時(shí)間：2008年10月31日
地點(diǎn)：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
陳瑞華：尊敬的高院長、尊敬的各位老師、各位同學(xué)：
非常榮幸，有這樣一個(gè)非常好的機(jī)會(huì)來到我們西南財(cái)大法學(xué)院，與在座的各位就法學(xué)研究方法做一個(gè)交流。坦率的說我不是在講一些自己的成功經(jīng)驗(yàn)，這確實(shí)談不上，我只是想給各位匯報(bào)一下，一個(gè)法律人做法學(xué)研究的一個(gè)心路歷程，過去的經(jīng)歷，失敗的教訓(xùn)，我有那么一點(diǎn)點(diǎn)心得體會(huì)，如果說有那么一點(diǎn)點(diǎn)心得體會(huì)的話，也是在這種失敗過程中總結(jié)教訓(xùn)提煉出的感想，在座各位絕大部分都是我們財(cái)大法學(xué)院的碩士、博士，各位是法學(xué)研究今后的未來，你們有一百個(gè)理由應(yīng)當(dāng)超越我們這一代，做出更大的貢獻(xiàn)，我經(jīng)常說一個(gè)觀點(diǎn)，在我們過去學(xué)法律的時(shí)候，我過去的學(xué)術(shù)背景是十年在中國政法大學(xué)，本科、碩士、博士，后來到北大讀博士后，專業(yè)性的學(xué)習(xí)應(yīng)該是指讀書，讀得很專業(yè)，研究得也很深，但是知識(shí)面太窄，我昨天也在跟我們高院長發(fā)出一種慨嘆，我最大的遺憾就是，在本科階段沒有學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)，沒有學(xué)社會(huì)學(xué)，我現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)所有社會(huì)科學(xué)，這兩門學(xué)科是它的動(dòng)力乃至支柱，法學(xué)其實(shí)到最后要是有這兩門學(xué)科的知識(shí)背景的話，我們可以做出更大的貢獻(xiàn)，很遺憾的是，你到了一定的年齡，隨著你的工作事務(wù)的繁忙，沒有時(shí)間再系統(tǒng)地補(bǔ)這些課了，只能在偶爾學(xué)習(xí)工作之余，自己看書再惡補(bǔ)一下，但是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，沒有系統(tǒng)的訓(xùn)練，到最后你會(huì)發(fā)現(xiàn)一種非常茫然的感覺。
昨天我跟我們財(cái)大的湯老師，包括艾佳慧老師聊了很長時(shí)間，我說現(xiàn)在對(duì)我個(gè)人來說，面臨的問題特別多，可以說通過接觸司法實(shí)踐，我可以找到幾十個(gè)課題甚至做出比較大的理論貢獻(xiàn)的課題都不難，比如說我們法院里面現(xiàn)在這個(gè)財(cái)政撥款體制，這么多年研究司法改革大家才發(fā)現(xiàn)財(cái)政的撥款體制影響了司法的公正，我們今天的財(cái)政撥款，政府把法院當(dāng)作一個(gè)創(chuàng)收的企業(yè)，你的罰金你的訴訟費(fèi)到最后通過財(cái)政系統(tǒng)的一種轉(zhuǎn)換變成了你的辦案經(jīng)費(fèi)，它不會(huì)為你多投一份錢，我在幾年前就感覺到這是一個(gè)非常大的課題，現(xiàn)在由于接觸法院越來越多，接觸的材料越來越多，很多法院的院長都可以把一些材料給我們看，跟過去相比，我們接觸材料的機(jī)會(huì)多多了，但是真的不敢下手，這靠傳統(tǒng)的那點(diǎn)法學(xué)功底是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，你怎么研究，我們刑訴界要研究這個(gè)問題就只有一個(gè)路子，問題是什么，原因是什么，解決方案是什么，英美法制中可借鑒的東西是什么，結(jié)果你把這些方案跟一個(gè)法院院長說，他會(huì)笑著說，這解決不了問題，我們陷到一種茫然狀態(tài)，什么茫然狀態(tài)，又沒分析透問題，又解決不了問題，你寫了一篇論文到最后，沒有自己的東西，提不出概念，提不出理論，創(chuàng)造不了一點(diǎn)點(diǎn)學(xué)術(shù)上的理論推進(jìn)，我們說學(xué)術(shù)最高的境界應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)規(guī)律性的東西，規(guī)律找到了嗎，沒有！
我記得還有一次讓我痛感現(xiàn)在我們的研究方法的局限性，就是研究法院內(nèi)部的業(yè)績考核，我這幾年走訪了很多法院，大家都知道現(xiàn)在法院內(nèi)部業(yè)績考核制度非常興盛，我們一提都感覺到不可理喻，上級(jí)法院考核下級(jí)法院是以以下指標(biāo)作為考核的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人的上訴率，學(xué)法律的人都知道上訴是當(dāng)事人的權(quán)利，權(quán)利可以行使也可以放棄，但是全國的法院都以上訴率為標(biāo)準(zhǔn)累考核下級(jí)法院，上訴率不能超過多少有個(gè)最低限度，比如說江蘇省規(guī)定上訴率不能超過百分之五十，超過一個(gè)百分點(diǎn)對(duì)法院要扣分，對(duì)法官要處罰，再比如說調(diào)解率，現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)和諧社會(huì)注重調(diào)解，有的法院規(guī)定百分之六十的調(diào)解率，我見過一個(gè)極端的個(gè)案，在國家法官學(xué)院講課的時(shí)候，某省高級(jí)法院副院長告訴我他們省民事案件調(diào)解率要求百分之八十以上，再比如說發(fā)改率，上級(jí)法院發(fā)回改判率，發(fā)改率近十年來都是捆在法官頭上的一個(gè)緊箍咒，超過一個(gè)比例就要懲罰，每年的十二月一號(hào)，是全國法官的受難日，每個(gè)法院都要填一個(gè)表格，非常復(fù)雜，設(shè)計(jì)得非常復(fù)雜，不知道有沒有經(jīng)濟(jì)學(xué)家給它把把關(guān)，給它鑒定一下，這科學(xué)性有沒有，從最高法院到省高級(jí)法院，我們四川是全國獨(dú)樹一幟的四川模式，上海有上海模式，湖南有湖南模式，這是全國著名的三大模式，也是對(duì)法官最狠的三個(gè)法院，發(fā)改率，結(jié)案率，當(dāng)我接觸了很多的材料甚至一個(gè)法院把它考核的表格都給我的時(shí)候，我感到手足無措，我不知道怎么研究了，這個(gè)問題感覺很嚴(yán)重，因?yàn)槟惆l(fā)改率一旦作為考核指標(biāo)，下級(jí)法院不敢判了，一審的時(shí)候就征求上級(jí)法院的意見，很多時(shí)候一審判決就是二審法院的意見，內(nèi)部溝通了，它擔(dān)心發(fā)改率給太多了，影響它的考核影響它的業(yè)績影響他今后的升遷或者政績，這個(gè)時(shí)候你會(huì)發(fā)現(xiàn)法官的行為不再被程序所左右，實(shí)體法沒用，他關(guān)心的是他的生存，當(dāng)一個(gè)法官生存問題解決不了的時(shí)候你讓他追求正義那是不切實(shí)際的，這個(gè)問題如此重要以至于我每每都有這樣一種沖動(dòng)想要寫這樣一篇論文，不行，方法自己不滿意，寫出來就是調(diào)查報(bào)告，現(xiàn)在這種論文不少，你在互聯(lián)網(wǎng)上點(diǎn)擊“業(yè)績考核”這四個(gè)字，會(huì)出現(xiàn)上百篇論文。
有一次我跟一個(gè)哈佛大學(xué)的教授，他還不是搞法律的搞公共管理的，肯尼迪政府管理學(xué)院的一個(gè)教授，他想在中國做一些項(xiàng)目，跟他聊起這個(gè)問題來了，他表示高度的興趣，這才是原生態(tài)的中國問題，美國沒有，他說咱們合作一下研究這個(gè)問題怎么樣，后來我跟他聊的時(shí)候發(fā)現(xiàn)他對(duì)中國問題真的不了解，他完全是美國那一套背景，資料也是美國這樣一個(gè)學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)的資料，但是他給我提出了兩點(diǎn)讓我感覺到我生活在中國了解那么多的資料，問題意識(shí)也比較濃烈，但是如果他將來把資料掌握了，他寫出論文來絕對(duì)要超過我，因?yàn)樗幸惶妆容^成熟的社會(huì)科學(xué)研究方法。
