題目：三十年法治進(jìn)程的軌跡和曲線
時(shí)間：2008年10月25日
地點(diǎn)：國(guó)家圖書(shū)館
主辦：新京報(bào)
主持人：今天下午非常榮幸邀請(qǐng)到曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)中國(guó)政法大學(xué)校長(zhǎng)的江平老師，讓我們用最熱烈的掌聲歡迎江老師！
江平：這次能有機(jī)會(huì)在北京圖書(shū)館新館落成的時(shí)候做講座，我感到非常的榮幸，這次主要講法治進(jìn)程30年的軌跡和它的曲線。
大家都知道今年是我們改革開(kāi)放30年，每一條戰(zhàn)線可能都有些30年的回思吧。我想30年，我是整個(gè)歷程的見(jiàn)證人，同時(shí)也可以說(shuō)是明年我們國(guó)家建國(guó)60年的見(jiàn)證人。因?yàn)槲医衲暌呀?jīng)78歲了，如果要說(shuō)從事法學(xué)教育，也可以說(shuō)從建國(guó)之后就可以進(jìn)行。所以從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，應(yīng)該對(duì)30年我們的改革開(kāi)放法治歷程有所了解，甚至前60年也有所了解。
30年是總結(jié)、是歸納、是深化、是提高。但是不見(jiàn)得觀點(diǎn)都是新的了。因?yàn)樵谧赡苡腥寺?tīng)過(guò)我的演講，在學(xué)校、在不同場(chǎng)合、在不同的研討會(huì)上，都發(fā)表了不同的建議。既然要把30年的法治進(jìn)程作為一個(gè)總結(jié)的話，如果能夠?qū)こ鏊能壽E來(lái)，我把它歸納為四個(gè)軌跡。
人治與法治的軌跡
30年法治進(jìn)程的第一個(gè)軌跡是循著人治和法治這個(gè)軌跡進(jìn)行的。我們可以看到改革開(kāi)放一開(kāi)始首先法治的軌跡是順著人治和法治這條軌道在前進(jìn)。文革一結(jié)束以后，對(duì)我們最大的教訓(xùn)，我們國(guó)家是長(zhǎng)期封建專制、長(zhǎng)期皇權(quán)的國(guó)家，所以在皇帝、領(lǐng)袖人物身上可以看到一個(gè)重要的東西，皇帝、領(lǐng)袖容易被崇拜當(dāng)做神來(lái)對(duì)待。要破除這種神仙化的思想必須要提倡法治。因?yàn)槲覀冎�，我們文化大革命期間所經(jīng)歷最大化的災(zāi)難，就是一句話可以背出所有的法律，一句話可以背出憲法，一句話可以把共和國(guó)主席至于死地。從這個(gè)角度來(lái)看改革開(kāi)放一開(kāi)始必須要解決這個(gè)問(wèn)題。如果這個(gè)問(wèn)題不解決，法律建設(shè)一切都不能談起。
我想從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，鄧小平同志的思想就是想謀求一個(gè)長(zhǎng)治久安的決策。一個(gè)國(guó)家怎么能夠做到相對(duì)說(shuō)長(zhǎng)治久安呢？如果我們環(huán)顧一下全世界，我們從全世界的角度來(lái)看尋求長(zhǎng)治久安之策就在于制度的完善，或者解決制度和人之間的關(guān)系，不是一個(gè)人凌駕在制度之上，而是所有人都在制度之下。美國(guó)為什么長(zhǎng)治久安這么多年，很重要的是美國(guó)在建國(guó)的時(shí)候憲法的制度設(shè)計(jì)保障了這200多年。在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，改革就是從建立制度開(kāi)始的；改革就是從限制和解決個(gè)人過(guò)分龐大的權(quán)力開(kāi)始的，所以從政治上來(lái)說(shuō)就是分權(quán)的思想，權(quán)力要分制，不能集中在一個(gè)人、一個(gè)機(jī)構(gòu)或者其他的什么人身上。
從市場(chǎng)的制度也好，任何其他方面的制度也好，也是要解決這個(gè)問(wèn)題。建立一個(gè)國(guó)家要靠制度，不是僅僅靠人，制度比人更加重要，制度是決定一切的，這是法治思想由來(lái)從這個(gè)地方開(kāi)始。
既然是這樣，我們可以看到從制度可靠進(jìn)一步想到法律的可靠了。如果我們解決好制度和人的關(guān)系，第二個(gè)就要解決制度和法律的關(guān)系，在這個(gè)意義上可以說(shuō)制度就是體現(xiàn)為法律上的規(guī)則，法律上建立的規(guī)則應(yīng)該就是制度穩(wěn)固的一種體現(xiàn)。只有制度完善了，法律也才能完善，或者只有法律完善了制度才能完善。
