣的理論？如果純粹研究老百姓看不懂、在判決書中用來“糊弄”當(dāng)事人的理論，那么，實務(wù)界的一個說法就可以說是非常有道理的：實踐必須脫離理論。當(dāng)然，這話說得可能過了一點，但我認為從某種意義而言是有道理的。學(xué)者們不要把自己的理論太當(dāng)真了，我們不過是一介書生而已。
我的第二個聯(lián)想是，王老師講了一個知識社會學(xué)的問題。學(xué)術(shù)和理論研究實際上存在一個需求與供給的關(guān)系。實踐對理論的需求其實是很弱的。但與此同時，我們卻看到現(xiàn)實中的學(xué)術(shù)研究非常繁榮，每天都會出版很多書、很多期刊、很多文章。不過，這卻是一種虛假的繁榮，供給過度。為什么會出現(xiàn)虛假的學(xué)術(shù)繁榮呢？其激勵是什么？我認為，學(xué)術(shù)創(chuàng)作的激勵主要來自理論家自身，他們?yōu)榱嗽u職稱、評教授、評博導(dǎo)、評院士必須大批量地制造各種文章，數(shù)量、字數(shù)比質(zhì)量更重要。當(dāng)然，這是一個評價機制的問題，是一個體制性問題——現(xiàn)在的體制可以說是一個“逼良為娼”的體制，不發(fā)夠多少篇文章就不能評教授。（掌聲）這樣一種需求與供給的關(guān)系，這種激勵機制的扭曲，用經(jīng)濟學(xué)方法來分析是很有趣的。
由此，我聯(lián)想到王老師所說的推動案例向判例的發(fā)展。今年10月27日，最高人民法院剛剛發(fā)布了二五改革綱要，其中一項非常重要的改革措施，就是要建立、規(guī)范和完善中國特色案例指導(dǎo)制度，建立指導(dǎo)性案例的編選標準、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則，統(tǒng)一司法尺度準確適用法律。這表明我們想學(xué)習(xí)英美判例法的做法，王老師的分析也可能有這方面的目的。但我要提醒的是，在借鑒判例法制度的同時，必須要看到大陸法與英美法的區(qū)別，包括文化、歷史、傳統(tǒng)等等方面。判例法產(chǎn)生的背景，文化、歷史，不少大陸法國家試圖移植英美的判例法制度，但基本上，或者至少尚未取得完全的成功。從一個角度來看，即從經(jīng)濟分析的角度來看，英美法對于判例制度具有一種很強的激勵機制，因為法官所撰寫的判決理由可以流傳后世，成為有約束力的規(guī)則，因此英美國家的法官有很強的激勵來寫好判決書，他們會用最好的筆墨認真地撰寫，甚至還可能在判決書中作詩一首。但大陸法系的法官對于判決書的撰寫沒有太強的激勵。這就是我的一些印象和聯(lián)想。謝謝大家�。ㄕ坡暎�
李祖軍：徐昕教授作了一個非常精彩的點評。下面我簡單說幾句，不然就沒有問題，我本來還準備了一些美言的話，但既然前面兩位的點評多是贊譽，這里就免了吧。
我要提一個真實的案例，剛才王教授講的案例，其實在我們重慶就真實地存在。案情非常簡單，原告向被告要貨款，要求數(shù)額、送貨時間、地點等非常清楚，九龍坡法院很快就下了判決。但在判決后，被告以利息的計算以及一些帳目為由提出上訴。而就在上訴進行的過程中，被告又在某基層法院單獨以產(chǎn)品質(zhì)量提出了一個新的訴訟，還涉及損害賠償問題，該基層法院在審理過程中請求前訴的二審法院先不要下關(guān)于貨款的判決。此時，我們就要回答，這樣一個案件它能不能分開來起訴？