還有一次在耶魯大學(xué)法學(xué)院我做訪問學(xué)者，02年在那呆了一個(gè)學(xué)期半年，有一個(gè)對(duì)中國法律問題特別感興趣的一個(gè)美國教授，在中國呆過兩年，寫了一篇關(guān)于中國律師業(yè)的長篇論文發(fā)表在《耶魯法學(xué)》雜志上，當(dāng)時(shí)我讀了那個(gè)論文然后就跟他去聊天，我說論資料你的資料都是第一手的，甚至包括我本人的一些論文他也引用了，很多都是學(xué)者寫的一些論文里邊的資料，因?yàn)樗麤]有機(jī)會(huì)也不可能到實(shí)務(wù)中去調(diào)查，也沒人接待他，中國目前的政治環(huán)境也不允許一個(gè)美國教授到公檢法去調(diào)查，但是他的資料可能是二手的是間接的，但是他的分析方法是獨(dú)特的，我注意到兩點(diǎn)，第一點(diǎn)，他絕對(duì)不像我們那樣最后有一個(gè)關(guān)于改革中國律師業(yè)的有關(guān)立法構(gòu)想，他不寫這個(gè)，我就特別敢興趣我說你為什么不寫這個(gè)？他說這不是學(xué)術(shù)，我當(dāng)時(shí)很驚訝，這不叫學(xué)術(shù)叫什么？我們天天干這個(gè)你說不叫學(xué)術(shù)，曾幾何時(shí)一篇沒有對(duì)策的論文被認(rèn)為是未完成的論文，導(dǎo)師會(huì)說你這篇論文接著寫，寫出對(duì)策來！我們還給它一個(gè)名詞叫理論聯(lián)系實(shí)際，發(fā)現(xiàn)問題分析問題還要解決問題，我們當(dāng)年做碩士論文，博士論文都這樣過來的，這個(gè)教授打擊了我的自信，他后來對(duì)我說了一句話，學(xué)術(shù)就是發(fā)現(xiàn)規(guī)律，解決問題是政治家們的事情，而且他還有一個(gè)觀點(diǎn)，問題的存在是客觀的，解決問題的方案永遠(yuǎn)是主觀的，主觀的東西很難說有絕對(duì)的真理，仁者見仁，智者見智，說到這里我就恍然大悟，其實(shí)現(xiàn)在從民法經(jīng)濟(jì)法到訴訟法，我們都可以看到大量對(duì)策性的論文到最后不都是這樣一個(gè)下場嗎？官方接納了你的意見，你的觀點(diǎn)成了立法的一部分，你當(dāng)然做出了貢獻(xiàn)，你是什么樣的貢獻(xiàn)，你是為推動(dòng)國家法制建設(shè)所做出的貢獻(xiàn)，你充當(dāng)?shù)氖且粋�(gè)社會(huì)活動(dòng)家，是一個(gè)立法專家，我們刑訴界有一個(gè)老教授，當(dāng)年在1996年廢除免于起訴中發(fā)揮了極大作用，他一共寫了八篇論文，一論廢除免于起訴，直到八論，最后到他八十大壽的時(shí)候，法學(xué)界圈兒里的人給他祝壽，他發(fā)表了一個(gè)感慨，他說我這一生做出的最大的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)是推動(dòng)了廢除免于起訴，讓人感覺到一種悲涼的感覺，這是學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)嗎？這是一個(gè)社會(huì)活動(dòng)家的貢獻(xiàn)，你作為學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，你有什么理論提出，有什么樣的概念提出，你發(fā)現(xiàn)了一個(gè)什么樣的規(guī)律，理論上有什么推進(jìn)，當(dāng)然對(duì)老一輩我們不能這樣苛求，他們這一代已經(jīng)非常不容易了，做出了極大的貢獻(xiàn)，但是作為我們新生代這一代，還能滿足于這樣嗎？所以跟當(dāng)時(shí)耶魯大學(xué)那個(gè)教授聊完天，我就感覺到真的需要重新反思自己的學(xué)術(shù)了，這個(gè)路徑對(duì)不對(duì)，怎么辦？
還有一點(diǎn)，這篇論文讓我感到吃驚的是，他提出了一個(gè)什么什么規(guī)律，什么什么定律，且不說它對(duì)不對(duì)，一個(gè)人他做學(xué)問他有這么樣一個(gè)意識(shí)，經(jīng)過分析大量的資料從個(gè)案分析大最后提出了一個(gè)抽象的概念，這不就是社會(huì)科學(xué)中最常見的一個(gè)方法從經(jīng)驗(yàn)到理論嗎？我就反思我們，我們的理論從何而來，我們幾乎所有的部門法，我們大量的理論來自西方，我不說別的，就以我長期從事的學(xué)科為例，我們常用的一百多個(gè)詞匯，沒有一個(gè)是自己創(chuàng)造的，不是英美法就是大陸法，言必稱英美大陸，都形成了一個(gè)固有的模式，無罪推定，程序正義，辯護(hù)制度，司法證明，你看哪些制度是哪一個(gè)是中國人創(chuàng)造的，當(dāng)然我們不是為創(chuàng)造而研究，如果沒有更好的創(chuàng)造用西方的理論也不錯(cuò)，問題的關(guān)鍵是這些理論能解讀中國的現(xiàn)實(shí)嗎？
我舉兩個(gè)例子，第一個(gè)民事訴訟法，前年我到揚(yáng)州去調(diào)研，揚(yáng)州一個(gè)基層法院，觀摩了一個(gè)民事審判，過去我只關(guān)心刑事審判，這幾年我關(guān)心民事審判，在法庭上原告告被告違約，原告的證據(jù)不足，這個(gè)時(shí)候法官就告訴他你沒有證據(jù)證據(jù)不足我就要判你敗訴，原告說了一句話，你還是不是人民法院，我有理你不替我調(diào)查你還判我敗訴，你不是縱容惡人侵權(quán)嗎？法官說了一段兒說今天審判到此結(jié)束，休庭以后我就問這個(gè)法官你怎么處理這個(gè)事兒，他說陳老師你看嘛，我如果嚴(yán)格按誰主張誰舉證，今天就可以判他敗訴，但這個(gè)人非上訪不可，這就是中國的民主，中國的百姓，你可以說他愚昧，可以說他落后，這就是你生活的這塊土地，我怎么辦？通常我們都要去調(diào)查，我說民訴法包括最高人民法院解釋是限制你的調(diào)查，他說我必須調(diào)查，不調(diào)查我不敢判，判完了會(huì)有后遺癥，上訴申訴上訪緊接而來。我們再舉個(gè)例子，比如說在刑事訴訟里邊，證明責(zé)任的分配，一直被大家所研究，博士論文都出了好幾部了，碩士論文更不計(jì)其數(shù)了，誰都知道檢察官承擔(dān)證明責(zé)任，證明被告人有罪的達(dá)到最高證明標(biāo)準(zhǔn)，疑罪從無，你看一看目前全國有多少這種案件，證據(jù)不足法官不敢判無罪，一個(gè)最高法院的法官告訴我，在我審判的死刑案件里，有三分之一的案件證據(jù)不足，嚴(yán)格說來應(yīng)該判無罪，他說絕對(duì)不能判，我說為什么，難道你不想遵守?zé)o罪推定了嗎？他說，經(jīng)過公安檢察院的公訴，經(jīng)過一審二審到了最高法院，這個(gè)案件國家的機(jī)器已經(jīng)為它工作了兩年，有的甚至三年了，死刑復(fù)核到了我這里，因?yàn)橐恍┳C據(jù)上的瑕疵你讓我判無罪，我自己感情上接收不了，因?yàn)檫@個(gè)人很有可能是犯罪人，還有一個(gè)，外部的壓力，你判了無罪，檢察院肯定不干，下級(jí)法院肯定不干，帶來一系列的問題。
