民法上的利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)
——以《合同法》為例
報(bào)告人：王軼（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)博士、北京大學(xué)博士后、副教授）
評(píng)議人：呂忠梅
孟勤國(guó)
趙金龍
主持人：陳小君
整理人：李軍波
陳小君：
我們的沙龍又到了一個(gè)新的高度，我們特意請(qǐng)了北京的幾位博士和武漢大學(xué)的幾位專(zhuān)家來(lái)參加我們這次的大型的學(xué)術(shù)活動(dòng)。我們現(xiàn)在切入主題，今天沙龍的報(bào)告人是北京大學(xué)的博士后王軼教授，題目是“民法上的利益構(gòu)造與規(guī)范設(shè)計(jì)”，副標(biāo)題是“以合同法為例”�，F(xiàn)在請(qǐng)王軼博士作報(bào)告。
王軼：
謝 謝大家，非常的高興，也非常的榮幸，能夠有這個(gè)機(jī)會(huì)就這個(gè)問(wèn)題和在坐的各位老師和各位同學(xué)進(jìn)行交流。剛才陳小君教授也提到了，我今天的題目是“民法上的利 益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)”。為了不過(guò)多地占用大家的時(shí)間，首先我將報(bào)告的內(nèi)容作一個(gè)簡(jiǎn)要的介紹，這篇報(bào)告共分為三部分：第一部分，我要簡(jiǎn)單地談一下為什么我要選 這個(gè)題目和大家交流，也就是我提出問(wèn)題的初衷是什么；第二部分，我將要以我們的《合同法》所涉及到的相關(guān)問(wèn)題為例，就我的報(bào)告中所涉及到的問(wèn)題作一個(gè)簡(jiǎn)要 的介紹；第三部分，我想談一下民法中的利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)，它可能使民法的研究方向往哪一點(diǎn)上進(jìn)行延伸，也就是民法的法理學(xué)是否以及如何可能。
下 面，我談一下第一部分的內(nèi)容。第一部分主要是談一下我提出這個(gè)問(wèn)題的原因，大家都是從事法律的學(xué)習(xí)和研究的，如果已經(jīng)或者將要把法律作為自己終身職業(yè)的 話(huà)，我們就知識(shí)界、法學(xué)界的某些評(píng)論都會(huì)特別敏感。記得在我讀本科的時(shí)候，當(dāng)時(shí)知識(shí)界對(duì)法學(xué)的評(píng)論是“法學(xué)幼稚”，從我讀本科到現(xiàn)在已經(jīng)將要十年的時(shí)間 了，我們?cè)賮?lái)看一看知識(shí)界對(duì)法學(xué)界做出了什么樣的評(píng)論，可能大家注意到了在《讀書(shū)》上曾經(jīng)發(fā)表過(guò)一篇文章，在這篇文章里面，對(duì)法學(xué)界做出了這樣的評(píng)價(jià)，那 就是認(rèn)為法學(xué)對(duì)科學(xué)的貢獻(xiàn)甚少，甚至要將從事法學(xué)研究和法學(xué)學(xué)習(xí)的人從知識(shí)分子中間給排除出去，那么從這些知識(shí)界對(duì)法學(xué)界所做的評(píng)論中，如果我們拋開(kāi)感情 的因素不談的話(huà)，我們理智地反思一下，以往對(duì)法學(xué)的研究，包括民法的研究，如果將知識(shí)界對(duì)法學(xué)界所做的評(píng)論不作為惡意的中傷，而作為善意的批評(píng)的話(huà)，那么 我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在以往的法學(xué)研究中間，包括對(duì)民法的研究中間，我們的確給知識(shí)界的批評(píng)留下了口舌，非常典型的一點(diǎn)是我們對(duì)民法的研究主要體現(xiàn)為制度性的研 究。當(dāng)然我們說(shuō)在以往的民法學(xué)研究里面以制度性的研究作為民法學(xué)研究的主要內(nèi)容，就中國(guó)民法學(xué)的發(fā)展來(lái)說(shuō)，并沒(méi)有什么錯(cuò)誤，也可以說(shuō)這是中國(guó)民法發(fā)展的一 個(gè)必經(jīng)的階段，但是我們知道，制度性的研究常常帶有就事論事的色彩。知識(shí)界的人覺(jué)得對(duì)法學(xué)界的理解比較困難，而法學(xué)界的學(xué)者覺(jué)得法學(xué)本身對(duì)其他學(xué)科已有的 知識(shí)的借鑒也比較困難，這可以說(shuō)是制度性研究的一個(gè)最大的弊端。知識(shí)界對(duì)法學(xué)界的批評(píng)，可能和這一點(diǎn)有很大的聯(lián)系。對(duì)于我國(guó)的民法的研究，我們不可能完全 地拋棄制度性研究，但是為了響應(yīng)知識(shí)界的批評(píng)，同時(shí)也是為了推動(dòng)中國(guó)民法學(xué)研究的發(fā)展，可能民法的學(xué)者，包括民法學(xué)習(xí)的人，要考慮在知識(shí)界和法學(xué)界之間建 立一個(gè)雙向交流的平臺(tái)。實(shí)際上如果我們考慮到包括民法在內(nèi)的法律的各個(gè)組成部分，它們都是屬于對(duì)社會(huì)進(jìn)行治理的一種技術(shù)的話(huà)，我們可以從這一點(diǎn)上找到民法 學(xué)和其它學(xué)科之間溝通的橋梁，那就是民法學(xué)作為對(duì)社會(huì)進(jìn)行治理的一種技術(shù)，它所承擔(dān)的一個(gè)非常重要的使命，就是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中間，可以由民法協(xié)調(diào)的利益的沖 突進(jìn)行妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，換句話(huà)來(lái)講民法學(xué)，包括民法，它所承擔(dān)的一項(xiàng)重要的使命就是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中間沖突的利益做出協(xié)調(diào)。當(dāng)我們跟民法，包括民法學(xué)的研究對(duì)象作 這樣的一個(gè)定位的時(shí)候，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，的確作為利益沖突的協(xié)調(diào)，不僅僅是法學(xué)研究的對(duì)象，那么它還是社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)等其它的學(xué)科研究的對(duì)象。在這 一點(diǎn)上，我們可以找到溝通民法學(xué)和其它學(xué)科的一個(gè)橋梁。實(shí)際上作為民法來(lái)講的話(huà)，它對(duì)各種沖突利益關(guān)系所做出的協(xié)調(diào)，本身就是一個(gè)做出價(jià)值判斷的過(guò)程，因 為正是這個(gè)價(jià)值判斷的過(guò)程中間，民法表明了自己對(duì)于自由的態(tài)度，就像范亞峯博士在今天下午的報(bào)告中也提到了自由這樣的一個(gè)價(jià)值的確是最重要的一個(gè)價(jià)值，那 么民法在表明對(duì)自由的態(tài)度，就是通過(guò)運(yùn)用民法的手段對(duì)于各種沖突的利益關(guān)系在價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上做出協(xié)調(diào)，來(lái)表明自己對(duì)自由的態(tài)度的。我們說(shuō)民法學(xué)要在知識(shí) 界做出貢獻(xiàn)的話(huà)，不是說(shuō)我們也要像政治學(xué)、倫理學(xué)那樣去討論自由，去討論價(jià)值判斷，去討論利益關(guān)系。民法學(xué)討論這些問(wèn)題完全可以有自己獨(dú)特的方法和自己獨(dú) 特的理論經(jīng)度，這就是民法是屬于一種規(guī)則的治理，也就是說(shuō)民法上的各種制度只有落實(shí)成為實(shí)際的規(guī)則，才能夠發(fā)揮作用。既然民法是一種規(guī)則的治理，那么我們 對(duì)于價(jià)值判斷，對(duì)于利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，對(duì)于民法對(duì)自由所表達(dá)的態(tài)度進(jìn)行的思考，最終要通過(guò)規(guī)范的設(shè)計(jì)表現(xiàn)出來(lái)。正是基于這樣的考慮，那么我選擇了民法上的利 益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)這個(gè)題目。當(dāng)然，溝通民法學(xué)和其它學(xué)科的關(guān)系，并不是只有這一種方法，我這里只是給大家提供一種途徑，以供大家思考和批判。這是我想談的 第一部分內(nèi)容。第二部分，我想以《合同法》為例，談一談民法上的利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)問(wèn)題。