改革開(kāi)放開(kāi)始的30年，我們提出來(lái)的法律完善的口號(hào)是什么？從那個(gè)時(shí)候看比較簡(jiǎn)單，四句話，有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。這是當(dāng)初的法律思想，當(dāng)時(shí)的法治思想就是這四句話、16個(gè)字。第一句話叫有法可依、有法必依，所以在當(dāng)時(shí)的情況下沒(méi)有什么法律問(wèn)題。現(xiàn)在人們回憶30年的法律教育，統(tǒng)統(tǒng)只有7個(gè)法律，光靠7個(gè)法律能夠治國(guó)嗎？光靠這樣松散的東西我們能夠建立一套完善的制度嗎？所以我們看到這條軌跡下來(lái)必然是一個(gè)首先需要完善法律制度。所以這個(gè)時(shí)候講的是法制，我們從沒(méi)有法律制度到有法律制度，這個(gè)過(guò)程走了多少年？現(xiàn)在提出來(lái)2010年完善社會(huì)主義體系，也就是說(shuō)到2010年立法方面、有法可依方面要解決。所以我們可以說(shuō)走了30年至少有一步我們已經(jīng)完善了，就是有法可依了，至于是不是有法必依、是不是執(zhí)法必嚴(yán)、是不是違法必究，至少比頭一條差了一步，至少?gòu)姆蓙?lái)說(shuō)有了一個(gè)很大的進(jìn)步。
人治和法治還有一個(gè)制度就是科學(xué)性。建國(guó)初期也好、改革開(kāi)放初期也好，究竟什么是法律？你問(wèn)一個(gè)老百姓什么是法律？恐怕什么都可以說(shuō)是法律�？h政府的規(guī)定也是法律，哪個(gè)部門的規(guī)章也是法律，人人都可以說(shuō)這就是法律，連法院判決完也不知道哪個(gè)是法律、哪個(gè)不是法律？所以我們?cè)诘谌齻�(gè)問(wèn)題上決定到底什么是法律，法律的效率層次，我們逐漸逐漸深化了。我們知道什么是憲法了，什么是法律了，什么是法規(guī)了，什么是規(guī)章了，什么是規(guī)范性文件了；我們懂得什么是地方立法、行政立法、授權(quán)立法、特區(qū)立法，也就是我們逐漸跟國(guó)際接軌，只要有規(guī)則的通通都是法律。立法法里面明確講了涉及到人身自由的限制和剝奪必須是法律。
當(dāng)初國(guó)務(wù)院要制定行政處罰條例都反對(duì)，行政處罰是涉及到老百姓的人身自由，財(cái)產(chǎn)可能都被剝奪或者限制了。一個(gè)國(guó)家行政制度怎么能把人的自由剝奪了，所以必須要由法律規(guī)定。甚至包括征收農(nóng)民的土地也好、征收私有財(cái)產(chǎn)也好，凡是不涉及到國(guó)家財(cái)產(chǎn)的一律由法律決定。國(guó)家征收私人的財(cái)產(chǎn)、集體的財(cái)產(chǎn)沒(méi)有法律規(guī)定怎么能隨便征收呢？所以要有法律規(guī)定。從這個(gè)背景上看出，我們?cè)谟蟹ǹ梢�、法律體系上都在逐漸的完善。
我想在建立法律權(quán)規(guī)這一點(diǎn)我們這30年也有了一些進(jìn)步，任何組織、任何人，哪怕一個(gè)政黨也都在憲法和法律的體系下活動(dòng)，不能夠超越法律。這是法治的一個(gè)最基本的規(guī)則。這是我們分析的第一個(gè)軌跡。
集權(quán)與自治的軌跡
第二個(gè)軌跡就是集權(quán)和自治，集權(quán)是國(guó)家集權(quán)，自治就是社會(huì)自治。我想30年來(lái)我們法治發(fā)展的軌跡第二條就是集權(quán)和自治的軌跡。我們可以看到從建國(guó)60年，從1949年開(kāi)始，凡是社會(huì)主義國(guó)家都有一個(gè)特點(diǎn)，就是國(guó)家的權(quán)力非常大，凡是社會(huì)主義國(guó)家都是強(qiáng)調(diào)國(guó)家無(wú)孔不入的干預(yù)，經(jīng)濟(jì)生活、教育、醫(yī)療、家里面生多少孩子都要干預(yù)，甚至有一段時(shí)間吃飯到哪去吃都要干預(yù)，所以我們把它叫做國(guó)家無(wú)孔不入的干預(yù)。但是我們要看到我們終究是社會(huì)主義國(guó)家，我們不是國(guó)家主義，我們是社會(huì)主義，國(guó)家主義跟社會(huì)主義是有區(qū)別的。希特勒叫國(guó)家社會(huì)主義，但是他強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家。社會(huì)者是以社會(huì)為本位，國(guó)家主義就是一切靠國(guó)家強(qiáng)制的手段來(lái)干預(yù)社會(huì)生活。
所以我們可以看到改革開(kāi)放就是要把這兩個(gè)關(guān)系把它逐漸逐漸改變，改變成國(guó)家不要搞得太強(qiáng)。我不是講國(guó)家太富的那個(gè)太強(qiáng)，而是國(guó)家干預(yù)的力度不要太強(qiáng)，要給予社會(huì)更多的自治。這樣我們就要思考，從歷史發(fā)展來(lái)說(shuō)、從世界其他國(guó)家來(lái)說(shuō)、從我們封建社會(huì)來(lái)看，哪些是國(guó)家并不太干預(yù)的領(lǐng)域？你要犯罪了，國(guó)家當(dāng)然干預(yù)，稅收，國(guó)家當(dāng)然干預(yù)。哪些是國(guó)家不太干預(yù)的呢？我想我們思考一下這個(gè)問(wèn)題就可以看到法治的領(lǐng)域，法律就是國(guó)家干預(yù)的手段，法律就是國(guó)家機(jī)器的一部分。所以你要解決好法律究竟在社會(huì)中起什么作用？你就必須要解決好這個(gè)問(wèn)題。這就是我們過(guò)去常說(shuō)的市民社會(huì)的概念。