主持人：非常感謝蘇老先生的精彩演講，下面請王軼教授進行點評。
王軼老師：非常感謝大家！一個是很榮幸的來聽蘇老師的報告，再一個呢是有機會談自己的想法。再對蘇老師做的精彩報告的具體的點評之前，我先談一個總體的感受。這是今天下午我從兩點半開始，蘇老師從做報告到現(xiàn)在，一直讓我想起的一個小故事。我記得馮友蘭先生在他的《中國哲學史》寫到最后的時候，他講了一個小故事，說：有一個小和尚跟著和尚呢去學禪，要去悟禪，他老問老和尚禪是什么，俱胝和尚就舉起一根指頭，然后俱胝和尚就問小和尚禪是什么，這個小和尚也舉起一根指頭，俱胝和尚就拿起刀把指頭切斷了，然后小和尚又問禪是什么，然后俱胝又舉起一根指頭，然后小和尚大悟。然后馮友蘭就說人總是會說很多話，然后保持沉默，也許學術也要從經(jīng)歷復雜到簡單的一個過程，我為什么要想起這個故事？在我說聽過的所有學術報告里面，我會分為兩類報告，一類知識型的報告它可能告訴你很多可能書本里不包括的知識中國的外國的，然后是讓人頓悟的報告，蘇老師的下午報告讓我個人看來的報告是個讓你頓悟的報告。不僅僅是今天下午的學術報告，我從一開始讀老師的作品開始，可以說每篇文章里都會有讓人頓悟的元素，這一點對我的印象一直是非常深刻。所以在剛才聽的過程中一直都覺著很激動的，有好多自己想的不明白的，這個好奇心得到很大程度的滿足。那下面就老師做的報告我自己的幾點想法，也就是啟發(fā)，我簡單的談一下。也就是蘇老師很早的作品里就談到民法典要有超越體制的特征，一種超越體制的功能。我想可能跟老師今天的報告中的水平切割中的普通法這樣的定位有非常重要的聯(lián)系的，在中國大陸的民事立法里很多時候是無意識的可能是這樣做的，但也許正因為是無意識的，很多地方應該這樣做的，沒有這樣做。給我印象深的有幾個例子，一個就是我物權法153條說，宅基地使用權的取得行使和轉(zhuǎn)讓適用土地管理法和國家有關規(guī)定。之所以會形成這個條文，是因為在物權法的起草過程中間，就包括宅基地使用權在內(nèi)的集體土地上邊的建設土地使用權，可不可以像國有土地上邊的建設用地使用權一樣，進入土地交易的一級市場進行自由的流轉(zhuǎn)，存有重大的意見分歧。我們物權法的草案，就曾經(jīng)把蘇老師所談到的把特別法上設立的規(guī)則照搬到了物權法上，我記得物權法草案的全民征求意見稿上就有規(guī)定，一戶農(nóng)村居民只有一處宅基地使用權，宅基地使用權不能單獨轉(zhuǎn)讓，只有在轉(zhuǎn)讓地上房屋的時候，宅基地使用權才可以一并轉(zhuǎn)讓，但只能轉(zhuǎn)讓給本集體組織內(nèi)部有資格申請宅基地使用權的人，然后說轉(zhuǎn)讓宅基地使用權后，不允許分配新的宅基地使用權，禁止城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購買宅基地使用權。把這些具體政策的判斷，放到了物權法里面，但當時受到出席會議的所有專家學者的批評，最后形成我們看到的物權法第153條的規(guī)定。這個153條如果我沒有理解錯誤的話，就相當于蘇老師說的轉(zhuǎn)介條款，把土地管理法和國家有關規(guī)定中間的有些內(nèi)容可以轉(zhuǎn)介到物權法中。當然這個可能不算特準確，但也接近蘇老師說的，在特別法上來解決宅基地使用權流轉(zhuǎn)問題，這個可能接近一些。當時之所以設置這樣的規(guī)則，其實今天大家看到了，因為在11屆全國人大立法規(guī)劃中，土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法都列入了一檔進行修訂的項目，也就是說，也就是5年內(nèi)一定要出臺。而且據(jù)我的了解，在今年的下半年，土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法的修訂稿都要提交到國務院法制辦討論，然后人大常委會討論。這可能是無意識的選擇恰好符合蘇老師剛才所提的民法典應該是一個普通法典這一個要求。