剛才亞新教授和李龍老師都沒有給出明確的回答，它就在現(xiàn)實中存在，而且都已經(jīng)起訴到兩個法院。這是第一問題。第二，如果在一個案件中原告已經(jīng)就貨款問題起訴，被告是否必須要在同一個訴訟中提出產(chǎn)品質(zhì)量的問題，如果沒有提出來，是否就喪失了一個再起訴的權(quán)利。這也是一個非常專業(yè)的問題，而且我國目前的民事訴訟法和實體法都沒有明確規(guī)定。還有一個問題是，剛剛亞新教授講過了，欠條對管轄權(quán)進行協(xié)議的問題，它是不是一個協(xié)議呢？也就是一方當(dāng)事人在欠條上簽字，另一方接受，它是否就是一個協(xié)議？我人為，一個單方面的東西，不僅是不明確，而且沒有另一方當(dāng)事人的簽字，本身它就不是一個協(xié)議，如果認為另一方當(dāng)事人默認，這恐怕是一個問題。它拿到欠條后沒有提出異議，這只是一種默認，但默認不構(gòu)成一個管轄協(xié)議。所以王老師所強調(diào)的這個協(xié)議不僅是不明確的問題，而是根本就不是一個協(xié)議。認為當(dāng)事人默認欠條就構(gòu)成協(xié)議，是違背現(xiàn)行法律規(guī)定和司法解釋的，因為這種默認不能構(gòu)成中國國內(nèi)民事訴訟中的協(xié)議的。
這是幾個問題，作為主持人我不想耽誤太多的時間。總之，今天這種類型的講座是非常少的，我們講案例也有很多年了，自認為還算比較善于講案例，而我們講案例可以活躍氣氛，貫穿教學(xué)內(nèi)容，引申若干對理論對實踐對人生的看法，等等。但像王老師這樣以講案例的方式來作講座確實比較新穎，此處我就不多說了。下面我們歡迎亞新教授作出回應(yīng)，因為問題不多，他主要是進行一些歸納、總結(jié)和引申。大家歡迎�。ㄕ坡暎�
王亞新：本來我還期待大家給我比較猛烈的批評，可能因為我在老校區(qū)受到了激烈的批評吧；但我今天雖然是“赤膊上陣”，結(jié)果卻沒有太多批評。關(guān)于李祖軍老師講的第一個案例里是否協(xié)議管轄的問題，我可能在開始時講得不是很清楚，事實是供貨方拿到欠條后自己到法院起訴，還不僅僅只是一個默認，他是用行動來主張，這就是我們之間的協(xié)議。這一點不知司法解釋是怎么講的，我和李老師私下再溝通吧，這個問題就講到這里。而我要再發(fā)揮什么也發(fā)揮不出來了，能講的我已經(jīng)講了，不是茶壺里煮餃子倒不出來，而是連底都倒干了。(笑聲)這樣吧，我看大家很熱烈，也很辛苦，教室很小，座位不多，大家站了很長時間，我很感謝大家的熱情，我給大家一個機會，也給我自己一個機會，進行一下交流，有什么問題你們可以提出來！
同學(xué)提問：
同學(xué)甲：王老師您好！您的講座中提到法律教育以及理論的需求和回報問題，我想問，您怎么看待學(xué)習(xí)或研究法律在實現(xiàn)個人目的，如賺錢，與推動司法公正以及促進法治建設(shè)的雙重目的之間的關(guān)系呢？
王亞新：在講座中我提到學(xué)習(xí)研究的回報問題之類，這些我們既可以理解為半開玩笑，也可以理解為就是現(xiàn)實本身。但剛剛這位同學(xué)卻提出了關(guān)于我們學(xué)習(xí)研究另外的一種目的這個重要問題，就是我們還應(yīng)該有對司法、正義所具有超越性價值的信仰和追求，我們才能夠?qū)W習(xí)法律研究法律，才能夠聚集到這里來討論法律。這個維度我是非常贊成的，而我相信也是很多老師和同學(xué)都在學(xué)習(xí)和研究中強調(diào)的。