因?yàn)樵谖铱磥?lái)，《合同法》是利益沖突相對(duì)比較劇烈，相對(duì)比較全面 的法律。從這一點(diǎn)上來(lái)講選取《合同法》作為我分析的對(duì)象，可能更有利于說(shuō)明相關(guān)的問(wèn)題，從我們國(guó)家《合同法》相關(guān)的規(guī)定來(lái)看，我們可以清楚的發(fā)現(xiàn)，合同法 上的利益沖突主要包括以下幾組內(nèi)容：第一組，當(dāng)然也是《合同法》上最重要的一組利益沖突，就是交易關(guān)系當(dāng)時(shí)人之間的利益沖突。可以說(shuō)《合同法》上大量?jī)?nèi)容 是圍繞著這組內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范設(shè)計(jì)的。所以這可以說(shuō)是《合同法》上最重要的一組沖突。第二類(lèi)沖突是交易關(guān)系的當(dāng)事人與交易關(guān)系以外的特定第三人的利益沖突，這 了尤其要強(qiáng)調(diào)“特定”這兩個(gè)字。在我們《合同法》上有很多法律規(guī)范是圍繞著這樣的一組沖突來(lái)進(jìn)行規(guī)范設(shè)計(jì)的，后面我們會(huì)具體地談到哪些具體的規(guī)范。第三組 就是社會(huì)公共利益與交易當(dāng)事人的私人利益的沖突，這種類(lèi)型的利益沖突在我們《合同法》中我們也可以看到。舉一個(gè)最典型的例子，在我們《合同法》第52條中 的第四項(xiàng)，違背社會(huì)公共利益的合同是絕對(duì)無(wú)效的合同。在這樣的一個(gè)規(guī)范中間，非常明顯地包含著對(duì)于合同當(dāng)事人的利益和公共利益的沖突的協(xié)調(diào)。第四組利益的 沖突就是國(guó)家利益和交易雙方的私人利益所發(fā)生的沖突。從我們《合同法》的規(guī)定我們可以看出，它主要是對(duì)這四種利益的沖突進(jìn)行的協(xié)調(diào)�！逗贤ā返囊�(guī)范設(shè)計(jì) 就是要這四種初步的利益沖突上做出取舍，做出價(jià)值判斷，以表明它對(duì)自由的態(tài)度。那么既然我們將《合同法》上的利益沖突歸結(jié)為這四種利益沖突的話(huà)，下面我們 就可以來(lái)看一下我們《合同法》上對(duì)這四種利益的沖突分別采用了什么樣的調(diào)控技巧，采用了什么樣的規(guī)范類(lèi)型，來(lái)實(shí)現(xiàn)它調(diào)整交易生活的功能。首先我們看對(duì)于交 易關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖突，從另外的一個(gè)角度，我們可以將這樣的沖突表述為交易關(guān)系當(dāng)事人私人利益與私人利益之間的沖突。對(duì)于這樣的一項(xiàng)沖突，我們知 道，在合同法上有這樣的一個(gè)基本的原則，我把它稱(chēng)為私法的基本法律信仰，就是私法自治。私法自治在合同法上的表現(xiàn)就是《合同法》第四條有關(guān)合同自愿原則的 表述。既然在合同法上自愿原則是合同法最有代表性的一項(xiàng)原則，表現(xiàn)在交易關(guān)系的當(dāng)事人私人沖突里面所采用的調(diào)整方法主要是任意性規(guī)范，或者叫補(bǔ)充性規(guī)范。 換句話(huà)來(lái)講，對(duì)這樣的沖突，我們的法律認(rèn)可，當(dāng)事人的自由意志優(yōu)先于法律的規(guī)定得到實(shí)現(xiàn)。這就是合同法上的一項(xiàng)重要的法律適用原則。那么從這一點(diǎn)上來(lái)講的 話(huà)，任意性規(guī)范應(yīng)當(dāng)是合同法上占據(jù)最重要地位的法律規(guī)范。因?yàn)槲覀儎偛盘岬胶贤ㄉ献钪匾囊唤M沖突就是這組沖突。任意性規(guī)范對(duì)于交易關(guān)系當(dāng)時(shí)人之間的私 人利益進(jìn)行法律的調(diào)整來(lái)表明合同法對(duì)于合同自愿原則，對(duì)于私法自治原則，對(duì)于自由主義的處分。那么這就決定了任意性規(guī)范在法律適用的時(shí)候，有它不同于其法 律規(guī)范的地方，那么大家可能了解了這方面的內(nèi)容，在當(dāng)事人對(duì)特定的交易事項(xiàng)如果發(fā)生糾紛的話(huà)，法官首先要考察的是交易當(dāng)事人是否在合同中做出了特別的約 定，如果有特別的約定，當(dāng)法律的任意性規(guī)定和當(dāng)事人的約定不一樣的話(huà)，法官首先要適用當(dāng)事人之間的特別約定，如果沒(méi)有特別的約定的話(huà)，法官也不能適用法律 上的補(bǔ)充性規(guī)定，在這個(gè)時(shí)候法官當(dāng)依照《合同法》第61條規(guī)定，允許當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充，如果當(dāng)事人經(jīng)過(guò)協(xié)議補(bǔ)充能夠達(dá)成協(xié)議的話(huà)，這種協(xié)議同樣優(yōu)先于法 律的任意性規(guī)定得以適用。如果當(dāng)事人不愿意進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充或者是達(dá)不成一致的協(xié)議，法官依然不能運(yùn)用合同法上的任意性規(guī)范進(jìn)行合同糾紛的處理，這個(gè)時(shí)候法官 要對(duì)當(dāng)事人所訂立的合同進(jìn)行體系的解釋?zhuān)鶕?jù)合同的有關(guān)條款來(lái)確定當(dāng)事人在合同種未經(jīng)表明的相關(guān)事項(xiàng)，他們?cè)敢庖环N什么樣的利益安排。如果運(yùn)用體系解釋的 方法可以得出結(jié)論的話(huà)，就不可以有任意性規(guī)范。如果運(yùn)用體系解釋仍然無(wú)法得出結(jié)論的話(huà)，法官還是不能運(yùn)用合同法上的任意性規(guī)范進(jìn)行糾紛的處理，他還要考察 在當(dāng)事人之間是否存在不同于合同法補(bǔ)充性規(guī)范的交易習(xí)慣。只有在這些考察作完了之后才能夠考慮運(yùn)用補(bǔ)充性規(guī)范。那么由此我們可以發(fā)現(xiàn)之所以對(duì)補(bǔ)充性規(guī)范存 在著這樣的一個(gè)法律性的規(guī)則，關(guān)鍵是在合同法上自愿原則是一項(xiàng)最基礎(chǔ)的原則，而任意性規(guī)范適用的這個(gè)程序?qū)嶋H上就是自由在合同法上實(shí)現(xiàn)的一個(gè)過(guò)程，那么這 個(gè)是屬于對(duì)交易雙方當(dāng)事人之間所發(fā)生的沖突進(jìn)行調(diào)整的一種類(lèi)型。另外在我們合同法上還能發(fā)現(xiàn)對(duì)交易雙方當(dāng)事人之間所發(fā)生的沖突，還有一種法律調(diào)整的方法， 就是沒(méi)有采用任意性規(guī)范，而是采用倡導(dǎo)性規(guī)范，像《合同法》第10條第二款有關(guān)合同形式所做出的一般規(guī)定，像《合同法》第238條的第二款有關(guān)融資租賃合 同的形式所設(shè)置的規(guī)定，像《合同法》有關(guān)買(mǎi)賣(mài)合同出賣(mài)人資格的要求。這些規(guī)定實(shí)際上也是對(duì)私人利益的沖突所做出的協(xié)調(diào)，但是在進(jìn)行規(guī)范設(shè)計(jì)的時(shí)候，它采用 的是倡導(dǎo)性規(guī)范來(lái)進(jìn)行利益沖突的協(xié)調(diào)，而沒(méi)有采用任意性規(guī)范，這主要是因?yàn)樵诤贤òㄔ谡麄�(gè)民法上允許民事主體進(jìn)行自甘冒險(xiǎn)的行為，允許民事主體對(duì)自己 的利益不盡到謹(jǐn)慎注意的義務(wù)，他可以放棄自己的一部分利益，那么從這一點(diǎn)上來(lái)講，倡導(dǎo)性規(guī)范和任意性規(guī)范在民事法律關(guān)系中發(fā)揮著致關(guān)重要的作用，但是關(guān)鍵 還是任意性規(guī)范，這是屬于對(duì)第一組利益沖突所進(jìn)行的規(guī)范設(shè)計(jì)。那么第二類(lèi)，就是對(duì)于交易關(guān)系當(dāng)事人和交易關(guān)系以外的特定第三人之間所出現(xiàn)的利益沖突，我們 合同法如何進(jìn)行協(xié)調(diào)。像這一類(lèi)沖突在合同法上的很多地方都能夠看到，最典型的是《合同法》第73條應(yīng)該合同債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定，像《合同法》第74、75 條有關(guān)債權(quán)人撤消權(quán)的規(guī)定。，另外像《合同法》第230條關(guān)于房屋租賃合同中承租人優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的規(guī)定在這些法律條文中間，都會(huì)出現(xiàn)交易關(guān)系的當(dāng)事人與交易 以外的特定第三人的利益的沖突，在我們國(guó)家的《合同法》上是采用一種什么樣的規(guī)范對(duì)這種沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)的呢？