我們僅僅是無意識的選擇，在有一些規(guī)則的設計上，就會把一些具體價值判斷的結論、特定時期公共政策的考量變成了民事基本法上的規(guī)則。據(jù)我的了解，在審判實踐中間，像圍繞著合同法229條和230條的規(guī)定就存在著非常大的爭議。合同法的229條，就是我們所說的所謂買賣不破租賃的原則，但是我們合同法的229條很特殊，那個租賃合同的標的物是沒做限定的，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，無論是什么類型的財產(chǎn)，都是買賣不破租賃。然后在230條中間，也認可了房屋租賃合同中承租人的優(yōu)先購買權，體現(xiàn)對承租人作為弱勢群體的特殊保護。但恰恰是這樣的規(guī)則，本來是不應該放在一個普通法中加以確認的規(guī)則，變成了普通法中間的規(guī)則，結果導致實踐中法官老說，在他處理的糾紛中，承租人根本就不是弱勢群體，出租人反而可憐的不得了。剛才，蘇老師在報告中也舉過了這樣的例子了，這就是因為沒有這樣的一種意識，所以究竟在作為普通法的民法典中，包含什么樣的規(guī)則，我們主要的任務是什么，不夠明確，所以才會出現(xiàn)剛才所說的這些方面的問題。我非常的同意剛才蘇老師在報告中所表達的一個看法，在我心目中比較理想的民法典，它在價值判斷的問題上，我就得做到這樣一點就行了，它能夠表達作為民法這個部門法，人們所持有的最低限度的價值共識，我覺得這樣就夠了。我自己老愛用自己習慣的一種表述方法：討論價值判斷問題的時候，和平等原則相關，沒有足夠充分且正當?shù)睦碛�，我們得堅持強勢意義上的平等對待，只有在具有足夠充分且正當?shù)睦碛傻臅r候，我們采取兼顧弱勢意義上的平等對待，表達這樣一個最低限度的價值共識。然后跟意思自治相關，沒有足夠正當且充分的理由的時候，我們就要確認保障民事主體的自由，要想限制的話，必須要有足夠充分且正當?shù)睦碛�，把基本的價值取向表達出來。只是一個我們遇到具體價值判斷問題的時候的，我們論證負擔的規(guī)則，我們的一個論證方向，可能對于作為普通法的民法典來講，已經(jīng)夠了。至于足夠充分且正當?shù)睦碛墒鞘裁矗谑裁辞闆r下是強勢意義上的平等對待，在什么情況下是弱勢意義上的平等對待，什么時候是要限制自由的，它是會與時俱進的，不同的時期足夠充分且正當理由的具體內(nèi)容和涵義是有差別的。大概不適合在作為普通法的民法典中，直接表明立法者的態(tài)度，如果這樣的話，可能一個月修改一次法律都未必能夠跟得上所謂經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。我們中國人有一句話可以非常形象的表明，價值判斷結論會隨著人類價值取向的改變而隨時發(fā)生變化。有個詞叫“民意如水”，在很大程度上就是說，人們的價值取向如水，大概一個月和另一個月都是有區(qū)別的，一年和另一年都是有區(qū)別的。所以在作為普通法的民法典價值判斷的問題，我個人覺得是不是表達到這樣的程度就差不多了。然后我們有一些技術性的規(guī)則、程序性的設計，這可能是進行民法典起草時最值得考量的一些問題。在我心目中我也主張這是一個最理想的民法典的方案。不過中國大陸的確處在一個轉(zhuǎn)型的時期，我估計如果我們在2010年之后出臺一部民法典的話，一定是跟轉(zhuǎn)型時期的各種特點相適應的一個民法典，或者說帶有轉(zhuǎn)型時期很多不完備特點的一部民法典。我自己包括以前在跟王利明老師參加物權法起草的時候和攻讀碩士學位的時候跟崔建遠老師參加合同法起草的時候，都有這樣的一個體會，就是在大陸進行的，就算是民事基本法這樣的法律的起草，不同社會群體總希望能夠在這個基本法上看到對自己這個社會群體的利益訴求做出了一種什么樣的回應。就像當時在進行物權法起草的時候一樣，商業(yè)銀行非常希望在物權法第223條，關于權利質(zhì)權的客體上把應收賬款給寫進去了。