第三個(gè)問(wèn)題，對(duì)中國(guó)的法學(xué)和法治建設(shè)的反思
首先，我認(rèn)為，這些方法或者對(duì)美國(guó)的一些研究并不能直接的應(yīng)用于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)。比如我和麥考利談到的關(guān)于合同的問(wèn)題，比如直接對(duì)合同法的看法中，包括合同法到底對(duì)社會(huì)有多大用處，對(duì)我們的市場(chǎng)機(jī)制有多大用處，這一點(diǎn)上麥考利教授對(duì)合同法的論斷都不能直接照搬于中國(guó)，這是肯定的。比如麥考利教授認(rèn)為，在目前美國(guó)整個(gè)的市場(chǎng)運(yùn)作中，合同法的作用是微乎其微的，真正起作用的而是長(zhǎng)久的合作關(guān)系。人們擔(dān)心這個(gè)關(guān)系的破裂使得他以后沒(méi)有辦法繼續(xù)在這個(gè)市場(chǎng)里面混了，如果還想在這個(gè)圈子里面混我就得尊重對(duì)方，一旦發(fā)生糾紛以后就盡量的不去法庭，除非雙方是“一次性”的買賣，他們以后再也不合作了。所以，真正的合同法只對(duì)那些“一次性”買賣發(fā)生作用。但這種“一次性”的合同關(guān)系在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)越來(lái)越少了，比如我到某個(gè)超市去買東西，我路過(guò)這個(gè)超市可能是偶然性的，但產(chǎn)品的廠家可以通過(guò)各種各樣的售后服務(wù)和質(zhì)量保證法建立長(zhǎng)久的關(guān)系。
但是，在大的領(lǐng)域中真正的“一次性”的買賣關(guān)系幾乎很少，但是在我們國(guó)家正處在社會(huì)主義轉(zhuǎn)型期間，這個(gè)過(guò)程可能非常復(fù)雜，我就和麥考利教授說(shuō)，你讓中國(guó)人相信這種長(zhǎng)久的合同關(guān)系至少在目前幾乎是不可能的，但是他說(shuō)：“每個(gè)國(guó)家、每個(gè)社會(huì)都有著特定的因素，但是有一點(diǎn)你可以相信，真正的一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)的市場(chǎng)機(jī)制它必然會(huì)走向這樣的一種關(guān)系，就是說(shuō)，如果這些人都是騙子他都想騙完別人就走，而且這個(gè)社會(huì)沒(méi)有辦法制裁他，那么這樣一種混亂局面的話，什么也幫不了你，但是你一定要注意，法律也同樣沒(méi)有產(chǎn)生不了作用。他說(shuō)我有一句笑話是，如果向兩輛互相沖撞的坦克車扔一本法律書，這是毫無(wú)意義的！真正最理想的狀態(tài)就是說(shuō)，在法律作用的同時(shí)必須得有其它的機(jī)制相互的配合。所以，我對(duì)中國(guó)法律的反思就是，肯定不是要完全的把新法律現(xiàn)實(shí)主義的對(duì)某些問(wèn)題的研究結(jié)論或者是實(shí)證過(guò)的結(jié)論拿到中國(guó)來(lái)，在中國(guó)問(wèn)題上要想做這些研究，必須得在中國(guó)的問(wèn)題上做新的實(shí)證研究。我覺(jué)得最重要的是，要把新法律現(xiàn)實(shí)主義這樣一些基本理念，就是自下而上對(duì)法律所運(yùn)作的一些事實(shí)、社會(huì)的基礎(chǔ)和法律客觀的功能進(jìn)行一種客觀性的描述和研究。
其次，就是盡可能運(yùn)用一種科學(xué)的實(shí)證方法，為什么要用科學(xué)這個(gè)詞呢？就是要批判那種偽實(shí)證主義。這種科學(xué)的實(shí)證主義在中國(guó)的法學(xué)家，多數(shù)人還是主張掛在口頭上，但是去做實(shí)際上是非常少的。目前我們很多的爭(zhēng)議還是原理對(duì)原理，而不是事實(shí)對(duì)事實(shí)，并且事實(shí)往往也是支離破碎的，片面的事實(shí)并不是一個(gè)全局性的事實(shí)。在這種情況下，真正對(duì)中國(guó)法學(xué)界的反思我覺(jué)得可能有以下幾點(diǎn)：
（1）我個(gè)人認(rèn)為，我們整個(gè)的法學(xué)研究也好，法律界也好，應(yīng)該徹底的拋棄我們所謂法律信仰的誤區(qū)，我認(rèn)為這完全是一個(gè)虛假命題。因?yàn)榉尚叛龅倪@個(gè)問(wèn)題在近些年來(lái)被我們的法學(xué)界炒的沸沸揚(yáng)揚(yáng)，其實(shí)來(lái)源就是梁治平翻譯的博爾曼的《法律與宗教》的小冊(cè)子，因?yàn)檫@里面提出，如果法律不被信仰就形同虛設(shè)，這實(shí)際上完全就是對(duì)博爾曼本意的一種誤解，不是梁治平的誤解，更多的是引用者的誤解。他的邏輯是，法律在美國(guó)是一種信仰，如果法律不被信仰它就形同虛設(shè)。首先博爾曼認(rèn)為，法律所謂信仰指的是它和宗教的高度結(jié)合，它借助一種無(wú)須驗(yàn)證的東西，賦予它先天命題。