我們可以看到它采用的是授權(quán)性規(guī)范，當(dāng)然我們這 里的授權(quán)性規(guī)范與將任意性規(guī)范等同起來(lái)的授權(quán)性規(guī)范是不一樣的，對(duì)于這樣的一種利益沖突我們合同法總是使交易關(guān)系以外的第三人取得一項(xiàng)權(quán)利，他這樣的一種 權(quán)利可以對(duì)交易關(guān)系的當(dāng)事人的交易效力或是對(duì)他們之間的利益分配產(chǎn)生影響，以此來(lái)協(xié)調(diào)這種類(lèi)型的沖突，比如說(shuō)在73條里面?zhèn)鶛?quán)人作為債務(wù)人和次債務(wù)人交易 關(guān)系以外的第三人取得了代位權(quán)，在74條里面?zhèn)鶛?quán)人作為債務(wù)人和第三人以外的特定第三人取得了撤消權(quán)。 在《合同法》第230條里面，我們國(guó)家現(xiàn)在的合同法并沒(méi)有對(duì)房屋租賃合同的出租人未給承租人提供優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的行使條件，就和房屋租賃合同以外的第三人訂立 房屋買(mǎi)賣(mài)合同這樣的法律效果做出明確的規(guī)定，但是在目前正在起草的民法典的專(zhuān)家建議稿里面承認(rèn)房屋租賃合同的承租人請(qǐng)求人民法院確認(rèn)出租人與第三人訂立的 合同相對(duì)無(wú)效的權(quán)利，那么我們看對(duì)這樣的一種沖突總是通過(guò)讓交易關(guān)系以外的特定第三人取得一種權(quán)利，以這樣的授權(quán)性規(guī)范來(lái)協(xié)調(diào)這樣的一種沖突。這是屬于第 二種第三種就是公共利益與交易關(guān)系當(dāng)事人之間所出現(xiàn)的沖突，那么從我們國(guó)家的合同法的規(guī)定來(lái)看如果交易雙方當(dāng)事人的行為損害了或者即將損害公共利益的話(huà)， 我們合同法上總是將之認(rèn)為是一種絕對(duì)不能發(fā)生效力的行為，當(dāng)然知識(shí)一種最常見(jiàn)最一般的做法，我們就以這種最常見(jiàn)最一般的做法來(lái)分析，那我們看在我們國(guó)家現(xiàn) 行的合同法把合同的效力認(rèn)定為絕對(duì)無(wú)效的規(guī)范叫做強(qiáng)行性規(guī)范，或者叫禁止性規(guī)范，那么這就表明公共利益與交易雙方私人利益所出現(xiàn)的沖突在我們現(xiàn)行的合同法 上采用的規(guī)范設(shè)計(jì)就是強(qiáng)行性規(guī)范。實(shí)際上第四種矛盾采取的是同樣的一種調(diào)整策略，比如說(shuō)在合同法第52條的第一項(xiàng)里面，實(shí)施欺詐、脅迫損害國(guó)家利益的行為 是絕對(duì)無(wú)效的，這是一種最一般的認(rèn)定方法，那么如果以合同法為例的話(huà)，我們可以發(fā)現(xiàn)對(duì)應(yīng)的剛才我們所提到的不同利益類(lèi)型之間的沖突，我們合同法上分別通過(guò) 任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范來(lái)對(duì)當(dāng)事人之間的沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)，但是在我們合同法上強(qiáng)行性規(guī)范所的比例是非常有限的，最典型的強(qiáng)行性規(guī)范 像合同法第40條關(guān)于格式條款無(wú)效的規(guī)定，像合同法第52條關(guān)于合同決定無(wú)效的規(guī)定，像合同法第53條關(guān)于免責(zé)條款相關(guān)無(wú)效的規(guī)定，像合同法第329條關(guān) 于技術(shù)合同無(wú)效的規(guī)定，這些條款是我們合同法上的強(qiáng)行性規(guī)范，強(qiáng)行性規(guī)范之所以占這么少的比例，是因?yàn)槲覀兊暮贤ㄊ菍?shí)現(xiàn)自由的一種工具，在合同法上體現(xiàn) 的是一種自由主義的理念，因此，在合同法上對(duì)自由的確認(rèn)和保障即不需要理由又不需要依據(jù)，但是對(duì)自由的限制即需要充分的理由，又需要明確法律的依據(jù)。這樣 的一種利益構(gòu)造和規(guī)范的設(shè)計(jì)，表明了合同法對(duì)于自由這種現(xiàn)代法律中最基本法律價(jià)值的非常明確的態(tài)度。這個(gè)是我想談的第二部分的內(nèi)容，也就是以《合同法》為 例來(lái)介紹以下利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)。現(xiàn)在簡(jiǎn)單談一下第三部分即民法的法理學(xué)是否以及如何可能。那么所謂民法的法理學(xué)實(shí)際上就是關(guān)于民法一般原理的學(xué)問(wèn)。么在 我們以往的學(xué)習(xí)當(dāng)中我們總有一門(mén)課叫民法總論，但是大家我們的民法總論有一個(gè)典型的特點(diǎn)。自從潘得科吞學(xué)派把教科書(shū)里面的內(nèi)容變成了法典里面的內(nèi)容以后， 民法總論里面的內(nèi)容其實(shí)就是民法典總則中的內(nèi)容。從這一點(diǎn)上來(lái)講，民法總論還不能夠代表民法的法理學(xué)。因?yàn)樵诿穹ǖ目倓t里面很多關(guān)于民法一般原理的學(xué)問(wèn)， 并沒(méi)有在里面被揭示出來(lái)。那么作為民法來(lái)講，我們?cè)谟懻撁穹ǖ臅r(shí)候，應(yīng)該把什么作為一個(gè)基本的法律的信仰？當(dāng)我們?cè)趯?duì)這個(gè)法律的信仰證成一種例外的時(shí)候， 我們需要滿(mǎn)足一種什么樣的條件，比如說(shuō)謝鴻飛博士將要作的沙龍將會(huì)談到所有權(quán)以及法律上面對(duì)所有權(quán)的限制這里就有一個(gè)問(wèn)題，如果我們承認(rèn)自由價(jià)值在法律上 面無(wú)可替代的崇高地位的話(huà)，那所有權(quán)神圣作為自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的一種方式對(duì)所有權(quán)神圣所進(jìn)行的限制應(yīng)該符合什么樣的條件才能夠證成對(duì)所有權(quán)神圣的限制？像這樣 的一個(gè)問(wèn)題在以往的討論中，可能并不是一個(gè)主要的問(wèn)題。再比如說(shuō)那么民法學(xué)對(duì)民法，對(duì)民法進(jìn)行研究的學(xué)問(wèn)，可以在知識(shí)上面做出哪些方面的貢獻(xiàn)？對(duì)于這樣的 一個(gè)問(wèn)題可能也不是我們以往的民法總論中所要討論的問(wèn)題。再比如說(shuō)，民法上面意思主義和法定主義調(diào)控方式，在實(shí)現(xiàn)民法調(diào)控功能的時(shí)候如何進(jìn)行協(xié)調(diào)？意思主 義和法定主義的調(diào)控方式如何與我們民法總論中間總要談到的民法法律事實(shí)結(jié)合起來(lái)，來(lái)進(jìn)行討論和研究？這個(gè)好像也不是在民法總論中間要討論的問(wèn)題。那么所有 這些至少提供了一種可能，那就是我們有可能建立一門(mén)關(guān)于民法一般原理的學(xué)問(wèn)，那么實(shí)際上我們可以看到在其它國(guó)家和地區(qū)的法律的發(fā)展來(lái)看，某一個(gè)部門(mén)法的法 理學(xué)常常不是由法理學(xué)家來(lái)做出貢獻(xiàn)的，它要靠從事這個(gè)部門(mén)法學(xué)習(xí)的人通過(guò)自己的努力來(lái)進(jìn)行確定。
陳小君：
謝謝王軼博士的發(fā)言，下面我們來(lái)聽(tīng)一聽(tīng)來(lái)自武漢大學(xué)的孟勤國(guó)教授的評(píng)議。
孟勤國(guó)：