其實我自己在有些會議上表達了我的看法，我是覺得哪些客體可以成為權利質(zhì)權的客體，最好由金融主管部門根據(jù)中國大陸社會經(jīng)濟發(fā)展的具體需求來做出決定。要不要在我們的物權法上就一定要寫上這樣的內(nèi)容？寫上了可能還會帶來一些預想不到的問題，但是商業(yè)銀行在整個物權法起草的過程中，在人行總行的的帶領下，用各種途徑向立法機關施加影響，最后他們的想法實現(xiàn)了，有了我們物權法第223條第6項這樣的規(guī)定。不僅僅商業(yè)銀行是這樣，房地產(chǎn)開發(fā)商希望在物權法上看到掙錢的新的契機，業(yè)主希望在物權法上看到對自己的權益進行周到保護的法律規(guī)則。不同的社會群體總希望這樣一部民事基本法，能夠?qū)ψ约旱睦嬖V求做出，他們認為是非常明確的回應。這反映了一個什么問題，海峽兩岸的確像蘇老師說的都是中國人，但是中國大陸和海峽對面的臺灣，的確在1949年之后，經(jīng)歷幾十年各自不通脈絡上的發(fā)展，那么中國大陸民眾所形成的一些，包括圍繞法制的共識，可能也跟臺灣有一些很大的區(qū)別。比如說今天在很多人的心目中，到底法制是不是一種最理想的或者說是不是適用中國大陸的一種治理方式，甚至都有人還以這樣或那樣的方式提出一些質(zhì)疑。我們就看看今天在大陸，某種意義上甚至是比法院還要發(fā)會更大作用的信訪制度，其實就能夠看到這一點。從某種意義上來講，一個理想的民法典的方案，一定是建立在這個國家和地區(qū)的民眾，他們所享有的與此相適應的較高程度的共識上。在這樣的共識可能還沒有形成的過程中，估計我們將出臺的民法典仍然是帶有很濃厚轉(zhuǎn)型時期特點的一部民法典，是蘇老師剛才在報告中所批評的既有水平切割又有垂直切割的這些內(nèi)容的一些民法典，可能不是我們心目中最理想的一部民法典。當然作為學者來講，要盡自己的本分，要盡量讓這個民法典成為比較理想的民法典。面對各種群體的各種利益訴求，學者本著自己的學術良心來表達自己的意見和看法，這可能是非常非常關鍵的。的確在大陸制定民法典的時候，包括我們整個憲法的制度，也都有一些跟臺灣不一樣的地方，我自己有一個不太成熟的想法，好像在大陸的話，常常是民法原則逐步成為憲法原則這樣一個過程。而不像很多法制比較健全的國家和地區(qū)，是把憲法中間的基本規(guī)范，憲法中表達的法律原則，在各個部門法中怎么具體得到體現(xiàn)的問題。關于這一點可能說得不對，歡迎各位憲法老師的批評和指正。這是對于蘇老師的報告我想談的一點。
另外在蘇老師的報告中有很精彩的一部分，就是關于談到物權編獨立成編的價值，以及我們要不要設立一個統(tǒng)一的財產(chǎn)法通則，然后是合同法、知識產(chǎn)權法。我自己在這方面也有一些不太成熟的想法，我很同意剛才蘇老師在講座中所表達的一個想法。在我心目中物權法定這個原則，如果不是跟自由及其限制結合在一起的話，恐怕就沒有資格稱為是物權法的基本原則。而這個跟自由及其限制有關的所謂的物權法定，如果我們結合今天大陸的立法，分析到最后的話，我們會發(fā)現(xiàn)他就是一個關于哪種類型的財產(chǎn)關系是適格登記的一個管制問題。它決定了哪一種類型的財產(chǎn)關系是適格登記的，或者叫登記適格的，哪一些類型的財產(chǎn)是不適格進行登記的。那么，通過這樣的方法來進行相應的管制。而且在物權法定緩和說，也慢慢成為一種比較有力的學說的背景下，我同意剛才蘇老師的一個判斷，可能這樣的一種管制會從最初所謂的特許主義，只有法律上有了，才是登記適格的，才能夠去設定這樣的物權，過渡到與很多人所主張的物權法定緩和說相對應的許可主義。轉(zhuǎn)變成許可主義的變化在哪，不僅僅立法機關可以決定哪些是登記適格的，司法機關也行，甚至有人主張說行政法規(guī)也能創(chuàng)制物權，那就是說行政機關也行，它從一個特許主義變成許可主義。當公示的手段不再像一百年前那么單一、那么復雜、費用那么高的時候，物權法定中那個登記適格的管制很可能像蘇老師說的那樣最后會取消掉的，變成我們所說的準則主義，只要你合乎準則了，你就能去登記機構辦理登記，這樣的一種財產(chǎn)關系就可以具有一種絕對的效力，可能會有這么一個特許，許可，準則，這樣的一個過程。我想從實現(xiàn)物盡其用這樣的角度來講，我也支持最后能過度到準則主義，這樣的確作為物權獨立成編，還有沒有特別重要的意義和價值是一個值得考量的問題。因為，蘇老師有非常深厚的學養(yǎng)，還可以在多個法學學科之間隨意穿梭，對同一個問題用交叉學科的方法來進行分析，所以我就談以上兩點。