在這種情況下，它和信仰的結(jié)合實(shí)際上是它產(chǎn)生正當(dāng)性原始的一個(gè)來(lái)源。正如我前面談到的，西方國(guó)家本身都有一些宗教的基礎(chǔ)在里面，這些是法律獲得正當(dāng)性的一個(gè)原則。博爾曼的意思是說(shuō)，我們現(xiàn)在越來(lái)越強(qiáng)調(diào)宗教和法律的分離是一件壞事，實(shí)際上他主張的是法律和宗教適度回歸的結(jié)合。之后，中國(guó)的法學(xué)家說(shuō)這個(gè)命題是中國(guó)的命題，是中國(guó)的法學(xué)家后來(lái)自己制造出來(lái)的。如果在中國(guó)制造這樣命題的話，即使我們完全拋開博爾曼，法律本身可以不可以被信仰？我認(rèn)為，結(jié)論仍然是不可的。因?yàn)榉杀旧頉](méi)有足夠的正當(dāng)性讓大家不加批判的、毫無(wú)分歧的去接受它，法律無(wú)論是被視為國(guó)家的制度、規(guī)則，它都是隨著社會(huì)的發(fā)展不斷進(jìn)行變化的，而且在不同的階段它有不同的正當(dāng)性。它的正當(dāng)性可能一時(shí)是存在的，可能將來(lái)就會(huì)失去，而且如果沒(méi)有其它的社會(huì)規(guī)范對(duì)它進(jìn)行反復(fù)正當(dāng)?shù)脑�，它與社會(huì)是對(duì)立的話，它早晚會(huì)被推翻。
這些信仰借助了法律職業(yè)的一種壟斷被夸大的時(shí)候，實(shí)際上就是我們向社會(huì)灌輸了一種毫無(wú)可能的非常虛偽的法律的理想主義。這些年來(lái)，實(shí)際上我們一直在提法律現(xiàn)實(shí)主義的口號(hào)，我在2004年研究法院調(diào)解的時(shí)候發(fā)表了一篇文章，文章的題目是《調(diào)解的重構(gòu)》，在這篇文章中我說(shuō)過(guò)一句話，從目前的狀況我們可以看到，中國(guó)的法院正在從理想主義開始向現(xiàn)實(shí)主義回歸。我認(rèn)為，這種實(shí)證主義的方法可能成為今后法院發(fā)展的基礎(chǔ)。就在同年最高人民法院的肖揚(yáng)院長(zhǎng)在耶魯大學(xué)做一場(chǎng)演講的時(shí)候，他就承認(rèn)這一點(diǎn)，同樣是在調(diào)解的基礎(chǔ)上認(rèn)為，中國(guó)的法院同樣是從理想主義向現(xiàn)實(shí)主義回歸。并且還講，從原來(lái)的講法律效果到現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)社會(huì)效果，從原來(lái)忽視調(diào)解現(xiàn)在回歸到對(duì)調(diào)解的再認(rèn)識(shí)。像這樣的一些問(wèn)題都表明，我們過(guò)去從法學(xué)界傳出去的這種法律信仰給中國(guó)的整個(gè)社會(huì)，不管是老百姓也好，對(duì)法律職業(yè)者也好，就制造了很多誤導(dǎo)。
其次，我們現(xiàn)在應(yīng)該重新的認(rèn)識(shí)司法和司法能動(dòng)主義的界線。
第三，認(rèn)識(shí)對(duì)法律的教育和法律職業(yè)本身進(jìn)行反思。我認(rèn)為，從目前來(lái)說(shuō)，我們從新法律現(xiàn)實(shí)主義能夠獲得的是我們對(duì)法律的一種實(shí)事求是的態(tài)度，這是我們實(shí)事求是去研究法律的一個(gè)方法。比如說(shuō)對(duì)于糾紛的解決，很多人講ADR的時(shí)候84年美國(guó)有一個(gè)著名的法學(xué)家叫菲斯，他曾經(jīng)就認(rèn)為完全原理主義的調(diào)解可能對(duì)法治產(chǎn)生的危害，除了他這篇論文以后，幾乎所有的人一提到對(duì)ADR的局限性或者對(duì)調(diào)解的認(rèn)識(shí)都引用他這篇文章。但是后來(lái)就沒(méi)有人持有這樣的觀點(diǎn)了，大家就以這篇論文是從原理出發(fā)來(lái)論證調(diào)解危險(xiǎn)性的一個(gè)經(jīng)典著作，但所有的實(shí)踐證明他所提到的危險(xiǎn)性都沒(méi)有被證實(shí)。