我 就談一點(diǎn)我作為一個(gè)聽(tīng)眾，一個(gè)讀者的想法吧。首先，我覺(jué)得這樣一篇報(bào)告，試圖把民法這樣的一個(gè)部門(mén)法與法理學(xué)結(jié)合起來(lái)。這種方法我非常贊同。中國(guó)搞法律， 部門(mén)法和法理學(xué)之間往往不能銜接從某種意義上來(lái)說(shuō)，中國(guó)的民法學(xué)嚴(yán)格說(shuō)來(lái)不叫學(xué)，中國(guó)就沒(méi)有民法理論，它只有民法制度及其政策，為什么，就是因?yàn)樗狈Ψ?理上的思考和研究，所以我今天很高興能夠讀到王軼教授關(guān)于民法的法理思考或者說(shuō)，從民法中間尋求法理學(xué)的問(wèn)題，我認(rèn)為這個(gè)思維是非常正確的，也是全新的。 這是我講的第一點(diǎn)。第二點(diǎn)，我們知道，中國(guó)的民法實(shí)際上作為民法制度來(lái)說(shuō)，就是為了解決當(dāng)事人之間，以及當(dāng)事人與他人、社會(huì)、國(guó)家之間的利益沖突，就是要 實(shí)現(xiàn)不同主體之間的利益平衡。那么在這篇學(xué)術(shù)報(bào)告里面，緊緊抓住了民法上的利益構(gòu)造，從另一個(gè)角度去聯(lián)系規(guī)范設(shè)計(jì)。我覺(jué)得這個(gè)設(shè)計(jì)是非常好的。而且我相信 這樣探討下去，可以發(fā)現(xiàn)我們現(xiàn)在民法教材上面所看不到的東西。我們可以找到更恰當(dāng)?shù)谋硎龇绞�。什么叫�?guī)范？我的理解，所謂規(guī)范它不是生硬的，晦澀的，冷酷 無(wú)情的規(guī)則。它實(shí)際上就是權(quán)利義務(wù)的體現(xiàn)。那么權(quán)利義務(wù)是從哪里來(lái)的呢？從利益平衡上來(lái)的。王教授從利益的角度來(lái)選擇規(guī)范，我覺(jué)得也是正確的。我們搞法律 的，一輩子就是六個(gè)字——權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任。如果將這六個(gè)字研究通了，你就精通法律了。像王教授從利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)的角度應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)新的角度。第三 呢，這篇文章是從公利益和私利益為出發(fā)點(diǎn)的，這一點(diǎn)也是比較現(xiàn)實(shí)的。民法作為調(diào)整平等主體之間的人身財(cái)產(chǎn)的法律主要的是私人利益，當(dāng)然也不排除公利益。所 以民法在規(guī)范設(shè)計(jì)的時(shí)候，必須明確是在上面基礎(chǔ)上進(jìn)行的。我國(guó)的立法我認(rèn)為總存在一個(gè)問(wèn)題，它在制度設(shè)計(jì)的時(shí)候，只考慮這個(gè)制度本身，而不考慮為什么要選 擇這個(gè)制度，這個(gè)制度是從什么地方出發(fā)的，它采用了什么樣的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，它在民法中間會(huì)發(fā)生什么樣的功能，它和其他的制度在價(jià)值的選擇上是否一致。由于沒(méi)有 考慮這些，使得我們的法律，包括這一次的《合同法》存在著難以置信的內(nèi)在沖突。以至于法官針對(duì)同一個(gè)案件會(huì)產(chǎn)生不同的判決。當(dāng)然這篇文章還有值得進(jìn)一步研 究的地方。第一，這篇文章是用《合同法》為例的，對(duì)于支撐王軼教授的觀點(diǎn)應(yīng)該說(shuō)是很有力的，因?yàn)樵谶@方面自由的體現(xiàn)是最充分的，但是我希望王軼教授能夠在 物權(quán)法上、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上、甚至在繼承法上做出同樣的研究，得出同樣的結(jié)論。
陳小君：
下面我們請(qǐng)我們學(xué)校的教授、省高院的副院長(zhǎng)呂忠梅老師評(píng)議，大家歡迎。
呂忠梅：
我 和孟勤國(guó)老師一樣，非常贊同王軼教授的研究方法。在我上大學(xué)的時(shí)候就流傳依據(jù)話(huà)，說(shuō)是枯燥的文學(xué)、貧困的哲學(xué)、幼稚的法學(xué)。我們的法學(xué)目前尚未走出幼稚。 法學(xué)現(xiàn)在說(shuō)的好的話(huà)叫注釋法學(xué)，說(shuō)的不好的話(huà)叫注腳法學(xué)。王軼教授的這種研究方法對(duì)我們的法學(xué)的成長(zhǎng)，走出幼稚是有很大幫助的。我想談一下我自己的看法。 我們的法律可以分為兩個(gè)層次：第一個(gè)就是理性的、系統(tǒng)的、知識(shí)層面的法律；另一方面就是我們大眾所理解的法律條文層面的法律。這兩種法律之間是有距離的。 我們現(xiàn)在法律的制度性研究做的是后一種，就是力求使得法律大眾化，力求使得所有的人都能夠了解我們的法律，但是在理性的角度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。而法學(xué)家、法學(xué) 工作者和我們法學(xué)的學(xué)生所要學(xué)的是理性層面的法律。在我們平常授課的時(shí)候，老師是不能僅僅講法律條文本身的，而是要講法律條文背后的東西。也就是王軼教授 所談的價(jià)值構(gòu)造。這是我所談的第一點(diǎn)。第二點(diǎn)就是我在來(lái)參加沙龍之前剛剛討論的一個(gè)案子，可以詮釋一下王軼教授的觀點(diǎn)。這個(gè)案子非常簡(jiǎn)單。有甲乙丙丁四方 當(dāng)事人，甲和乙丙丁這個(gè)共同體簽訂了一個(gè)房屋租賃合同以供乙丙丁經(jīng)營(yíng)酒店。合同簽訂了以后，甲就將他的房屋交給了乙丙丁新成立的一個(gè)主體，我們稱(chēng)之為A。 但是在履行的過(guò)程中雙方就租金問(wèn)題發(fā)生了沖突。甲就告他們僅僅交納了一個(gè)季度的租金之后就不交納了。但是A主體因?yàn)闆](méi)有和甲簽訂合同所以他不能稱(chēng)為適格的 當(dāng)事人。乙丙丁就作為被告。他們辯稱(chēng)他們之所以不交納租金是因?yàn)榧讻](méi)有提供租賃房屋的一般條件。那么法官在拿到這個(gè)案子的時(shí)候認(rèn)為非常簡(jiǎn)單。合同有效成 立，權(quán)利義務(wù)明確。承租方兩個(gè)月不交租金，要收30%的滯納金。三個(gè)月不交租金要補(bǔ)足租金，交30%的滯納金，另外還要沒(méi)收承租人在這個(gè)房屋中的全部財(cái) 產(chǎn)。法官這樣判決了之后，乙丙丁不服就進(jìn)行上訴。為什么這個(gè)案子可以詮釋王軼教授的觀點(diǎn)呢？首先，第一點(diǎn)合同的約定。我將這個(gè)房屋租賃給你，現(xiàn)在乙丙丁成 立了一個(gè)新的主體，那么這個(gè)新的主體和甲之間是否可以成立事實(shí)上的租賃關(guān)系呢？因?yàn)锳是實(shí)際的承租人、實(shí)際的經(jīng)營(yíng)者和受益者。另外甲也頻頻地向A發(fā)出催交 租金的通知，那么他在實(shí)際上有沒(méi)有將A視為實(shí)際的租賃人呢？這是第一個(gè)問(wèn)題，第二個(gè)，乙丙丁同時(shí)提出了一個(gè)理由，就是甲的房屋不符合他們經(jīng)營(yíng)酒店的要求。 但是他這一條是合同上沒(méi)有約定的。那么這里面有沒(méi)有一個(gè)交易習(xí)慣的問(wèn)題呢？乙丙丁能不能以甲的房屋不符合條件進(jìn)行抗辯呢？這是第二點(diǎn)，第三點(diǎn)就是違約責(zé)任 的問(wèn)題。他們約定有三項(xiàng)：第一是任何一方違約，都要賠償對(duì)方的損失；第二個(gè)是剛才說(shuō)的關(guān)于兩個(gè)月和三個(gè)月不交納租金的責(zé)任；第三條是違約方要交納50萬(wàn)的 違約金那么他們的這種約定是什么樣的性質(zhì)呢？這是我想說(shuō)的第二點(diǎn)。第三點(diǎn)，在王軼教授的文章中有幾點(diǎn)重要的地方。我想提醒大家的注意，第一個(gè)就是法律到底 是什么？王軼教授反復(fù)地講法律是利益調(diào)整機(jī)制，而我們?cè)诮炭茣?shū)中卻說(shuō)法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。那么這兩個(gè)概念之間的關(guān)系是什么。第二個(gè)就是王軼教授在對(duì) 利益沖突進(jìn)行歸納的時(shí)候，將社會(huì)公共利益和國(guó)家利益做了區(qū)分，那么它們兩者是否是同一的？同一在什么地方？不同一又在什么地方？第三個(gè)就是王軼教授在說(shuō)到 “應(yīng)當(dāng)”的時(shí)候，認(rèn)為它是倡導(dǎo)性規(guī)范。而我們平常說(shuō)的，是強(qiáng)制性規(guī)范。這是我要講的。謝謝大家。
陳小君：
下面我們請(qǐng)我們民法教研室主任趙金龍老師評(píng)議。
趙金龍：
通 過(guò)王軼教授的文章，我感受最深的就是，在我們平時(shí)的教學(xué)中，如果僅僅從法律的制度性研究的角度，就事論事的話(huà)，很難將法理的精神貫徹進(jìn)去。那么王軼教授這 篇文章，將合同法的規(guī)范從法理上進(jìn)行探討，在分析我們?nèi)粘５慕灰字兴l(fā)生的四大利益沖突，而對(duì)這利益沖突分別運(yùn)用不同的規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，使用不同的法律規(guī) 范。這一點(diǎn)是給我的最大的啟發(fā)。在我們民法以及合同法中任意性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范是非常多的。但是在我們的司法中間，他們往往并不尊重當(dāng)事人的自治。比如在 合同的效力的問(wèn)題上，如果合同可以有效，也可以無(wú)效的情況下，法官能不能直接認(rèn)定合同無(wú)效？能不能像刑法一樣用疑罪從無(wú)的原則？是不能的，法官應(yīng)該考察當(dāng) 事人的內(nèi)心意思，進(jìn)而確定它，當(dāng)事人想使合同有效，那么法官就必須做出合同有效的解釋。另外關(guān)于合同的形式的問(wèn)題，如果法律規(guī)定應(yīng)該采用書(shū)面合同的，而當(dāng) 事人沒(méi)有采用書(shū)面形式，但是都承認(rèn)合同的主要內(nèi)容的，應(yīng)該認(rèn)定為合同有效存在。法官不能根據(jù)合同的形式不符合法律的規(guī)定而認(rèn)定合同為無(wú)效。當(dāng)然也要考慮例 外的情形。另外在這里我想對(duì)呂忠梅老師提到的一個(gè)問(wèn)題說(shuō)明一下，王軼教授提到的“應(yīng)該”是倡導(dǎo)性規(guī)范是符合最高法院解釋的。在最高法院關(guān)于《合同法》的解 釋中的第九條中提到了這一個(gè)問(wèn)題。當(dāng)事人就有關(guān)事項(xiàng)沒(méi)有登記的，不絕對(duì)無(wú)效，還應(yīng)該考察一下法律有沒(méi)有關(guān)于不登記不生效的規(guī)定。我就談這么多。
