第三個問題，對中國的法學(xué)和法治建設(shè)的反思
首先，我認(rèn)為，這些方法或者對美國的一些研究并不能直接的應(yīng)用于中國的現(xiàn)實。比如我和麥考利談到的關(guān)于合同的問題，比如直接對合同法的看法中，包括合同法到底對社會有多大用處，對我們的市場機(jī)制有多大用處，這一點上麥考利教授對合同法的論斷都不能直接照搬于中國，這是肯定的。比如麥考利教授認(rèn)為，在目前美國整個的市場運作中，合同法的作用是微乎其微的，真正起作用的而是長久的合作關(guān)系。人們擔(dān)心這個關(guān)系的破裂使得他以后沒有辦法繼續(xù)在這個市場里面混了，如果還想在這個圈子里面混我就得尊重對方，一旦發(fā)生糾紛以后就盡量的不去法庭，除非雙方是“一次性”的買賣，他們以后再也不合作了。所以，真正的合同法只對那些“一次性”買賣發(fā)生作用。但這種“一次性”的合同關(guān)系在現(xiàn)實中已經(jīng)越來越少了，比如我到某個超市去買東西，我路過這個超市可能是偶然性的，但產(chǎn)品的廠家可以通過各種各樣的售后服務(wù)和質(zhì)量保證法建立長久的關(guān)系。
但是，在大的領(lǐng)域中真正的“一次性”的買賣關(guān)系幾乎很少，但是在我們國家正處在社會主義轉(zhuǎn)型期間，這個過程可能非常復(fù)雜，我就和麥考利教授說，你讓中國人相信這種長久的合同關(guān)系至少在目前幾乎是不可能的，但是他說：“每個國家、每個社會都有著特定的因素，但是有一點你可以相信，真正的一個長遠(yuǎn)的市場機(jī)制它必然會走向這樣的一種關(guān)系，就是說，如果這些人都是騙子他都想騙完別人就走，而且這個社會沒有辦法制裁他，那么這樣一種混亂局面的話，什么也幫不了你，但是你一定要注意，法律也同樣沒有產(chǎn)生不了作用。他說我有一句笑話是，如果向兩輛互相沖撞的坦克車扔一本法律書，這是毫無意義的！真正最理想的狀態(tài)就是說，在法律作用的同時必須得有其它的機(jī)制相互的配合。所以，我對中國法律的反思就是，肯定不是要完全的把新法律現(xiàn)實主義的對某些問題的研究結(jié)論或者是實證過的結(jié)論拿到中國來，在中國問題上要想做這些研究，必須得在中國的問題上做新的實證研究。我覺得最重要的是，要把新法律現(xiàn)實主義這樣一些基本理念，就是自下而上對法律所運作的一些事實、社會的基礎(chǔ)和法律客觀的功能進(jìn)行一種客觀性的描述和研究。
其次，就是盡可能運用一種科學(xué)的實證方法，為什么要用科學(xué)這個詞呢？就是要批判那種偽實證主義。這種科學(xué)的實證主義在中國的法學(xué)家，多數(shù)人還是主張掛在口頭上，但是去做實際上是非常少的。目前我們很多的爭議還是原理對原理，而不是事實對事實，并且事實往往也是支離破碎的，片面的事實并不是一個全局性的事實。在這種情況下，真正對中國法學(xué)界的反思我覺得可能有以下幾點：
（1）我個人認(rèn)為，我們整個的法學(xué)研究也好，法律界也好，應(yīng)該徹底的拋棄我們所謂法律信仰的誤區(qū)，我認(rèn)為這完全是一個虛假命題。因為法律信仰的這個問題在近些年來被我們的法學(xué)界炒的沸沸揚揚，其實來源就是梁治平翻譯的博爾曼的《法律與宗教》的小冊子，因為這里面提出，如果法律不被信仰就形同虛設(shè)，這實際上完全就是對博爾曼本意的一種誤解，不是梁治平的誤解，更多的是引用者的誤解。他的邏輯是，法律在美國是一種信仰，如果法律不被信仰它就形同虛設(shè)。首先博爾曼認(rèn)為，法律所謂信仰指的是它和宗教的高度結(jié)合，它借助一種無須驗證的東西，賦予它先天命題。在這種情況下，它和信仰的結(jié)合實際上是它產(chǎn)生正當(dāng)性原始的一個來源。