但是，我在不否認而且高度尊重這種價值的同時，今天做講座時卻沒有刻意去強調(diào)它，這是我要澄清的。而且還要說明一點，就是在市場經(jīng)濟的條件下看起來社會的整體道德水平在下滑，很多糟糕的事情都司空見慣，這種情況下我們強調(diào)一種道德的崇高強調(diào)一種超越是非常必要，也是非常美的。不過，如果我們僅僅停留在憤世疾俗的層次，光是期待在這種精神性的崇高里邊獲得一種制度建設(shè)的進步或者一個民族的進步卻是非常困難的。換句話說，如果僅有純粹精神的東西，而沒有一定的制度和實踐，包括理論上的實踐機制，真正的社會進步仍然是很難想象的。超越性的精神性的價值確實值得尊崇，但作為社會科學(xué)的角度來講，這主要還是法律倫理學(xué)討論的東西，或是法理學(xué)中的部分內(nèi)容，而不一定容易成為我和在座三位老師在研究中必須討論的東西，當(dāng)然我們私下里可以討論，但這里我不討論并不是否認，這是我要說明的。
同學(xué)乙：王老師，今天您講的是案例分析的方法與學(xué)理，我可能缺乏一種總體的把握，我想問一下具體的問題。一是您說指定管轄像是國外的法律審或叫程序?qū)�，但我認為法律審或叫程序?qū)徥前l(fā)生于當(dāng)事人之間的，而我國指定管轄是發(fā)生于法院之間，它更像是法院內(nèi)部的申報制度。第二個問題是，我國最高法院的司法解釋是立法嗎？
王亞新：第一個問題，我只是說指定管轄在外觀上已經(jīng)有點像是國外的法律審或叫就程序問題進行的上訴審，但它當(dāng)然不能等同于那種制度。而且糾正一點，管轄權(quán)爭議總是先發(fā)生于當(dāng)事人之間，法院只是一個中介。第二個問題，我國最高法院的司法解釋在理論上不是立法，但實際中它卻比立法更管用。
下面我們先來回答幾個書面問題，再來接受口頭的提問。
第一個書面問題是，剛才您談到從案例到判例的過程，你是否很重視個人決策的作用，請您深入談?wù)劇?/SPAN>
我是比較強調(diào)個人決策的作用，因為我不是領(lǐng)導(dǎo)，沒有學(xué)術(shù)組織的職務(wù)，也沒有任何行政官職，所以就談不上公共決策，而只能是私人決策，這是第一點。第二點就是我對無數(shù)的這些私人決策的綜合作用怎么看，就像我剛才講的意思那樣，并不是所有人都涌向某一個熱門的領(lǐng)域，扎大堆隨大流，才能對制度建設(shè)產(chǎn)生綜合性的很大的作用，越是跟風(fēng)隨大流，對于制度建設(shè)的作用就越有限。垮起來往往一塌糊涂。而且即使出現(xiàn)這種情況，社會自身也會有它的校正機制。這種很復(fù)雜的集合結(jié)果是很多學(xué)科都在研究的問題，如果展開來談確實困難。但對你的問題也許可以這樣說，私人決策對個人而言往往就是一切，但就所有的私人決策集合的結(jié)果而言，它不過是推動歷史曲折發(fā)展之長河中非常微小的一朵浪花，不過每一朵小花都有其意義。
下一個問題是，王老師，你認為法官裁量是否屬于法官造法的范圍？
