基本權(quán)利和人格權(quán)
北航法學(xué)院“中國法學(xué)大講壇”第五場
王澤鑒
王澤鑒：基本權(quán)利和人格權(quán)
——北航法學(xué)院“中國法學(xué)大講壇”第五場
主題：基本權(quán)利和人格權(quán)
系列：“中國法學(xué)大講壇”第五場
主講人：王澤鑒教授（著名法學(xué)家，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院暨馬漢寶法學(xué)講座教授）
主辦：北京航空航天大學(xué)法學(xué)院
主持人：龍衛(wèi)球教授 （北京航空航天大學(xué)法學(xué)院院長）
時(shí)間：2008年11月19日（星期三）下午2：30-5：00
地點(diǎn)：北航如心會(huì)議中心二樓大報(bào)告廳（北航體育館對(duì)面）
龍衛(wèi)球（主持人，北航法學(xué)院院長、教授）
老師們，同學(xué)們，下午好！貴客到，天氣好！大師來了，陽光明媚。讓我們對(duì)仰慕已久的王澤鑒老師的到來表示熱烈歡迎，我們現(xiàn)在應(yīng)該感到非常的榮幸。盡管大家可能對(duì)于王澤鑒老師已經(jīng)很熟悉了，但請(qǐng)?jiān)试S我盡一下地主之誼，介紹一下偉大的王老師。王老師出生于1938年，曾入國立臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)系學(xué)習(xí)，在獲得學(xué)士學(xué)位之后，入法律研究所讀研究生，之后留學(xué)德國海德堡大學(xué)，然后又轉(zhuǎn)入慕尼黑大學(xué)，師從大師民法學(xué)家拉倫茲教授。王澤鑒老師在1968年獲得法學(xué)博士學(xué)位，那個(gè)時(shí)候我正好出生�；氐脚_(tái)灣之后以后，王老師主要從事法學(xué)教育工作，他31歲就擔(dān)任了臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)系教授和系主任。他還先后擔(dān)任過法律研究所所長、中國比較法學(xué)會(huì)理事長等學(xué)術(shù)要職，并有很多其他的兼職。在1994年-2003年期間，他還擔(dān)任了司法院憲法大法官�，F(xiàn)任臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院暨馬漢寶法學(xué)講座教授。在中國的法學(xué)界，擁有王老師這樣簡潔而耀眼的履歷的人不會(huì)有太多。王老師最重要的意義，在于他接續(xù)和開創(chuàng)了中國的法學(xué)歷史，在中國法學(xué)史上，他擁有歷史定位。大家知道，自晚清以來，就有無數(shù)的中國人投身法學(xué)事業(yè)，然而由于這樣那樣的原因，真正在國際上、在歷史上從學(xué)術(shù)上立起來的不是很多。我們民法學(xué)界很驕傲，公認(rèn)至少產(chǎn)生了兩位法學(xué)大家，史尚寬先生和王澤鑒先生。他們給我們傳播和創(chuàng)造了真正的法律學(xué)問，建立了繼往開來的民法學(xué)體系，樹立了中國法學(xué)豐碑。所以，我們今天能夠在北航這個(gè)地方請(qǐng)到王先生來做講座，是一份無上的光榮，我們擁有了一個(gè)近距離的機(jī)會(huì)，目睹大師風(fēng)采，感受偉大法學(xué)家的智慧和信心。什么樣的智慧呢？一種善于面對(duì)歷史而奠基或開創(chuàng)中國法學(xué)的智慧；什么樣的信心呢？一種能夠書寫歷史、成就非凡的信心。王老師今天擔(dān)任主講的講演系列是我們 北航精心打造的“中國法學(xué)大講壇”，這一講壇在去年開辦，是要紀(jì)念北航法學(xué)院辦系10周年、辦院5周年的，致力于構(gòu)建和提煉宏大的法律思想，推進(jìn)一種中國法學(xué)努力向前邁進(jìn)的氛圍。這個(gè)講壇已經(jīng)辦了四講，今天是第五講，都是由當(dāng)今中國具有終身成就的資深法學(xué)前輩擔(dān)綱，江平老師、李步云老師、郭道暉老師、陳光 中老師是前四講的主講人，他們都做了精彩的講演。王老師今天要給我們講演的主題是“基本權(quán)利與人格權(quán)”，這是一個(gè)極具學(xué)術(shù)和思想價(jià)值的法學(xué)前沿論題。那么，現(xiàn)在我們就請(qǐng)王老師來給我們展示如何在驚濤駭浪的學(xué)海里面駕御這樣一個(gè)深刻的法學(xué)命題吧。
王澤鑒（著名法學(xué)家，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院暨馬漢寶法學(xué)講座教授）：