中國(guó)的法律教育和法律執(zhí)業(yè)它的整個(gè)改變當(dāng)然也需要在政治待遇上獲取更高的待遇，但是如果想真正的推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展，我覺(jué)得恰好要從對(duì)法治的迷信或者對(duì)自己的迷信從這個(gè)狀態(tài)中解脫出來(lái)，更多的關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)，強(qiáng)調(diào)法與社會(huì)的聯(lián)系。其實(shí)我個(gè)人認(rèn)為，中國(guó)的法治要想健康的發(fā)展，真正有所作為，恰好在于怎么能夠建立一個(gè)非常好的社會(huì)機(jī)制。我們今天很多民法學(xué)的研究者給我們制訂的民法典規(guī)則絕對(duì)是必要的，我甚至反復(fù)的在強(qiáng)調(diào)，不是認(rèn)為我們今天的司法不要規(guī)則了，更多強(qiáng)調(diào)判例法。我恰好認(rèn)為，在中國(guó)這個(gè)時(shí)代規(guī)則是非常重要的，沒(méi)有規(guī)則就沒(méi)有辦法定紛止?fàn)幒皖A(yù)防糾紛，也沒(méi)辦法給社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制訂框架，但是如果把這些規(guī)則神話了或者是萬(wàn)能的，是萬(wàn)萬(wàn)不可的！所以，法律現(xiàn)實(shí)主義更多的可能給法理學(xué)或者其他部門法學(xué)帶來(lái)了新鮮的空氣，可能對(duì)我們國(guó)家整個(gè)法律的反思會(huì)起到積極作用的。
由于時(shí)間關(guān)系，我今天的演講就先講到這里，下面歡迎大家進(jìn)行批判�。ㄕ坡暎�
主持人：下面請(qǐng)張志銘老師對(duì)范愉老師的演講內(nèi)容進(jìn)行評(píng)議！
評(píng)議人：非常榮幸的參加這次民商法前沿暨法理學(xué)論壇，說(shuō)是評(píng)論，但更重要的也是我學(xué)習(xí)的一次機(jī)會(huì)。當(dāng)初和我聯(lián)系的時(shí)候，說(shuō)范老師演講的主題是《新現(xiàn)實(shí)主義及其對(duì)合同法和對(duì)司法轉(zhuǎn)向的啟示》，當(dāng)時(shí)安排的是兩個(gè)評(píng)議人，一個(gè)民商法教研室的王軼教授，一個(gè)是我，本來(lái)是安排兩個(gè)人來(lái)抬轎子的，但臨時(shí)出現(xiàn)變化，王軼教授有重要的活動(dòng)不能來(lái)了，這就由當(dāng)初的兩個(gè)人抬轎子變成了我一個(gè)人背著了。（笑）
范愉老師在短短的時(shí)間內(nèi)演講的內(nèi)容是非常豐富的，范愉老師通過(guò)這樣一個(gè)講座她給大家提供的信息和思考是非常沉重的，能不能背起來(lái)我也一直在思考這個(gè)問(wèn)題。范愉老師今天演講的內(nèi)容是結(jié)合她在美國(guó)做訪問(wèn)學(xué)者的這樣一種經(jīng)歷，作為一個(gè)學(xué)者到美國(guó)去待上半年的時(shí)間里，怎么樣最大限度的利用這段時(shí)間，范愉教授付出了很大的努力，獲取的這種信息量也是非常大。
另外，范愉老師對(duì)美國(guó)的新現(xiàn)實(shí)主義從知識(shí)的層面上給大家做了一個(gè)很系統(tǒng)的介紹，首先她對(duì)現(xiàn)實(shí)主義的歷史源流、對(duì)傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)主義的特點(diǎn)以及新現(xiàn)實(shí)主義在何種意義上被稱之為是新的，并且對(duì)這些問(wèn)題按照美國(guó)的制度實(shí)踐給我們作出了很大的啟示。從知識(shí)脈絡(luò)上她做了一個(gè)非常系統(tǒng)的講授。其次，她講到新法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)于研究中國(guó)的法律問(wèn)題，對(duì)于中國(guó)的制度實(shí)踐、法治實(shí)踐的一種啟示。
下面我講幾點(diǎn)我自己的看法：
首先，關(guān)于范老師講到的關(guān)于合同法的知識(shí)背景，我記得在90年代初我們翻譯這套書的時(shí)候，像《新社會(huì)契約論》，季衛(wèi)東老師寫序言的時(shí)候，也講到了麥考利教授對(duì)契約的死亡、日本教授講到契約再生的時(shí)候，都提到了這樣一些問(wèn)題，總的來(lái)講，新社會(huì)契約論主要講的就是關(guān)系的契約的問(wèn)題。一般傳統(tǒng)認(rèn)為，契約是過(guò)去對(duì)將來(lái)的事情所作出的一種約定，也就是對(duì)于將來(lái)所發(fā)生的事情在以前就一次性就完成了。通過(guò)我們觀察，行動(dòng)中的或者生活中的契約關(guān)系發(fā)現(xiàn)，不是這樣的，契約的過(guò)程是一個(gè)不斷持續(xù)的過(guò)程，而契約的條款和內(nèi)容都是在不斷的添加、明確、完善，而且契約真正發(fā)生效率的可能是契約之外的東西，比如長(zhǎng)期的合作關(guān)系。當(dāng)然對(duì)我們來(lái)講，按照季衛(wèi)東老師所說(shuō)的，中國(guó)人各個(gè)都是搞關(guān)系的高手，所以理解這樣的理論應(yīng)該是非常容易的，然后他區(qū)分了中國(guó)人的關(guān)系和西方人基于信用基礎(chǔ)上的一種長(zhǎng)期的合作關(guān)系的不同，并且也做了很多辨析。