在座的不少可能有大學(xué)生，那就是市民社會(huì)的概念。西方國(guó)家有市民社會(huì)，自己管理自己的。封建社會(huì)里面哪怕王權(quán)的時(shí)候，在歐洲還有一些自由城、商人自治，商人自己管，還有很多自治產(chǎn)品、自治的選擇。所以一個(gè)自知、一個(gè)管制，這兩個(gè)東西的矛盾怎么解決？按照馬克思的理論至少有一條，人為了自己的生存需要吃飯、生產(chǎn)、分配、消費(fèi)這個(gè)領(lǐng)域通常來(lái)說(shuō)是長(zhǎng)久自制的完成。這些東西不要你管，國(guó)家即使不管，人自從有了社會(huì)以后就會(huì)來(lái)生產(chǎn)的。當(dāng)然現(xiàn)在社會(huì)絕不強(qiáng)調(diào)國(guó)家一點(diǎn)都不管，過(guò)去太多了。外國(guó)那時(shí)候把中國(guó)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)叫全國(guó)就是一個(gè)大工廠，整個(gè)國(guó)家決定生產(chǎn)什么、消費(fèi)什么？所以這個(gè)領(lǐng)域的改變實(shí)際上就是市場(chǎng)調(diào)節(jié)了。從國(guó)家直接一切都來(lái)分配、來(lái)調(diào)節(jié)，便成了市場(chǎng)調(diào)節(jié)。這是個(gè)必然的。
第二個(gè)領(lǐng)域，人不僅自己生存，還要讓種族生存。這就涉及到婚姻、繼承這套制度了，當(dāng)然我們要進(jìn)行一些計(jì)劃生育干預(yù)，但是國(guó)家干預(yù)到什么制度又是個(gè)法律。
第三個(gè)領(lǐng)域，人在生長(zhǎng)過(guò)程中要看病、有醫(yī)療，所以這個(gè)東西要看舊社會(huì)里的皇帝是不管這個(gè)事的。當(dāng)然我不是推崇完全自治，今天的社會(huì)不是完全了，國(guó)家教育也要干預(yù)，但是過(guò)去干預(yù)太大了，什么都是國(guó)家干預(yù)。
改革開(kāi)放的時(shí)候曾經(jīng)爭(zhēng)論過(guò)一個(gè)問(wèn)題，就是如何能夠做到大社會(huì)、小政府。當(dāng)初海南建省的時(shí)候就提出了一個(gè)報(bào)告，海南變成了一個(gè)大社會(huì)、小政府。所以我們可以說(shuō)改革開(kāi)放在這個(gè)問(wèn)題上，實(shí)際上就是尋著一個(gè)政府和社會(huì)到底是什么關(guān)系？究竟是大政府小社會(huì)呢？還是一個(gè)小政府大社會(huì)？是不是什么事情都由政府機(jī)構(gòu)來(lái)管，還是很多東西能夠讓社會(huì)自己解決。我們的行政許可法在通過(guò)的時(shí)候，當(dāng)時(shí)的國(guó)務(wù)院法制辦在講什么市場(chǎng)里面的行為必須要政府來(lái)許可？他講的非常好，他說(shuō)市場(chǎng)不見(jiàn)得什么都要政府許可，能夠由當(dāng)事人自己解決的盡量由當(dāng)事人自己解決，不要許可。當(dāng)事人自己解決不好的時(shí)候盡量用中介組織、社會(huì)組織去解決。只有當(dāng)中介組織、社會(huì)組織解決不了的時(shí)候，國(guó)家才出面許可。所以社會(huì)中有三種意思：一個(gè)是當(dāng)事人之間的意思，按照民法叫意思自治。第二個(gè)是社會(huì)自治。第三個(gè)就是國(guó)家權(quán)力。改革30年這條紅線非常明顯，而這條紅線在經(jīng)濟(jì)方面就是兩個(gè)主軸，一個(gè)是市場(chǎng)調(diào)節(jié)了，把國(guó)家計(jì)劃的調(diào)節(jié)變成市場(chǎng)調(diào)節(jié)，這在30年里面涉及到的法律變更就太大了，我們很多法律都是市場(chǎng)方面法律。
第二個(gè)30年來(lái)在這個(gè)問(wèn)題上最重要、最重要的突出表現(xiàn)就是國(guó)有企業(yè)的改制。國(guó)有企業(yè)改制本質(zhì)說(shuō)來(lái)就是解決企業(yè)和國(guó)家的關(guān)系。原來(lái)的企業(yè)名字叫法人，實(shí)際上是國(guó)家的一個(gè)環(huán)節(jié)，實(shí)際上是國(guó)家工廠里的一個(gè)螺絲釘，國(guó)家讓你生產(chǎn)這個(gè)你就生產(chǎn)這個(gè)，讓你怎么做你就怎么做？企業(yè)沒(méi)有任何自主權(quán)。我覺(jué)得這30年的國(guó)有企業(yè)改革是了不得的成就。雖然國(guó)有企業(yè)也有一些國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失，但絕不能說(shuō)國(guó)有企業(yè)的改革就是國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失。國(guó)有企業(yè)改革就是增加流通，流通就可能有流失，但是流通也可能增值，流通也可能產(chǎn)生更大的利益。