院長、各位老師、各位同學(xué)，剛才院長給我很多的鼓勵(lì)，我不敢當(dāng)，很多都是溢美之詞，以后應(yīng)該更加努力。我想先說一下，剛才提到的幾件事情使我回憶良多。在車上，我拿了一本朱虎老師翻譯的《論占有》這本書，我看了是非常之感動(dòng)，讓我想起將近四十年前，1964年我在海德堡大學(xué)念書的時(shí)候，我曾經(jīng)做了一個(gè)報(bào)告，報(bào)告的主題就是薩維尼的生平和他的法學(xué)思想，那時(shí)我就讀了薩維尼的《論占有》，但是我不懂拉丁文，沒有讀得很詳細(xì)。在1804年這本書問世以后，它對(duì)整個(gè) 德國法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生方法論上的重大發(fā)展、貢獻(xiàn)，所以我回去就想努力寫一本《論占有》的書，但沒有寫得很好。我要講一件事情，我想今天我們難得見面，我講的內(nèi)容不一定完全依照我的題目。我1968、1969年回臺(tái)灣的時(shí)候，途經(jīng)日本，京都大學(xué)我認(rèn)識(shí)一位北川善太郎教授，我跟他很熟，去拜訪他，我到京都大學(xué)法學(xué)院去借薩維尼這本書，問他有沒有，他說有，他拿出來的時(shí)候是放在一個(gè)盒子里面，用一個(gè)包裹包好，然后跟我說：“千萬小心，不能弄壞”。我就非常之感動(dòng)，他們這樣重視這樣一個(gè)重要的著作。我回到臺(tái)灣的某天，跑到臺(tái)大法學(xué)院看看有沒有這本書，臺(tái)大法學(xué)院也有，但是很多頁被蟲吃掉了。我就非常之感嘆，日本法學(xué)的昌盛，對(duì)法學(xué)的重視，跟臺(tái)灣不太一樣。今天能夠看到這本書，我覺得也象征了中國法學(xué)的進(jìn)步。當(dāng)然還有其它的書，有一本書是貴院周友軍老師所著的，它介紹了最近德國重要法學(xué)發(fā)展的交易安全義務(wù)，這個(gè)侵權(quán)行為法上的義務(wù)是德國近幾年來與契約法上的注意保護(hù)義務(wù)并列的兩個(gè)體系。侵權(quán)行為法的發(fā)展是建立在交易安 全義務(wù)之上，契約法的發(fā)展跟它的保護(hù)義務(wù)有密切關(guān)系。
剛才我們?cè)洪L也特別提到史尚寬先生，我沒有見過史尚寬先生，因?yàn)槲一嘏_(tái)灣的時(shí)候他年 紀(jì)比較大了。史先生過世的時(shí)候，我剛好在擔(dān)任臺(tái)大法學(xué)院的院長，誠如我們?cè)洪L剛才特別提到，那個(gè)時(shí)候我31歲左右，我就到臺(tái)大法律系服務(wù)。我去他的家里去拜訪史尚寬先生的兒子，我問他能不能將史老師的書捐給我們臺(tái)大法律系，經(jīng)過一番游說后，他把書捐給我們。我就問他說，老太爺怎么能寫那么多書呢？那時(shí)侯他寫書是用毛筆寫，你想那時(shí)侯沒有影印，也沒有助理。他兒子跟我說：“家父每天早上五點(diǎn)起來，數(shù)十年如一日，幾乎沒有中斷過”。他擔(dān)任很多重要的職務(wù)，大多 到九點(diǎn)才去上班，他寫那么多書。我常常跟學(xué)生說，書不要寫那么多，你把他的《債法總論》抄一遍就非常不得了了，我覺得可貴的是他持續(xù)不斷研究的精神。我常覺得，寫書是終身的學(xué)習(xí)，晚睡一點(diǎn)，早起一點(diǎn)，讓自己勉強(qiáng)多做一點(diǎn)。我想這樣子就能夠在寫作或別的方面有一點(diǎn)成績。
我剛才看這本書，因院長提到史尚寬先生，我先做一些前面的說明。今天能夠來這個(gè)報(bào)告非常之榮幸，剛才進(jìn)來的時(shí)候看到航空航天大學(xué)的規(guī)模，就想到了大的宇宙這樣一個(gè)氣象。院長要 我做個(gè)報(bào)告，他提到說是一個(gè)法學(xué)大講座，希望我講一個(gè)比較抽象的題目。本來我最喜歡講的一個(gè)題目就是“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”，因?yàn)槲矣X得它對(duì)學(xué)法律的人來講是最為 重要的。今天之所以選擇“基本權(quán)利和人格權(quán)”這個(gè)問題，我想有幾個(gè)原因。院長指示希望講一個(gè)理論性的題目。我最近在大陸期間，讀了幾個(gè)判決，一個(gè)是關(guān)于勞動(dòng)契約的判決；一個(gè)是關(guān)于“荷花女”的判決；一個(gè)是關(guān)于“齊玉苓”的判決。這些讓我感到目前一個(gè)重要的問題就是基本權(quán)利與民法發(fā)展尤其是人格權(quán)保護(hù)的問題。