剛才我們講了，徐昕老師也講了，法官裁判中一定的裁量是必要的，就像刑法規(guī)定某種犯罪要判3年到5年，這就需要裁量。而古代不是這樣，每一種犯罪根據(jù)不同情節(jié)都有非常嚴格的法定刑，但到了現(xiàn)代，就變成了根據(jù)裁量的量刑。當(dāng)然也有取消裁量的主張，像美國就曾有過試驗，把所有需要裁量的指標全部量化，作幾百個指標輸入電腦，而后由此進行量刑，但這些嘗試好象都不太成功。所以，裁量對于司法是絕對不可避免的，在一定場合是必要的。但是，我們也不要忘了，裁量是行政的根本性質(zhì)，卻不是司法的根本性質(zhì)，司法最根本的內(nèi)容還是法律推論和邏輯推理，是適用法條。說的再極端一點，典型的法律推理就是三段論，先有法條大前提，后有事實小前提，再出來結(jié)論，而不是可以隨意決定隨意判斷的。
下一個問題：王老師，您認為我們推動從案例到判例的轉(zhuǎn)變還需要作些什么？
其實我們剛剛還提了另外一個維度，徐昕老師也提到了，就是我們?yōu)槭裁匆闩欣�？我們不搞行不行呢？的確，我們也許在很長時間內(nèi)都搞不成西方那樣的判例，但我自己認為還是要推動判例制度在中國的形成，不管它稱為“案例指導(dǎo)”還是其他名字。你問我們能作什么，因為我不是公共決策的直接參加者，不能直接建立判例制度，而且即使是有一個公共的決策明確說我們現(xiàn)在就搞，也未必就一定搞得成。這涉及很多復(fù)雜的社會背景和制度性的條件。這里我只能先解決自己能做什么的問題，而不能指揮別人，也就是私人決策的問題。對同學(xué)們而言，則可能先弄清楚什么是案例什么是判例，當(dāng)然你們可以看一下武樹臣老師編《中國判例制度研究》一書，厚厚的上下兩本，圖書館里都有。
同學(xué)丙：王老師，您好。我最近看一本研究日本社會的著作叫做《菊與刀》，它提到日本人的兩重性格。我想問，你在日本這么久，你怎么看待日本人的性格以及日本的生活方式和文化呢？
王亞新：你的問題有點知識性和趣味性，不過今天在這里談這些似乎有點跑題，但大家既然感興趣，我還是回答一下吧。你讀的那本書的作者本迪尼克是人類學(xué)的大家，她一生沒有到過日本，以前研究的領(lǐng)域也不是日本，而是太平洋上的一些熱帶小島的部族生活。但是為了配合美國軍方即將進行的占領(lǐng)日本的工作，她才開始研究日本人想什么、日本人的性格是什么等問題，而且主要只憑書面的材料就寫出這一世界名著，直到今天還是社會學(xué)人類學(xué)的經(jīng)典著作之一。這位女學(xué)者從沒有到過日本，卻能做出了這樣的成就，因此可以說她是所有在座女生的楷模。
講到日本人的性格或文化，其實很簡單，有兩個方面。一是人其實都一樣的，日本人中也有各種各樣的人，有好人有壞人，就像毛主席所講，凡是有人群的地方都分左中右。人都是一樣，用不著把日本人看成非我族類，看成怪怪的，這是第一點。第二點是，日本人的確非常得抱團，富有凝聚力，而且其社會內(nèi)部確實有看不見的嚴格等級，文化上就是說下級要為上級做出犧牲，要絕對服從，相反上級要愛下級，等等。這聽起來有點像我們的孔孟之道，但這是日本獨有的，換句話說，孔孟之道在中國強調(diào)的是“孝”而在日本強調(diào)的是“忠”，所以日本強調(diào)上下級的關(guān)系，而中國強調(diào)小家族以及個人，因而中國也并不是什么集團主義。但中國有中國的好處，中國雖然看起來一盤散沙，但文化比較大氣，缺點是不太在乎小的細節(jié)，有點馬馬虎虎；而日本人則相反，會顯得比較小氣，不過細節(jié)上很講究和精致。在與日本人的相處上，我認為我們的問題還是沒有富強到有一種自信，能夠把他們看成同樣平常的人群。
同學(xué)丁：王老師，我想問我們促進案例向判例的轉(zhuǎn)化的正當(dāng)性何在呢？它的正當(dāng)性到底來源于法學(xué)院的需要還是實務(wù)中的需要?
