日本公司法修改的歷史與趨勢——以公司機構(gòu)為主線
大冢英明 早稻田大學(xué) 教授
主持：趙旭東教授
趙旭東教授：各位同學(xué)，晚上好。今天晚上我們很榮幸請到了日本早稻田大學(xué)的大冢英明教授給我們做一個講演，講演的題目是：日本公司法修改的歷史與趨勢—— 以公司機構(gòu)為主線。在講演開始之前，首先讓我介紹一下大冢英明教授的簡歷：大冢英明教授1980年本科畢業(yè)于早稻田大學(xué)，1987年在早稻田大學(xué)獲得博士學(xué)位，同年擔(dān)任早稻田大學(xué)的講師，1990年擔(dān)任早稻田大學(xué)副教授，1995年擔(dān)任早稻田大學(xué)的教授。他發(fā)表了很多商法和公司法方面的論文，是日本著名的商法和公司法學(xué)者、專家。同時要介紹的是，大冢教授從1998年到現(xiàn)在已經(jīng)培養(yǎng)出了10名在日本留學(xué)的中國碩士，其中有7名是我們中國政法大學(xué)的本科畢業(yè)生。這位坐在旁邊擔(dān)任翻譯的陳景善女士，現(xiàn)在在早稻田大學(xué)就讀，拜在大冢教授名下，她本科也是在我們中國政法大學(xué)畢業(yè)的。介紹就簡單到這兒，下面讓我們用掌聲歡迎大冢教授的講演。
大冢英明教授：大家好。我是早稻田大學(xué)的大冢英明，我是政法大學(xué)的老朋友了，跟趙老師也是老朋友。我們研究室像剛才趙老師介紹的一樣，已經(jīng)有七個中國政法大學(xué)的畢業(yè)生了，所以親身體驗到了政法大學(xué)的學(xué)生還是挺優(yōu)秀的。
我今天要講的題目是一個以股份公司作為中心的題目，也就是在公司中怎么樣來監(jiān)視董事的問題，我想說明一下它的淵源。從近代股份公司股東對經(jīng)營者的問題開始。大家會不會認(rèn)為股東是出資者，從而認(rèn)為股東就是公司的主人呢？但一般來說，讓股東來經(jīng)營公司的話會出現(xiàn)一些很難想象的問題。因為公司由有很少資金的零散股東組成的情況比較多，他們的資本由零散的自己的錢變成產(chǎn)業(yè)資本。產(chǎn)業(yè)革命發(fā)生以后世界變成兩種傾向：產(chǎn)業(yè)資本家和勞動者兩個階層。勞動者階層的人數(shù)是眾多的，應(yīng)該說除了產(chǎn)業(yè)資本家之外的人都屬于勞動者，像我這種大學(xué)教授也是屬于勞動者階層。我們現(xiàn)今的社會，勞動者占絕對多數(shù)，可能大家也屬于這個階層，也就是說我們大家都生活在比較貧窮的階層，不是產(chǎn)業(yè)資本家。我們大家所有的錢在日本稱為閑散資本，也就是說這個錢是閑著的錢。產(chǎn)業(yè)資本家把我們這些窮人拿著的錢叫做閑散資本，因為沒有產(chǎn)業(yè)化。如果閑散資本被運作，產(chǎn)業(yè)資本家一般都會將自己的錢投資到具體的產(chǎn)業(yè)活動中去。但一般來說，一個人擁有這么多錢是比較困難的，所以就利用勞動者階層閑散的資本，集中起來，這也就是近代產(chǎn)業(yè)中股份公司起點。
閑散資本變成產(chǎn)業(yè)資本將會產(chǎn)生一系列很重要的事情。會產(chǎn)生一個股東的集團，但股東的特征就是他的資本根本就不是產(chǎn)業(yè)資本，所以一般股東根本就不知道這個錢應(yīng)該怎樣來運用。比如說把大家的錢集中起來，組成一個基金，辦一個企業(yè)，但怎樣來投資，怎樣才能賺錢，可能大家都不太清楚。近代股份公司的一個特點就是股東根本不知道他的錢應(yīng)該做什么。所以就出現(xiàn)了專門的經(jīng)營人員，股東把組成的基金全部委托給經(jīng)營者，也就是我們所稱的董事。