正如我前面談到的，西方國家本身都有一些宗教的基礎(chǔ)在里面，這些是法律獲得正當(dāng)性的一個原則。博爾曼的意思是說，我們現(xiàn)在越來越強(qiáng)調(diào)宗教和法律的分離是一件壞事，實際上他主張的是法律和宗教適度回歸的結(jié)合。之后，中國的法學(xué)家說這個命題是中國的命題，是中國的法學(xué)家后來自己制造出來的。如果在中國制造這樣命題的話，即使我們完全拋開博爾曼，法律本身可以不可以被信仰？我認(rèn)為，結(jié)論仍然是不可的。因為法律本身沒有足夠的正當(dāng)性讓大家不加批判的、毫無分歧的去接受它，法律無論是被視為國家的制度、規(guī)則，它都是隨著社會的發(fā)展不斷進(jìn)行變化的，而且在不同的階段它有不同的正當(dāng)性。它的正當(dāng)性可能一時是存在的，可能將來就會失去，而且如果沒有其它的社會規(guī)范對它進(jìn)行反復(fù)正當(dāng)?shù)脑�，它與社會是對立的話，它早晚會被推翻。
這些信仰借助了法律職業(yè)的一種壟斷被夸大的時候，實際上就是我們向社會灌輸了一種毫無可能的非常虛偽的法律的理想主義。這些年來，實際上我們一直在提法律現(xiàn)實主義的口號，我在2004年研究法院調(diào)解的時候發(fā)表了一篇文章，文章的題目是《調(diào)解的重構(gòu)》，在這篇文章中我說過一句話，從目前的狀況我們可以看到，中國的法院正在從理想主義開始向現(xiàn)實主義回歸。我認(rèn)為，這種實證主義的方法可能成為今后法院發(fā)展的基礎(chǔ)。就在同年最高人民法院的肖揚院長在耶魯大學(xué)做一場演講的時候，他就承認(rèn)這一點，同樣是在調(diào)解的基礎(chǔ)上認(rèn)為，中國的法院同樣是從理想主義向現(xiàn)實主義回歸。并且還講，從原來的講法律效果到現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)社會效果，從原來忽視調(diào)解現(xiàn)在回歸到對調(diào)解的再認(rèn)識。像這樣的一些問題都表明，我們過去從法學(xué)界傳出去的這種法律信仰給中國的整個社會，不管是老百姓也好，對法律職業(yè)者也好，就制造了很多誤導(dǎo)。
其次，我們現(xiàn)在應(yīng)該重新的認(rèn)識司法和司法能動主義的界線。
第三，認(rèn)識對法律的教育和法律職業(yè)本身進(jìn)行反思。我認(rèn)為，從目前來說，我們從新法律現(xiàn)實主義能夠獲得的是我們對法律的一種實事求是的態(tài)度，這是我們實事求是去研究法律的一個方法。比如說對于糾紛的解決，很多人講ADR的時候84年美國有一個著名的法學(xué)家叫菲斯，他曾經(jīng)就認(rèn)為完全原理主義的調(diào)解可能對法治產(chǎn)生的危害，除了他這篇論文以后，幾乎所有的人一提到對ADR的局限性或者對調(diào)解的認(rèn)識都引用他這篇文章。但是后來就沒有人持有這樣的觀點了，大家就以這篇論文是從原理出發(fā)來論證調(diào)解危險性的一個經(jīng)典著作，但所有的實踐證明他所提到的危險性都沒有被證實。
中國的法律教育和法律執(zhí)業(yè)它的整個改變當(dāng)然也需要在政治待遇上獲取更高的待遇，但是如果想真正的推動社會的發(fā)展，我覺得恰好要從對法治的迷信或者對自己的迷信從這個狀態(tài)中解脫出來，更多的關(guān)注社會現(xiàn)實，強(qiáng)調(diào)法與社會的聯(lián)系。其實我個人認(rèn)為，中國的法治要想健康的發(fā)展，真正有所作為，恰好在于怎么能夠建立一個非常好的社會機(jī)制。我們今天很多民法學(xué)的研究者給我們制訂的民法典規(guī)則絕對是必要的，我甚至反復(fù)的在強(qiáng)調(diào)，不是認(rèn)為我們今天的司法不要規(guī)則了，更多強(qiáng)調(diào)判例法。我恰好認(rèn)為，在中國這個時代規(guī)則是非常重要的，沒有規(guī)則就沒有辦法定紛止?fàn)幒皖A(yù)防糾紛，也沒辦法給社會主義市場經(jīng)濟(jì)制訂框架，但是如果把這些規(guī)則神話了或者是萬能的，是萬萬不可的！所以，法律現(xiàn)實主義更多的可能給法理學(xué)或者其他部門法學(xué)帶來了新鮮的空氣，可能對我們國家整個法律的反思會起到積極作用的。