業(yè)績考核還有各種各樣的方式，更不用說由于司法不獨(dú)立所帶來的問題，我說這時(shí)候怎么辦？他說這時(shí)候兩種做法，負(fù)責(zé)任一點(diǎn)兒的，親自到現(xiàn)場調(diào)查，不是證據(jù)不足嗎，證據(jù)疑點(diǎn)我親自調(diào)查，你跟美國的最高法院的法官聊天，匪夷所思，全世界的最高法院的大法官都只能在最高法院的審判庭里邊審判，哪有一個(gè)最高法院的法官跑到貴州的一個(gè)農(nóng)村的山溝里邊兒去？一走就走好幾天，我們的法官就是這樣做，調(diào)查完了以后核實(shí)完幾個(gè)疑點(diǎn)，才敢給審判委員會(huì)匯報(bào)，要不要判死刑，要不要不判死刑，這是一種處理方式。還有一種處理方式就是這個(gè)證據(jù)已經(jīng)不可挽回了，不可能再通過收集證據(jù)來挽回了，怎么辦？疑罪從輕，改判死刑的我判死緩，甚至我判無期，就這種裁判的方式在中國近十年來大行其道，疑罪從輕，又叫留有余地的判決。你對(duì)待法院的這兩種做法，一個(gè)是民事法院證據(jù)不足不敢按誰主張誰舉證來判，你就直接調(diào)研，我們是批評(píng)的，法學(xué)界是批評(píng)的，對(duì)于中國最高法院證據(jù)不足而判死緩或者親自做調(diào)查，我們又是批評(píng)，我可以在這兒由于時(shí)間按關(guān)系不可能詳細(xì)列舉，我可以列舉出二十個(gè)這種情況來，實(shí)踐中的做法我們是批判的，我們變成了一個(gè)什么模樣，理論跟實(shí)踐形成了兩個(gè)世界，理論家們拿著西方的理論，批、批、批，實(shí)踐在理論家的論文里邊，逐漸被妖魔化，仿佛他們就違反無罪推定，違反罪刑法定，違反程序正義，違反辯護(hù)制度，他們天生跟正義為敵人；從法官的角度來說，我聽過無數(shù)個(gè)法官對(duì)學(xué)者對(duì)學(xué)術(shù)的評(píng)價(jià)，法學(xué)界徹底墮落了！完全被西方人收買了，就是抄西方，你們的工作就是販賣抄襲西方，你們不知道土地上發(fā)生了什么，我們不聽你的，聽你的我們就倒霉了，我們的工作完不成，我們的業(yè)績考核過不了關(guān)，我們生存都成問題，這就是今天中國司法和學(xué)術(shù)面對(duì)的一對(duì)兒矛盾，一對(duì)兒嚴(yán)重的沖突。近十年來我們都生活在這種沖突之中，我們茫然了，不知道怎么做，讓我們放棄正當(dāng)程序，放棄這種正義的理想，好像割舍不開，從本科碩士博士學(xué)習(xí)都是那套東西學(xué)來的，相反你讓我們完全跟現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，對(duì)現(xiàn)實(shí)采用一味批判的態(tài)度，我們的學(xué)者現(xiàn)實(shí)是兩手抓，一手批判，一手改造，你們這些東西叫過眼煙云，再過五年全都變了，最多成為法制史上的史料，當(dāng)這個(gè)話說出來的時(shí)候，實(shí)踐的人就要跟你急了，我在幾年前遇到這種情況比較多，不過有時(shí)候自己也想，做這樣的理論研究，我們跟經(jīng)濟(jì)學(xué)界怎么差別那么大，經(jīng)濟(jì)學(xué)界早在十幾年前就擺脫了這種對(duì)策研究，把西方的理論作為大前提，把中國的問題作為小前提，結(jié)論就是改造中國，現(xiàn)在已經(jīng)開始研究問題了，提出一些解釋性的觀點(diǎn)，我們?yōu)槭裁锤鐣?huì)學(xué)差距那么大，社會(huì)學(xué)是以價(jià)值無涉作為這門學(xué)科的一個(gè)基礎(chǔ)，價(jià)值無涉，價(jià)值中立，很少作價(jià)值判斷，改造社會(huì)呢，可能不是社會(huì)學(xué)的長項(xiàng)，也不是它的最主要的理由，更主要的是解釋現(xiàn)實(shí)提出理論。
甚至我們跟歷史學(xué)也沒法對(duì)話，現(xiàn)在歷史學(xué)也越來越走向社會(huì)科學(xué)，中國傳統(tǒng)的歷史學(xué)是被認(rèn)為是人文學(xué)科的性質(zhì)，文史哲不分嘛！但是你看一看西方的歷史學(xué)，特別是中國學(xué)者在歐美做學(xué)問做得好的，他有古代中國史學(xué)的功底，又受到現(xiàn)代史學(xué)的熏陶，我印象最深的是七八年前讀龐徳剛的胡適先生最后一個(gè)大弟子龐德剛的書，讀黃仁宇的《萬歷十五年》，這都是暢銷書了，乃至于讀最近的一本兒徐中岳先生的《中國近代史》，一個(gè)美籍華人寫的中國近代史，我們看到的是跟我們過去受到的教育完全不同的一種狀況，歷史學(xué)干什么呢？是在講故事嗎？看我們中國人搞歷史總喜歡搞細(xì)節(jié)，什么太平天國史，好像就是小說一樣，從太平天國發(fā)源到太平天國滅亡，歷史過程的一些演變，寫了一部歷史學(xué)巨著，實(shí)際上是歷史小說，歷史小說化，以致走到極致就是中央電視臺(tái)《百家講壇》，完全就小說化了，說評(píng)書了，這是歷史學(xué)研究嗎？蔡田方比他們做得好多了，比廈門大學(xué)那么什么什么明星教授好多了，又繪聲繪色，你那個(gè)有時(shí)候口才還不如那些評(píng)書作家，又流暢又有煽情，又會(huì)用一些辭藻，原來我們發(fā)現(xiàn)，歷史學(xué)也有問題，沒有提出理論，我當(dāng)年對(duì)兩個(gè)歷史學(xué)家的理論所震撼，一個(gè)是龐德剛先生在研究中國近代史的時(shí)候提出了一個(gè)歷史三峽說，中國歷史有三次轉(zhuǎn)型，一次發(fā)生在西周時(shí)代，一次發(fā)生在南北朝時(shí)代，他說第三次轉(zhuǎn)型按照他的理論發(fā)生在從民國以來的近現(xiàn)代，他提出了歷史三峽，這個(gè)歷史轉(zhuǎn)型一旦過去可能就會(huì)進(jìn)入另外一個(gè)歷史的境界，黃仁宇先生在研究《萬歷十五年》以至一系列的研究中提出了什么數(shù)目之分析等等的概念，但是我們感到震驚的在于，歷史本來很難研究，它是發(fā)生過的事情，都是故事，為什么這幾個(gè)學(xué)者能提出理論來，法學(xué)提不出理論來。
我們的法學(xué)剛才講了要么就是西方的理論，要么今天有出現(xiàn)了另外一種極端，描述事件，社會(huì)調(diào)查報(bào)告，我們到法院去，弄了一堆數(shù)據(jù)，把圖表做得盡善盡美，看起來好像用了一些經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，社會(huì)學(xué)的分析方法，到最后沒有什么理論，我們有一位學(xué)者其實(shí)很可惜，做學(xué)問非常認(rèn)真非常勤懇，寫了十幾篇論文了，最近幾年來研究中國地方法院民事審判的運(yùn)作情況，哎呀，我覺得他最近寫論文又有點(diǎn)走火入魔了，驅(qū)車到了某法院，開始講故事了，這個(gè)法院開始有什么什么，它的法院人數(shù)，它的破案數(shù)，撥款，它的調(diào)解率上訴率，最后他得出三個(gè)結(jié)論，這個(gè)法院調(diào)解重于訴訟等等。一開始做研究大家覺得新奇，不錯(cuò)啊，比傳統(tǒng)的那個(gè)以西方為前提來改造中國的對(duì)策研究要好多了，第一篇文章這樣，第二篇第三篇還這樣，于是又提出兩個(gè)疑問，第一，你的理論線索是什么，你提出了什么理論，沒有！它沒有提升；第二個(gè)，你跟誰在對(duì)話，你這篇論文得有個(gè)對(duì)話者，你想對(duì)現(xiàn)有的哪個(gè)理論提出一點(diǎn)兒挑戰(zhàn)，你想對(duì)哪個(gè)理論提出一點(diǎn)點(diǎn)批評(píng)質(zhì)疑，你對(duì)哪個(gè)理論想做出一點(diǎn)新的推進(jìn)呢？沒有！沒有任何對(duì)話者，他在自說自話，跟歷史學(xué)家講故事沒有太大的區(qū)別，我說這種研究很可惜，它是未完成的研究，它的功能有二，第一，給真正有研究能力的人提供了原材料，就像第三世界國家沒有深加工功能，把石油賣給發(fā)達(dá)國家一樣，很可憐的，賣那點(diǎn)兒石油，賣原材料；第二，有的時(shí)候，不是原材料是半成品，你提供的是半成品，我印象最深的是張五常，在座的各位可能都有經(jīng)濟(jì)學(xué)的背景，我對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)是外行，但我喜歡讀張五常的書，其實(shí)很多人都替張五常惋惜，張五常的研究如果再往前走一步，可能就是諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，后來有一位教授拿諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)用了張五常的研究，在他的基礎(chǔ)上做研究，當(dāng)然從學(xué)術(shù)的發(fā)展來看，張五常的研究為后人的研究提供了一個(gè)基礎(chǔ)，做出了很大的貢獻(xiàn)，但是總讓人惋惜，所以張五常在一本隨筆里邊兒發(fā)出慨嘆，說中國人有時(shí)候就差那一點(diǎn)點(diǎn)，描述上感性上都沒問題，就是抽象能力太差，而真正的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)就看你的抽象能力，能不能提出概念提出理論提出定律。