陳小君：
下面我們將話(huà)筒交給武漢大學(xué)的范忠超博士。
范忠超：
我 和王軼教授是老鄉(xiāng)，贊揚(yáng)的話(huà)我就不說(shuō)了。這里我談兩點(diǎn)我自己的感想。一個(gè)就是說(shuō)，我認(rèn)為民法學(xué)對(duì)實(shí)踐的影響是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，不是說(shuō)一下子就可以解決問(wèn)題 的。它和法律的發(fā)展是同步的。舉一個(gè)例子，在我們的《民法通則》中沒(méi)有規(guī)定合同自由，規(guī)定的是合同自愿原則。在我們合同法出臺(tái)的時(shí)候也沒(méi)有規(guī)定合同自由， 也是規(guī)定的合同自愿。這說(shuō)明立法者對(duì)自由原則有顧及，在我們的法律中間有沒(méi)有貫徹合同自由原則，我認(rèn)為是應(yīng)該打一個(gè)問(wèn)號(hào)的。正是基于這樣的原因，所以我認(rèn) 為，民法學(xué)對(duì)知識(shí)界的貢獻(xiàn)應(yīng)該的是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程。另外一個(gè)感想就是，王軼教授通過(guò)對(duì)合同關(guān)系中的利益沖突歸納，然后對(duì)合同法規(guī)范進(jìn)行類(lèi)型化，然后用這種 類(lèi)型化解決合同關(guān)系中的利益沖突。比如說(shuō)當(dāng)事人之間的利益沖突就用任意性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范，國(guó)家利益和私人利益之間的沖突他就用強(qiáng)制性規(guī)范。我有一個(gè)感想 就是說(shuō)，這種類(lèi)型化的過(guò)程是不是有一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)？在邏輯學(xué)上任何一個(gè)好的分類(lèi)都有一個(gè)科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，只有這樣我們的分類(lèi)才會(huì)有意義。如果沒(méi)有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的話(huà) 這種分類(lèi)是值得置疑的。這是我的兩點(diǎn)感想。
陳小君：
下面是自由發(fā)言的時(shí)間，每人三分鐘，哪位先發(fā)言？
王全興：
我認(rèn)為今天 這個(gè)報(bào)告的意圖和效果是很好的，對(duì)我的啟發(fā)非常大。我談幾點(diǎn)自己的想法。第一點(diǎn)，我們談利益構(gòu)造首先要將民法以及合同法上的利益結(jié)構(gòu)分析清楚，然后再談什 么規(guī)范設(shè)計(jì)等等。他這里是通過(guò)歸納四種矛盾來(lái)分析利益結(jié)構(gòu)的。我認(rèn)為這種方法很好。合同關(guān)系的利益可以分為當(dāng)事人之間的利益和當(dāng)事人同相關(guān)人之間的利益。 但我認(rèn)為當(dāng)事人之間的利益還有必要再分開(kāi)。分為同質(zhì)當(dāng)事人和異質(zhì)當(dāng)事人。異質(zhì)當(dāng)事人如經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者，雇主和雇工等等，他們之間的實(shí)力是不一樣上以及法律 上考慮到了這種不平等沒(méi)有？當(dāng)然法律考慮到了，比如格式條款的規(guī)定。相關(guān)人就更多了，他可以分為公的相關(guān)人和私的相關(guān)人，公的相關(guān)人有國(guó)家利益和非國(guó)家利 益之分。這是利益結(jié)構(gòu)問(wèn)題。下一個(gè)問(wèn)題……
陳小君：
你已經(jīng)沒(méi)有時(shí)間了。
王全興：
好好等一會(huì)我再說(shuō)。
徐滌宇：
我 說(shuō)幾點(diǎn)。我對(duì)王軼教授這種新穎的研究方法是非常贊同的，但是我在這里提幾點(diǎn)自己的疑義。第一點(diǎn)，王軼教授在文章中對(duì)合同法上的規(guī)范進(jìn)行了分類(lèi)，分為任意性 規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范以及強(qiáng)制性規(guī)范等等。但是任意性規(guī)范并不是都一樣的，它又可以分為解釋性任意性規(guī)范和補(bǔ)充性的任意性規(guī)范。它們兩者的作用是不同的，那么 你這里面的任意性規(guī)范是哪一類(lèi)？第二個(gè)問(wèn)題我想要說(shuō)的是關(guān)于你這篇文章的題目，利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)，那么在抽象的意義上，利益是可以構(gòu)造的嗎？規(guī)范的設(shè)計(jì) 是建立在你構(gòu)造的利益的基礎(chǔ)之上的嗎？第三個(gè)問(wèn)題，王軼博士總結(jié)了幾組矛盾，并且說(shuō)明合同法上與之相對(duì)應(yīng)的規(guī)范。那么它們之間是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系嗎？舉一個(gè) 簡(jiǎn)單的例子，私人之間的利益沖突的解決方法并不單單是用倡導(dǎo)性規(guī)范來(lái)解決的。
王涌：
我聽(tīng)了王軼博士的報(bào)告收益很大。在這里我想談兩個(gè)問(wèn) 題。第一個(gè)就是關(guān)于法律規(guī)范的分類(lèi)問(wèn)題，法律規(guī)范是通過(guò)法條表現(xiàn)出來(lái)的，故法律規(guī)范的分類(lèi)也是法條的分類(lèi)。法條可以分為兩類(lèi)：第一類(lèi)是描述法律關(guān)系的法律 規(guī)范；第二類(lèi)是描述法律事實(shí)的法律規(guī)范。描述法律事實(shí)的法律規(guī)范主要是描述建構(gòu)性法律事實(shí)的法律規(guī)范，比如說(shuō)，什么是法人，法人是什么什么。這種法律規(guī)范 在法律體系中是非常重要的。王軼博士在他的文章中間歸納了幾種法律規(guī)范，我想如果將它們納入到這種基本的分類(lèi)里面會(huì)更好一些。第二個(gè)問(wèn)題我想談一下對(duì)“應(yīng) 當(dāng)”的理解。法律上的“應(yīng)當(dāng)”有兩種意思，第一種是描述的是“必須”，但是還有一種不是描述的“必須”，而是一種法律行為生效的條件，比如說(shuō)A要設(shè)立公 司，就應(yīng)當(dāng)辦理登記。這里的登記不是他的義務(wù)，只是設(shè)立生效的條件，如果你不登記就不能設(shè)立公司。那么王軼博士提到的合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式中的應(yīng)當(dāng)應(yīng)該理 解為法律行為生效的條件。但是由于我們國(guó)家的法律對(duì)之并沒(méi)有做出明確的解釋?zhuān)@里可以做寬泛的理解，那么我認(rèn)為王軼博士的理解是可以的。任何一個(gè)法條都有 它的意義，如果沒(méi)有意義的話(huà)，它就不能稱(chēng)為法條。這里的應(yīng)當(dāng)既不是描述義務(wù)的規(guī)范，也不是描述生效條件的規(guī)范，那么這里必然存在第三種情況。王軼博士所說(shuō) 的任意性規(guī)范既然不能納入到原有的分類(lèi)中，我想它應(yīng)該是描述證據(jù)的規(guī)范。就是說(shuō)如果應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式而沒(méi)有采取的，就應(yīng)該用更多的證據(jù)來(lái)證明它的成立。
陳小君：
下面哪一位？
薛軍：