由于時間關(guān)系，我今天的演講就先講到這里，下面歡迎大家進(jìn)行批判�。ㄕ坡暎�
主持人：下面請張志銘老師對范愉老師的演講內(nèi)容進(jìn)行評議！
評議人：非常榮幸的參加這次民商法前沿暨法理學(xué)論壇，說是評論，但更重要的也是我學(xué)習(xí)的一次機(jī)會。當(dāng)初和我聯(lián)系的時候，說范老師演講的主題是《新現(xiàn)實主義及其對合同法和對司法轉(zhuǎn)向的啟示》，當(dāng)時安排的是兩個評議人，一個民商法教研室的王軼教授，一個是我，本來是安排兩個人來抬轎子的，但臨時出現(xiàn)變化，王軼教授有重要的活動不能來了，這就由當(dāng)初的兩個人抬轎子變成了我一個人背著了。（笑）
范愉老師在短短的時間內(nèi)演講的內(nèi)容是非常豐富的，范愉老師通過這樣一個講座她給大家提供的信息和思考是非常沉重的，能不能背起來我也一直在思考這個問題。范愉老師今天演講的內(nèi)容是結(jié)合她在美國做訪問學(xué)者的這樣一種經(jīng)歷，作為一個學(xué)者到美國去待上半年的時間里，怎么樣最大限度的利用這段時間，范愉教授付出了很大的努力，獲取的這種信息量也是非常大。
另外，范愉老師對美國的新現(xiàn)實主義從知識的層面上給大家做了一個很系統(tǒng)的介紹，首先她對現(xiàn)實主義的歷史源流、對傳統(tǒng)現(xiàn)實主義的特點以及新現(xiàn)實主義在何種意義上被稱之為是新的，并且對這些問題按照美國的制度實踐給我們作出了很大的啟示。從知識脈絡(luò)上她做了一個非常系統(tǒng)的講授。其次，她講到新法律現(xiàn)實主義對于研究中國的法律問題，對于中國的制度實踐、法治實踐的一種啟示。
下面我講幾點我自己的看法：
首先，關(guān)于范老師講到的關(guān)于合同法的知識背景，我記得在90年代初我們翻譯這套書的時候，像《新社會契約論》，季衛(wèi)東老師寫序言的時候，也講到了麥考利教授對契約的死亡、日本教授講到契約再生的時候，都提到了這樣一些問題，總的來講，新社會契約論主要講的就是關(guān)系的契約的問題。一般傳統(tǒng)認(rèn)為，契約是過去對將來的事情所作出的一種約定，也就是對于將來所發(fā)生的事情在以前就一次性就完成了。通過我們觀察，行動中的或者生活中的契約關(guān)系發(fā)現(xiàn)，不是這樣的，契約的過程是一個不斷持續(xù)的過程，而契約的條款和內(nèi)容都是在不斷的添加、明確、完善，而且契約真正發(fā)生效率的可能是契約之外的東西，比如長期的合作關(guān)系。當(dāng)然對我們來講，按照季衛(wèi)東老師所說的，中國人各個都是搞關(guān)系的高手，所以理解這樣的理論應(yīng)該是非常容易的，然后他區(qū)分了中國人的關(guān)系和西方人基于信用基礎(chǔ)上的一種長期的合作關(guān)系的不同，并且也做了很多辨析。范愉教授剛才也講到了，她問麥考利教授，他這樣一種理論能不能適合中國的文化背景或者制度背景，他是特別謹(jǐn)慎的講說不一定能適用。但是，可以在方法上給我們啟示的就是說，契約它肯定不是我們傳統(tǒng)上所理解的個體之間一次性完成的約定。