此外還會出現(xiàn)一個特點：經(jīng)營者一般都是拿到錢之后知道怎樣賺錢的人，都是賺錢的專家，跟他們比起來出錢的股東是業(yè)余者。大家都玩過撲克，比如有人在我們面前玩撲克魔術(shù)，第一次看大家都會被騙，就像魔術(shù)師一樣，經(jīng)營者怎么利用股東的錢，股東一般都不知道。所以股份公司還需要有一個機構(gòu)的出現(xiàn)，要有一個人來監(jiān)督這些經(jīng)營者。監(jiān)督經(jīng)營者的機構(gòu)已經(jīng)成為公司治理的一個環(huán)節(jié)，監(jiān)視的方法有以下幾種：
監(jiān)督董事的是監(jiān)事，監(jiān)事是代表股東時常監(jiān)視董事的，但設(shè)立一個監(jiān)事或監(jiān)事會的話也有一個缺陷，股東首先把自己集資的錢給董事，他會選擇把錢給哪個董事。由于監(jiān)事也是代表董事的利益，如果兩個機關(guān)溝通起來，監(jiān)事就沒有意義了。監(jiān)事為什么要為股東工作，這一點一定要明確，如果這一點不明確的話，監(jiān)事的存在就沒有意義了。
監(jiān)事制度還有一個缺點。董事是經(jīng)營的專家，監(jiān)督董事的應(yīng)該是比他更優(yōu)秀的人。比如有四個人在打麻將，在旁邊看的人只有比正在打的人水平更高，才能看得出哪個人打得好，哪個人打得不好。如果看的人水平不夠的話，也就看不出正在打的人的水平了。所以監(jiān)事應(yīng)該比董事更加優(yōu)秀才是。如果設(shè)置監(jiān)事這個公司機關(guān)，也就是把一個比董事更優(yōu)秀的人放在一邊，只是讓他做監(jiān)督而已，不讓他們做經(jīng)營是很可惜的，太浪費人才。世界上各個國家為了彌補監(jiān)事的這兩個缺陷，現(xiàn)在基本上有兩種學(xué)說傾向：
一是德國模式。在這個模式中，首先存在股東，然后從股東當(dāng)中選舉監(jiān)事，再由監(jiān)事來決定董事。監(jiān)事不僅可以選舉董事，而且還可以解聘董事。所以在此間我們就可以看出監(jiān)事制度的缺陷。監(jiān)事是由股東選舉的，應(yīng)該代表股東的利益。監(jiān)事再選舉董事，也就是監(jiān)事代表股東來選舉經(jīng)營者。
另外一個是美國模式。美國的模式是來彌補監(jiān)事制度的另一種缺陷的，也就是如果設(shè)立監(jiān)事的話就是讓一個比董事更優(yōu)秀的人只來做監(jiān)督是很可惜的。美國就將監(jiān)督者和經(jīng)營者都放到一個“會”里面了，所以美國不存在監(jiān)事這個制度，監(jiān)督者和被監(jiān)督者在董事會里互相監(jiān)督，所以叫做“相互監(jiān)督”。
因此，近代公司一般分為德國模式和美國模式，日本應(yīng)該模仿采取哪種模式一直是日本學(xué)者研究的課題。
日本在1890年選擇了一個股份公司制度，但當(dāng)時的日本既沒有模仿德國模式也沒有模仿美國模式，而是采取了一種讓人覺得可笑的制度。日本的模式里有股東、董事、監(jiān)事，但只是確定了這三個機關(guān)而已，根本沒有考慮監(jiān)事應(yīng)該為股東監(jiān)督董事，并且監(jiān)事應(yīng)該比董事更優(yōu)秀，而只是模仿了公司三個機構(gòu)的設(shè)置而已。當(dāng)時的日本很想拼命追趕歐美模式，所以當(dāng)時的日本委托外國的學(xué)者來制定法律，當(dāng)時幫助日本設(shè)置這種公司機關(guān)是德國學(xué)者Hermann Roesler。如果 Hermann按照德國模式的話，應(yīng)該讓監(jiān)事來選舉董事，但當(dāng)時他沒有這么做，也沒有學(xué)習(xí)美國的模式。日本當(dāng)時稱這種公司機關(guān)構(gòu)造為“三權(quán)分立”制，但這種“三權(quán)分立”制任何一個國家都沒有，只有日本存在。自股份公司產(chǎn)生以來，各個國家的公司的機構(gòu)設(shè)置都有各自不同的特點，德國模式和美國模式比較被強調(diào)的原因可能是因為大家認(rèn)為這兩個國家的模式比較合理，所以一直存續(xù)下來。1890年的日本是剛剛開始振興的國家，在一個沒有經(jīng)歷過資本市場的國家引進(jìn)這種“ 三權(quán)分立”制度，是不合理的。日本的這種“三權(quán)分立”機制根本沒有發(fā)揮它的作用。