我 想對(duì)剛才幾位評(píng)議人的發(fā)言發(fā)表一下我的看法。剛才呂忠梅老師和孟勤國(guó)老師都提到了，我們的法學(xué)現(xiàn)在是一種幼稚的狀態(tài)。我也同一他們的看法，但是我認(rèn)為并不 應(yīng)該將之歸結(jié)為注釋法學(xué)的原因。我們大家都認(rèn)為注釋法學(xué)是對(duì)法條解釋法條。其實(shí)注釋法學(xué)方法論并不是像我們想象的那么落后。梁彗星老師在他的《民法解釋 學(xué)》的序言中說(shuō)法學(xué)就是法解釋學(xué)。我們的法學(xué)幼稚并不是法解釋學(xué)的問(wèn)題，而是我們沒(méi)有做好這個(gè)工作，還沒(méi)有達(dá)到那樣的高度。像大陸法系的國(guó)家如法國(guó)、德 國(guó)、意大利、西班牙等，他們的法律的發(fā)達(dá)往往是體現(xiàn)在一些巨作上，這些巨作就是法律解釋的體系書(shū)。在我們中國(guó)民法的發(fā)展體現(xiàn)在那里？從民國(guó)到現(xiàn)在，恐怕就 是史尚寬的民法全書(shū)。我們大陸對(duì)物權(quán)法、債權(quán)法的研究較多，但是在我們編纂民法典的時(shí)候，繼承法、婚姻法的部分我想僅僅一些哲學(xué)概念是不夠的，我們還要參 照這套民法全書(shū)。從羅馬法的復(fù)興，法學(xué)大部分是和神學(xué)、哲學(xué)聯(lián)系在一起的，它的范式是一種形而上的范式。不像英美法系是從實(shí)踐的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的范式。我 認(rèn)為我們的法學(xué)教育至少在本科階段應(yīng)該是從基本的法條開(kāi)始的。如果我們只談?wù)軐W(xué)當(dāng)有人問(wèn)到我們死者的肖像權(quán)的時(shí)候，我們不知道，這才是真正的法學(xué)幼稚。
陳小君：
下面我們繼續(xù)發(fā)言。好這位是我們武漢大學(xué)的博士生熊偉。
熊偉：
我 看了王軼博士的文章題目之后，認(rèn)為今天晚上的討論應(yīng)該是集中在民法哲學(xué)的建構(gòu)上，而不應(yīng)該在合同法的規(guī)范分類(lèi)上作過(guò)多地糾纏。這是我們的第一點(diǎn)感想，第二 點(diǎn)感想。就像薛軍博士所說(shuō)的法學(xué)的幼稚與否，原因并不在解釋學(xué)方面。而是同法律資源積累的多少有關(guān)。民法發(fā)展了這么多年，同其他的法學(xué)相比，比如說(shuō)稅法， 我是研究稅法的，民法是一個(gè)巨人。法學(xué)幼稚，民法敢說(shuō)，而稅法就不敢說(shuō)。謝謝！
謝鴻飛：
對(duì)于“應(yīng)當(dāng)”的理解為什么王軼博士和王涌博士會(huì)出 現(xiàn)差異？他們兩個(gè)人用的是兩種不同的方法，王涌博士用的是普通語(yǔ)義學(xué)發(fā)分析方法，而王軼博士所用的是一種利益法學(xué)的方法。在普通語(yǔ)義學(xué)中，“應(yīng)當(dāng)”是不可 以解釋為“可以”的，這就涉及到了一個(gè)法官解釋法律的問(wèn)題，我同意王軼博士的觀點(diǎn)。合同法中最重要的是自由，其中的要式的規(guī)定是一種證據(jù)的意義，那么證據(jù) 的意義，我們可以在民事訴訟法中實(shí)現(xiàn)。
樊芃：
王軼博士將合同法中的沖突歸結(jié)為四種，那么這種歸結(jié)是否是歷史的產(chǎn)物？另外，民法是否是由這 四種利益沖突所推進(jìn)的？當(dāng)然我不認(rèn)為是這樣。第二個(gè)就是王博士認(rèn)為民法法律學(xué)的任務(wù)就是提供價(jià)值判斷，否則就是民法幼稚，那么在我看來(lái)，將民法利益分為這 四種利益本身就是一種價(jià)值判斷。比如說(shuō)個(gè)人利益和國(guó)家利益的關(guān)系，這里就有一個(gè)價(jià)值判斷。民法的價(jià)值判斷不是提供哪種利益優(yōu)先，而是判斷什么是國(guó)家利益， 什么是個(gè)人利益，我認(rèn)為尊重法律就是最大的國(guó)家利益。第三個(gè)就是剛才薛軍所說(shuō)的民法的發(fā)展是和神學(xué)聯(lián)系在一起的，具有很強(qiáng)的形而上的色彩，那么王博士將民 法同四種利益沖突聯(lián)系在一起，我認(rèn)為有很強(qiáng)的形而下的色彩。權(quán)利和利益是不同的，利益是客觀的，而權(quán)利有主觀的。故我認(rèn)為將民法學(xué)界定為調(diào)整利益沖突本身 就違反了民法的價(jià)值判斷。
范亞峯：
我們目前正在進(jìn)行法治建設(shè)，但是我們有一種資源是稀缺的，這就是法律理論。我們各個(gè)部門(mén)法學(xué)都要進(jìn)行法 律理論的生產(chǎn)，其中重要的兩個(gè)法律部門(mén)就是民法和憲法。在這兩個(gè)法律部門(mén)中，部門(mén)法學(xué)者進(jìn)行著法律理論的生產(chǎn)。我就把王軼博士的這種努力稱(chēng)為民法法律理論 的生產(chǎn)。這是第一個(gè)問(wèn)題。第二個(gè)問(wèn)題就是關(guān)于契約，契約不僅在民法中重要，而且在憲法中也是非常重要的。但是民法是源于羅馬法，而憲法是源于普通法，那么 這兩者對(duì)于契約的態(tài)度有什么不同，并沒(méi)有引起我們的注意。第三個(gè)問(wèn)題，王軼博士提到自由對(duì)民法的影響。實(shí)際上自由至上論是哈耶克的觀點(diǎn)。但是有人也認(rèn)為社 會(huì)的價(jià)值主要有兩種，一種是自由，另一種就是平等。這兩者的結(jié)合就是一個(gè)社會(huì)的正義的實(shí)現(xiàn)�；谄降鹊淖杂墒莾�(yōu)先于平等的。正是如此，現(xiàn)在社會(huì)的價(jià)值主要 是自由、平等、安全、效益等等的平衡。我想在我們的法治過(guò)程中也要體現(xiàn)這種平衡。那么這樣的一個(gè)綜合平衡在民法以及憲法中間是怎樣體現(xiàn)的呢？這也是一個(gè)非 常重要的問(wèn)題。我就談這幾點(diǎn)。
陳小君：
好謝謝范博士。
老師：
大家的發(fā)言整體上集中在法律規(guī)范的分類(lèi)以及民法上利益構(gòu)造的 起點(diǎn)在什么地方。實(shí)際上不管是法條的分類(lèi)，還是規(guī)范的分類(lèi)，還是剛才孟老師所談的法學(xué)上的核心概念就是權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。權(quán)利和義務(wù)是我們法學(xué)上的專(zhuān)門(mén)術(shù) 語(yǔ)。但是權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任它們所包含的都是利益的分配。我想如果從利益出發(fā)就可以擺脫王軼博士所講的法律上的就事論事，將法學(xué)引向深入。所以說(shuō)這樣一個(gè) 利益法學(xué)的結(jié)構(gòu)有利于將民法的法理學(xué)的研究推向深入。所以我覺(jué)得王軼博士的出發(fā)點(diǎn)是利益，規(guī)范是為利益服務(wù)的。所以我認(rèn)為我們從利益出發(fā)可以解決很多常規(guī) 理論解決不了的東西。
王全興：
終于輪到我了。用三分鐘。我剛才的發(fā)言是說(shuō)合同之間的利益結(jié)構(gòu)是復(fù)雜的。不僅當(dāng)事人之間的利益復(fù)雜，而且當(dāng) 事人和相關(guān)人之間的利益也是復(fù)雜的。既然這樣法律的調(diào)整方法應(yīng)該是多樣的。而調(diào)整方法的多樣有很多種描述方式。王軼博士對(duì)于規(guī)范的分類(lèi)當(dāng)然是很好的，但是 過(guò)于簡(jiǎn)單。調(diào)整方法是很多的，有的是國(guó)家制定方法，有的是按習(xí)慣，有的是監(jiān)管的方式，事前監(jiān)管、事后監(jiān)管，有的還授權(quán)給某個(gè)不相干的人，比如消費(fèi)者。所以 它有多種方法，這種規(guī)范分類(lèi)的方法過(guò)于單薄。另外，那么多的方法，有的已經(jīng)突破了民法的范圍，不止是民法的調(diào)整方法，更不止是合同法的調(diào)整方法。我覺(jué)得他 這里面還有一點(diǎn)遺憾，就法論法是不夠的，以合同法為例，并不是說(shuō)僅僅就只是討論合同法。合同法同消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、憲法等等都是相關(guān)的，將它 們，聯(lián)系起來(lái)研究它們?cè)谡{(diào)整合同上的分工。這樣會(huì)更理想一些。
陳小君：
下面，我們留一點(diǎn)時(shí)間給我們的老師和同學(xué)，你可以發(fā)言也可以提問(wèn)，發(fā)言最好在兩分鐘之內(nèi)。
老師：
王軼博士將合同法的調(diào)整規(guī)范分為四種，并且認(rèn)為是一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，這種對(duì)應(yīng)關(guān)系在邏輯上是否成立？比如，國(guó)家和個(gè)人之間的關(guān)系是不是就是用禁止性規(guī)范來(lái)調(diào)整的？我認(rèn)為對(duì)于每一種利益的調(diào)整，方法都是多樣的。
陳小君：
下面，我們就將時(shí)間留給王軼博士作總結(jié)發(fā)言。
王軼：