主持人：非常感謝王軼老師的精彩評議，下面有請石佳友老師進行評議。
石佳友老師：我也試著從兩個角度去談一下個人感受，一個就是需要什么樣的民法典，第二個就是物權法的立法經(jīng)驗是什么？如果是教訓的話，教訓是什么？我也試著從蘇老師主講的角度去切入。關于需要什么樣的民法典，我的回答是我們需要一部富有充分政治意義的政治性的民法典，這一點從蘇老師的角度我得到很多啟示。蘇老師所說的，我印象特別深刻的，就是純粹的民法典和周邊其他法律的關系，這恰恰是我一直在思考的。民法典它到底是一個過去的我們過分強調(diào)法律技術性的時代，這個時候強調(diào)民法的自主性。這個時候把它說成是一個封閉的，一個大門緊閉的神秘的宮殿。反過來我們看到當代的民法典不是這樣一個深宅大院，不是一個大門緊閉的宮殿。今天的民法典是一個到處都是窗戶到處都是打開的窗口，隨意的任何的意識形態(tài)都可以進去，而且任何的公法部門都可以影響到民法典，這是一個事實。同樣以民法史的角度去看這個問題，關于德國民法典，蘇老師有非常精辟的解說。我在這里談的與法國民法典有關的問題，這倒很能說明問題，一個是我在講政治性的問題，我就是說其實所有的民事基本制度本身都是政治制度。這個話并不是我講的，這個是1800年法國民法典的起草人波卡利斯，在他非常有名的一個論斷上說，民事法律絕對不可能置外于政治法律，這里是講民事法律不是一個獨立王國，它絕對不可能置外于公法憲法的影響。他自己提出來的民法典的真正的兩個思路，一個是所有權，一個是家庭。那么所有權當然是政治制度，是為了廢除封建時代物權法里大量的特權。最主要的是要確定廢除在物權之上大量的特權，這是國民議會，民意制度代議機構做的事情。第二個，婚姻當然是政治制度，按照很多人的闡述，法國民法典的婚姻法里面最大的貢獻是實現(xiàn)了婚姻的自主性，把婚姻從教會神權的壟斷下解放出來，所以這個對人類的解放具有重大意義。這兩個基本制度其實本身都是政治制度，不是法律需要做的事情。當代的在法國研究民法的最有影響的法律是阿克貝漢，他寫過很多文章，發(fā)表過一篇非常有影響的文章，翻譯成中文在我們的法學家04年做成了一個專題。他在里面提出的核心問題就是很多是舊制度下法律文化傳統(tǒng)累積的結果，其實基本的民事制度，甚至包括契約自由，其實都不是舊制度的法學觀念，在舊制度中，自主婚姻根本沒有。所以最后結果是，他從兩百年的結構變遷中提出了很多關鍵性的問題，比如說，法國民法典在制定后的八十年幾乎沒有任何變動，也就是說對民法典的尊崇到了一種極大的地步。然后到了1880年呢，這個時候，第一次對民法典進行觸動的時候就是離婚制度重新引入。所以這里從根本上講，離婚制度重新引入以及當代比如說1999年法國民法典修訂的時候，把同居的這種民事互助協(xié)議寫入民法，這些都不是法學家干的事情。是對民意特別敏感代議機構寫入民法典的，所以民法典不管是否承認，在事實上它都有很多的政治成分，必定要達到這樣的一個政治高度，所以基本民事制度在本質(zhì)上都是政治制度，是毫無疑問的。