大家都知道1945年日本戰(zhàn)敗，當(dāng)時日本軍侵略中國，做出了很多壞事，也跟大家說聲非常對不起。雖然說現(xiàn)在政界有各種議論和各種分歧，但是對于政界的這些行為，我們這些平民百姓也覺得他們不對。我在這里向大家道歉。我們大家應(yīng)該向前看，對嶄新的話題共同作研究。所以我希望大家不要太關(guān)心政治，而以冷靜的態(tài)度來研究學(xué)問，來研究公司制度比較好。
1945 年日本戰(zhàn)敗，受到了美國的轟炸，很多工業(yè)都無法恢復(fù)。如果按照當(dāng)時日本的狀況，不可能有今天的經(jīng)濟狀況。但是日本又做了一件對不起亞洲人民的事情，1950年的朝鮮戰(zhàn)爭。在當(dāng)時的南北朝鮮戰(zhàn)爭中，日本作為美國的從屬國，被當(dāng)作美國的軍事基地來利用。美國在日本制造武器。所以1950年日本的企業(yè)都是軍事企業(yè)為主，如三菱重工業(yè)當(dāng)時在日本制造了戰(zhàn)斗機，但從1950年至1955 年日本一直被美國占領(lǐng)著。日本雖然沒有直接利用自己的戰(zhàn)斗機，但是已經(jīng)具有了生產(chǎn)這種戰(zhàn)斗機的技術(shù)。1950年美國稍微改變了一下自己的方向，當(dāng)時美國看到了如果日本的工業(yè)重新振作起來的話，將成為美國的強敵。美國當(dāng)時就利用日本的三菱重工業(yè)為自己生產(chǎn)戰(zhàn)斗機，用于朝鮮戰(zhàn)爭。剛才說錯年代了，1945年，三菱重工業(yè)就具備了能生產(chǎn)戰(zhàn)斗機的技術(shù)人員，1950年正好就被美國利用來為朝鮮戰(zhàn)爭制造戰(zhàn)斗機，從此日本的重工業(yè)重新振作起來。很誠懇地說，日本的重工業(yè)是從朝鮮戰(zhàn)爭發(fā)展起來的。但當(dāng)時美國不允許日本做一件事，那時日本的經(jīng)濟一般是由一個財閥來掌握的，如果日本的重工業(yè)被一個家族企業(yè)所控制的話，才可能成為一個發(fā)動戰(zhàn)爭的國家。所以美國禁止日本財閥的生產(chǎn)，禁止家族企業(yè)的存在。也正因為此，日本的股份公司的設(shè)立被提倡。
1950年，日本引進(jìn)了美國的機制。在這里我想進(jìn)一步詳細(xì)的說明一下美國公司的構(gòu)造。首先有股東，但是股東不能參與經(jīng)營。簡單理解的話，美國的董事會相當(dāng)于人的頭部，但是沒有手腳的話，公司就不能活動了。在美國充當(dāng)手腳的就是執(zhí)行董事（officer）。但是在董事會里面還分為內(nèi)部董事，內(nèi)部董事一般是作為職工進(jìn)入公司，然后慢慢升職，因此他們對公司的業(yè)務(wù)非常熟悉。這些內(nèi)部董事一般兼職執(zhí)行董事，在美國，內(nèi)部董事一般直接成為執(zhí)行董事。但是董事會內(nèi)部僅僅存在內(nèi)部董事而無人監(jiān)督的話是沒有意義的。美國董事會的特征是里面存在很多外部董事，一般由向這個企業(yè)融資的銀行派遣。雖然董事會相當(dāng)于人的頭部，但是基本上都處于睡眠狀態(tài)。如果內(nèi)部董事將公司經(jīng)營得很好，銀行可以拿回自己的貸款和利息，外部董事是沒有必要插手的。在美國內(nèi)部董事兼任執(zhí)行董事，可以很容易、很靈活的運作公司。比如說一個公司背了很多債務(wù)，此時內(nèi)部董事一般會做一個風(fēng)險性很大的投資，在這種情況下，外部董事會覺得內(nèi)部董事的舉動很危險，如果失敗的話，銀行將一分錢都收不回來。所以對于這種危險的企業(yè)活動，外部董事就開始監(jiān)視。因此，董事會內(nèi)部的監(jiān)督也就是內(nèi)部董事和外部董事的監(jiān)督。