深圳的國(guó)有企業(yè)改革了以后，國(guó)有企業(yè)增值的非常快。所以我不認(rèn)為那種國(guó)有企業(yè)改制必然帶來(lái)國(guó)有資產(chǎn)流失，也有可能國(guó)有資產(chǎn)中有些問(wèn)題。如果我們比較蘇聯(lián)瓦解的時(shí)候，當(dāng)初蘇聯(lián)的國(guó)有企業(yè)怎么做的？我們還是可以看到我們做的比較穩(wěn)當(dāng)，我們并沒(méi)有把國(guó)有企業(yè)按照股份來(lái)賣掉，但是國(guó)有企業(yè)怎么改革、怎么能有更大的自主權(quán)呢？開(kāi)始的時(shí)候很多人不主張產(chǎn)權(quán)改制，就是給企業(yè)更多的權(quán)利，才有自主的銷售權(quán)、定價(jià)權(quán)。然后實(shí)現(xiàn)了承包制，我們的首鋼承包起家，承包也不行了，最后確定了股份制。我想從這個(gè)過(guò)程，我們可以看出來(lái)，企業(yè)自治在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里面，這是一個(gè)社會(huì)自治的最主要的環(huán)節(jié)。我們終究解決了政企不分和政資部分的問(wèn)題，我們完善了這一步，做到了這一步。
我想市場(chǎng)法律制度，在鼓勵(lì)市場(chǎng)主體特別是各種企業(yè)，包括民營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)，我們可以看到我們?cè)诰X(jué)它的自治的問(wèn)題上，自治某種意義上就是自由，自己來(lái)決定自己就是自由。但是我們同時(shí)還有一個(gè)問(wèn)題就是秩序。我想西方國(guó)家很多學(xué)者講了自由和秩序，這是市場(chǎng)也好、社會(huì)也好兩大矛盾或者兩大鏈。市場(chǎng)里面一個(gè)自由一個(gè)秩序，社會(huì)也是這樣，每個(gè)人都想有一個(gè)自由，但是也要有秩序，沒(méi)有秩序的自由是不行的，沒(méi)有秩序的自由是無(wú)政府主義，所以我們既不能夠沒(méi)有秩序的自由，也不能沒(méi)有自由的秩序，在這個(gè)里面，政府扮演什么角色？如何做好？我現(xiàn)在講課的時(shí)候一再講市場(chǎng)里面自由就是三大自由：財(cái)產(chǎn)自由、交易自由、營(yíng)業(yè)自由。財(cái)產(chǎn)自由，物權(quán)法寫(xiě)的很清楚。交易的自由合同法寫(xiě)的很清楚。營(yíng)業(yè)自由，公司法里寫(xiě)的很清楚。我們?cè)诜缮现饾u逐漸使得自由的制度完善了。但是我們國(guó)家現(xiàn)在市場(chǎng)的秩序也好、社會(huì)的秩序也好，已經(jīng)到了很嚴(yán)峻的地步。市場(chǎng)自由里面的產(chǎn)品的信譽(yù)也好、信用的問(wèn)題也好應(yīng)該說(shuō)已經(jīng)不能叫很厲害了。
我在有一次開(kāi)會(huì)，和中小企業(yè)協(xié)會(huì)的主席，原來(lái)是深圳市市長(zhǎng)交談的時(shí)候，他說(shuō)國(guó)際有一個(gè)排名就是市場(chǎng)秩序的排名，他說(shuō)中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度在世界都承認(rèn)是數(shù)一數(shù)二，但是中國(guó)在國(guó)際市場(chǎng)上秩序的排名排在了第110多位，現(xiàn)在還在往下滑。我開(kāi)玩笑說(shuō)跟中國(guó)足球一樣還在往下滑。這是我們政府職能所在。政府的職能不是取消資源，去壟斷資源，政府的職能恰恰應(yīng)該給予市場(chǎng)和社會(huì)的安全感。如果在社會(huì)上沒(méi)有安全感，我的人身就沒(méi)有安全感，我在市場(chǎng)里沒(méi)有安全感，到時(shí)候會(huì)導(dǎo)致信譽(yù)的失衡。我們現(xiàn)在恰恰有時(shí)候相反，政府的職能更多希望在礦產(chǎn)資源里面拿到石油，壟斷別人。我不反對(duì)國(guó)家在壟斷行業(yè)里面支援別的國(guó)家，但是你很重要的問(wèn)題是解決秩序的問(wèn)題。所以我們現(xiàn)在可以看到我們很多的問(wèn)題是解決政府職能的變化。
不久前參加了北大博士后論壇，厲以寧教授參加了談話，吳敬璉教授也提出了這個(gè)問(wèn)題，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革到今天最重要的是政府職能的改變，仍然是政府對(duì)市場(chǎng)控制過(guò)多，我想這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該注意。改革開(kāi)放30年來(lái)所遵循的第二條軌跡就是政府和社會(huì)的關(guān)系、國(guó)家和市場(chǎng)的關(guān)系，自由和秩序的關(guān)系，或者類似這些一方面的問(wèn)題。
公權(quán)與私權(quán)的軌跡