第二點就是說，民法典在制定之后，我們當時就說是注入了人社會主義的一滴油，法國人說民法典制定之后對都市打開了缺口。這個缺口我們看是哪些民事制度，比如說人法，身份法，包括契約法和物法，真正侵入到民法中的有很多，比如說社會保障法，勞動法，消費者權益保護法，競爭法，保險法這些大量的法律，就把民法典徹底的打開缺口，最后我們看到的問題就是，剛才王軼老師也提到的就是，民法的憲法化趨勢，更多的學者談的是憲法民法化憲法司法化，但是在國外至少是在法國，我們看到很多學者是在談民法是被憲法化沒公法化了。最大的特點比如說在有憲法保障違憲審查體制情況下，憲法解釋學的發(fā)展尤其導致憲法的民法化，比如說在法國憲法委員會在一系列判決里確認了民法典的基本價值對憲法的意義。比如說民法典的基本制度中的所有權制度，包括過失責任，在一個八十年代的判決里說過錯責任，可以直接應用于憲法，因為它直接來源于1789年《人權宣言》第17條，人權宣言第17條講：“自由就是人可以通過法律做任何事情，從這個角度推導出，過錯原則是一個具有憲法價值的原則，后來很多學者還談到，其實契約神圣，當然憲法委員會沒有機會公開這個原則，認定是憲法原則，但是，在憲法委員會的大法官的心目中，契約神圣同樣是具有憲法價值的原則。所以我們看到當代的民法的威脅來自什么？來自人權法。我們看到，法國的很多學者對于人權法感到茫然不安，20世紀法國最偉大的民法學家卡爾波尼埃說，有很多的學者都覺得民法和人權沒關系，所以人權法院只能去判決，人權公約和我都沒有關系，但是后來證明這些想法全部是錯誤的，人權法院的一系列判決，比如說在身份法里面強調(diào)以非歧視原則出發(fā)，強調(diào)男女平等；在繼承法里面以非歧視原則出發(fā)，廢除了非婚子女。在民法里面，比如變性，過去的判決中身份法是不能夠自由支配的，但是最后人權法院說不允許人改變性別，這是侵犯了人權。所以人權法院的大量的判決都觸及到民法，這就是基本權利的私法上的效果，基本權利的水平效果，所以今天的學民法的所有學者也必須要研究公法的東西。我很贊成王軼教授的觀點，比如說基本權利和制度的限制從哪里來？對基本權利的限制仍然要遵循基本權利限制的邏輯，第一，目的合法；第二，比例性原則和合法性原則，這是人權法院的判決中強調(diào)的對所有權的基本權利限制的必然遵循的模式。我們說在當代對基本權利的侵害大量的是來自私法關系，并不是公法，就是因為限制和民主原則的確立，所有國家公權力的侵犯就減少了，于是在民主國家里，私法侵犯基本權利的情況大量存在，以勞動契約侵犯婚姻自由、侵犯私生活，侵犯人格尊嚴等，這樣的侵犯大量存在，所以說私法對基本權利的保護是非常突出的問題，我個人在做一項研究課題，就是研究私法關系中怎么樣去保護基本權利，這給我們很多啟示，作為研究民法、制定民法的學者，很重要的是要有公法的素養(yǎng)。反過來，我們說，過分的強調(diào)民法的技術性，強調(diào)民法的技術特征，有意或無意的貶低民法典的意義，這樣制定的民法典一定是殘缺的民法典，一定是達不到政治高度的民法典。這是我回答的“我們需要一個什么樣的民法典”
第二個就是關于物權法的立法到底給我們什么？我說是教訓。我很同意蘇老師和王老師的觀點，我認為物權法最大的失敗在于過分強烈的強制法特征，是一個僵硬、生硬的物權法，這有一些表征，比如說王老師講的物權法定，這幾乎是全世界最嚴格的物權法定，后面沒有任何例外，不允許其他法律創(chuàng)設物權，如不允許通過判例、不允許通過包括王軼老師講的行政法規(guī)、不允許通過契約、也不允許通過習慣，這是完全的百分百成文法中心主義，成文法壟斷了一切法律淵源，通過成文法中心主義我們看到的是什么？立法者把所有的情況都變成自己的理，我們對其他法律的擔憂，第一對判例的擔憂，表現(xiàn)出對法官的不信任。我們現(xiàn)在起草法律，一個普遍的趨勢是從立法者到學者對法官是極大的不信任，所有我們制定民法典就盡量縮小、減少法官的自由裁量權，這是非常悲哀、可怕的事情。對執(zhí)法者的不信任、對判例的不信任、對當事人的不信任，所以就不允許契約創(chuàng)設物權。我經(jīng)常想起法國學者回憶制定法國民法典時，說做一個法律人類學的分析法國民法典的起草者的法律哲學事實上一個是唯因主義，一個是深刻的悲觀主義，因為那個時候，比如說民法典的起草者對婦女存在著偏見，認為女人是虛榮的產(chǎn)物，所以決不能讓女人去處分自己的財產(chǎn)，所有她沒有民事行為能力，因此法律人類學的觀點是非常深刻的悲觀主義，我們隔了兩百多年后，中國的民法何嘗不是，我們的法律人類學者同樣是非常深刻的悲觀主義，這是很可悲的。