范愉教授剛才也講到了，她問(wèn)麥考利教授，他這樣一種理論能不能適合中國(guó)的文化背景或者制度背景，他是特別謹(jǐn)慎的講說(shuō)不一定能適用。但是，可以在方法上給我們啟示的就是說(shuō)，契約它肯定不是我們傳統(tǒng)上所理解的個(gè)體之間一次性完成的約定。我記得在90年代中期的時(shí)候，北大的劉凱湘、李仁玉老師他們也做過(guò)總合同方面的研究，合同真正起作用的可能還是合同之外的東西，當(dāng)然長(zhǎng)期的合作關(guān)系也可以正向理解也可以反向理解，正向理解的話，我們之間要做生意，要保持一種信用關(guān)系，我們不要斤斤計(jì)較，使得我們這種合作關(guān)系能夠長(zhǎng)期的延續(xù)下去，能夠使得雙方互惠互利達(dá)到一種雙贏。也有一種我們計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代這種指令性的合同也有很多，就是說(shuō)，你不給我做生意你還給誰(shuí)做生意啊，所以我就是欺負(fù)你，你又能怎么樣？你也只能忍氣吞聲。所以，同樣這樣一種所謂長(zhǎng)期的合作關(guān)系可能放在不同的制度背景下，可能它的作用機(jī)制是不一樣的。我想，涉及到這樣一種方式對(duì)于中國(guó)的制度實(shí)踐到底能給我們一種什么樣的體制，能產(chǎn)生一種什么樣的積極意識(shí)，我覺(jué)得這是非常復(fù)雜的一種評(píng)價(jià)。
特別是剛才講到，我們現(xiàn)在需要真正科學(xué)的現(xiàn)實(shí)主義和真正科學(xué)的實(shí)證研究，這點(diǎn)從事實(shí)層面上來(lái)講，我覺(jué)得這個(gè)沒(méi)有什么可非議的。但是從價(jià)值層面上評(píng)價(jià)這樣一種，就如朱蘇力教授所講的本土資源的問(wèn)題，我想你要真正正視生活中的這種法律實(shí)踐，我覺(jué)得這個(gè)話題在中國(guó)就會(huì)成為一種非常復(fù)雜的話題，就好象溫州鞋商的例子，在中國(guó)這樣一個(gè)的階段，當(dāng)然你了解生活事實(shí)方面沒(méi)有問(wèn)題，但是你在關(guān)注之外再賦予了過(guò)多的這種要求，我覺(jué)得基本上中國(guó)法治的制度進(jìn)程是無(wú)法進(jìn)行的。比如法律效果和社會(huì)效果這種概念，我覺(jué)得這兩個(gè)概念已經(jīng)被我們搞混淆了的兩個(gè)概念，已經(jīng)不能進(jìn)行刻畫描述的兩個(gè)概念，在法律效果之外有一種社會(huì)效果，那法律就成了社會(huì)之外的某種東西，它是一種什么效果？有沒(méi)有這樣一種非社會(huì)的法律？對(duì)這個(gè)概念我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中都考察它的運(yùn)用，所謂的社會(huì)效果就是法律背景上的一種東西，強(qiáng)調(diào)地方保護(hù)、部門保護(hù)、長(zhǎng)官意志，它就是在這樣的概念里面都存在下來(lái)了，所以我覺(jué)得，在中國(guó)包括職業(yè)主義的問(wèn)題，中國(guó)是不是職業(yè)方面要強(qiáng)調(diào)法律的專業(yè)化，比如律師隊(duì)伍的建設(shè)我們提倡一種職業(yè)主義的精神，但是從知識(shí)的意義上講，律師也是人，他是要賺錢的，律師服務(wù)是一種法律服務(wù)，這種服務(wù)是有償?shù)�，現(xiàn)在看到很多的學(xué)者議論律師職業(yè)過(guò)多的商業(yè)傾向，我就想，他到底是在什么層面上存在的一個(gè)問(wèn)題，我們是不是需要在律師業(yè)現(xiàn)在這個(gè)發(fā)展階段，我們?cè)谶@個(gè)價(jià)值層面上要有某種很堅(jiān)定的選擇，我覺(jué)得這可能需要對(duì)正反兩方面不同的意見(jiàn)或者錯(cuò)綜復(fù)雜的現(xiàn)象都觀察了之后，可能需要某種信念支撐才能作出選擇的。否則的話就是空談，一方面法學(xué)院的學(xué)畢業(yè)以后就業(yè)非常困難，另一方面各個(gè)院校在大量的培訓(xùn)把現(xiàn)在沒(méi)有受過(guò)專業(yè)法律教育的人通過(guò)幾天或者幾個(gè)月的速成，很快就成為了我們這種學(xué)歷標(biāo)準(zhǔn)、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的職業(yè)人才，這樣的一種群體就可以存在下去，而且我們經(jīng)過(guò)科班訓(xùn)練出來(lái)的專業(yè)人才就進(jìn)不去。這兩年又出現(xiàn)一種理論，法學(xué)院的這種高學(xué)歷不見(jiàn)得是高能力，所以我們的學(xué)生畢業(yè)之后，如果到了法院還要跟著某位有經(jīng)驗(yàn)的法官帶一帶，我覺(jué)得很多學(xué)者是贊同這一點(diǎn)的。