第三個(gè)問(wèn)題，我覺(jué)得改革30年循著的一個(gè)軌跡就是私權(quán)和公權(quán)的相互關(guān)系。既然第二條成立了，集權(quán)和自治，實(shí)際上已經(jīng)從法律層面提到了公權(quán)和私權(quán)的問(wèn)題。我們國(guó)家從歷史來(lái)看是一個(gè)缺少私權(quán)傳統(tǒng)的國(guó)家，我們的封建社會(huì)是專制的封建社會(huì)，還不像西方國(guó)家，吸納是民主成幫的國(guó)家，那時(shí)候研究希臘民主成幫制，在歐洲國(guó)家，封建社會(huì)也有民主共和國(guó)。但是從我們國(guó)家歷史發(fā)展來(lái)看，我們的私權(quán)始終處于不夠。可能在座學(xué)過(guò)一點(diǎn)法律的都知道，歐洲以羅馬國(guó)家最重要，羅馬國(guó)家以羅馬法著稱，羅馬法以羅馬私人著稱。羅馬著名的法學(xué)家跟我說(shuō)，現(xiàn)在有一位學(xué)者出一本書(shū)叫《羅馬憲法》。我說(shuō)羅馬哪有憲法？他說(shuō)不是現(xiàn)代意義上的憲法，而是那個(gè)時(shí)候意義的憲法。國(guó)家保護(hù)公民的民事權(quán)益，主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)益。所謂的羅馬憲法是國(guó)家怎么保障你的政治權(quán)利。羅馬憲法，那時(shí)候也是給公民的政治權(quán)利予以保障。公民有什么參與決策的權(quán)利？他有保民官。要從這樣一個(gè)角度來(lái)看，它的制度里面老百姓的利益、公民的利益仍然占在很重要的位置。中國(guó)不論是公民社會(huì)，還是前30年，我們可以看到我們國(guó)家私權(quán)的發(fā)展是極其微弱的。在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)改革開(kāi)放就是從擴(kuò)大私權(quán)開(kāi)始、從增強(qiáng)公民的私權(quán)意識(shí)、權(quán)利意識(shí)開(kāi)始、從加強(qiáng)對(duì)于私權(quán)的保護(hù)著手。我覺(jué)得30年這條軌跡也是很明顯的。這一條軌跡如果要把它具體說(shuō)來(lái)，就是從私營(yíng)企業(yè)到私人財(cái)產(chǎn)到私人權(quán)利，是這條的主線。過(guò)去長(zhǎng)期以來(lái)，我們認(rèn)為公和私的關(guān)系里面，公是一切，不僅公是目的，而且任何私的東西都是可恥的、都是從意識(shí)形態(tài)來(lái)說(shuō)應(yīng)該予以打倒的。意識(shí)形態(tài)是斗私批修，財(cái)產(chǎn)制也是萬(wàn)惡資源。所以我們不論從財(cái)產(chǎn)狀態(tài)、意識(shí)形態(tài)來(lái)說(shuō)，私都是被否定的、惡魔性的東西。但是一個(gè)國(guó)家在興旺，難道沒(méi)有私的權(quán)利保障就能興旺嗎？一個(gè)國(guó)家不承認(rèn)私人才能，這個(gè)國(guó)家能夠有一個(gè)真正富裕、強(qiáng)大的政治基礎(chǔ)嗎？所以我想我們改革開(kāi)放懂得了這個(gè)道理，要想國(guó)家強(qiáng)大必須私人財(cái)產(chǎn)要豐富、私人利益要保障。
改革開(kāi)放以前叫什么話？叫大河流水、小河滿。改革開(kāi)放以后叫小河流水、大河滿。我想一個(gè)字之差可以表明公和私的關(guān)系。我們不得不說(shuō)只有大河流水了，我們才有，也不得不說(shuō)每個(gè)老百姓富裕起來(lái)了，國(guó)家才富裕起來(lái)了，這兩者是不能分開(kāi)的關(guān)系。這是我們改革30年的第三條主線。而且第三條主線在憲法里面也很明確。如果我頭一個(gè)講了法治在憲法里有表現(xiàn)，第二個(gè)我講了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在憲法里有表現(xiàn)，第三個(gè)憲法里面涉及到私人企業(yè)的地位和私人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，也是寫(xiě)進(jìn)憲法里面的。物權(quán)法的保護(hù)，很大問(wèn)題都是解決這個(gè)問(wèn)題，甚至農(nóng)村集體的種地也是私（廣義上的私），凡是不是國(guó)家的，其他集體的所有也是私，特別是講了征收私人的財(cái)產(chǎn)和集體財(cái)產(chǎn)都是一樣的，只要非國(guó)家都應(yīng)該有這樣一種程序規(guī)定。所以我們?nèi)绾伪Ｗo(hù)農(nóng)村集體的土地、如何保護(hù)每一個(gè)農(nóng)村的土地承包戶的利益、如何保護(hù)農(nóng)村每一個(gè)宅基地和房屋的利益、如何保護(hù)每個(gè)企業(yè)、法人的利益，本質(zhì)上來(lái)說(shuō)都是一個(gè)私權(quán)保護(hù)的核心問(wèn)題。