謝 謝大家，謝謝各位評(píng)議人，謝謝各位老師，謝謝各位同學(xué)。我覺(jué)得參加這樣的一次沙龍比我自己坐在書(shū)房里想一年的收獲都要大。下面是剛才大家的發(fā)言所涉及到的 問(wèn)題，我在這里作一個(gè)簡(jiǎn)單的回應(yīng)。也有可能有漏的地方，希望大家原諒。首先我要說(shuō)明一點(diǎn)，我提出這樣的一個(gè)題目，并不是說(shuō)我個(gè)人，尤其是在今天晚上，就能 解決規(guī)范涉及以及利益構(gòu)造，解決民法法理學(xué)的建構(gòu)問(wèn)題。那么我所提出的這樣的一個(gè)問(wèn)題，只是說(shuō)明我希望努力的一個(gè)方向，從制度性的研究向原理性研究推進(jìn)的 一個(gè)路徑。就像我剛才所提到的，這樣的路徑可能有很多，我自己只是選擇其中的一條。這是首先作的一個(gè)說(shuō)明，下面我就具體地談幾點(diǎn)：首先第一點(diǎn)，剛才許多學(xué) 者都提到了注釋法學(xué)和概念法學(xué)的問(wèn)題。注釋法學(xué)和概念法學(xué)在我們國(guó)家的民法學(xué)的研究中間的確需要證明，而且進(jìn)行援引性的研究應(yīng)該于注釋法學(xué)和概念法學(xué)的發(fā) 展的成熟互為一個(gè)基本的前提。我只所以提出這樣的一個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)槿绻覀兊淖⑨尫▽W(xué)以及概念法學(xué)發(fā)展到了相當(dāng)水平的時(shí)候，我們是不是應(yīng)該有一個(gè)進(jìn)一步研 究的方向？第二個(gè)問(wèn)題就是剛才有的學(xué)者提到，我所總結(jié)的合同法上的四種沖突以及規(guī)范的設(shè)計(jì)是否包含了所有的沖突以及規(guī)范設(shè)計(jì)？肯定不是的，就像剛才孟老師 所說(shuō)的，我只是選擇了能夠幫助我說(shuō)明問(wèn)題的幾種沖突。就像在經(jīng)濟(jì)學(xué)上所建立的經(jīng)濟(jì)模型總是比較簡(jiǎn)單，而在實(shí)際中總是需要加入各種參數(shù)一樣。這樣的分析只是 想確立一個(gè)架構(gòu)，并不是想解決合同法上的所有利益構(gòu)造于規(guī)范的設(shè)計(jì)問(wèn)題。第三個(gè)問(wèn)題，剛才提到幾種利益的沖突的時(shí)候，我總強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷問(wèn)題，那么剛才好幾 位學(xué)者也都提到價(jià)值的判斷。價(jià)值的判斷在民法上是非常重要的，因?yàn)槊恳环N利益的沖突最后的解決總是表現(xiàn)為一種價(jià)值的判斷，尤其是法官，在面對(duì)一個(gè)案件而做 出裁決的時(shí)候就是一個(gè)價(jià)值的判斷，只不過(guò)法官是將立法者所做出的價(jià)值判斷運(yùn)用到實(shí)踐中去。當(dāng)法律中間沒(méi)有明文規(guī)定的時(shí)候，法官需要自己做出價(jià)值判斷。我只 所以強(qiáng)調(diào)當(dāng)法律沒(méi)有明文規(guī)定的時(shí)候，當(dāng)立法者制定法律的時(shí)候，我們?cè)谠O(shè)計(jì)法條的時(shí)候，當(dāng)法官面臨一個(gè)民事糾紛做出裁決的時(shí)候，所做出的價(jià)值判斷，應(yīng)該以民 法的法理學(xué)作為基礎(chǔ)，建立在這樣的一個(gè)平臺(tái)上，這就是現(xiàn)在說(shuō)的比較多的法律的共同體問(wèn)題。我認(rèn)為民法的法理學(xué)是法律共同體得以形成，尤其是民法的共同體得 以形成最基本的資源。因?yàn)槲覀冎�，判斷一個(gè)國(guó)家法治發(fā)展的水平關(guān)鍵不是看它頒布了多少法律，法律條文的設(shè)計(jì)如何，而是看它們的法律共同體進(jìn)展到了一個(gè)什 么樣的程度。法律共同體得以形成之日就是中國(guó)法治得以實(shí)現(xiàn)之日。正是在這樣的基礎(chǔ)上我就強(qiáng)調(diào)了價(jià)值判斷。希望民法的法理學(xué)為個(gè)人在價(jià)值判斷的時(shí)候提供一個(gè) 參考的工具。這是第三點(diǎn)。第四點(diǎn)，我只所以選擇利益的進(jìn)入，而沒(méi)有選擇權(quán)利的進(jìn)入是有原因的。我們知道，對(duì)于民事權(quán)利的界定有很多種方法，那么大家在平時(shí) 研究的時(shí)候，相信對(duì)這個(gè)問(wèn)題都比較了解。我這里沒(méi)有對(duì)利益進(jìn)行界定，這樣就有可能會(huì)引起一些誤解。那么在我看來(lái)，民法上最大的利益就是讓民事主體享有自 由。讓民事主體享有自由，這樣他們就可以追求自身利益最大化，從這樣的一個(gè)角度來(lái)講的話(huà)，作為利益來(lái)講的話(huà)，它可能并不一定對(duì)應(yīng)一定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，因?yàn)樵诤?多情況下自由的行使不一定帶來(lái)的是財(cái)產(chǎn)，也可能會(huì)給當(dāng)事人造成損失，但這是民法上所要追求自由必須付出的代價(jià)。我想說(shuō)的第五點(diǎn)，就是這樣的幾組利益的沖突 推動(dòng)了民法的發(fā)展？那么作為法治的發(fā)展，我比較同意范亞峯博士在他準(zhǔn)備做沙龍的文章里面提到的觀點(diǎn)，也就是自生秩序。其實(shí)一個(gè)法律要想在一個(gè)社會(huì)種生長(zhǎng)、 發(fā)芽、成長(zhǎng)的話(huà)應(yīng)該是一種自生的秩序。盡管我們中國(guó)所進(jìn)行的法治的改革是一種自上而下型的，但是我們不能忽視自生秩序在法律成長(zhǎng)中的作用。那么我也比較同 意孟老師在一篇文章中所提到的，在民法中能夠稱(chēng)上帝王條款的不是誠(chéng)實(shí)信用原則，而是自由原則，因?yàn)檎敲袷轮黧w有了自由，他們才有了創(chuàng)立新的交易形式，創(chuàng) 立新的民事活動(dòng)提供了動(dòng)力，這也是我們民法規(guī)范、制度最原始的源泉，從這一點(diǎn)上來(lái)講的話(huà)，我認(rèn)為自由原則要比誠(chéng)實(shí)信用原則更重要一些。我想說(shuō)的第七點(diǎn)，就 是剛才有個(gè)同學(xué)提到的我們法理學(xué)上的哪些方面在民法上是不能夠運(yùn)用的。這里面首先有要說(shuō)明一點(diǎn)，當(dāng)一個(gè)學(xué)科封閉的時(shí)候，那么它的發(fā)展必然會(huì)出現(xiàn)障礙，只所 以在開(kāi)始的時(shí)候我表達(dá)了對(duì)于制度性研究的看法，是因?yàn)槿绻覀儗?duì)制度性研究不注意的話(huà)，就很可能使民法成為一個(gè)封閉的學(xué)科，這樣就不能從其他的學(xué)科中間吸 取知識(shí)，必定會(huì)影響這個(gè)學(xué)科的活力。從這一點(diǎn)上來(lái)講的話(huà)民法學(xué)應(yīng)該找到同其他學(xué)科溝通的平臺(tái)。對(duì)于法理學(xué)中的知識(shí)有哪些在民法學(xué)中找不到，我想舉一個(gè)例 子，比如說(shuō)我們知道民法調(diào)整功能的實(shí)現(xiàn)主要是意思主義和法定主義的調(diào)控方式。意思主義就是讓當(dāng)事人對(duì)他們之間的沖突根據(jù)自己的意思做出協(xié)調(diào)。而法定主義的 調(diào)控方式是法律直接對(duì)沖突做出安排。而這樣的一種意思主義和法定主義的調(diào)控方式，主要是和我們民法上面的民事法律事實(shí)制度有關(guān)。我們?cè)趯?duì)民事法律事實(shí)制度 進(jìn)行類(lèi)型劃分的時(shí)候，其中的一個(gè)重要的依據(jù)就是將民事法律事實(shí)的劃分與意思主義和法定主義的調(diào)控方式聯(lián)系起來(lái)。如果它沒(méi)有同意思主義和法定主義的方式聯(lián)系 起來(lái)，這種劃分可以說(shuō)只有理論上的價(jià)值，而沒(méi)有實(shí)際的作用，那么對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，可能在我們的法理學(xué)中間尚未確定。當(dāng)然我們國(guó)家的法理學(xué)已經(jīng)給我們部門(mén)法提 供了很多的資源，但問(wèn)題是不僅僅法理學(xué)的學(xué)者可以從事法理學(xué)的研究，部門(mén)法的學(xué)者也可以從事法理學(xué)的研究。就像我們看到的在美國(guó)很多在法理上面做出貢獻(xiàn) 的，大部分都是從事部門(mén)法研究的人。所以說(shuō)我們所從事的專(zhuān)業(yè)的不同不應(yīng)該成為我們交流的一個(gè)障礙。第八個(gè)問(wèn)題是剛才有學(xué)者提到強(qiáng)調(diào)了合同法上自由主義的因 素，但是對(duì)哈耶克來(lái)講，更注重延伸型的、自發(fā)型的。我想就我所了解的范圍內(nèi)作一個(gè)回答。我們知道哈耶克最推崇的自由自由主義是英國(guó)式的自由主義，而最反對(duì) 的就是法國(guó)式的自由主義。