但是，實(shí)際上這樣一種提法我覺(jué)得它是一個(gè)陷阱，對(duì)于我們現(xiàn)在這種正規(guī)的法學(xué)教育我覺(jué)得它是一個(gè)非常大的陷阱，就是說(shuō)，高學(xué)歷不見(jiàn)得是高能力，當(dāng)我們贊同這個(gè)提法的時(shí)候，將意味著我們現(xiàn)在的就業(yè)環(huán)境就會(huì)更加的困難，而我們實(shí)際的法律職業(yè)的組織構(gòu)造、人員構(gòu)成的這種低水準(zhǔn)、非職業(yè)的情況將會(huì)長(zhǎng)期的存在下去。如果說(shuō)律師也要賺錢，也要服務(wù)，這就會(huì)使得你在商業(yè)主義、職業(yè)主義領(lǐng)域在知識(shí)理論層面上作出一種選擇，進(jìn)一步在決策和制度方面就不可能有一種很明確的設(shè)計(jì)。所以，我覺(jué)得現(xiàn)在在中國(guó)不是已經(jīng)完成了法治，而是一個(gè)邁向法治的社會(huì)，這個(gè)時(shí)候我自己的體會(huì)就是，可能是需要某種一刀切或者至少不是在搜集了所有信息作出了很和合理的現(xiàn)實(shí)權(quán)衡之后，才作出的這樣一種選擇，這就是導(dǎo)向。而至于現(xiàn)實(shí)的過(guò)程即使你作出了這種選擇，我覺(jué)得生活它會(huì)按照自己的邏輯，在一種很鮮明制度決策這種選擇設(shè)計(jì)之后它會(huì)進(jìn)行自發(fā)的調(diào)整。所以，最終我們會(huì)到達(dá)一種合理的結(jié)果。但是，如果我們現(xiàn)在過(guò)多的強(qiáng)調(diào)生活中的邏輯，而不強(qiáng)調(diào)制度規(guī)范的邏輯，可能會(huì)使得我們無(wú)所適從。
其次，關(guān)于范老師講的法律信仰，我覺(jué)得法律何以被信仰，我是非常贊同她講的要建立中國(guó)實(shí)現(xiàn)法治的一種社會(huì)機(jī)制，雖然她沒(méi)有作出具體的闡述，但我覺(jué)得這個(gè)提法是非常好的，我們不能僅僅是至上而下的推動(dòng)這樣一種法治，我們從規(guī)則的創(chuàng)設(shè)到規(guī)則的實(shí)施都發(fā)現(xiàn)一種有效的合理的生活經(jīng)驗(yàn)和生活機(jī)制，使得我們的法治和這種東西對(duì)接式的達(dá)成一種有效的方式。我覺(jué)得建立有效社會(huì)機(jī)制的這樣一種提法是反思性的，同時(shí)也是批判性的，另外也是建設(shè)性的。但是如果籠統(tǒng)的說(shuō)，對(duì)于法律更要采取這種更加實(shí)事求是的態(tài)度，我又會(huì)聯(lián)想到這樣一種態(tài)度對(duì)于其它的例子，可能又會(huì)出現(xiàn)一種不太理想的結(jié)果，比如別把法律太當(dāng)一回事這樣一句話，我覺(jué)得這種說(shuō)法可能不會(huì)有什么問(wèn)題，而且生活中法律經(jīng)常是不被當(dāng)一回事的。但是我們現(xiàn)在提升到理論的一個(gè)高度，告訴法學(xué)院的學(xué)生你不要太把法律當(dāng)作一回事，可能這樣一種理論命題就可能會(huì)有很大的誤導(dǎo)性。另外，比如法律的信仰問(wèn)題，法律之所以在西方被信仰是因?yàn)樵跛凶诮讨�，它有一種神圣性，它是宗教這個(gè)根源里面來(lái)的。但是法律作為近代的它的這種權(quán)威的樹立，它可能某種意義上它是反宗教的，就像馬克思講的，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種法律世界觀帶來(lái)的社學(xué)世界觀的問(wèn)題，它恰恰是背離宗教的，法律之所以被信仰是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的社會(huì)分化，高度利益使得它難以調(diào)和之后，這種博弈的結(jié)果使得我們不得不尋找一種客觀性的規(guī)則，這實(shí)際上是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的機(jī)制，樹立了所謂的法治世界觀和法律的規(guī)則。我的理解，最后法律如果能夠被信仰就是在于，現(xiàn)實(shí)的執(zhí)著、較勁達(dá)到某種平衡點(diǎn)的時(shí)候，各種權(quán)利相持不下的時(shí)候，可能就會(huì)出現(xiàn)就沒(méi)有用的東西，也就是規(guī)則的會(huì)起到最大的作用。我覺(jué)得這個(gè)可能是一種現(xiàn)實(shí)的機(jī)制，不是說(shuō)法律很好，我們可能現(xiàn)在論證上存在問(wèn)題，就像范老師說(shuō)的，我們說(shuō)法律是個(gè)好東西，法治是一種良好的治理，這是沒(méi)有根據(jù)的，從現(xiàn)實(shí)我們觀察，法律之所以最后起作用、法治最后得以實(shí)施，可能恰恰因?yàn)榇蠹业臎Q裂最后達(dá)到了某種平衡，結(jié)果選擇了非人格的這種沒(méi)有用的東西。比如像臺(tái)灣的大法官會(huì)議，幾十年都是沒(méi)用的，它是一個(gè)睡美人，但社會(huì)分化到一定程度以后，各個(gè)部門之間都是相持不下的時(shí)候，你有強(qiáng)權(quán)，我也有強(qiáng)權(quán)，這個(gè)時(shí)候睡美人就起了作用。