我記得在90年代中期的時候，北大的劉凱湘、李仁玉老師他們也做過總合同方面的研究，合同真正起作用的可能還是合同之外的東西，當(dāng)然長期的合作關(guān)系也可以正向理解也可以反向理解，正向理解的話，我們之間要做生意，要保持一種信用關(guān)系，我們不要斤斤計較，使得我們這種合作關(guān)系能夠長期的延續(xù)下去，能夠使得雙方互惠互利達(dá)到一種雙贏。也有一種我們計劃經(jīng)濟(jì)時代這種指令性的合同也有很多，就是說，你不給我做生意你還給誰做生意啊，所以我就是欺負(fù)你，你又能怎么樣？你也只能忍氣吞聲。所以，同樣這樣一種所謂長期的合作關(guān)系可能放在不同的制度背景下，可能它的作用機(jī)制是不一樣的。我想，涉及到這樣一種方式對于中國的制度實踐到底能給我們一種什么樣的體制，能產(chǎn)生一種什么樣的積極意識，我覺得這是非常復(fù)雜的一種評價。
特別是剛才講到，我們現(xiàn)在需要真正科學(xué)的現(xiàn)實主義和真正科學(xué)的實證研究，這點從事實層面上來講，我覺得這個沒有什么可非議的。但是從價值層面上評價這樣一種，就如朱蘇力教授所講的本土資源的問題，我想你要真正正視生活中的這種法律實踐，我覺得這個話題在中國就會成為一種非常復(fù)雜的話題，就好象溫州鞋商的例子，在中國這樣一個的階段，當(dāng)然你了解生活事實方面沒有問題，但是你在關(guān)注之外再賦予了過多的這種要求，我覺得基本上中國法治的制度進(jìn)程是無法進(jìn)行的。比如法律效果和社會效果這種概念，我覺得這兩個概念已經(jīng)被我們搞混淆了的兩個概念，已經(jīng)不能進(jìn)行刻畫描述的兩個概念，在法律效果之外有一種社會效果，那法律就成了社會之外的某種東西，它是一種什么效果？有沒有這樣一種非社會的法律？對這個概念我們在現(xiàn)實生活中都考察它的運用，所謂的社會效果就是法律背景上的一種東西，強(qiáng)調(diào)地方保護(hù)、部門保護(hù)、長官意志，它就是在這樣的概念里面都存在下來了，所以我覺得，在中國包括職業(yè)主義的問題，中國是不是職業(yè)方面要強(qiáng)調(diào)法律的專業(yè)化，比如律師隊伍的建設(shè)我們提倡一種職業(yè)主義的精神，但是從知識的意義上講，律師也是人，他是要賺錢的，律師服務(wù)是一種法律服務(wù)，這種服務(wù)是有償?shù)模F(xiàn)在看到很多的學(xué)者議論律師職業(yè)過多的商業(yè)傾向，我就想，他到底是在什么層面上存在的一個問題，我們是不是需要在律師業(yè)現(xiàn)在這個發(fā)展階段，我們在這個價值層面上要有某種很堅定的選擇，我覺得這可能需要對正反兩方面不同的意見或者錯綜復(fù)雜的現(xiàn)象都觀察了之后，可能需要某種信念支撐才能作出選擇的。否則的話就是空談，一方面法學(xué)院的學(xué)畢業(yè)以后就業(yè)非常困難，另一方面各個院校在大量的培訓(xùn)把現(xiàn)在沒有受過專業(yè)法律教育的人通過幾天或者幾個月的速成，很快就成為了我們這種學(xué)歷標(biāo)準(zhǔn)、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的職業(yè)人才，這樣的一種群體就可以存在下去，而且我們經(jīng)過科班訓(xùn)練出來的專業(yè)人才就進(jìn)不去。這兩年又出現(xiàn)一種理論，法學(xué)院的這種高學(xué)歷不見得是高能力，所以我們的學(xué)生畢業(yè)之后，如果到了法院還要跟著某位有經(jīng)驗的法官帶一帶，我覺得很多學(xué)者是贊同這一點的。