日本1950年就想引進(jìn)美國的這種制度，當(dāng)時需要很多的外部董事。我們大家一開始會比較驚訝，美國一半以上的董事都是外部董事，內(nèi)部董事要進(jìn)行風(fēng)險性投資的話，因為外部董事數(shù)量較多，所以一般都無法通過決議。因此為避免這種風(fēng)險性投資，美國采取了外部董事過半數(shù)的設(shè)置。比如Wall Mart的董事有19個人，其中11個人是外部董事，如果公司處于很危險狀態(tài)的話，外部董事就會開始監(jiān)督，因此公司都會避免危險的存在�？梢� ，美國的公司機關(guān)制度還是比較合理的。
日本雖然1950年想引進(jìn)這種制度，但是日本一個很大的缺點就是一個外部董事都不存在。三權(quán)分立制度一直在日本占據(jù)著主導(dǎo)地位，在這種制度下，監(jiān)事是無用的監(jiān)事，在這樣一種情況下，想突然引進(jìn)美國的制度也是不可能的。所以日本1950年發(fā)生了比較好笑的事情，雖然引進(jìn)了董事會，意欲實現(xiàn)相互制約，互相監(jiān)督，但是日本董事會的成員全部都是內(nèi)部董事。一般日本公司都存在社長這個名稱，社長一般都會讓自己的心腹做董事，然后再被提拔就成為專務(wù)董事，專務(wù)董事再讓自己的心腹做董事。雖然引進(jìn)了美國的制度，但是起到了恰恰相反的作用。本來社長應(yīng)該像美國的執(zhí)行董事一樣起手腳的作用，反而卻成了公司最高經(jīng)營層的人，出現(xiàn)這種狀況的原因就在于沒有引進(jìn)外部董事制度。按理來說，1950年日本引進(jìn)了董事會制度，應(yīng)該就不需要監(jiān)事會制度了。但這次制度的引進(jìn)起了反作用，使社長成為公司最高的經(jīng)營階層，監(jiān)事制度在日本也就取消了。所以從1950年起，日本就一直處在一個社長獨裁的企業(yè)社會。
直到1974年，日本開始出現(xiàn)了這種制度的弊病，企業(yè)的一些丑聞陸續(xù)出現(xiàn)。1950年修改將監(jiān)事制度取消，1974年重新設(shè)置了監(jiān)事制度。想要用監(jiān)事來監(jiān)督社長。但日本的監(jiān)事是不起作用的，一般是進(jìn)不了董事會的人擔(dān)任監(jiān)事，或者是辭去董事職務(wù)的人擔(dān)任，還有一種就是到了退休的年齡對公司有些貢獻(xiàn)但沒有當(dāng)上董事的人去當(dāng)監(jiān)事，這些人即使當(dāng)了監(jiān)事也根本無法對社長發(fā)表自己的獨立意見。雖然1974年日本重新設(shè)置了監(jiān)事制度，但是這時的監(jiān)事制度也根本沒起作用。之后日本就出現(xiàn)了怎樣才能實現(xiàn)有效監(jiān)督的問題。一種想法就是如何有效監(jiān)督，另外一種想法是要強化監(jiān)事制度。那時候日本一直在修改公司法，但不知道該采取那種模式，一直非常彷徨，一直到現(xiàn)在，也仍處在比較彷徨的階段。