王亞新：這的確是一個高精尖的問題。你提到一個正當(dāng)性問題，很多同學(xué)也許會感到模糊，這其實是我經(jīng)常用的一個概念，這個概念在我的思維中是，只要這個社會接受它就具有正當(dāng)性，我沒有考慮超越的東西，這個概念在我是一種客觀描述。就像在伊斯蘭國家古蘭經(jīng)就是法律，法官憑著古蘭經(jīng)判案，這就具有正當(dāng)性。而在美國，只要是最高法院幾個大法官作出的裁決就具有正當(dāng)性，例如布什和戈爾在選舉中因為選票數(shù)不清楚而發(fā)生爭議，只要最高法院一下判決，爭議就結(jié)束了。而在中國，所謂的正當(dāng)性是反復(fù)博弈的結(jié)果，例如對于訴訟的結(jié)果，什么時候當(dāng)事人不上訪告狀了，什么時候結(jié)論才真正有了正當(dāng)性，如果不斷存在爭議，那么它就是缺乏正當(dāng)性的，至少其正當(dāng)性是不穩(wěn)定的。我的正當(dāng)性概念就是這樣。所以，此處你問我中國的正當(dāng)性何在，我只能說一個制度確立后會有一片喊好聲，它就是正當(dāng)?shù)模?dāng)然這樣的正當(dāng)性在一個多元化的社會里會有一些問題。這就是理論需要重建的地方，再講就太復(fù)雜了，我就不能往下解釋了。只能說在我看來，目前無論法學(xué)院還是法院，都正在努力參與建構(gòu)中國的判例制度這一過程，至于其正當(dāng)性的建構(gòu)能否成功，則還要看今后實際上的發(fā)展。
再回答最后一個書面問題：您剛才舉例說五個人扔石頭砸傷他人是共同侵權(quán)行為，但王利明教授主編的《侵權(quán)行為法》認為這是共同危險行為致人損害的行為，你有何看法？
這個同學(xué)的提問可以有兩種解讀，一種就是該同學(xué)混淆了兩個概念之間的關(guān)系，訴訟上作為同一訴訟標的共同侵權(quán)行為和實體法上所謂共同危險行為致人損害是可以通約的，而這位同學(xué)似乎認為兩者是絕對不可以通約而相互抵觸，這顯然是不對的。當(dāng)然，這是一種帶點“惡意”的解讀。而另外一種比較“善意”的解讀是，這個同學(xué)提出了一個重要問題，即實體法上和程序法上概念的關(guān)系問題。大家知道，我們的民事訴訟法和民商實體法有著緊密的關(guān)系。同學(xué)們一定要有一個意識，在實務(wù)中程序法和實體法是一個整體。我們不能像一個古代笑話講的那樣，說一個將軍打仗受了箭傷，找外科大夫來卻只是剪下露在外面的箭桿說，我是外科大夫，剩下的事你去找內(nèi)科，肉里的箭頭不歸我管，這就麻煩了。如果我們不注意實體法和程序法的關(guān)聯(lián)，就會在實踐中寸步難行。我們一定要注意培養(yǎng)這樣的觀念。還有一個例子，程序法上有一個當(dāng)事人能力的概念，這對于訴訟法和實體法都是一樣的，始于人的出生，終于其死亡。在訴訟法上有時叫做訴訟權(quán)利能力，而在民法上叫民事權(quán)利能力，二者是一回事。但是訴訟法上的訴訟行為能力與民法上的民事行為能力在內(nèi)容上卻有微妙的區(qū)別。我們對這些關(guān)系必須非常敏感。這個同學(xué)還可以繼續(xù)思索這方面問題。最后我要感謝這位同學(xué)提出了這個非常精彩的問題，使我的回答也上升到一個稍微帶點理論性的高度。謝謝大家�。ㄕ坡暎�
李祖軍：同學(xué)們，從王老師身上我們可以學(xué)到，如果你要做好一件事情，你首先要對它熱愛并充滿無限的激情。感謝王亞新教授給大家?guī)磉@么精彩的演講，讓我們再次以最熱烈的掌聲向他表示感謝。同時在這樣一個收獲的季節(jié)，也是一個這么美好的夜晚，因為我們有了這樣老師，也有這樣熱情的同學(xué)，我們才會有這樣的時刻，讓我們大家再以熱烈的掌聲向各位辛苦的老師和同學(xué)表示感謝。今天晚上的講座到此結(jié)束!(掌聲)
（整理者：西南政法大學(xué)張雷）