改革開(kāi)放30年來(lái)這條主線我們發(fā)現(xiàn)私權(quán)和公權(quán)的沖突，現(xiàn)在越來(lái)越厲害。我剛才講私權(quán)和私權(quán)的沖突可怕不可怕？私權(quán)和私權(quán)的沖突，每日每時(shí)都有。鄰里吵架、打架，企業(yè)之間糾紛，都是私權(quán)和私權(quán)之間的沖突，這一點(diǎn)都不可怕，很自然的、必然要產(chǎn)生。產(chǎn)生了，只要有一個(gè)公正的普通法院就可以解決了。法院判決公正都可以解決，個(gè)別不公正的你有渠道繼續(xù)解決。公權(quán)和公權(quán)沖突有沒(méi)有？聯(lián)邦制的國(guó)家有，我們不是聯(lián)邦制的國(guó)家也有，公權(quán)和公權(quán)沖突最重要的兩個(gè)一個(gè)是中央和地方的矛盾，一個(gè)是民族國(guó)家里的民族矛盾。我們國(guó)家仍然有，也很厲害，中央和地方財(cái)政的收入也很厲害。不承認(rèn)它矛盾也不對(duì)，就是有矛盾、就是有利益沖突。但是西方國(guó)家有解決的辦法，什么辦法？除了普通法院以外還有一個(gè)憲法法院，或者類似憲法法院的機(jī)構(gòu)，公權(quán)利和公權(quán)利的沖突，由憲法法院來(lái)源管。我們國(guó)家沒(méi)有憲法法院，社會(huì)主義國(guó)家都沒(méi)有憲法法院，所以許多國(guó)家垮臺(tái)了。我沒(méi)有憲法法院，我們是不是也會(huì)瓦解��？很關(guān)鍵的就是在其他社會(huì)主義國(guó)家雖然沒(méi)有憲法法院，但是共產(chǎn)黨也不強(qiáng)，共產(chǎn)黨失去了控制力了，像南斯拉夫都在沖突中瓦解了。中國(guó)至少?zèng)]有憲法反應(yīng)，現(xiàn)在我們黨還有一個(gè)很強(qiáng)大的之力量。人事權(quán)中央控制了，軍事權(quán)中央完全控制了，財(cái)權(quán)是分稅制，中央也分了，當(dāng)然中央財(cái)政多一點(diǎn)，地方財(cái)產(chǎn)不夠，但是地方也放開(kāi)了一些，所以中國(guó)還沒(méi)有急迫面臨的由于公權(quán)利的沖突導(dǎo)致中央瓦解。中國(guó)面臨主要的危險(xiǎn)就是公權(quán)利和私權(quán)利的碰撞所引起的矛盾、沖突，甚至生存。征地的問(wèn)題引起了國(guó)家和農(nóng)民的意見(jiàn)，國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展這么快，哪還用地，城市地就是國(guó)有土地早就蓋完了，再要蓋房子、蓋工廠、開(kāi)農(nóng)田只有征農(nóng)民土地，你給農(nóng)民補(bǔ)償夠不夠？城市里面有這么多破破爛爛的房子、陳舊的房子，你要修路、改造、擴(kuò)大、拆遷，一旦拆遷又發(fā)生沖突，你補(bǔ)償多少錢滿意��？甕安事件就是公權(quán)利和私權(quán)利發(fā)生沖突，最后把縣政府、公安局燒掉了，為什么？水庫(kù)移民的錢不夠、拆遷房子的錢不夠發(fā)生了沖突。所以我們應(yīng)該看到中國(guó)社會(huì)仍然有很多不穩(wěn)定的東西，現(xiàn)在帶來(lái)最大的我們的困惑或者給我們帶來(lái)的不安就是公權(quán)利和私權(quán)利的沖突。而公權(quán)利和私權(quán)利的沖突主要的問(wèn)題還是公權(quán)利受到私權(quán)利不合法的侵犯。
雖然在重慶的拆遷事件里我說(shuō)了一點(diǎn)，但是從整個(gè)國(guó)家來(lái)看仍然是公權(quán)利濫用侵犯不合法的私權(quán)利，但是也不應(yīng)該否定另外一方面，就是私權(quán)利濫用也有。隨著權(quán)利意識(shí)的增加，老百姓既有了更強(qiáng)的權(quán)利意識(shí)保護(hù)自己合法的權(quán)利，而在保護(hù)自己合法權(quán)利的同時(shí)，他有可能會(huì)出現(xiàn)濫用權(quán)利。而怎么來(lái)區(qū)別私權(quán)利和公權(quán)利沖突中，哪些私權(quán)利是合法的被侵犯？哪些私權(quán)利被濫用？我坦率跟大家，連法學(xué)界看法都完全不一樣，而且包括我們搞民法的，大家看法也都不完全一樣，社會(huì)多元化、看法多元化，每個(gè)人的看法也都不完全一樣。但是我們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題上應(yīng)該看到，這個(gè)問(wèn)題我們還缺乏必要的法律予以完善。物權(quán)法里面規(guī)定了要用依法律的程序，比如說(shuō)我現(xiàn)在給大家講一個(gè)問(wèn)題，現(xiàn)在物權(quán)法里面28條講如果政府要以公共利益征收老百姓財(cái)產(chǎn)，什么時(shí)候征收的決定生效？物權(quán)法寫(xiě)的是從政府做出決定生效就開(kāi)始。政府要做出一個(gè)公共利益為目的征收私人財(cái)產(chǎn)的決定，是從他做出的時(shí)候起生效還是經(jīng)過(guò)你的補(bǔ)償以后生效？還是經(jīng)過(guò)你的訴訟完畢以后，救濟(jì)措施用盡了以后生效？確實(shí)這個(gè)問(wèn)題難。