另外，關(guān)于法律現(xiàn)實(shí)主義像麥考利教授的理論對(duì)中國(guó)法治建設(shè)的啟示，我總的一個(gè)觀點(diǎn)就是說(shuō)，在中國(guó)現(xiàn)代這樣一個(gè)時(shí)空?qǐng)鼍�，因�(yàn)橹袊?guó)現(xiàn)代化的時(shí)空?qǐng)鼍八跁r(shí)空上也是錯(cuò)落的，也就是，人家一二百年完成的一個(gè)東西，我們現(xiàn)在才去完成，這個(gè)時(shí)候很多東西可能已經(jīng)不具有正當(dāng)性了，而我們現(xiàn)在恰恰把它作為正當(dāng)性的一種目標(biāo)樹立起來(lái)，由于整個(gè)社會(huì)發(fā)展的錯(cuò)落，可能使得我們對(duì)于同樣一個(gè)話題需要某種相反的態(tài)度來(lái)論證。剛才范老師講了美國(guó)現(xiàn)在有一個(gè)很重要的觀點(diǎn)，原來(lái)講現(xiàn)實(shí)主義它在演進(jìn)的時(shí)候眼睛確實(shí)是向上看的，它是勢(shì)力的，大家通過(guò)最高法院的判例涉及的事實(shí)，然后進(jìn)一步論證這個(gè)事實(shí)，實(shí)際上他們是精英主義的，我聽(tīng)了這一點(diǎn)以后感覺(jué)怎么我自己也是這樣的，我這些年搞社會(huì)調(diào)研也參加了很多實(shí)證項(xiàng)目，我是不喜歡到基層去的，我就見(jiàn)不得那些東西，你剛才講的時(shí)候好像在批評(píng)我似的，（笑）例如，我到一個(gè)基層檢察院和一個(gè)快要破產(chǎn)的礦廠去調(diào)研，到了礦廠以后，除了看到一個(gè)破桌子、一個(gè)電話機(jī)、幾張報(bào)紙之外，其它的什么東西都沒(méi)有了；但我到了檢察院以后，發(fā)現(xiàn)什么東西也沒(méi)有，除了一個(gè)胖胖的人坐在那個(gè)地方，見(jiàn)了這些東西之后，我就感覺(jué)我在干什么，我不能面對(duì)這些事實(shí)，實(shí)事求是的講我們就是要職業(yè)化，職業(yè)化的結(jié)果就是這些人不該在這個(gè)地方了，（是否保留？）我們確實(shí)是很難面對(duì)中國(guó)生活中的職業(yè)的這種情況。理論上講，現(xiàn)實(shí)主義確實(shí)對(duì)我們觀察法律問(wèn)題有一個(gè)很重大的啟示，在這個(gè)價(jià)值和效用之間可以有三種態(tài)度，而且我們細(xì)分的還可以有更多的內(nèi)容，比如說(shuō)完全占有價(jià)值的可能是一種理想主義的態(tài)度。而完全占有效用的可能是像弗蘭克的理論，弗蘭克的實(shí)用主義我理解他可能是現(xiàn)實(shí)主義中一種很極端的現(xiàn)實(shí)主義，他講的就是徹底有用。而在這兩種之間有程度不同的根據(jù)不同時(shí)期的這種基于正極的和反極的現(xiàn)實(shí)主義，它都不是極端的，我覺(jué)得它就是在兩極之間的不同選擇，而我們中國(guó)現(xiàn)在理想主義已經(jīng)不行了，完全實(shí)用主義肯定也是不行的，但是我們可能需要我們自己的這種現(xiàn)實(shí)主義，可能他們的新現(xiàn)實(shí)主義到我們這里在現(xiàn)實(shí)中的演化可能是一種理想主義，或者說(shuō)只能是一種徹底的實(shí)用主義，我們需要一種基于自己的國(guó)情和所面臨的問(wèn)題或者自己的目標(biāo)選擇的一種現(xiàn)實(shí)主義，我們也可以稱它為新現(xiàn)實(shí)主義，但肯定不是美國(guó)的這種新現(xiàn)實(shí)主義。
在現(xiàn)在這種情況下，我覺(jué)得我們的眼睛還是要多往上看，因?yàn)樵谥袊?guó)的現(xiàn)代化進(jìn)程中它就是政府推導(dǎo)型的，而且近期內(nèi)甚至五年、十年可能看不到有這種改變，如果這個(gè)時(shí)候我們從基層開始，結(jié)果可能成為一個(gè)政績(jī)工程�，F(xiàn)在在中國(guó)搞法治我是特別反對(duì)朱蘇力教授講的那種不加分析的那種所謂本土資源，這是一個(gè)爛麻袋，它里面裝的很多東西，如果從舉例的角度來(lái)講的話，你可以舉出很多正向的例子，但是同樣可以發(fā)現(xiàn)里面有很多的那種你不想要的東西。也許在這個(gè)階段，我覺(jué)得可能在中國(guó)堅(jiān)持現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)的意義上，我們應(yīng)該達(dá)成某種共識(shí)，在具體的意義上我們應(yīng)該是現(xiàn)實(shí)主義的，但是在現(xiàn)在這個(gè)階段，我更傾向于偏重某種理想的、設(shè)計(jì)的比如社會(huì)精英意識(shí)推導(dǎo)的現(xiàn)實(shí)主義，我覺(jué)得這可能是中國(guó)現(xiàn)在的制度現(xiàn)實(shí)，而且在某種意義上也應(yīng)該是我們選擇的一種態(tài)度。