經(jīng)濟(jì)學(xué)如此發(fā)達(dá)如此成熟尚且如此，我們不禁要問法學(xué)何嘗不是如此，所以我們今天會(huì)發(fā)現(xiàn)兩條道路，今天要分析三條道路啊，一條是以西方為前提研究中國問題，還有一條道路以中國為研究對(duì)象，研究經(jīng)驗(yàn)研究實(shí)際，但提不出理論來，第一個(gè)研究是理論滿天飛，都是人家的，用理論來解決中國問題，把中國當(dāng)做西方理論的改革試驗(yàn)田；第二個(gè)是把西方理論全不要了，不跟它對(duì)話了，跟它決裂了，干脆不要理論，就分析中國現(xiàn)實(shí)，這兩條道路是我今天可能也分析的兩個(gè)對(duì)象，于是我們就要提出，難道研究不要理論了嗎？肯定不行！難道研究不要實(shí)踐了嗎？肯定也不行！第一種研究，西方的理論中國的立法改造，對(duì)吧，有問題，我們接受不了，待會(huì)兒我們要分析；第二種研究不要理論，沒有理論的對(duì)話，更沒有理論的提升，理論的推進(jìn)，干脆就研究中國的實(shí)踐問題了，寫出來的論文有點(diǎn)兒像調(diào)查報(bào)告，怎么辦？必須尋找第三條道路！研究的對(duì)象是中國的問題，中國的經(jīng)驗(yàn)，這是我們必須要走的一條道路。你必須要就中國的問題，中國的經(jīng)驗(yàn)，那怕你說我，我就對(duì)民法感興趣，你就以民法為基礎(chǔ)來研究；我對(duì)經(jīng)濟(jì)法干興趣，經(jīng)濟(jì)法也太大了，我對(duì)合同，我對(duì)反不正當(dāng)競爭，我對(duì)勞動(dòng)合同，感興趣，我就研究這個(gè)。所有的都要從經(jīng)驗(yàn)出發(fā)。但是從經(jīng)驗(yàn)出發(fā)以后怎么辦。兩點(diǎn)，第一，提出理論，從中國的經(jīng)驗(yàn)中提出理論來。提出了理論來沒完，這是第一步，第二步，用這個(gè)理論跟西方的理論進(jìn)行對(duì)話，看有沒有推進(jìn)，有沒有發(fā)展，有沒有新的規(guī)律發(fā)現(xiàn)，有沒有對(duì)西方某個(gè)理論的例外有所發(fā)現(xiàn)。這就是第三條道路。從經(jīng)驗(yàn)到理論。因?yàn)槲覀兩蟻砭驼劥蠹铱赡苡袝r(shí)候需要一個(gè)知識(shí)的這樣一種轉(zhuǎn)換。這就是今天我要給各位講的法學(xué)研究的三條道路。好下面我們詳細(xì)談，先談第一條道路。
剛才講的實(shí)際上是先分析利自己的困惑。從理論到中國的實(shí)踐——演繹上的推理，試圖想解決中國問題，但是沒法作出理論貢獻(xiàn)；第二條道路，從實(shí)踐出發(fā)，忘記了理論，沒有理論的推進(jìn)；第三條道路，從實(shí)踐中提出理論來，再跟主流的理論對(duì)話，在主流理論的對(duì)話中來驗(yàn)證它。好，下面看第一條道路。
我們剛才實(shí)際上是一個(gè)開場白。下面我們來分析第一條道路的優(yōu)劣得失。這里用的大家都要注意，絕對(duì)不是對(duì)前兩種道路徹底否定，不是。每一條道路都有它的優(yōu)劣得失，每個(gè)人的研究都由自己的側(cè)重點(diǎn)。比如說你喜歡做點(diǎn)法理學(xué)分析，你可能第一條道路用得比較多，阿，因?yàn)槌橄蟮睦硇运急�，要跟西方學(xué)者對(duì)話，當(dāng)然要有一種理性這種思辨的能力。比如說做比較研究的人，第一條道路用的也比較多，因?yàn)槟阊芯康膶?duì)象就是西方的制度。而西方的制度往往滲透了它的理論，反映了他的理論。當(dāng)然你如果是一個(gè)關(guān)注中國現(xiàn)實(shí)問題的人，你可能用第二條道路甬的比較多，到實(shí)踐中去搞調(diào)研，搞實(shí)證調(diào)查報(bào)告。這種方法也無可厚非。當(dāng)然你如果有點(diǎn)抱負(fù)，我想作出自己的一點(diǎn)獨(dú)特貢獻(xiàn)，我不滿足于對(duì)西方理論的介紹和分析，我也不滿足于對(duì)中國實(shí)踐現(xiàn)狀的描述和調(diào)查報(bào)告分析，我想提出我自己的理論，那你就用第三種方法。所以，我的一個(gè)前提絕對(duì)不是批評(píng)前兩者，贊美最后一者。最后一種有它獨(dú)特的優(yōu)勢，但是也有一些問題，這個(gè)我待會(huì)來分析。
我兩個(gè)月以前在西南政法大學(xué)講這個(gè)題目，當(dāng)時(shí)有四個(gè)教授來評(píng)點(diǎn)。第一個(gè)教授說，陳教授批評(píng)的第一條道路——其實(shí)我沒有批評(píng)，我是說了他的優(yōu)劣得失。陳教授批評(píng)第一條道路，我認(rèn)為第一條道路好得很，我們就要堅(jiān)持第一條道路，我們不要聽陳教授的，各位同學(xué)不要走他那條道路。反正他很不客氣啦，我也無所謂，我說反正這是一個(gè)討論。他說第三條道路，一般人做不了，同學(xué)們更做不了，你要走第三條道路，你的碩士論文都通過不了。啊，經(jīng)他這么一說，底下嘩然——當(dāng)然后來我又做了一個(gè)回應(yīng)。第二個(gè)教授出來了：我就贊成第二條道路——分析中國實(shí)踐，研究的第一手材料就是最寶貴的。理論，我們這一代注定不可能創(chuàng)造理論，別想！哎呀，他很悲觀。又來了第三個(gè)教授：這三天道路都不可取，我就做公共分子，我在報(bào)紙上鼓、吁、呼，批評(píng)時(shí)政，鼓吹改革。什么楊佳案件，我批評(píng)一通。啟蒙，讓民眾起來覺醒！我說你想當(dāng)革命家嗎是干什么的（觀眾笑）。你看，有四個(gè)教授評(píng)點(diǎn)，三個(gè)教授不同意，最后一個(gè)教授同意也是有保留的。所有這個(gè)東西呀，法理學(xué)界還沒有人，還沒有太多的人——我不能說沒人，我現(xiàn)在對(duì)法理學(xué)的東西讀的少，至少主流的觀點(diǎn)還不接受。因?yàn)檫@有點(diǎn)像（法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)），法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)學(xué)者可能比較容易接受這種觀點(diǎn)；部門法更不接受。
今天中國的部門法被兩種研究方法弄的死去活來：一個(gè)是對(duì)策法學(xué)，一個(gè)是法解釋學(xué)。對(duì)策法學(xué)特別是在我從事的訴訟法這個(gè)領(lǐng)域，幾乎成立一個(gè)帝王的、占?jí)艛嗟匚坏囊环N“帝王”法學(xué)方法，這是剛才都說過了，法解釋學(xué)已經(jīng)成了民法、刑法等實(shí)體法的一種解釋方法、研究方法，用德國、日本的理論特別是大陸法的理論來做作法解釋的根據(jù)、工具，到現(xiàn)在為止，成了這樣一個(gè)東西。關(guān)注實(shí)踐，從實(shí)際中提煉問題，這樣的能力欠缺也不夠。好，我們?yōu)榱诉@個(gè)做的更有條理一些，更系統(tǒng)一些，我們逐個(gè)來分析。
先看第一條道路。第一條道路跟他概括為——以西方理論為研究前提的方法。大體說來，這里面包括很多具體的方法，但它都有一個(gè)共同特點(diǎn)：以西方的理論為前提的進(jìn)行的研究方法。這種以西方理論為前提的研究有三個(gè)基本要素，三個(gè)特征。
第一個(gè)特征，基本上是以西方，或者英美、或者大陸法系國家——現(xiàn)在的理論——主流的理論作為研究的前提，推理的基礎(chǔ)，邏輯的基礎(chǔ)。比如說刑訴界，研究任何問題，無罪推定是他絕對(duì)不能挑戰(zhàn)的。分析中國目前這種疑罪從無，無罪推定分析，被告人有沒有沉默權(quán)——無罪推定，被告人的辯護(hù)權(quán)怎么保障——無罪推定。上級(jí)法院要不要發(fā)揮重審——違反無罪推定。無罪推定猶如一個(gè)教條，誰都不敢挑戰(zhàn)他，誰都不敢批評(píng)他。你在法學(xué)論文里面你現(xiàn)在敢寫論無罪推定的局限性？你發(fā)不了。那個(gè)編輯說你這個(gè)人腦子有病什么怎么的，你敢挑戰(zhàn)無罪推定，刑法里邊的罪刑法定誰敢挑戰(zhàn)？大家知道任何理論只要成了教條，離謬誤就不遠(yuǎn)了。一個(gè)教條，僵化的教條把活生生的實(shí)踐給扼殺掉了。這就是對(duì)策，這就是我們走第一條道路的特點(diǎn)——以西方理論為前提。