但是，實際上這樣一種提法我覺得它是一個陷阱，對于我們現(xiàn)在這種正規(guī)的法學(xué)教育我覺得它是一個非常大的陷阱，就是說，高學(xué)歷不見得是高能力，當(dāng)我們贊同這個提法的時候，將意味著我們現(xiàn)在的就業(yè)環(huán)境就會更加的困難，而我們實際的法律職業(yè)的組織構(gòu)造、人員構(gòu)成的這種低水準(zhǔn)、非職業(yè)的情況將會長期的存在下去。如果說律師也要賺錢，也要服務(wù)，這就會使得你在商業(yè)主義、職業(yè)主義領(lǐng)域在知識理論層面上作出一種選擇，進(jìn)一步在決策和制度方面就不可能有一種很明確的設(shè)計。所以，我覺得現(xiàn)在在中國不是已經(jīng)完成了法治，而是一個邁向法治的社會，這個時候我自己的體會就是，可能是需要某種一刀切或者至少不是在搜集了所有信息作出了很和合理的現(xiàn)實權(quán)衡之后，才作出的這樣一種選擇，這就是導(dǎo)向。而至于現(xiàn)實的過程即使你作出了這種選擇，我覺得生活它會按照自己的邏輯，在一種很鮮明制度決策這種選擇設(shè)計之后它會進(jìn)行自發(fā)的調(diào)整。所以，最終我們會到達(dá)一種合理的結(jié)果。但是，如果我們現(xiàn)在過多的強(qiáng)調(diào)生活中的邏輯，而不強(qiáng)調(diào)制度規(guī)范的邏輯，可能會使得我們無所適從。
其次，關(guān)于范老師講的法律信仰，我覺得法律何以被信仰，我是非常贊同她講的要建立中國實現(xiàn)法治的一種社會機(jī)制，雖然她沒有作出具體的闡述，但我覺得這個提法是非常好的，我們不能僅僅是至上而下的推動這樣一種法治，我們從規(guī)則的創(chuàng)設(shè)到規(guī)則的實施都發(fā)現(xiàn)一種有效的合理的生活經(jīng)驗和生活機(jī)制，使得我們的法治和這種東西對接式的達(dá)成一種有效的方式。我覺得建立有效社會機(jī)制的這樣一種提法是反思性的，同時也是批判性的，另外也是建設(shè)性的。但是如果籠統(tǒng)的說，對于法律更要采取這種更加實事求是的態(tài)度，我又會聯(lián)想到這樣一種態(tài)度對于其它的例子，可能又會出現(xiàn)一種不太理想的結(jié)果，比如別把法律太當(dāng)一回事這樣一句話，我覺得這種說法可能不會有什么問題，而且生活中法律經(jīng)常是不被當(dāng)一回事的。但是我們現(xiàn)在提升到理論的一個高度，告訴法學(xué)院的學(xué)生你不要太把法律當(dāng)作一回事，可能這樣一種理論命題就可能會有很大的誤導(dǎo)性。另外，比如法律的信仰問題，法律之所以在西方被信仰是因為原初它有宗教之根，它有一種神圣性，它是宗教這個根源里面來的。但是法律作為近代的它的這種權(quán)威的樹立，它可能某種意義上它是反宗教的，就像馬克思講的，市場經(jīng)濟(jì)的一種法律世界觀帶來的社學(xué)世界觀的問題，它恰恰是背離宗教的，法律之所以被信仰是因為現(xiàn)實中的社會分化，高度利益使得它難以調(diào)和之后，這種博弈的結(jié)果使得我們不得不尋找一種客觀性的規(guī)則，這實際上是一個現(xiàn)實的機(jī)制，樹立了所謂的法治世界觀和法律的規(guī)則。我的理解，最后法律如果能夠被信仰就是在于，現(xiàn)實的執(zhí)著、較勁達(dá)到某種平衡點的時候，各種權(quán)利相持不下的時候，可能就會出現(xiàn)就沒有用的東西，也就是規(guī)則的會起到最大的作用。我覺得這個可能是一種現(xiàn)實的機(jī)制，不是說法律很好，我們可能現(xiàn)在論證上存在問題，就像范老師說的，我們說法律是個好東西，法治是一種良好的治理，這是沒有根據(jù)的，從現(xiàn)實我們觀察，法律之所以最后起作用、法治最后得以實施，可能恰恰因為大家的決裂最后達(dá)到了某種平衡，結(jié)果選擇了非人格的這種沒有用的東西。比如像臺灣的大法官會議，幾十年都是沒用的，它是一個睡美人，但社會分化到一定程度以后，各個部門之間都是相持不下的時候，你有強(qiáng)權(quán)，我也有強(qiáng)權(quán)，這個時候睡美人就起了作用。