范愉教授回應(yīng)：
首先，作為演講永遠(yuǎn)是存在缺陷的，在很短的時(shí)間內(nèi)不可能把這些問(wèn)題都能夠講的清楚，如果是寫一篇文章的話我可以非常清楚的按照邏輯進(jìn)行闡述。剛才張老師提的這幾個(gè)觀點(diǎn)其實(shí)我覺(jué)得有的地方可能是非常正確的，但是我基本上還是認(rèn)為，他恰好代表了和我不同的觀點(diǎn)，有些地方可能是誤解，也可能是我沒(méi)有交代清楚，但比如說(shuō)像第一個(gè)問(wèn)題，他說(shuō)導(dǎo)向的問(wèn)題，關(guān)于法律職業(yè)、法律教育和司法制度改革我寫了大量的論文和專著，關(guān)于法律職業(yè)這方面其實(shí)我也寫過(guò)文章，但是我強(qiáng)調(diào)的不是哪個(gè)結(jié)論對(duì)哪個(gè)結(jié)論不對(duì)，其實(shí)我一直主張，中國(guó)的整個(gè)法學(xué)界現(xiàn)在和西方是逆向的，包括程序和制度的設(shè)計(jì)，中國(guó)應(yīng)該解決很多現(xiàn)代化的課題，這是毫無(wú)疑問(wèn)的，而且我始終還是論證司法獨(dú)立在中國(guó)制度中的必要性等等。但是，我們說(shuō)的法律現(xiàn)實(shí)主義的立場(chǎng)指的是什么？當(dāng)你設(shè)計(jì)制度的時(shí)候，一些想當(dāng)然的東西從邏輯自身或原理自身無(wú)法驗(yàn)證它自己的正確與否，只能根據(jù)大量的時(shí)間檢驗(yàn)，比如張老師剛才舉的例子，法院的職業(yè)化、精英化問(wèn)題，這是一開始在上次法院提出的五年規(guī)劃中就是這么講的，最高院在很多學(xué)者的策劃下想出了很好的職業(yè)化道路，但是這個(gè)職業(yè)化道路被證明完全是失敗的，為什么？他的很多假定都是推理出來(lái)的，比如說(shuō)中國(guó)目前法院的年輕化，這個(gè)年輕化是必要的，因?yàn)槲覀冞�沒(méi)有到老法官講經(jīng)驗(yàn)的時(shí)候，于是目前學(xué)歷還是代表素質(zhì)提高，我們要驗(yàn)證這一點(diǎn)怎么來(lái)驗(yàn)證呢？其實(shí)最簡(jiǎn)單的一個(gè)驗(yàn)證就是看他們現(xiàn)在已經(jīng)精英化、年輕化的這一批的法官他們的審判是不是真的就比以前好，比如我有一個(gè)數(shù)據(jù)可能不是很全面，但至少也能說(shuō)明一定的問(wèn)題，就是最高法院民庭好幾個(gè)法官我都問(wèn)過(guò)他們這樣一個(gè)數(shù)據(jù)，原來(lái)在老的法官審判的時(shí)候，他們的改判率是非常高的，后來(lái)法院采取了一刀切方式采取了年輕化，但是他們整個(gè)的改判率不但沒(méi)有降低反而大大提高了。他們還說(shuō)，這些都是在各種司法改革包括判決書的說(shuō)理性等等，而且大家對(duì)最高法院功能的很多論證，實(shí)際上和現(xiàn)在最高法院承擔(dān)的功能是完全不同的。他大部分錯(cuò)誤出現(xiàn)什么地方呢？恰好是在事實(shí)方面，因?yàn)槲覀冞@么多年來(lái)已經(jīng)培養(yǎng)出的法官連事實(shí)問(wèn)題還仍然不能解決的情況下，什么樣的年輕化或者什么樣的精英化才能使得這個(gè)程序正常呢？這個(gè)問(wèn)題就是說(shuō)，從實(shí)踐結(jié)果來(lái)講，原來(lái)在五年規(guī)劃一開始的時(shí)候我就認(rèn)為，他的審判長(zhǎng)選任肯定更多的是設(shè)立一個(gè)行政職務(wù)，他們認(rèn)為不是！很多學(xué)者也進(jìn)行了論證，認(rèn)為他們是要擺脫干預(yù)、擺脫審判委員會(huì)，逐步變成一個(gè)審判獨(dú)立的方式，但是事實(shí)上現(xiàn)在恰好證明，審判長(zhǎng)的設(shè)立完全變成了一個(gè)行政職務(wù)，它提高了某位法官的待遇，影響了法官內(nèi)部權(quán)利的正常發(fā)揮。
像這些東西我不是說(shuō)每個(gè)設(shè)計(jì)一開始就對(duì)，但是我認(rèn)為，它的對(duì)錯(cuò)判斷不是由原理來(lái)說(shuō)話的，而是用事實(shí)來(lái)說(shuō)話的，這些事實(shí)都是可以通過(guò)很多的實(shí)證研究來(lái)判斷它的對(duì)錯(cuò)的。對(duì)很多改革制度設(shè)計(jì)，如果僅僅從原理出來(lái)沒(méi)有經(jīng)過(guò)實(shí)證檢驗(yàn)的話，甚至我們對(duì)它的好壞、錯(cuò)誤都很難作出判斷。生活的邏輯自然會(huì)糾正它，但是這種糾正有可能會(huì)造成很高的成本，比如法院一刀切的年輕化導(dǎo)致原來(lái)法院很多中堅(jiān)的力量從法院中流失，大部分都去做律師去了。所以，一開始很完美的設(shè)計(jì)造成了現(xiàn)在特別好的律師都是原來(lái)法院的中堅(jiān)力量。這樣一些現(xiàn)實(shí)都證明了，我們很多從原理出發(fā)的設(shè)計(jì)有的時(shí)候是經(jīng)不起推敲的。