第二個(gè)特點(diǎn)，或者是第二個(gè)要素，主要的方法是演繹的方法，用邏輯學(xué)的角度是演繹方法，演繹方法嘛，從一般到個(gè)別，從一個(gè)大前提到一個(gè)具體的適用范圍，適用案例，比如說以無罪推定為例，無罪推定是正當(dāng)?shù)�、普適的大前提。中國存在著違反無罪推定的情況，比如說疑罪從輕——小前提，推理的結(jié)論是，中國應(yīng)該廢除這個(gè)制度，貫徹?zé)o罪推定原則——結(jié)論，大前提——小前提。同學(xué)們寫論文喜歡，英美法、德日意俄之比較——基本原理之分析——中國問題之分析，大前提、小前提都有了，結(jié)論——改造中國某一個(gè)制度的立法構(gòu)想，這不就是邏輯三段論嗎。這第二個(gè)特征，用的是演繹推理方法，從一般到個(gè)別。我們這里做的是描述，先不作評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)呆會(huì)要說。
第三個(gè)特征，這種研究往往是對(duì)策性的。由于它是從大前提出發(fā)，把中國問題當(dāng)成小前提，結(jié)論肯定是個(gè)別。我在很多場合將這個(gè)問題的時(shí)候，我特別喜歡舉數(shù)學(xué)的例子：我們從小學(xué)到中學(xué)，都做數(shù)學(xué)，你們搞經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的人，數(shù)學(xué)更是分不開。但是你發(fā)現(xiàn)沒有，數(shù)學(xué)有個(gè)現(xiàn)象。比如說我有個(gè)孩子現(xiàn)在讀小學(xué)六年級(jí)，他每星期都要學(xué)奧數(shù)。我輔導(dǎo)他奧數(shù)，以至于我這個(gè)學(xué)期數(shù)學(xué)學(xué)的不好，我都要硬著頭皮再學(xué)一遍。今天中國教育是逼著家長再重新經(jīng)歷一遍高考。人生是兩次高考。第三次你孫子的時(shí)候你就差不多了，你的人生也就差不多了。所以，我就發(fā)現(xiàn)，做奧數(shù)題是做突出數(shù)學(xué)家來的，為什么？演繹推理。大前提都有了，小前提是這個(gè)個(gè)案，結(jié)論是——論證這個(gè)個(gè)案的結(jié)論。什么情況下能出現(xiàn)數(shù)學(xué)家？我最近請(qǐng)了北大一個(gè)非常優(yōu)秀的本科生——湖南省高考第三名，來給我的兒子輔導(dǎo)。有一次我跟他聊天，他就跟我講，侃侃而談，他是全國數(shù)學(xué)什么競賽的冠軍。真正的數(shù)學(xué)家是通過這個(gè)個(gè)案產(chǎn)生疑問：噢，這個(gè)原理，定律有問題，從個(gè)案里邊產(chǎn)生對(duì)一般原理的懷疑，離數(shù)學(xué)家就不遠(yuǎn)了。這個(gè)這是呆會(huì)兒講的另外一種——歸納方法。當(dāng)年北大著作名語言學(xué)家王立先生給他的研究生指導(dǎo)論文，經(jīng)常掛在口頭的一句話：真正的研究是先歸納后演繹。從個(gè)別到一般才能提出理論，再用演繹方法來論證它、驗(yàn)證它。多少年來，我們不知不覺都用了先演繹，最后解決小問題，所以我們部門法——特別是部門法，都變成了對(duì)策法學(xué)者。
還有一種情況，有些人以西方理論為前提進(jìn)行的理論分析也是一種邏輯推理：從概念推導(dǎo)出概念。我把這種現(xiàn)象稱之為—：以西方理論為前提，以西方例子為根據(jù)，推導(dǎo)出一個(gè)西方學(xué)者沒有說出來的理論——今天的法理學(xué)走的是這條道路。他也對(duì)對(duì)策法學(xué)也不屑一顧，但他推出的理論也是一西方為前提推導(dǎo)出來的。我讀過一個(gè)人在法學(xué)研究上發(fā)表的一篇關(guān)于法解釋學(xué)的分析（的文章）。讀了我感到很驚訝，這個(gè)人有留德的背景，他在慕尼黑大學(xué)拿的法學(xué)博士。他寫這片論文的八個(gè)例子都是德國學(xué)則在教科書上用過的！他后來還做了一個(gè)解釋，中國沒有現(xiàn)成的例子，只好用德國的。德國的例子，德國的理論，他經(jīng)過演繹推理，最后得出了一套結(jié)論。中國人看了，匪夷所思——這是個(gè)什么東西啊？他說是放之四海而皆準(zhǔn)的真理。連例子都不舉中國的。理論的對(duì)話者全是德國學(xué)者，我說這個(gè)人只適合在德國的教授體系里面做學(xué)問，但是德國的學(xué)者一般都讀不懂中文，沒發(fā)對(duì)他進(jìn)行評(píng)論，他那一套很玄的東西拿到中國來，中國學(xué)者又沒法對(duì)他進(jìn)行檢驗(yàn)。所以德國學(xué)者看他的語言不懂，中國學(xué)者看他的理論不懂，他就在這里面有生存的空間了（聽眾笑）。他說看不懂是他的境界，都看懂了我水平就低了（聽眾笑）。我這里有點(diǎn)嘲諷法理學(xué)？沒有這個(gè)意思哈，法理學(xué)還是有很多偉大的貢獻(xiàn)。所以大家可以看，我們目前用以西方理論作的研究，我總結(jié)了三個(gè)特征。
下面我們客觀分析它的優(yōu)勢，它的局限。它的優(yōu)勢是什么呢，我個(gè)人覺得，最大的優(yōu)勢又兩個(gè)，第一個(gè)，在法學(xué)研究的初期，介紹國外的理論，介紹國外的制度，是非常具有貢獻(xiàn)的。所以我們可以說這樣的論文、這樣的專著是必須的。比如學(xué)西方法社會(huì)學(xué)主要思潮。我完全可以寫一本這樣的書啊。把西方法社會(huì)學(xué)的思潮介紹到中國來，把幾百本，上千本主張論著把它中和起來，以客觀的語言，加上自己對(duì)中國法學(xué)的理解，介紹過來沒問題，貢獻(xiàn)很大。開拓我們的眼界，讓我們不懂外文的人借助這本書也料機(jī)了西方某一個(gè)學(xué)科的發(fā)展。在比如說某某部門法的比較考察，英美證據(jù)法的比較考察，非常不錯(cuò)啊�；镜母拍睿镜睦碚摼�索說的很清楚。沒問題，所以說第一個(gè)貢獻(xiàn)，法學(xué)研究初期，介紹西方的理論動(dòng)態(tài)，介紹西方的理論，制度有貢獻(xiàn)。第二個(gè)，他對(duì)改造中國的路法有貢獻(xiàn)，你不能說沒貢獻(xiàn)。有貢獻(xiàn)。貢獻(xiàn)分哪幾種關(guān)鍵詞，關(guān)鍵看什么樣的貢獻(xiàn)。我們中國的立法有個(gè)先天不足，我們不是從本土自生出來的，他跟西方不一樣：西方有大陸法的傳統(tǒng)，比如說羅馬法的傳統(tǒng)。這個(gè)上千年以前的羅馬法，后來由于上前年的中世紀(jì)給中斷了。后來整個(gè)西方的法學(xué)是以中世紀(jì)后期——羅馬法的復(fù)興作為西方法學(xué)后來發(fā)端的起點(diǎn)。所以現(xiàn)代的西方法學(xué)發(fā)源于原來的羅馬法，是對(duì)羅馬法的繼承。這個(gè)美國著名學(xué)者伯爾曼的《法律的革命》說的就是這段歷史：羅馬法是怎么復(fù)興的，西方的法律傳統(tǒng)怎么形成的，這段說的要多些。中國的法律建設(shè)，他是完全是中斷了歷史。清末改制、民國期間完全是移植于西方國家的。所以歷史必然要求法學(xué)家們充當(dāng)移植、引進(jìn)、推動(dòng)本國法制的使命，對(duì)吧？到現(xiàn)在為止，民法我這個(gè)起草一部民法典，起草一部物權(quán)法�，F(xiàn)在很多學(xué)者還在起草侵權(quán)法——這都是偉大的貢獻(xiàn)。這個(gè)訴訟法里邊有人在做刑訴法典、民訴法典的起草，證據(jù)法的制定，（這些）都是偉大的貢獻(xiàn)。但是，這種貢獻(xiàn)主要是——對(duì)國家法制建設(shè)的貢獻(xiàn)。