另外，關(guān)于法律現(xiàn)實主義像麥考利教授的理論對中國法治建設(shè)的啟示，我總的一個觀點就是說，在中國現(xiàn)代這樣一個時空場景，因為中國現(xiàn)代化的時空場景它在時空上也是錯落的，也就是，人家一二百年完成的一個東西，我們現(xiàn)在才去完成，這個時候很多東西可能已經(jīng)不具有正當(dāng)性了，而我們現(xiàn)在恰恰把它作為正當(dāng)性的一種目標(biāo)樹立起來，由于整個社會發(fā)展的錯落，可能使得我們對于同樣一個話題需要某種相反的態(tài)度來論證。剛才范老師講了美國現(xiàn)在有一個很重要的觀點，原來講現(xiàn)實主義它在演進(jìn)的時候眼睛確實是向上看的，它是勢力的，大家通過最高法院的判例涉及的事實，然后進(jìn)一步論證這個事實，實際上他們是精英主義的，我聽了這一點以后感覺怎么我自己也是這樣的，我這些年搞社會調(diào)研也參加了很多實證項目，我是不喜歡到基層去的，我就見不得那些東西，你剛才講的時候好像在批評我似的，（笑）例如，我到一個基層檢察院和一個快要破產(chǎn)的礦廠去調(diào)研，到了礦廠以后，除了看到一個破桌子、一個電話機(jī)、幾張報紙之外，其它的什么東西都沒有了；但我到了檢察院以后，發(fā)現(xiàn)什么東西也沒有，除了一個胖胖的人坐在那個地方，見了這些東西之后，我就感覺我在干什么，我不能面對這些事實，實事求是的講我們就是要職業(yè)化，職業(yè)化的結(jié)果就是這些人不該在這個地方了，（是否保留？）我們確實是很難面對中國生活中的職業(yè)的這種情況。理論上講，現(xiàn)實主義確實對我們觀察法律問題有一個很重大的啟示，在這個價值和效用之間可以有三種態(tài)度，而且我們細(xì)分的還可以有更多的內(nèi)容，比如說完全占有價值的可能是一種理想主義的態(tài)度。而完全占有效用的可能是像弗蘭克的理論，弗蘭克的實用主義我理解他可能是現(xiàn)實主義中一種很極端的現(xiàn)實主義，他講的就是徹底有用。而在這兩種之間有程度不同的根據(jù)不同時期的這種基于正極的和反極的現(xiàn)實主義，它都不是極端的，我覺得它就是在兩極之間的不同選擇，而我們中國現(xiàn)在理想主義已經(jīng)不行了，完全實用主義肯定也是不行的，但是我們可能需要我們自己的這種現(xiàn)實主義，可能他們的新現(xiàn)實主義到我們這里在現(xiàn)實中的演化可能是一種理想主義，或者說只能是一種徹底的實用主義，我們需要一種基于自己的國情和所面臨的問題或者自己的目標(biāo)選擇的一種現(xiàn)實主義，我們也可以稱它為新現(xiàn)實主義，但肯定不是美國的這種新現(xiàn)實主義。
在現(xiàn)在這種情況下，我覺得我們的眼睛還是要多往上看，因為在中國的現(xiàn)代化進(jìn)程中它就是政府推導(dǎo)型的，而且近期內(nèi)甚至五年、十年可能看不到有這種改變，如果這個時候我們從基層開始，結(jié)果可能成為一個政績工程�，F(xiàn)在在中國搞法治我是特別反對朱蘇力教授講的那種不加分析的那種所謂本土資源，這是一個爛麻袋，它里面裝的很多東西，如果從舉例的角度來講的話，你可以舉出很多正向的例子，但是同樣可以發(fā)現(xiàn)里面有很多的那種你不想要的東西。也許在這個階段，我覺得可能在中國堅持現(xiàn)實主義立場的意義上，我們應(yīng)該達(dá)成某種共識，在具體的意義上我們應(yīng)該是現(xiàn)實主義的，但是在現(xiàn)在這個階段，我更傾向于偏重某種理想的、設(shè)計的比如社會精英意識推導(dǎo)的現(xiàn)實主義，我覺得這可能是中國現(xiàn)在的制度現(xiàn)實，而且在某種意義上也應(yīng)該是我們選擇的一種態(tài)度。