在其他方面，我非常同意王軼教授說的質(zhì)押，質(zhì)押的標的是有限列舉，還有登記采登記對抗主義，我要說一句話，并不是因為我學法國法，就為法國法說好話，不是這個問題，完全可以說在當代資訊手段的發(fā)達，對抗主義和生效主義的差別幾乎沒有了，在法國，99%的不動產(chǎn)交易都是登記的，而且是在合同工作人員在半個小時就登記完成的，在這個意義上講，登記成本是降低使登記非常的容易，登記對抗和生效差別不大。第二個，當我們規(guī)定對抗的時候是留給了當事人選擇權的，登記與否自己去選擇，不登記沒有風險，只會關系到當事人，根本不會有第三人進來，在極少情況下沒有任何關于第三人的問題，就是極少數(shù)不動產(chǎn)，這個時候為什么一定強調(diào)登記呢？所以說登記就是強制法，管制主義背后對當事人意定主義的統(tǒng)治還是立法者的深刻的悲觀主義，這種形態(tài)可能是要不得的，是要修改的，如果這樣下去的話，我們的民法典還是很可悲的民法典，我們二十一世紀的物權法是古典主義的物權法，這個古典主義絕不是好事，是停留在二百多年前的苛舊制度的，兩年前我就說物權法是古典主義還是現(xiàn)代主義，我說是古典主義占了上風，謝謝大家！
主持人：非常感謝石佳友老師富有激情的評議！現(xiàn)在我們進入提問階段，請大家抓住這個寶貴的機會，向各位老師提問！
提問：蘇老師您好，據(jù)我所知德國民法典有一個很重要的特點，集中貫穿了一個主線，就是民事法律關系，其中特別強調(diào)了民事法律行為，其中債權和物權二分形成了一個非常完整的體系，把繼承和親屬法拉到婚姻法里面來，但是您這8編體系，我想問有沒有一個主線？
主講人：這個8編確實是一個可以不斷去討論，只是一個思考的開始。我剛剛的一個比較大膽的推論是從法律行為，這個主線他其實不是那么成功的，這是我看到的德國、臺灣實踐的結果。法律行為大部分用在財產(chǎn)交易，到了身份法、親屬繼承的時候大概都用不上，那這個時候是不是時候該誠實的退一步，針對財產(chǎn)上的行為，另外構思一套，我自己認為是財產(chǎn)行為和身份行為，去描述結婚，在臺灣還有訂婚，還有收養(yǎng)，夫妻財產(chǎn)制以后可以另外考慮。等到將來也許你更成熟以后，我們在創(chuàng)造一個更上位的概念。我剛剛講法律行為做一個主線在當時就有爭議，后來事實證明是一個不成功的實驗，那是不是因此就讓這個線散掉了？組裝的東西其實變得與松散結合，這確實是一個問題。我也看到一些討論說，身份法和財產(chǎn)法到底有什么理由一定要擺進來，我自己也思考過寫過一點東西，覺得背后還有一些共同的想法，比如說私法自治的想法，即使不是法律行為，但是私法自治在身份關系里頭，他是占一些事實的關系，小部分是法律行為串起來的關系。比方生孩子是事實行為，結婚也許可以算是一種表示合意的自治行為，跟合同法基本是合同，就是這種你情我愿的模式不同，那身份法里頭很大一部分規(guī)范是我們傳統(tǒng)的倫理，這些都是好像區(qū)隔了身份法和財產(chǎn)法，如果你再拉高到私法自治，即尊重每一個人的意愿，這個父母、子女、未成年子女的思慮還不足，所以需要更多的保護，除此以外呢，我們現(xiàn)在走向了小家庭，傳統(tǒng)那種儒家思想，父母、子女的那種上下、尊卑的關系已經(jīng)打破了。就這個關系來看，我覺得要拉一個人格的尊重，對自由一致的尊重，在如果需要意識表示和自治這種方式來做的話，大體上也都讓他一時沒有錯誤的實現(xiàn)而且一定成度負責，還是可以在一定程度上結合，所以你的問題很對，原來他拉的更緊，證明法律行為都不用在那里�；氐侥莻�價值的層面，就是私法自治的層面，意思自主，人格權的尊重，我覺得還是可以把幾編的東西擺在一塊。人法跟財產(chǎn)法還是有些共同的東西的。
提問：那老師您的觀點是不是還有有點回歸法國民法典呢？財產(chǎn)法、人法。你覺得財產(chǎn)的方式有…..