到了2000年，日本學(xué)界出現(xiàn)了應(yīng)該明確到底是采用美國模式還是德國的模式的見解。2002年，日本終于做出了引進(jìn)美國制度的決定，美國的這個制度已經(jīng)經(jīng)歷了一個世紀(jì)，日本引進(jìn)這種制度也說明在這個問題也比較明白過來了。日本模仿美國的模式，在董事會里面設(shè)置了幾個委員會，工作組。其中一個叫“提名委員會”，這里雖然稱“委員”，但是都是董事。提名委員會決定董事的候補委員，以及解聘董事。這個工作組就是來判斷誰人對公司有用從而留用，判斷誰人對公司沒有用從而解聘。雖然在日本董事的選舉權(quán)、解聘權(quán)屬于股東大會，但股東根本就不具有經(jīng)營能力，所以一般來說提名委員會提出的名單，股東大會一般都會通過。所以董事都在看提名委員會的臉色行動。另外一個工作組是“報酬委員會”，決定董事的工資，它跟提名委員會是一樣的，因為它決定報酬，所以大家也要看他們臉色行事。另一個很重要的是“監(jiān)查委員會”，但監(jiān)查委員會的成員跟監(jiān)事是不同的，監(jiān)事是董事會以外的機關(guān)來監(jiān)督董事，而監(jiān)查委員會是由董事組成的。這個監(jiān)查委員會有一個很大的權(quán)利，可以隨時要求董事向自己匯報工作。董事會里面設(shè)置了監(jiān)查委員會、提名委員會、報酬委員會，從而實現(xiàn)了董事之間的相互監(jiān)督。
剛才介紹過執(zhí)行董事起手腳作用，內(nèi)部董事不屬于任何一個委員會，在美國各個委員會都是由外部董事組成的，由外部董事來監(jiān)督內(nèi)部董事，從而使他們相互之間起到最大的相互制約的作用。美國通過一個世紀(jì)的實踐和研究，已經(jīng)把董事會制度提高到一定水準(zhǔn)，所以2002年日本想引進(jìn)美國的這項制度，再一次嘗試取消監(jiān)事制度，實現(xiàn)董事會內(nèi)部的相互監(jiān)督。但是日本從來沒有培養(yǎng)過外部董事，如果說要模仿美國模式的話，董事會成員應(yīng)該半數(shù)以上都是外部董事，而且各個委員會都應(yīng)該由外部董事來組成。所以日本2002年引進(jìn)董事會制度的時候引人注目的是同時引進(jìn)了外部董事制度。
我在此說明一下日本的實際狀況。外部董事想監(jiān)督內(nèi)部董事的話應(yīng)該有巨大的權(quán)力，所以一般有巨大發(fā)言權(quán)的，如向企業(yè)融資的銀行派遣的外部董事，否則企業(yè)向銀行就會貸不到款。所以外部董事一定要由有巨大發(fā)言權(quán)的人來擔(dān)任，才能起到有效的監(jiān)督作用。日本也引進(jìn)了外部董事（獨立董事），但成為獨立董事的是對公司最沒有用的大學(xué)教授，有一段時間，日本有一種傾向，基本上所有的商法的老師都去當(dāng)獨立董事了。如果是在大學(xué)里面比較有權(quán)威的教授的話，在公司里可能還會有點發(fā)言權(quán)。但是像我這樣的普通教授，雖然也有兩家公司來請我去當(dāng)他們的獨立董事，如果我去的話，那個公司可能會立即破產(chǎn)的。讓大學(xué)教授去當(dāng)獨立董事，這是最沒有意義的。
這是2002年的事情，日本引進(jìn)了董事會制度，在董事會內(nèi)部設(shè)置了很多委員會，也有很多的外部董事，但什么樣的人當(dāng)外部董事卻沒有一個確切的人選。日本雖然引進(jìn)了美國的這個制度，但還是出現(xiàn)了一個缺點。美國還有一個起重要作用的“訴訟委員會”，董事違法，公司是否追究這個董事的責(zé)任，是由訴訟委員會來決定的。也就是說，美國的公司機構(gòu)制度賦予了董事會一個極大的權(quán)限，對董事追究不追究責(zé)任也在董事會內(nèi)部決定。內(nèi)部董事如果有違法行為，就可能會被由外部董事組成的訴訟委員會起訴。美國是股東代表訴訟比較多的國家，也就是公司對股東的違法行為不追究責(zé)任的時候，由股東來代表公司起訴的制度。