其次，關(guān)于法律信仰和法律的效用是存在不同概念的，也就是說(shuō)，西方的法社會(huì)學(xué)有一個(gè)命題就是說(shuō)，有一座金字塔，實(shí)際上真正完全出于信任或者自覺(jué)去遵守法律的人永遠(yuǎn)是金字塔上面最少數(shù)的人，多數(shù)的人能夠遵守法律大部分是基于兩個(gè)因素，一部分是法律不折不扣的、盡可能的付諸實(shí)施，另外一部分就是靠大家的道德機(jī)制去維系。我們現(xiàn)在說(shuō)的法律信仰和法律效用是兩碼事，法律效用它的效果在中國(guó)或者外國(guó)其實(shí)都是一樣的，就是說(shuō)你付出的成本有多高它就能達(dá)到多大的效用。比如威斯康辛大學(xué)最熱鬧的時(shí)候就是他們的萬(wàn)壽節(jié)，都是狂歡亂舞，然后每年為了執(zhí)法付出很大成本，立法機(jī)關(guān)就認(rèn)為付出這么大的執(zhí)法成本是不是能夠取消這個(gè)節(jié)日？像這樣類似的東西都不是完全能夠靠自覺(jué)、信仰來(lái)完成的。芝加哥大學(xué)曾經(jīng)有一個(gè)調(diào)查，沒(méi)有人是依靠信仰或者完全自覺(jué)去遵守法律的，成本有多高再加上其它的社會(huì)凝聚力，包括我們觀察美國(guó)宗教的時(shí)候就會(huì)發(fā)現(xiàn)，宗教在組織社團(tuán)的作用中特別不可忽視，我曾經(jīng)參加過(guò)基層教會(huì)的活動(dòng)，他們?cè)诮o小孩子分班講課的時(shí)候討論什么是公平，什么是正義，所以多數(shù)人他們是能夠注意到盡量和公眾選擇的價(jià)值觀和法律保持一樣，這樣的情況下他們就會(huì)減少一定的司法成本。在中國(guó)如果法律沒(méi)有道德這些前提支撐，完全依靠執(zhí)法成本的話，那么這個(gè)法律有多大的效率和執(zhí)法成本絕對(duì)是成正比例的，至于我們把大家教育的能不能信仰法律，然后減少執(zhí)法成本呢？我覺(jué)得這個(gè)是空想！我覺(jué)得在中國(guó)法律不能被信仰和這個(gè)命題就是說(shuō)在那個(gè)國(guó)家法律都是沒(méi)有被信仰，沒(méi)有那個(gè)國(guó)家的人是信仰法律的。這個(gè)命題在中國(guó)被宣傳成一個(gè)信仰主要的問(wèn)題不在于說(shuō)，我們?cè)摬辉搱?zhí)行法律，千萬(wàn)別把法律當(dāng)成一回事，不是這個(gè)問(wèn)題，而是說(shuō)你把法律說(shuō)的過(guò)于神乎其神了，于是就把法律看成是唯一的了，然后你給老百姓開的藥方就是讓他們統(tǒng)統(tǒng)上法院，這個(gè)事短期之內(nèi)不會(huì)爆發(fā)出來(lái)，但是過(guò)了一段周期之后它的問(wèn)題就出現(xiàn)了。我們不是說(shuō)法律機(jī)制不好或者不對(duì)，要加強(qiáng)它的作用其實(shí)不是給人們空貫這種信仰，不要制訂那些不可能實(shí)現(xiàn)的東西，我覺(jué)得是這個(gè)問(wèn)題。
另外，時(shí)空的場(chǎng)景這些東西我基本上也是完全同意的，而且自下而上的落腳點(diǎn)實(shí)際上并不是只關(guān)心下而不關(guān)心上，而是要上下結(jié)合，但是我現(xiàn)在關(guān)心的就是說(shuō)，中國(guó)現(xiàn)在的精英主義給大家開出的藥方有多大的適用性？我對(duì)這個(gè)問(wèn)題是比較擔(dān)心的，我覺(jué)得中國(guó)很多的路線實(shí)際上是走彎路的，很多精英由于自己的利益在里面玩弄這些包括立法的場(chǎng)景，包括我們現(xiàn)在的輿論媒體，甚至一些基本的討論，很多都是這些精英們?cè)谟螒�，它并沒(méi)有真正對(duì)老百姓的利益特別關(guān)心，不知道老百姓的需求是什么。所以，我覺(jué)得自下而上的路徑肯定是對(duì)的，適度的用職業(yè)化的方式來(lái)解決問(wèn)題也沒(méi)有錯(cuò)，逆向的幾乎更是必然，但是它還是沒(méi)有解決我們所說(shuō)的問(wèn)題，應(yīng)該給老百姓什么東西？我們到底應(yīng)該建立什么樣的制度？怎么能夠使這個(gè)制度更加現(xiàn)實(shí)？現(xiàn)在當(dāng)我們過(guò)多的把法律變得神話的時(shí)候，在神話破滅之后，老百姓走向了相反的路子。我不是極力的主張我這些理論能給人們帶來(lái)什么東西，我只是覺(jué)得在某種意義上能夠?qū)ξ覀儸F(xiàn)在的路線提供一點(diǎn)反思。