那么作為英國(guó)式的自由主義有沒(méi)有可能在中國(guó)生根和發(fā)芽？這個(gè)可能是憲法和法理學(xué)的學(xué)者去解決的一個(gè)問(wèn)題。但是當(dāng)中國(guó)通過(guò)改革的方 式采用了自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)候，可能我們要在一定程度上采用建構(gòu)式的自由主義。那么這可能是中國(guó)的一個(gè)特殊的情況，對(duì)于英國(guó)來(lái)講它自由主義的傳統(tǒng)是源源流長(zhǎng) 的，但是我們中國(guó)現(xiàn)在缺少這樣的傳統(tǒng)。這是我想說(shuō)的第八個(gè)問(wèn)題。第九個(gè)問(wèn)題就是有人提到的是不是國(guó)家利益和個(gè)人利益的沖突都通過(guò)強(qiáng)行性規(guī)范來(lái)調(diào)整。這里有 必要做一個(gè)說(shuō)明，剛才我是在合同法的基礎(chǔ)上談這個(gè)問(wèn)題的。當(dāng)然對(duì)于國(guó)家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益作出區(qū)分的時(shí)候本身就是一個(gè)價(jià)值的判斷。其實(shí)探討民法上的 利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)必須以對(duì)某種類(lèi)型利益的定位作為最基本的出發(fā)點(diǎn)，比如說(shuō)在我們合同法上的有些規(guī)范，在表面上看來(lái)是對(duì)私人利益和私人利益之間的協(xié)調(diào)，但 是合同法采用了強(qiáng)行性規(guī)范，那么這里面就存在一個(gè)問(wèn)題，比如說(shuō)合同法的53條關(guān)于免責(zé)條款無(wú)效的規(guī)定，給對(duì)方造成人身?yè)p害的免責(zé)條款無(wú)效，那么本來(lái)是交易 雙方當(dāng)事人之間私人利益的沖突，為什么要采用強(qiáng)行性的規(guī)范？這里就牽涉到對(duì)社會(huì)公共利益的理解。民法上的公共利益有兩種類(lèi)型：一種就是不特定的第三人的利 益，這其實(shí)就是我們大多數(shù)人的利益這是社會(huì)公共利益中間最重要的一個(gè)組成部分；而另外還有一個(gè)方面，就是與基本的法律價(jià)值相聯(lián)系的私人利益，比如說(shuō)在53 條里面，由于它牽涉到了生命健康利益，尊重每一個(gè)人的生命是一項(xiàng)基本的社會(huì)共識(shí)。當(dāng)然我應(yīng)該對(duì)我剛才做的歸納進(jìn)行有說(shuō)服力的說(shuō)明，這也是我目前承擔(dān)的一個(gè) 課題里面要做的一個(gè)事情，但是今天由于時(shí)間的關(guān)系就沒(méi)有辦法做更加詳細(xì)的說(shuō)明。我想說(shuō)的第十點(diǎn)就是剛才有同學(xué)所說(shuō)的合同法第286條，在建設(shè)工程里面，如 果說(shuō)建設(shè)工程的發(fā)包方?jīng)]有按照合同的規(guī)定向承包方支付價(jià)款，承包人可以進(jìn)行催告，如果經(jīng)過(guò)催告之后還不支付價(jià)款，建設(shè)工程適合進(jìn)行折價(jià)的，承包方可以以建 設(shè)工程折價(jià)或者請(qǐng)求法院拍賣(mài)建設(shè)工程，這就是合同法規(guī)定承包人的法定優(yōu)先權(quán)，當(dāng)然也有人將之叫做法定抵押權(quán)。不管它是一種什么樣的權(quán)利，我不同意將它看成 我所提到的授權(quán)性規(guī)范。我所說(shuō)的授權(quán)性規(guī)范是只針對(duì)合同以外的特定第三人，因?yàn)樗麩o(wú)法通過(guò)合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系解決，那么我們的合同法就通過(guò)給這樣的主體一 項(xiàng)權(quán)利使他突破合同的相對(duì)性對(duì)自己的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。我想說(shuō)的第十一點(diǎn)就是國(guó)家在民法中的地位。我們知道，國(guó)家在民法上的地位在我們國(guó)家經(jīng)過(guò)了一個(gè)發(fā)展的過(guò) 程。我博士時(shí)候的導(dǎo)師王利明教授的博士論文《國(guó)家私有權(quán)研究》的一個(gè)最大的貢獻(xiàn)就是將國(guó)家從神壇上拉到了平民的地位。但是問(wèn)題在于國(guó)家在民法上的角色是比 較復(fù)雜的，國(guó)家并不僅僅以民事主體的身份出現(xiàn)，它還會(huì)以管理者、監(jiān)管者的身份出現(xiàn)。那么在這種情況下還會(huì)有一個(gè)不同于私人利益的國(guó)家利益的存在。當(dāng)然關(guān)于 國(guó)家利益的范圍界定還是一個(gè)值得討論的問(wèn)題，就像合同法的第52條中是否包括國(guó)有企業(yè)的利益，還是單單指的是國(guó)家的整體利益？本身就是一個(gè)需要討論的問(wèn) 題。第十二個(gè)問(wèn)題，就是剛才有人提到的一個(gè)行為可能出現(xiàn)好幾種的利益沖突。我的意見(jiàn)是，不同的利益沖突就運(yùn)用不同的規(guī)范來(lái)調(diào)整它，并不是說(shuō)一個(gè)行為只能用 一個(gè)規(guī)范去規(guī)范它。那么在很多的情況下，比如我們提到的責(zé)任競(jìng)合，甚至是法規(guī)競(jìng)合都會(huì)出現(xiàn)這樣的問(wèn)題，甲對(duì)乙實(shí)施的侵害行為即可以導(dǎo)致民事責(zé)任的承擔(dān)，也 可以導(dǎo)致刑事責(zé)任的承擔(dān)。我想說(shuō)的第十三個(gè)問(wèn)題，就是法律的價(jià)值判斷與道德之間的關(guān)系。我們知道任何一個(gè)國(guó)家的法律同道德都保持著一種謹(jǐn)慎，因?yàn)楫?dāng)一個(gè)國(guó) 家的道德要求全部上升到法律的高度時(shí)，就有滑向?qū)Ｖ频目赡堋Ｄ敲磸倪@個(gè)角度來(lái)講的話(huà)，任何一個(gè)國(guó)家和地區(qū)在法律上面對(duì)道德的要求控制在一個(gè)比較底的限度 內(nèi)。其實(shí)在我們國(guó)家大家可能也注意到了，在我們國(guó)家的道德的法律化最典型的就是誠(chéng)實(shí)信用原則。而誠(chéng)實(shí)信用原則在交易中間是最起碼的交易道德。那么這種最起 碼的道德能夠上升為法律的要求，它的背后必定要有充分的理由。即使在合同法這樣的法律中間也和道德要求保持著一定的距離。在今年開(kāi)人代會(huì)的時(shí)候，四川的人 大代表提出在我們國(guó)家的刑法上要設(shè)立見(jiàn)死不救罪，但是遭到了刑法學(xué)界的一致反對(duì)。這樣就是因?yàn)槿绻覀儗⒌赖乱笊仙秊榉梢蟮臅r(shí)候，我們的國(guó)家就有滑 向?qū)Ｖ茋?guó)家的可能。以上是我對(duì)剛才大家提出的問(wèn)題的一個(gè)簡(jiǎn)單的回應(yīng)，當(dāng)然這樣的回應(yīng)根本不足以回答大家提出的比我的回答更有價(jià)值的問(wèn)題，但是由于時(shí)間的關(guān) 系以及個(gè)人能力的關(guān)系只好到此。謝謝大家！
陳小君：
下面我們?cè)俳o我們的特邀學(xué)者孟勤國(guó)老師一個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)。
孟勤國(guó)：
謝謝主持人，剛才我發(fā)言用了八分鐘，再加上自由發(fā)言的三分鐘，我現(xiàn)在還可以再講五分鐘。第一個(gè)問(wèn)題，對(duì)于王軼教授的觀點(diǎn)，我并不是完全的贊同，但是我欣賞這 種全新的方法以及研究民法的全新的角度。這也恰恰是學(xué)術(shù)研究的靈魂。大家設(shè)想一下，當(dāng)你帶著虔誠(chéng)的心讀了一百本書(shū)的時(shí)候，你獲得了知識(shí)，但是當(dāng)你發(fā)現(xiàn)這一 百本書(shū)全是從臺(tái)灣或者是日本抄來(lái)的時(shí)候，你的感受是什么？第二點(diǎn)，中國(guó)現(xiàn)在只有民法制度，而沒(méi)有民法理論。這個(gè)描述是一個(gè)事實(shí)上的描述，至于它的對(duì)錯(cuò)，大 家自己去評(píng)判。最后，我糾正王軼教授說(shuō)的小小的一點(diǎn)。誠(chéng)然，我是反對(duì)將誠(chéng)實(shí)信用原則作為帝王條款，但是我也并沒(méi)有將自由原則作為帝王條款。因?yàn)槲艺J(rèn)為民法 是一個(gè)平等的法律，并不應(yīng)該有帝王條款的存在。
陳小君：
我作為主持人也說(shuō)兩點(diǎn)，第一點(diǎn)，我們謝謝王軼教授的報(bào)告，謝謝大家的參與。第二點(diǎn)，他們博士也有漏洞，我們?cè)谧耐瑢W(xué)們一定能夠超過(guò)他們。好，我們今天的沙龍到此結(jié)束。謝謝大家。