但實際上，在美國沒有股東直接向董事起訴的事件，而基本上都是由訴訟委員會來決定這種起不起訴的問題。但是2002年日本的公司法修改中根本就沒有引進(jìn)這個訴訟委員會，因為當(dāng)時日本還在主張讓股東來監(jiān)視董事的制度，但是股東根本就不存在能監(jiān)視董事的能力。大家一般評價股東代表訴訟是股東能夠有效監(jiān)督董事及其業(yè)務(wù)行為的制度，按照這個理論，董事害怕股東對自己提起訴訟，一定會在經(jīng)營方面注意。但是股東根本就不存在能夠監(jiān)視董事的能力，如果依靠這種監(jiān)督機制的話，根本不會起到實際的作用。如果讓不具備監(jiān)督能力的股東來監(jiān)督董事，很容易讓董事把公司的錢卷走，使公司破產(chǎn)。一旦到了破產(chǎn)的地步，再追究董事的責(zé)任也就已經(jīng)晚了。在公司已經(jīng)破產(chǎn)的情況下，再提起股東代表訴訟，意義是不大的。但是訴訟委員會制度可以在公司正在運營的時候就能防止董事的違法行為，應(yīng)該說是更有效的。而且這個訴訟委員會一般都是由獨立董事來組成，所以它的監(jiān)督能力應(yīng)該是很強的。因此，要想公司健康運營，我們不能依靠股東代表訴訟，依靠訴訟委員會是更有效的。
日本2002年可以說是全面引進(jìn)了美國的制度，但存在的缺點就是外部董事根本不起作用，并且沒有訴訟委員會，所以并沒有起到應(yīng)有的效果。
雖然離2002年剛過三年，但是日本現(xiàn)在又在進(jìn)行很大的修改。2002年雖然引進(jìn)了委員會制度，但并不強制每一個公司都要設(shè)立這個機構(gòu)，而是由公司自己選擇。最近的公司法草案有一個傾向是，公司的董事哪怕只有一個人也可以，如果公司只有一個董事的話，那么我們一直以來的傳統(tǒng)的公司構(gòu)造就會慢慢瓦解，所以日本現(xiàn)在的公司機構(gòu)制度現(xiàn)在還不太明確，尚在迷霧之中。我就簡單的介紹了一下日本的公司機構(gòu)制度，今天我的講演就到此結(jié)束了。謝謝大家。
趙旭東教授：董事會中各個委員會的決議是以它自己的名義還是以董事會的名義？
大冢教授：提名委員會一般以董事會的名義決定，報酬委員會卻以自己的名義來決定，監(jiān)查委員會要求董事提出報告等等都是以董事會的名義來提出。
趙旭東教授：那委員會的決定是否還需要董事會全體的表決？
大冢教授：沒有必要再通過董事會，委員會的決定就是最終決定。
趙旭東教授：外部董事由大學(xué)教授擔(dān)任是不理想的，在實際情況中，除融資銀行擔(dān)任外部董事外，還有沒有其他身份的人來擔(dān)任，外部董事的擔(dān)任是由誰來決定的？
大冢教授：比如像食品公司，一般由消費者代表來擔(dān)任外部董事，由消費中心來派遣部分外部董事，由消費者代表來監(jiān)督他們的生產(chǎn)經(jīng)營行為。
在日本也是一樣，外部董事就是獨立董事（indepent director）,獨立在目前的狀況下，也就是和公司沒有關(guān)系的人�，F(xiàn)在的規(guī)定是最近五年內(nèi)與公司業(yè)務(wù)無關(guān)的可以擔(dān)任獨立董事。
日本的獨立董事一般由董事會來決定他們的人選，提名委員會有一些候補人選，然后提交股東大會由股東大會來決定。公司在引進(jìn)委員會制度時一般先確定兩三名董事，再由這些董事來確定其他的董事人選，然后把候補名單提交股東大會。
趙旭東教授：委員會規(guī)則是由公司法強制統(tǒng)一規(guī)定，還是由公司自己的章程規(guī)定？
大冢教授：是由公司法規(guī)定的。
提問：剛才大冢教授教授提到公司的獨立董事有的來自銀行，有的來自消費者代表，范圍的廣泛是否會影響公司的經(jīng)濟效益問題?