主講人：都有一點，是德國式的普通特別的邏輯，我認為還是比較好的。所以在這里我們也看到在過去有一些討論說誰擺在前面，誰擺在后頭。這里有人文、物文這種關系。這樣我想是一個誤解。普通特別關系我說是雙重普通特別，他自己是普通法，外部有特別法，內(nèi)部也普通擺前面，特別擺后面。身份法其實是財產(chǎn)法的特別法，這是我自己讀出來的結果。也就是說，比如先生、太太有一個土地買賣，或者父親、孩子有一個房屋租賃，他還是適用財產(chǎn)法。只有就那個身份需要做特別規(guī)定的時候他才擺在那里，那通常就是繼承，那個自然事實產(chǎn)生的權利、義務關系。另外特殊的就是比如說繼承權侵害，在親屬那邊有收養(yǎng)等特別的東西，除此以外，我們說身份法80%以上還是財產(chǎn)法，是建立在大部分社會還是以家庭為單位的所謂的從身份到契約，殘余的身份關系，可是他有一個共同的價值聯(lián)系，不再是上下尊卑的那種關系，然后在那個特殊的部分他的特別法，所以普通擺前面，特別擺后面。財產(chǎn)通則擺前面，人法通則擺后頭，這只是一個方便，如果有更好的也許用那個概念。我們通常講的人法和身份法，就覺得跟財產(chǎn)無關系，其實大部分還是財產(chǎn)的問題。
提問：我想請問一個問題，蘇老師，講物權法定里面的，就是物權法定的主要原因，德國物權法的物權法定的理由是因為當事人避免受無法預知的干預，臺灣如果采取寬松的物權法定的話，我想假定如果允許物權非以登記的話，那我這個手機，如果當事人不申請一個權利，這是一個打手機的權利，我買了手機就不能打手機了；如果這是一本書的話，這是一個翻書權，買了書我就不能翻書了。如果按這個邏輯的話，那我們所有的物上可能有各種各樣的物權設計，這種設計可能加大交易者的不變甚至妨礙交易的進行，也會影響交易的安全，那對于這些物的成本，不知道臺灣法是怎樣來解決的呢？
主講人：剛講了兩個層面，第二個是你在質(zhì)疑物權法定與物權自由哪一個比較有效率，或哪一個是比較可取的制度，第一個質(zhì)疑是說我剛講的是說如果物權法定是唯一的分編的理由，我自己是這樣看的，物權并入合同法不表示，絕對不表示物權和債權的區(qū)別沒有了，甚至我覺得物權行為和債權行為的區(qū)別是有意義的，獨立的物權行為甚至是無因的這點，當然是非常有爭議，不是我們今天要討論的，這些區(qū)隔都是精確的、邏輯的，而且有現(xiàn)實意義的，沒有增加太多成本，而是很方便一些現(xiàn)實的交易。但是這些區(qū)隔的存在跟他在體例上要不要分編是可以區(qū)隔來看的，體例上的分編是說他有逐個不同的指導原則，如果都擺在合同法里，合同法的通則很清楚的講哪一些東西可以剛剛我們王老師講的采準則主義或其他，你把準則主義擺在合同法通則里，哪一些東西符合哪一些準則，就可以去登記，登記以后就有對事效力，然后在各論里去把這些登記或不登記再做一些區(qū)隔，或是嘗試去做一些類型化。因為現(xiàn)在是法定的，所有非區(qū)隔不可。因為那邊是在契約自由的體例下，這邊是契約不自由的一個世界，這兩個東西你沒法擺在一塊。那邊的有名契約只是任意法，你沒有符合有名契約那還是成立的還是有效的，只不過法官就得問，你拿出證據(jù)來證明你們約定了什么東西�？墒窃谖餀嗟睦餂]有符合物權法的規(guī)定，對不起，就不成立任何物權，所有他必須分開處理�？墒钱斈惴艞壛宋餀喾ǘ�，他可以一起處理，所以這是第一個問題，我想借機會說明一下，我講的是體例，跟過去我講物權和債權是不是不同，債權關系變成物權關系，是不是要通過一個獨立的物權行為，這都是可以區(qū)隔看待，對于那些問題我的看法還是一致的。