范愉教授回應(yīng)：
首先，作為演講永遠(yuǎn)是存在缺陷的，在很短的時間內(nèi)不可能把這些問題都能夠講的清楚，如果是寫一篇文章的話我可以非常清楚的按照邏輯進(jìn)行闡述。剛才張老師提的這幾個觀點其實我覺得有的地方可能是非常正確的，但是我基本上還是認(rèn)為，他恰好代表了和我不同的觀點，有些地方可能是誤解，也可能是我沒有交代清楚，但比如說像第一個問題，他說導(dǎo)向的問題，關(guān)于法律職業(yè)、法律教育和司法制度改革我寫了大量的論文和專著，關(guān)于法律職業(yè)這方面其實我也寫過文章，但是我強(qiáng)調(diào)的不是哪個結(jié)論對哪個結(jié)論不對，其實我一直主張，中國的整個法學(xué)界現(xiàn)在和西方是逆向的，包括程序和制度的設(shè)計，中國應(yīng)該解決很多現(xiàn)代化的課題，這是毫無疑問的，而且我始終還是論證司法獨立在中國制度中的必要性等等。但是，我們說的法律現(xiàn)實主義的立場指的是什么？當(dāng)你設(shè)計制度的時候，一些想當(dāng)然的東西從邏輯自身或原理自身無法驗證它自己的正確與否，只能根據(jù)大量的時間檢驗，比如張老師剛才舉的例子，法院的職業(yè)化、精英化問題，這是一開始在上次法院提出的五年規(guī)劃中就是這么講的，最高院在很多學(xué)者的策劃下想出了很好的職業(yè)化道路，但是這個職業(yè)化道路被證明完全是失敗的，為什么？他的很多假定都是推理出來的，比如說中國目前法院的年輕化，這個年輕化是必要的，因為我們還沒有到老法官講經(jīng)驗的時候，于是目前學(xué)歷還是代表素質(zhì)提高，我們要驗證這一點怎么來驗證呢？其實最簡單的一個驗證就是看他們現(xiàn)在已經(jīng)精英化、年輕化的這一批的法官他們的審判是不是真的就比以前好，比如我有一個數(shù)據(jù)可能不是很全面，但至少也能說明一定的問題，就是最高法院民庭好幾個法官我都問過他們這樣一個數(shù)據(jù)，原來在老的法官審判的時候，他們的改判率是非常高的，后來法院采取了一刀切方式采取了年輕化，但是他們整個的改判率不但沒有降低反而大大提高了。他們還說，這些都是在各種司法改革包括判決書的說理性等等，而且大家對最高法院功能的很多論證，實際上和現(xiàn)在最高法院承擔(dān)的功能是完全不同的。他大部分錯誤出現(xiàn)什么地方呢？恰好是在事實方面，因為我們這么多年來已經(jīng)培養(yǎng)出的法官連事實問題還仍然不能解決的情況下，什么樣的年輕化或者什么樣的精英化才能使得這個程序正常呢？這個問題就是說，從實踐結(jié)果來講，原來在五年規(guī)劃一開始的時候我就認(rèn)為，他的審判長選任肯定更多的是設(shè)立一個行政職務(wù)，他們認(rèn)為不是！很多學(xué)者也進(jìn)行了論證，認(rèn)為他們是要擺脫干預(yù)、擺脫審判委員會，逐步變成一個審判獨立的方式，但是事實上現(xiàn)在恰好證明，審判長的設(shè)立完全變成了一個行政職務(wù)，它提高了某位法官的待遇，影響了法官內(nèi)部權(quán)利的正常發(fā)揮。
像這些東西我不是說每個設(shè)計一開始就對，但是我認(rèn)為，它的對錯判斷不是由原理來說話的，而是用事實來說話的，這些事實都是可以通過很多的實證研究來判斷它的對錯的。對很多改革制度設(shè)計，如果僅僅從原理出來沒有經(jīng)過實證檢驗的話，甚至我們對它的好壞、錯誤都很難作出判斷。生活的邏輯自然會糾正它，但是這種糾正有可能會造成很高的成本，比如法院一刀切的年輕化導(dǎo)致原來法院很多中堅的力量從法院中流失，大部分都去做律師去了。所以，一開始很完美的設(shè)計造成了現(xiàn)在特別好的律師都是原來法院的中堅力量。這樣一些現(xiàn)實都證明了，我們很多從原理出發(fā)的設(shè)計有的時候是經(jīng)不起推敲的。