大冢教授：外部董事就是想對公司產(chǎn)生一個影響力，獨立董事根本沒有每時每刻監(jiān)督公司經(jīng)營狀況的時間，只有當(dāng)公司經(jīng)營狀況慢慢不好時才真正發(fā)揮作用，經(jīng)營狀況很好的時候，外部董事一般是不會去干涉內(nèi)部董事的業(yè)務(wù)行為的。
提問：公司法上“三權(quán)分立”制度是否一定不會成功？在中國獨立董事一般都是由控股股東決定的，怎樣才能確保獨立董事的獨立呢？
大冢教授：政治上的“三權(quán)分立”是很好的制度，但是股份公司的“三權(quán)分立”是股東對經(jīng)營者，在兩個勢力對立的情況下，再加一個勢力的話，三權(quán)就不會有效的制約了。引進(jìn)“三權(quán)分立”制度的應(yīng)該是日本和韓國是最典型的，但是韓國現(xiàn)在還存在著家族式的財閥集團，所以“三權(quán)分立”模式能否成功現(xiàn)在還說不定。采用三權(quán)分立制度第一個失敗的應(yīng)該就是日本。
一般來說是控股股東來決定董事會，希望自己的代表者來經(jīng)營公司，所以一般都會選派自己的親信來擔(dān)任董事。外部董事、內(nèi)部董事都由控股股東來選擇的話，公司應(yīng)該很好經(jīng)營。但是也存在著一個問題，就是如果外部董事、內(nèi)部董事都由控股股東來決定，投資者就無法相信公司的實際經(jīng)營狀況，所以投資者慢慢的就不會再向這個公司投資。如果想吸引投資者的投資，外部董事、內(nèi)部董事就不能都由控股股東來選擇，否則就會致使投資者慢慢疏遠(yuǎn)這個公司。公司決定由誰來擔(dān)任外部董事，實際上就是對外界的一個表現(xiàn)，所以公司為了提高自己的信譽就聘請一些大學(xué)的教授來擔(dān)任自己的獨立董事，在這一方面來說，大學(xué)教授還是有點用處的。
提問：外部董事的產(chǎn)生機制，條件、程序、范圍如何？
大冢教授：由股東大會決定，對于條件沒有特別的規(guī)定，但是必須確保他的獨立性。委員會制度2002年引進(jìn)之后，一般都在大公司中適用，現(xiàn)在新成立的一般都不適用這個制度。
提問：內(nèi)部董事如果和外部董事相勾結(jié)，誰來監(jiān)督外部董事？
大冢教授：沒有人能監(jiān)督外部董事，最典型的例子就是美國的“安然事件”，不僅外部董事和內(nèi)部董事相勾結(jié)，注冊會計師也相勾結(jié)，這種情況是無法防范的。
提問：政府控股公司中，政府可否擔(dān)任外部董事？
大冢教授：像日本航空，因為政府有一定的股份，所以一直在派它的獨立董事。但日本不存在像中國式的絕對控股公司，政府一般只委派一名外部董事。
提問：銀行在公司治理中起什么樣的作用？除委員會模式外，日本現(xiàn)在還存在著另一種模式，就是依然保留監(jiān)事會，但是引進(jìn)外部監(jiān)事，并且希望在2005年的時候外部監(jiān)事的人數(shù)達(dá)到監(jiān)事總數(shù)的二分之一，我想問一下大冢教授這兩種模式孰優(yōu)孰劣？是否適用于不同的公司？另外獨立監(jiān)事和獨立董事的產(chǎn)生機制是不是也是一樣的？
大冢教授：首先說明一下日本公司的持股狀況，一般來說，有40%的股份存在相互持股的現(xiàn)象，20%有機構(gòu)投資者持有，其中包括銀行。日本的銀行并不是以融資為主，而是以持股為主。相互持股的公司一般互相派董事，但是機構(gòu)投資者沒有向企業(yè)派董事。但2002年日本引進(jìn)委員會設(shè)置公司以后，機構(gòu)投資者如果持有公司很大股份的話，就會向企業(yè)委派外部董事。商法學(xué)者一般稱沉睡的銀行睡醒了。所以有一些銀行雖然在公司稱有很大的股份，但是卻不向公司派遣董事，很相信公司的經(jīng)營。但是現(xiàn)在日本有很多大企業(yè)也開始破產(chǎn)，銀行也開始派遣董事。