第二個問題就是剛剛講的物權法定，還有手機、翻書這都是很好的例子，登記的制度，我想可不可以登記，可不可以或用其他的公式，是要去個別討論，所以在荷蘭把他區(qū)分成可登記的財物，用財物，不用動產(chǎn)、不動產(chǎn)，因為現(xiàn)在動產(chǎn)、不動產(chǎn)的權利都有些是可登記的，有些是不可登記的。在我看來，你也可以去把公式的登記多樣化，不一定只有登記一種，登記不一定只有統(tǒng)一登記一條路，像美國的登記是分散的，你也可以想象分散的或多樣的公式、工具。我們目前在現(xiàn)行物權法一般來講，動產(chǎn)是依賴占有公式，但占有是太粗糙的公式的方法，以至于最后大部分是通過善意取得來把交易安全加以保護，第二個結果就是公式的結果非常少，一種是所有權，一種是質(zhì)權，其他大概憑著占有人說什么權利內(nèi)容，什么都說不上來。這就是物的本性最后自由化結果，有些東西還是沒了——自由化。我再舉例，如物業(yè)管理，我們將來是非要將它物權化不可，一個標的，我們那叫公寓大廈，有一些規(guī)約，有一些個別的決議，你不可想象某個人把他的產(chǎn)權讓給另外一個人，另外一個人完全不知道你在弄什么東西，讓他買，他不敢買，他一定要知道才敢買；買了以后你也不敢想象他可以推翻全部的決議，所以他跟一般的共有一定不一樣，他必須物權化。但在臺灣到今天，國家的機關不管這一塊，那怎么管，在《公寓大廈管理條約》24條第二款規(guī)定，由管理委員會，我不知道這里叫什么，他必須保管這個規(guī)約跟決議，然后他必須讓利害關系人能夠閱覽。這就是我講的分散的公式的功具，他比國家的管理更有效率，其實你可以去想象怎么去建構這個公式的方法。你剛剛將的翻書的權利，這些權利大概只有他自己是淘汰掉的，而沒有辦法創(chuàng)設這樣的權利。有很多的關于他的效率問題的討論，但是我就拿他和知識產(chǎn)權來比較了，我們不用擔心說物權自由化有多可怕，最近有人甚至把金融海嘯都怪罪到物權法定的頭上，我們那有一個經(jīng)濟學院士，一直想從這里發(fā)揮，跟我討論，后來兩個人談不攏，我說跟金融海嘯沒有關系，講聯(lián)動債的問題，結構債的問題。這個結構債的問題其實是消費者保護的問題，那個信息的不足不是來自于物權自由，事實上我們也沒有物權自由，那是另外一個話題�，F(xiàn)在反對物權自由的有點害怕說物權如果創(chuàng)造了一百種、兩百種以后，市場的信息量有多大，比方買一部車，你要去打聽市場上車有各種奇怪權利，其實不會的，你就查一下登記簿，因為你不是買所有這個牌子的車，你就是買這部車，這部車上登記什么權利，你就問這個就好了，沒有那么大的信息量，而且另外一個物權法重要規(guī)則不會改變的，就是”first come, first serve”——先來后到。不要管后面創(chuàng)設什么權利，他都次于你先創(chuàng)設的權利。我比喻一個權利就好像一部車子，一部車子他可以坐10個人，一個土地所有權或房屋所有權他變來變?nèi)�，他容量就這么大，像車子有一個大胖子坐進來，就剩兩個位置，可是你可以坐7個瘦子，一個物權自由的車子就好像一個公交車，誰都可以坐，坐滿為止，用完了沒有功能。物權法定就好比我們上、下班的公車，單位就那幾個有身份的人可以坐，那個使用效率儼然不如公交車，公交車：所有人，胖子，瘦子，男男女女都可以坐，可以滿足他的交易的需要，上班車只有上午運一趟，下午運一趟，其他時候不能運。物權法定是效力肯定是低于物權自由的，然后你不用擔心車子會爆掉，因為塞不下就是塞不下，他可以創(chuàng)造10種權利，兩種權利，沒有問題。知識產(chǎn)權不一樣，知識產(chǎn)權不是特定物，不是你那本書或你那個手機而是所有人的手機，我創(chuàng)造一個權利，那當然有高度的外部性，所以知識產(chǎn)權不可能自由，一定是就那幾種，不可能由當事人自己去創(chuàng)設。物權你不用擔心，因為他不是所有的筆店都創(chuàng)設物權，就是這個筆店。我認為過去可以合理化是因為他是用手工的登記，所以成本太高，這是唯一可以合理化的地方，其他我都想不起來，物權為什么要限制他。那如果你已經(jīng)可以克服的話，我甚至可以認為他是違憲的，因為在臺灣我們已經(jīng)基本上走向非常緩和的物權自由。
主持人：好的，那么由于時間關系，本期論壇到此結束。讓我們再次感謝蘇老師、感謝王老師、感謝石老師！今天感謝各位同學的參與，謝謝大家�。ㄕ坡暎�
（錄音整理、校對：曹倩倩）