我們不禁要問一個(gè)問題，理論上貢獻(xiàn)有多少？我們必須要問自己，我們的理論貢獻(xiàn)有多少？今天提到這個(gè)問題，我這里要插一句，我想起十年前第一次讀馬克思 ·韋伯的著名的演講錄《政治與學(xué)術(shù)》。馬克思 ·韋伯當(dāng)年做政治學(xué)、做社會(huì)學(xué)研究，他就認(rèn)為對(duì)社會(huì)科學(xué)家來說，最大的挑戰(zhàn)是要分清兩個(gè)領(lǐng)域：一個(gè)是政治，一個(gè)是學(xué)術(shù)。學(xué)術(shù)職業(yè)和政治職業(yè)是不同的。政治這個(gè)職業(yè)可以當(dāng)社會(huì)活動(dòng)家，當(dāng)立法專家，參加立法活動(dòng)，參加政治活動(dòng)。學(xué)術(shù)活動(dòng)是研究現(xiàn)象，分析問題，提出理論。直接的改造世界是政治家的使命，改造世界、改造社會(huì)是政治家的使命。我們今天斗膽說一句，推進(jìn)立法是政治家的使命。學(xué)術(shù)的貢獻(xiàn)是什么——分析問題，提出理論，提出概念，形成一種傳統(tǒng)，理論上進(jìn)行對(duì)話。理論在往深處再問一句，學(xué)術(shù)理論的貢獻(xiàn)是什么——幫助我們更深刻的認(rèn)識(shí)現(xiàn)象，總結(jié)規(guī)律，這就是學(xué)術(shù)，跟政治是完全不同的兩個(gè)概念。在中國法學(xué)界，這兩個(gè)概念可以用另外兩個(gè)概念來代替。政治變成了推進(jìn)法制，學(xué)術(shù)變成了法學(xué)的理論研究。所以我們現(xiàn)在分不清楚法制建設(shè)跟學(xué)術(shù)他之間的界限。又當(dāng)學(xué)術(shù)，又推進(jìn)立法。甚至有人把推進(jìn)立法當(dāng)作了自己學(xué)術(shù)的貢獻(xiàn)。所以過去又一種說法，說經(jīng)濟(jì)學(xué)界有一部份學(xué)者喜歡當(dāng)中南海的謀士、智囊，所以十幾年前有一種現(xiàn)象叫做環(huán)中南�，F(xiàn)象，圍著中南海給他提建議，對(duì)策，解決那個(gè)宏觀調(diào)控問題，這個(gè)問題那個(gè)問題�，F(xiàn)在看來，已經(jīng)被否認(rèn)所摒棄了。這些人注定成為不了一流經(jīng)濟(jì)學(xué)家。他最多是一種對(duì)策，提出一種改革方案，他提不出多少理論。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者有幾個(gè)是對(duì)策的貢獻(xiàn)？都是理論的貢獻(xiàn)，原理性的創(chuàng)建。法學(xué)界有這個(gè)問題，今天出現(xiàn)了，沒資格環(huán)中南海了，他環(huán)大會(huì)堂。對(duì)吧？中南海不缺你的，你法律算什么？現(xiàn)在“三個(gè)至上”，法律放在最后了，所以他只好環(huán)大會(huì)堂。圍著大會(huì)堂轉(zhuǎn)，影響立法。所以當(dāng)眾多的學(xué)者圍著大會(huì)堂轉(zhuǎn)影響立法的時(shí)候，他離學(xué)術(shù)越來越遠(yuǎn)。好，下面看，這樣的研究的幾個(gè)缺陷。以西方理論為前提進(jìn)行的研究通常有這么幾個(gè)缺陷，我們從他的研究路徑來看。
第一個(gè)研究，以西方理論為前提，沒辦法把這個(gè)理論放在中國實(shí)踐中進(jìn)行檢驗(yàn)，往往重視應(yīng)用，缺乏原創(chuàng)，這是第一個(gè)、比較大的缺陷。把西方理論作為前提的研究缺乏對(duì)中國經(jīng)驗(yàn)的分析。缺乏從中國的經(jīng)驗(yàn)對(duì)西方理論的檢驗(yàn)。到最后，重視運(yùn)用，忽略了原創(chuàng)，就這么一個(gè)后果。我們講這個(gè)東西不能太抽象，尤其講方法論，絕對(duì)不能抽象，必須舉例子。我舉一個(gè)這兩年我體會(huì)最深的例子。這兩年民事訴訟法學(xué)界研究調(diào)解，不是和諧社會(huì)嗎？調(diào)解出來了，刑事訴訟領(lǐng)域出現(xiàn)和解。自生自發(fā)的改革，就是被告人、被害人達(dá)成協(xié)議，被告人答應(yīng)給給害人高額賠償，然后賠禮道歉，然后真誠的向他悔罪謝罪；被害人原諒了他，主動(dòng)要求司法機(jī)關(guān)不追究責(zé)任或者判輕的刑罰——雙方達(dá)成了協(xié)議。我得到了賠償，我要求重新量把這個(gè)協(xié)議交給司法機(jī)關(guān)。比如檢察院不起訴了，法院要么判緩刑，該判死刑的判死緩。我們把這種運(yùn)動(dòng)叫做以民事賠償換得量刑上的優(yōu)惠，我們叫刑事和解運(yùn)動(dòng)。這是過去從來沒有過的。過去是刑事歸刑事，民事歸民事，雙方互不交叉。今天是民事的高額賠償換來量刑上的從輕。比如說最高人民法院，根據(jù)它的統(tǒng)計(jì)，每年有一半的命案——人的生命被剝奪的案件，過去都要判死刑的，現(xiàn)在已經(jīng)由一半不判死刑了。理由是被害人得到高額賠償。故意殺人，北京大學(xué)醫(yī)學(xué)部曾經(jīng)發(fā)生過一個(gè)血淋淋的案件。在教學(xué)樓里邊——北京老在教學(xué)樓里面出現(xiàn)案件，比如最近的中國政法大學(xué)。兩個(gè)大三的男生，他們都愛上了一個(gè)同班女同學(xué)。結(jié)果發(fā)生了嚴(yán)重的爭執(zhí)，動(dòng)起了刀子，被告人安然把它同學(xué)給殺死了。捅了十幾刀，同學(xué)們都嚇住了，現(xiàn)場一片狼藉，血噴濺的四處都是。（然后這個(gè)同學(xué)）拿著刀到了學(xué)校保衛(wèi)處投案自首。這個(gè)被害人的父母是誰了？是北京的一個(gè)白領(lǐng)，搞企業(yè)管理的，家境比較富裕，被害人是河南籍的比較貧困的男生，父母是農(nóng)民，幾天后他父母到了北京，他孩子死了，哭的死去活來，痛不欲生，這對(duì)哪個(gè)學(xué)校的管理者來說都是一件大事。這個(gè)被告人從被害人父母到北京的第一天開始就跪在他的賓館的門口，當(dāng)然對(duì)方一開始不搭理他：你走你走，咱門法庭上見，我兒子死了，你兒子也得死！跪，跪了以后呢？托這個(gè)學(xué)校的管理人員一開始平息他的情緒，把它的費(fèi)用也給結(jié)了，而且把他父母送到北京一個(gè)比較好的醫(yī)院——因?yàn)楸瘋^度都病倒了，給他們現(xiàn)金擺在他面前了（聽眾笑）——68萬，現(xiàn)金堆的跟一座山一樣，那（被害人）父母一年都掙不了一萬，當(dāng)時(shí)看著都傻了。然后這時(shí)候做工作：“你看他也自首了，主動(dòng)賠償了，父母給你賠禮道歉了，能不能不要求判死刑，你們放棄這個(gè)要求？”這個(gè)父母說我們怎么管得了，國家要?dú)⑺鞘菄业氖虑椋?/SPAN>“不，你們是他的生命的關(guān)結(jié)點(diǎn)”。這個(gè)父母說——后來也作了長期的工作，過程比較復(fù)雜，最后說“行”。然后這些錢呢收下了，裝在包里，寧著旅行包一包子錢。那人說你“先別這樣了，趕緊到北京銀行存起來，帶著存折走”。然后（被害人父母）在開庭前頭一天給法院留下一封信說，我們要求嚴(yán)懲兇手，但是鑒于他主動(dòng)賠償，賠禮道歉，而且還有自首情節(jié)，而且在斗毆中被害人也有一定過錯(cuò)，雙方都動(dòng)手了，所以建議法院不對(duì)他判處死刑。（由于）這個(gè)（父母）開庭的頭一天就走了，法庭他也不出庭了，法庭就很順利判了個(gè)死緩。被告人當(dāng)然也不上訴了，最后就結(jié)案了。這個(gè)案件引起很大的爭議，有人說花錢買刑，有人說法律面前不平等，如果被害人父母是個(gè)窮人和可能賠不了這些錢。法律面前人人不平等，同樣的情況得不到同樣對(duì)待，出現(xiàn)了差別對(duì)待——有這種評(píng)價(jià)。但是不管怎么爭議，這張情況在今天的中國近十年來大規(guī)模出現(xiàn)，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)。好，我們來看怎么研究的。前年夏天，2006年夏天，7月中旬，在中國人民大學(xué)召開了一個(gè)全國性的學(xué)術(shù)研討會(huì)，關(guān)于刑事和解的學(xué)術(shù)研討會(huì)，司法事務(wù)界就不好說了——他們不是做研究的，他們是分析這種現(xiàn)象。