其次，關(guān)于法律信仰和法律的效用是存在不同概念的，也就是說，西方的法社會學(xué)有一個命題就是說，有一座金字塔，實際上真正完全出于信任或者自覺去遵守法律的人永遠(yuǎn)是金字塔上面最少數(shù)的人，多數(shù)的人能夠遵守法律大部分是基于兩個因素，一部分是法律不折不扣的、盡可能的付諸實施，另外一部分就是靠大家的道德機(jī)制去維系。我們現(xiàn)在說的法律信仰和法律效用是兩碼事，法律效用它的效果在中國或者外國其實都是一樣的，就是說你付出的成本有多高它就能達(dá)到多大的效用。比如威斯康辛大學(xué)最熱鬧的時候就是他們的萬壽節(jié)，都是狂歡亂舞，然后每年為了執(zhí)法付出很大成本，立法機(jī)關(guān)就認(rèn)為付出這么大的執(zhí)法成本是不是能夠取消這個節(jié)日？像這樣類似的東西都不是完全能夠靠自覺、信仰來完成的。芝加哥大學(xué)曾經(jīng)有一個調(diào)查，沒有人是依靠信仰或者完全自覺去遵守法律的，成本有多高再加上其它的社會凝聚力，包括我們觀察美國宗教的時候就會發(fā)現(xiàn)，宗教在組織社團(tuán)的作用中特別不可忽視，我曾經(jīng)參加過基層教會的活動，他們在給小孩子分班講課的時候討論什么是公平，什么是正義，所以多數(shù)人他們是能夠注意到盡量和公眾選擇的價值觀和法律保持一樣，這樣的情況下他們就會減少一定的司法成本。在中國如果法律沒有道德這些前提支撐，完全依靠執(zhí)法成本的話，那么這個法律有多大的效率和執(zhí)法成本絕對是成正比例的，至于我們把大家教育的能不能信仰法律，然后減少執(zhí)法成本呢？我覺得這個是空想！我覺得在中國法律不能被信仰和這個命題就是說在那個國家法律都是沒有被信仰，沒有那個國家的人是信仰法律的。這個命題在中國被宣傳成一個信仰主要的問題不在于說，我們該不該執(zhí)行法律，千萬別把法律當(dāng)成一回事，不是這個問題，而是說你把法律說的過于神乎其神了，于是就把法律看成是唯一的了，然后你給老百姓開的藥方就是讓他們統(tǒng)統(tǒng)上法院，這個事短期之內(nèi)不會爆發(fā)出來，但是過了一段周期之后它的問題就出現(xiàn)了。我們不是說法律機(jī)制不好或者不對，要加強(qiáng)它的作用其實不是給人們空貫這種信仰，不要制訂那些不可能實現(xiàn)的東西，我覺得是這個問題。
另外，時空的場景這些東西我基本上也是完全同意的，而且自下而上的落腳點實際上并不是只關(guān)心下而不關(guān)心上，而是要上下結(jié)合，但是我現(xiàn)在關(guān)心的就是說，中國現(xiàn)在的精英主義給大家開出的藥方有多大的適用性？我對這個問題是比較擔(dān)心的，我覺得中國很多的路線實際上是走彎路的，很多精英由于自己的利益在里面玩弄這些包括立法的場景，包括我們現(xiàn)在的輿論媒體，甚至一些基本的討論，很多都是這些精英們在游戲，它并沒有真正對老百姓的利益特別關(guān)心，不知道老百姓的需求是什么。所以，我覺得自下而上的路徑肯定是對的，適度的用職業(yè)化的方式來解決問題也沒有錯，逆向的幾乎更是必然，但是它還是沒有解決我們所說的問題，應(yīng)該給老百姓什么東西？我們到底應(yīng)該建立什么樣的制度？怎么能夠使這個制度更加現(xiàn)實？現(xiàn)在當(dāng)我們過多的把法律變得神話的時候，在神話破滅之后，老百姓走向了相反的路子。我不是極力的主張我這些理論能給人們帶來什么東西，我只是覺得在某種意義上能夠?qū)ξ覀儸F(xiàn)在的路線提供一點反思。