再一個(gè)政府做出決定，如果是一個(gè)抽象性的行為，補(bǔ)老百姓的錢，北京市政府做出規(guī)定，征收補(bǔ)償都是按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)能不能告到法院？告到法院，法院不受理，你是抽象性告的。南京就是發(fā)生這個(gè)事件，征收老百姓的地，征收完以后補(bǔ)了錢，他不服告到法院，法院不受理，因?yàn)槟愀娴氖钦橄笮孕袨椋以趺唇邮馨�？老百姓怎么懂抽象性行為還是具體性行為。你把我房子都拆了還說(shuō)是抽象性行為，我什么時(shí)候具體��？所以訴訟法也在改，但是國(guó)家覺(jué)得還是不夠。如果政府的決定違反了法律怎么辦？如果政府賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)違反了證券法，你能不能告？所以公權(quán)和私權(quán)的沖突也有一系列的問(wèn)題？所以第三條主線就是沿著一個(gè)公權(quán)和私權(quán)利益上的沖突，在這種情況下，我們?nèi)绾文軌蚣纫姓J(rèn)私權(quán)利不能夠隨便被侵犯，也要考慮私權(quán)利不能夠隨便濫用�，F(xiàn)在私權(quán)利也不少，也不能說(shuō)我是釘子戶，我就有利，所以這個(gè)矛盾應(yīng)該是大的問(wèn)題。
法制與法治的軌跡
第四條軌跡就是法律所說(shuō)的法治和法治的關(guān)系。我覺(jué)得在法制建設(shè)中間完善了以后，深層次的法律問(wèn)題就擺在了我們的面前。大家想一想，我們改革開(kāi)放開(kāi)始的時(shí)候，是根本沒(méi)有制度規(guī)范的國(guó)家，法律也沒(méi)有幾個(gè)，現(xiàn)在法制完善了、法制多了，每個(gè)里面都有法制，法制多如牛毛，也就是說(shuō)法制多了也不好。這樣就面臨一個(gè)問(wèn)題，法制多了以后是不是法制不好了，馬上面臨一個(gè)問(wèn)題。西方國(guó)家有善法和惡法之稱，過(guò)去我們不敢說(shuō)。現(xiàn)在針對(duì)法律深層次研究你會(huì)發(fā)現(xiàn)制度在變化，也許有的制度是在欺壓老百姓，你可以說(shuō)說(shuō)它是惡法，有些制度阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也可以說(shuō)是惡法。所以我們可以看到法律一不是萬(wàn)能的，二也不是所有法律都是好的。這樣我們就出現(xiàn)法律意識(shí)有好壞。僅僅從制度角度來(lái)說(shuō)可能有的過(guò)時(shí)的，有的落后的。但是如果我們從法律的理念來(lái)說(shuō)，理念不應(yīng)該都錯(cuò)。所以我們可以說(shuō)出這么一句話來(lái)，法制僅僅是制度層面的法律，法治僅僅是理念中的法律。法律也有價(jià)值觀的，法律如果沒(méi)有價(jià)值觀、沒(méi)有價(jià)值的取向，法律很可能變成惡化了。這就是我們常愛(ài)說(shuō)的有法律部等于有法治，有憲法不等于有憲政，就是這個(gè)道理。憲法可以有很多，有了憲法也不見(jiàn)得有憲政。希特勒也有憲法，你能說(shuō)它的憲法就是憲政的思想嗎？誰(shuí)讓你屠殺猶太人的？你認(rèn)為屠殺猶太人是應(yīng)該的？那不符合思想理念，所以我想法律的價(jià)值觀對(duì)他們非常重要。
這一條我們出現(xiàn)的晚一點(diǎn)，如果我講了前三個(gè)軌跡，都是從改革開(kāi)放幾乎一開(kāi)始就出現(xiàn)了，而這條軌跡是從什么時(shí)候開(kāi)始？是從我們憲法修改寫(xiě)上依法治國(guó)和人權(quán)入憲開(kāi)始。依法治國(guó)寫(xiě)進(jìn)憲法和建設(shè)一個(gè)法制國(guó)家和把人權(quán)入憲很重要。雖然只是開(kāi)始把人權(quán)入憲了，說(shuō)明我們重視人權(quán)。過(guò)去人權(quán)不敢提，提人權(quán)就是資本主義，就是西方國(guó)家。我們現(xiàn)在提了就是重視人權(quán)、保障人權(quán)，至于達(dá)到了多少？這還得一步步來(lái)，不能說(shuō)我們現(xiàn)在人權(quán)多了，就好了。我想我們把建設(shè)法治國(guó)家和我們建立人權(quán)的國(guó)家，這是很重要的。
今年5月4號(hào)溫家寶視察薊門橋的中國(guó)政法大學(xué)，來(lái)了就談，學(xué)生問(wèn)他什么是法律的觀念呢？他講了幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我想這些都是法治價(jià)值觀的觀念。法治核心的價(jià)值就是人權(quán)。我在前不久毛教授搞的《天者……》里提了幾個(gè)觀點(diǎn)，發(fā)展是硬道理、人權(quán)也是硬道理，或者人權(quán)更是硬道理。我講了一個(gè)道理，小平同志在剛改革開(kāi)放的時(shí)候用了最通俗的一句話，那就是“發(fā)展是硬道理”。不能說(shuō)我們寧要社會(huì)主義的草，不要資本主義的苗。列寧的一句話說(shuō)的非常深刻，什么時(shí)候我才能夠說(shuō)社會(huì)主義有優(yōu)越性？