絕大部分刑訴屆的學(xué)者提出了兩個(gè)觀點(diǎn)。第一，違反了無罪推定。這種情況你方違反了無罪推定啊，這個(gè)人還沒有開始判決就開始判了。賠了不就等于默認(rèn)了犯罪行為了嗎？——違反無罪推定。第二，這種情況情況破壞了證據(jù)法的基本原則、基本準(zhǔn)則，證據(jù)法要求必須嚴(yán)格證明證明被告人有罪達(dá)到百分之百真實(shí)，而刑事和解的案件往往是證據(jù)不足。證據(jù)不足才有可能達(dá)成和解和諒解。這也跟美國的辯訴交易是一模一樣。檢察官有一點(diǎn)辦法都不愿意接受你的交易，檢察官原意跟你律師交易就是因?yàn)樽C據(jù)不足，擔(dān)心被陪審團(tuán)判無罪，所以他要交易。易，交易一方我要求法院判十年，辯護(hù)律師說 5年，檢察官說8年，律師說7年，7年半，成交！辯訴交易是典型的一種交易——bargain ，討價(jià)還價(jià)。這個(gè)只不過在中國發(fā)生的不是辯護(hù)律師和檢察官，是被告人和被害人。——提出了這兩個(gè)批評(píng)，刑法學(xué)界時(shí)怎么批評(píng)的呢？兩個(gè)，第一個(gè)是違反罪刑法定。拿出證據(jù)來論證違反罪刑法定。第二個(gè)，違反法律面前人人平等，還違反罪刑均衡，刑法三大原則全違反了。最后的結(jié)論——絕大部分學(xué)者的結(jié)論是——這個(gè)不宜提倡，是實(shí)踐中為了解決辦案困難想出來的一個(gè)拙劣的招數(shù)。檢察官、法官在那個(gè)會(huì)議上說，你們學(xué)者真的是跟我們對(duì)立起來，我們搞什么你們都不滿意，你們都批評(píng)！我后來受那次會(huì)議的刺激就寫了篇論文，后來《中國法學(xué)》發(fā)表了。我就拿到那個(gè)會(huì)議的論文，還有當(dāng)時(shí)聽了會(huì)，我就在想：形勢和解——我們看社會(huì)效果。評(píng)價(jià)一個(gè)社會(huì)制度好與壞，通常有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是理論上的正當(dāng)性，是否符合原則，我們現(xiàn)在很多人用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來批評(píng)刑事和解，不符合原則，無罪推定，罪行法定都違法。那刑事和解的好與不好究竟有沒有第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？有！社會(huì)效果。這就是功利主義哲學(xué)興起的一個(gè)重要原因。當(dāng)年，在法哲學(xué)歷史上，自然法學(xué)的興起是強(qiáng)調(diào)理論的正當(dāng)性，天賦人權(quán)，自然正義，以邊沁為代表的功利主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)就強(qiáng)調(diào)最大限度的維護(hù)最大多數(shù)人的幸福。到現(xiàn)在誰也說服不了誰，這是兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。而很多社會(huì)改良運(yùn)動(dòng)就發(fā)端于這種社會(huì)改良效果。鄧小平的改革，我個(gè)人的解讀就是用最大的好的社會(huì)效果這樣一種哲學(xué)，推翻了原來的教條。不管白貓黑貓，抓住老鼠就是好貓，這就是功利主義哲學(xué)嘛，你說它是實(shí)用主義也可以，不同的角度而已。
今天我們是有罪必罰，罪刑法定，無罪推定這些教條到了極端，有的案件不出問題，但有的案件出問題了。比如說你判他有罪，判他死刑，實(shí)現(xiàn)了刑罰的正義，實(shí)現(xiàn)了威懾功能，沒問題，但是被害人走上了上訪的道路，解決不了了。刑事和解的達(dá)成有這么幾個(gè)效果：第一，沒有申訴上訪的，這是全國統(tǒng)一數(shù)字；第二，沒有從新犯罪的，過去不滿意我就申訴上訪，申訴上訪不滿意我又重新犯罪，大量的被告人被害人和解了，結(jié)為世仇的可能性沒有了，你看社會(huì)效果不錯(cuò)吧。下面來看，對(duì)被告人來說，被告人得到什么好處了呢？無罪！輕微的案件無罪，無罪意味著沒有前科了。在中國犯罪前科帶來的是政審制度，一朝犯罪，終生是罪犯。你只要被定過罪，哪怕沒被判過刑，參軍、就業(yè)，當(dāng)飛行員，公務(wù)員都沒希望，入黨也沒希望。你的直系親屬，你的孩子入黨都成問題。有的則是從輕處罰，或用緩刑，比如死緩，生命就得到挽救。
再來看被害人，這里有一個(gè)問題，中國的附帶民事訴訟執(zhí)行難，百分之九十都執(zhí)行不了。這種情況短期內(nèi)解決不了。達(dá)成刑事和解協(xié)議，被害人得到賠償。根據(jù)全國的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，賠償?shù)念~度超過判決的4倍。比如說判5000，賠能賠兩萬五。一般這種和解，賠的金額非常高。還有一個(gè)特點(diǎn)，你本人沒錢沒關(guān)系，只要你的親屬有錢，也可以借錢來賠，大大地拓展了賠錢的來源。比如說上海的一個(gè)案件，一個(gè)高中生把另一個(gè)人傷害致死，法院只判了很輕的刑罰。照理說他沒法賠，因?yàn)樗改溉ナ溃莻�(gè)孤兒，后來他找了一個(gè)幾乎沒有來往的遠(yuǎn)房表姐，遠(yuǎn)房表姐在民事訴訟法上沒有賠償?shù)牧x務(wù)。本案給他判了一個(gè)緩刑，讓表姐幫他賠償。而且法院責(zé)令被告人和他的表姐簽訂合同，每年通過勞動(dòng)償還表姐替自己賠的錢。表姐咬咬牙，把自己的積蓄拿出來，賠了8萬塊。如果是附帶民事訴訟判決，一分錢都拿不到。你可以看到被害人得到高額賠償，而我國被害人絕大多數(shù)都是弱勢群體。人窮有個(gè)特點(diǎn)，人窮志短，他寧可要錢也不要命，他也不在乎復(fù)仇了。從社會(huì)學(xué)的角度來看，被害人有兩個(gè)欲望，一個(gè)是賠償，一個(gè)是復(fù)仇，這是此消彼長，我窮我就愿意要錢，至于怎么判我就不管了。我富我不要錢，把被告人殺了。最近貴州有個(gè)案件，兩個(gè)高中生都愛上了自己的班主任，這兩個(gè)孩子都剛過十八歲，這是貴陽六中的案子，網(wǎng)上也報(bào)道了。結(jié)果兩個(gè)人爭風(fēng)吃醋，一個(gè)高中生就把另一個(gè)學(xué)生給殺了，那個(gè)被害人家里，父親就是一個(gè)老板，被告人拿出一百萬，說小孩死了一個(gè)就別死第二個(gè)了，我給你一百萬。被害人一分錢不要，我就要你孩子的命。你看，復(fù)仇的欲望和人的經(jīng)濟(jì)水平有關(guān)系。人窮志短，人富就要一口氣。
對(duì)這個(gè)例子體會(huì)太深了，我在這篇論文中就提出，從理論的正當(dāng)性來看，刑事和解確實(shí)違背了現(xiàn)有理論。但是我們要不要做兩個(gè)思考，第一，為什么違背了原理卻有生命力？為什么大量符合原理的制度卻沒有好的社會(huì)效果？難道它真的一無是處嗎？就像美國的辯訴交易一樣，到現(xiàn)在為止，還有大量的批評(píng)。美國的辯訴交易，出賣了被害人，出賣了社會(huì)，用實(shí)用主義哲學(xué)出賣了正義。但是美國的聯(lián)邦最高法院前任大法官伯格有一句名言：“目前美國的辯訴交易案件總量占美國刑事案件處理數(shù)量的百分之九十。”各州不一樣，但總體上是九十。只要降低十個(gè)百分點(diǎn)，比如降至百分之八十，十個(gè)百分點(diǎn)都變成陪審團(tuán)，美國的法院、檢察院、司法資源將增加一倍才能應(yīng)付。什么意思？即辯訴交易降低十個(gè)百分點(diǎn)，美國的司法制度將崩潰。不是說你想和不想的問題，資源的有限性決定了辯訴交易的無可奈何。