委員會設(shè)置公司是選擇性的，沒有選擇這種模式的公司還是維持原來的模式狀態(tài)。我個人覺得委員會設(shè)置公司更為有效。但是我可以明確地說，索尼公司、東芝公司都引進(jìn)委員會設(shè)置公司，并不是因為這種制度更合理，而是另有目的。因為選擇這種模式，它們就可以在紐約的證券市場上市，美國認(rèn)為具備這種機制設(shè)置公司體制的話，這個公司才會有透明性。如果選擇別的公司機構(gòu)體制的話，就要提供大量的材料來證明公司是透明的。日本的大公司為了避免這種麻煩，所以就選擇了這種模式。
外部監(jiān)事是偽善的，沒有外部董事，外部監(jiān)事是根本沒有意義的。外部監(jiān)事制度是日本1993年引進(jìn)的，美國當(dāng)時為了讓日本的企業(yè)具備透明性，強制要求日本引進(jìn)外部董事制度，但當(dāng)時日本認(rèn)為引進(jìn)外部董事是不太可能，所以要求引進(jìn)外部監(jiān)事。這種在監(jiān)事會引進(jìn)外部監(jiān)事的制度只有日本存在。注冊會計師制度一般在公司的審計制度中適用，在會計監(jiān)查中適用注冊會計師跟外部監(jiān)事是不同的。
提問：美國的獨立董事制度是跟其證券市場高度發(fā)達(dá)、股權(quán)分散息息相關(guān)的，但中國的股權(quán)卻非常集中，并且中國監(jiān)事會與獨立董事并存，大冢教授如何評價中國這一現(xiàn)狀？
大冢教授：中國引進(jìn)獨立董事的速度是非常快的。目前中國股份的種類只有A股、B股，而且國有股的成分占絕大多數(shù)，在這種狀況下引進(jìn)獨立董事，外國也不可能去正確評價公司的。引進(jìn)委員會制度其實就是公司向投資者表示我們公司是非常透明的，是有一定的健全的制度的。所以在自由的、證券市場高度發(fā)達(dá)的國家應(yīng)該是非常有效的，我個人認(rèn)為中國目前引進(jìn)獨立董事制度時機尚未成熟。中國獨立董事中沒有從銀行派遣的，而有一個獨立董事培訓(xùn)中心，這樣培養(yǎng)的獨立董事感覺起到的更像一個警察的作用。中國也在做很大的努力，但是從培訓(xùn)中心培養(yǎng)出來的獨立董事放在企業(yè)能否發(fā)揮作用這還是一個疑問。
提問：請問2003年日本廢除“共同代表董事”的立法理由是什么？
大冢教授：該制度是以家族公司為前提的。父親作為公司的會長，如果他年紀(jì)大了到了癡呆的程度，就會讓他的兒子和自己一起做共同代表。父親在癡呆的情況下經(jīng)營比較危險，所以要兒子一起當(dāng)共同的代表。但是一般來說父親到了癡呆的程度不讓他當(dāng)社長就可以了。為了在交易當(dāng)中不產(chǎn)生混亂就把這個制度取消了。
趙旭東教授：公司的治理，特別是公司的監(jiān)督治理，監(jiān)督模式，監(jiān)督機制，的確是公司法理論和實踐當(dāng)中的重大課題，也是近幾年來探討的熱點問題。今天我們大家提出了這么多問題也看出了我們中國學(xué)界和我們同學(xué)對這個問題的關(guān)注。早稻田大學(xué)是日本的一流大學(xué)，大冢教授不愧為一流大學(xué)的一流教授，這樣一個話題我在很多場合都聽過，也聽過很多外國教授的介紹，但是我一直沒有對這個問題搞得太清楚，始終有一種霧里看花的感覺，但是今天大冢教授的講演把很多問題都講得更加清楚，這說明我們的大冢英明教授真是英明。這也是因為我們的校友陳景善女士翻譯的出色，說明我們中國政法大學(xué)和早稻田大學(xué)培養(yǎng)的學(xué)生的確優(yōu)秀。這次講演對我們公司法的學(xué)習(xí)和現(xiàn)在的公司法立法都是很有價值的，今天白天我剛參加過全國人大法工委公司法草案的座談會，現(xiàn)在公司法草案正準(zhǔn)備第二次提交大會審議，并做最后的修改。很多問題我們很想了解日本公司法改革的情況，剛才我提的問題，包括我們有些同學(xué)的問題，都是現(xiàn)在改革中有待解決的問題。我想大冢教授今天的講演會給我們很大的幫助。我們衷心感謝大冢英明教授今天精彩的講座。