只有當(dāng)你的勞動(dòng)生產(chǎn)率能夠超過(guò)資本主義國(guó)家、戰(zhàn)勝資本主義國(guó)家，你才能夠有優(yōu)越性。窮可能是歷史形成的，但是每天經(jīng)濟(jì)都在發(fā)展，所以小平講了發(fā)展就是硬道理，非常重要。只要社會(huì)發(fā)展了、經(jīng)濟(jì)發(fā)展了就是好事。但是我們不要忘了馬克思和恩格斯在共產(chǎn)黨宣言里面特別提到，要建立一個(gè)什么樣的社會(huì)，在那里每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件。我們要建立一個(gè)什么樣的社會(huì)？社會(huì)主義社會(huì)應(yīng)該是什么樣的？應(yīng)該在那里面每個(gè)人的自由發(fā)展是一切自由人發(fā)展的條件。共產(chǎn)黨宣言講的要是無(wú)產(chǎn)階級(jí)解放，如果不解放其他人，無(wú)產(chǎn)階級(jí)都不能解放。所以我們可以看到社會(huì)主義目標(biāo)的價(jià)值目標(biāo)就是兩個(gè)解放。一個(gè)解放生產(chǎn)力、一個(gè)解放人自己。解放生產(chǎn)力可以使得社會(huì)國(guó)家個(gè)人富裕起來(lái)，解放每個(gè)人使每個(gè)人都獲得自由，這是它的目標(biāo)。每個(gè)人的自由不就是人權(quán)嗎？保障每個(gè)人應(yīng)該享有的自由權(quán)利就是人權(quán)。
我想在這一點(diǎn)上，我們可以看到在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我們不能夠發(fā)展只追求一個(gè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、腰包鼓起來(lái)了就等于說(shuō)社會(huì)發(fā)展的目的就達(dá)到了，還必須做到每個(gè)人的自由。你的政治自由、財(cái)產(chǎn)自由、社會(huì)自由、你的一切自由。當(dāng)然自由不是絕對(duì)的，自由也會(huì)有限制。所以我想在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我們把憲法里面人權(quán)入憲就是這個(gè)道理。我們現(xiàn)在可以肯定的來(lái)說(shuō)人權(quán)是好東西，不要一說(shuō)人權(quán)就不要聽(tīng)了。但是我們也可以肯定的說(shuō)，我們的人權(quán)還不夠，我想這是很重要的。
還有一個(gè)問(wèn)題就是法治是離不開(kāi)政治的。大家不要忘記法律制度，法律是永遠(yuǎn)離不開(kāi)秩序，我們雖然叫政法、政法委員、政法機(jī)關(guān)，連學(xué)院都是政法學(xué)院，但是我們從內(nèi)心中都要承認(rèn)法律最后是要和政治聯(lián)系起來(lái)。改革開(kāi)放30年到現(xiàn)在兩個(gè)主軸，一個(gè)是市場(chǎng)、一個(gè)是法治。市場(chǎng)寫(xiě)進(jìn)了憲法，法治國(guó)家也寫(xiě)進(jìn)了憲法，我們是社會(huì)主義市場(chǎng)和社會(huì)主義法治兩個(gè)方面。而市場(chǎng)核心是經(jīng)濟(jì)體制改革，法治本質(zhì)說(shuō)來(lái)是政治提出改制。所以中國(guó)的法治建設(shè)離開(kāi)了政治體制改革，這個(gè)法治就變成一個(gè)脫離了很實(shí)體的東西的窟窿。所以這點(diǎn)我們可以看到政治體制改革和經(jīng)濟(jì)體制改革，這兩個(gè)的不可分割面。當(dāng)然我們可以說(shuō)政治體制改革，我們的觀點(diǎn)、學(xué)者的觀點(diǎn)，當(dāng)然我也是落后于政治經(jīng)濟(jì)體制改革。某種意義上來(lái)說(shuō)，稍微落后一點(diǎn)是可以理解的。像當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)改革的時(shí)候，俄而把樵夫先重視政治體制改革，最后翻車，我們可以借鑒的是經(jīng)濟(jì)改革快一點(diǎn)，政治體制改革快一點(diǎn)，但是不能長(zhǎng)期滯后、脫節(jié)、落后、鍛煉，那就很危險(xiǎn)了。一旦政治體制和經(jīng)濟(jì)體制發(fā)生斷裂的時(shí)候，社會(huì)就要發(fā)生大震蕩了，所以政治體制改革應(yīng)該加快進(jìn)行。
當(dāng)初我們講法制的時(shí)候，78年、79年一開(kāi)始，你們都記得有一本雜志非常受歡迎，叫《民族與法制》，那個(gè)時(shí)候很多文章很先進(jìn)、很有點(diǎn)超前的意識(shí)，民主和法制完全可以并列，因?yàn)槊裰魇侵v政治上的制度，法制是講秩序上的制度，如果今天我們講民主和法治，法治本身就包含民主，你要有法治的理念，如果沒(méi)有民權(quán)和民主那叫什么？所謂民權(quán)和民主，實(shí)際上是法治的兩大核心。這就叫做價(jià)值觀，這就叫做理念。