所以美國學(xué)者提出一個(gè)理論——利益兼得理論。一種行為讓各方的利益得到滿足，往往是社會(huì)效果得到最佳。難道說部分輕微刑事案件的和解不會(huì)達(dá)到好的效果嗎？這是從社會(huì)效果來看，我們再往前推論，難道通過刑事和解我們不能得出一點(diǎn)理論的貢獻(xiàn)嗎？我在自己最近的兩篇論文中提出一個(gè)概念，無罪推定，程序正義只適用于對(duì)抗性司法。被告人被害人達(dá)不成和解，被告人做無罪辯護(hù)。從貝卡利亞以來，這套理論主要發(fā)生在被告做無罪辯護(hù)的案件中。被告不認(rèn)罪，做無罪辯護(hù)，才會(huì)產(chǎn)生對(duì)抗，才有無罪推定，才有證明，才有證據(jù)規(guī)則，才有程序正義，才有罪行法定。如果被告人認(rèn)罪，雙方達(dá)成協(xié)議，對(duì)抗不存在了，無罪推定沒有太大的空間了。還有什么空間呢？他已經(jīng)認(rèn)罪了，本人都沒有意見了。我們采用的是大陸法系的做法，本人認(rèn)罪了，仍要進(jìn)行審判�？梢愿嬖V你們，這是一種烏托邦式的做法。只要被告人認(rèn)罪了，法庭審判在定罪問題上只是走形式。不信你到法院看一下，被告人認(rèn)罪的案件，根本不再過多地辯論有罪無罪。主要關(guān)注將來的量刑了。
所以在刑事和解案件中，賠償被告人真誠的認(rèn)罪，這不就是一種新的司法形態(tài)嗎？我提出一個(gè)概念是合作型司法，我把這個(gè)研究路程給各位講一下。合作型司法的理念構(gòu)成了無罪推定的例外，罪刑法定的例外，法律面前人人平等的例外，它成立了一種新的司法哲學(xué)。它的理論基礎(chǔ)有三個(gè)：第一個(gè)，功利主義的哲學(xué)觀，以最佳的社會(huì)效果作為它的出發(fā)點(diǎn)。第二點(diǎn)，給予合作的正義觀，原來是基于對(duì)抗的程序正義，我過去研究程序正義，現(xiàn)在才發(fā)現(xiàn)，全都是基于對(duì)抗的，現(xiàn)在出現(xiàn)了基于合作的程序正義，它的基本特征是國家不再有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來確定什么是公正的結(jié)果。讓被告人被害人協(xié)商，你們一致達(dá)成的意見，就是公正的結(jié)果。 這是訴權(quán)的最高境界。直接決定結(jié)果。第三，我們傳統(tǒng)的理論認(rèn)為，訴訟法的價(jià)值就是程序正義，結(jié)果正義�，F(xiàn)在出現(xiàn)了第三套價(jià)值——社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，矛盾的化解，社會(huì)的和諧。政治家們把社會(huì)和諧的概念提出來了，其實(shí)從理論上是可以概括出來的。實(shí)現(xiàn)了結(jié)果的公平，程序公平，不一定和諧，矛盾還存在，把他判死刑了，被害人還要上訪。現(xiàn)在的犯罪學(xué)研究表明，被告人將來要回歸社會(huì)，被害人也要回歸社會(huì)，一個(gè)人受害了，長時(shí)間的心有余悸，看見人群就躲，不信任任何人，夜里做噩夢，這都是被害后果綜合癥。和被告人達(dá)成和解以后，有可能緩解被害人受到的心靈創(chuàng)傷，讓他盡可能重新回歸社會(huì)生活。這個(gè)例子舉得太長了，到此為止。
通過這種分析我們才發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的研究方法出問題了，我當(dāng)時(shí)在發(fā)言時(shí)就強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，方法不改進(jìn)，一個(gè)最利的創(chuàng)新的機(jī)會(huì)就擦肩而過。我看過3篇博士論文，6篇碩士論文，把刑事和解那個(gè)批得呀，違反無罪推定，違反罪刑法定，為了解決辦案的方便而創(chuàng)建了這樣的制度。這樣批有沒有道理？有！但你這種研究有多大的理論貢獻(xiàn)？我們?yōu)槭裁床荒芡ㄟ^這樣的好機(jī)會(huì)創(chuàng)造一個(gè)概念，對(duì)主流的理論提出一種例外。哪怕這個(gè)理論在開始的時(shí)候存在爭議，也是一種往前推進(jìn)的標(biāo)志。
以西方理論為前提的研究還有第二個(gè)特性，剛才講了它的第一個(gè)特性是難以出現(xiàn)原創(chuàng)性。第二種研究比較重視西方國家的法治經(jīng)驗(yàn)，用西方的法治經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證西方的法學(xué)理論。把自己的研究融入到西方的研究當(dāng)中。這種研究方法最容易出現(xiàn)的局限性是對(duì)西方經(jīng)驗(yàn)的誤讀。一旦誤讀，整個(gè)研究的意義就不大了。我們都認(rèn)為研究無禁區(qū)，我可以一生都研究美國，沒問題。我用美國的經(jīng)驗(yàn)來研究美國的理論，沒問題，就怕誤讀。而且在研究領(lǐng)域，我個(gè)人最大的體會(huì)就是無知者無畏。你了解越少，膽子越大。你看開車的，出事兒的都是剛上路的新手。開了十年的老司機(jī)，越開膽越小。同樣，在美國待過十年二十年的人，回國對(duì)美國說三道四非常謹(jǐn)慎，因?yàn)閱栴}非常復(fù)雜。相反，從來沒到過美國的人，張口就是美國，這是一種普遍的現(xiàn)象。什么意思？不了解，所以膽子比較大。研究國外的理論，國外的制度，經(jīng)常會(huì)犯的毛病，誤讀現(xiàn)象。因?yàn)橛袃蓚�(gè)局限：第一，你沒辦法與西方學(xué)者對(duì)話，我舉剛才那個(gè)例子，一位德國回來的博士用德國的經(jīng)驗(yàn)和例子論證一個(gè)理論，他沒辦法讓德國學(xué)者來檢驗(yàn)其真?zhèn)�。第二，國�?nèi)大部分學(xué)者不了解國外的情況，也無法檢驗(yàn)。我的結(jié)論就是，這種研究處于無法驗(yàn)證的狀態(tài)。很多人寫論文，寫書，弄了一堆國外的資料，沒法驗(yàn)證。你怎么驗(yàn)證？科學(xué)有個(gè)特點(diǎn)，就是可反復(fù)的驗(yàn)證。用你的論據(jù)論證你的結(jié)論，能重復(fù)。理科搞實(shí)驗(yàn)最典型。你發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)律，我用你的實(shí)驗(yàn)方法，實(shí)驗(yàn)材料，可以得出和你一樣的結(jié)論。這時(shí)你的理論就有普適性。相反，你的實(shí)驗(yàn)方法我用來得不出你的結(jié)論，很難說你的理論有多大的貢獻(xiàn)。
第三，第一條道路還有一個(gè)局限性，我們要謹(jǐn)慎，很容易滑向?qū)Σ叻▽W(xué)。剛才我已經(jīng)提出了這個(gè)概念，對(duì)策法學(xué)。什么叫對(duì)策法學(xué)？以改進(jìn)立法，推進(jìn)司法改革，改變規(guī)則為歸屬的研究，統(tǒng)稱為對(duì)策法學(xué)。有時(shí)候可以做點(diǎn)類比，這一類比，就很清楚了。對(duì)策法學(xué)很像理科中的工程學(xué)，比如說，某地一個(gè)橋梁發(fā)生了斷裂，還沒斷，裂了，橋梁專家就要研究怎么修復(fù)它，提出各種方案，這種修復(fù)橋梁的方式就相當(dāng)于我們法學(xué)中的對(duì)策法學(xué)。對(duì)策法學(xué)能解決實(shí)際問題，把理論能作出應(yīng)用，在立法的推進(jìn)上做出貢獻(xiàn)。但是，幾乎所有對(duì)策法學(xué)難以作出理論上的貢獻(xiàn)。我不反對(duì)對(duì)策法學(xué)，但我認(rèn)為搞對(duì)策法學(xué)就是在從事政治活動(dòng)、社會(huì)活動(dòng)，放棄了學(xué)術(shù)。今天，一個(gè)人天天做律師，我們說他放棄了學(xué)術(shù)；一個(gè)人整天折騰立法，又何止不是放棄學(xué)術(shù)呢？
如果不能解決上述第一個(gè)問題，研究一下就值得反思，概括如下：1、抽象的理論思辨。很多的法理學(xué)乃至部門法，都喜歡搞理論思辨。但是，整個(gè)抽象的理論思辨過程都是西方的理論，缺乏中國經(jīng)驗(yàn)的支持，以致于得出的結(jié)論讓人感覺到匪夷所思、不知所云。2、以引進(jìn)和移植為目的的比較研究，屬于第一條道路，搞比較研究，到最后就是引進(jìn)和移植，以引進(jìn)和移植這種實(shí)用目標(biāo)為目的的所謂比較研究。