第二個(gè)理由是前幾天我碰到貴院黃卉老師，她送了我一些資料，是關(guān)于德國摩洛哥卡羅琳公主的一個(gè)案件，這位公主在德國到處提起訴訟，對(duì)德國法學(xué)的發(fā)展和判例的發(fā)展做出了重大的貢獻(xiàn)，因?yàn)樗淖兞撕芏喾傻幕驹瓌t。這些訴訟纏訟一、二十年，所以有卡羅琳一、二、三判決，其中有一個(gè)判決是這樣的。這個(gè)案子 是關(guān)于隱私權(quán)，德國聯(lián)邦法院的判決又到了憲法法院。但是有人卻提出德國憲法法院關(guān)于隱私權(quán)的解釋違反了《歐洲人權(quán)公約》，而且德國憲法法院的判決被歐洲憲 法法院撤消了。這可以看到，人格權(quán)和基本權(quán)利不僅是一個(gè)國內(nèi)的問題，甚至提升到整個(gè)國際關(guān)懷的問題。這是讓我想到要講這個(gè)題目的理由�；緳�(quán)利與人格權(quán)這樣一個(gè)題目，實(shí)在牽動(dòng)著法學(xué)的發(fā)展和法制的變遷，尤其是整個(gè)憲政體制的問題。剛才院長也提到，我在臺(tái)灣擔(dān)任過一陣子司法的職務(wù)，在這方面也有一些經(jīng)驗(yàn)，所 以我想今天就來報(bào)告這個(gè)題目。
首先，讓我提到剛才所提的三個(gè)判決。第一個(gè)判決可能包含最高人民法院的司法解釋，做出的日期非常長了，已經(jīng)經(jīng)過了將近二十年的發(fā)展過程。1988年，有一個(gè)天津請(qǐng)示的案件，最高人民法院做了一個(gè)批復(fù)：對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行勞動(dòng)保護(hù)在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動(dòng)者 所享有的權(quán)利，受國家法律保護(hù)，任何人和組織都不得任意侵犯，雇主在招工登記表上注明“工傷概不負(fù)責(zé)任”，這是違反了憲法、勞動(dòng)法規(guī)，嚴(yán)重違反了社會(huì)主義 公德，應(yīng)該是無效。這里面它說出了很多無效的理由，當(dāng)然最重要的是，它違反憲法導(dǎo)致無效。就是說這樣一個(gè)違反保護(hù)人身安全的勞動(dòng)契約條款可能因違反憲法而無效。但是它沒有說違反憲法而無效的依據(jù)到底何在，我想1988年也不可能期待這方面有太多的說明。在比較法上——我覺得比較法非常重要，我們可以看到，在德國，1950年的時(shí)候，第一個(gè)關(guān)于憲法和民法的基本權(quán)利的效力的問題也是發(fā)生在勞動(dòng)契約上。德國有一個(gè)很有名的學(xué)者，就是尼佩代 （Nipperdey），他曾經(jīng)寫了一篇論文，是關(guān)于同工同酬的問題。他說憲法對(duì)民法、勞動(dòng)契約有直接的關(guān)系，因?yàn)閼椃ň哂凶罡叩奈浑A。然后過了四年，尼佩代先生，他一方面是偉大的學(xué)者，一方面也是德國勞工法院的院長，他就趁著自己有這樣一個(gè)機(jī)會(huì)，在1954年做出了一個(gè)判決。這個(gè)判決是關(guān)于一個(gè)勞工的，他做出了一個(gè)政治言論，雇主認(rèn)為不適當(dāng)，就把他解雇，勞工提起訴訟，認(rèn)為這種做法違反了言論自由的保障。尼佩代認(rèn)為，憲法關(guān)于言論自由的保障是個(gè)基本權(quán) 利，具有最高的位階和最高的效力，所以解雇契約無效。為什么在德國有在勞動(dòng)契約上發(fā)生憲法基本權(quán)利的適用，在中國大陸，如果我們找到的話，也有至少是最初 的幾個(gè)判決如此認(rèn)為。這在背景上、理論上都值得很大的探求。我個(gè)人覺得最重要的一個(gè)理由就是憲法基本權(quán)利需要保障一個(gè)比較需要保障的人，尤其是在牽涉到勞 動(dòng)契約的情形中，勞動(dòng)者是一個(gè)比較弱勢的群體，雇主是一個(gè)比較強(qiáng)的團(tuán)體，一個(gè)比較強(qiáng)的團(tuán)體就在相當(dāng)程度上代表了類似國家公權(quán)力這樣一個(gè)力量，所以需要?jiǎng)佑?憲法的基本人權(quán)來保護(hù)勞動(dòng)者。我想這個(gè)例子是一個(gè)啟示。
第二個(gè)讓我覺得很重要的案子就是剛才在辦公室里面有位老師跟我提示的“荷花女” 案，就是說有一個(gè)人叫荷花女，死了之后有人就以她的名字寫了一本小說，里面有不實(shí)的事情，傷害了荷花女的名譽(yù)和隱私，她的母親就提起訴訟，請(qǐng)求損害賠償。如果我們只是看最高人民法院最近的一些解釋的時(shí)候，你不知道這個(gè)判決的重要性，我們要看的就是，當(dāng)一個(gè)法院第一次遇到這樣的案子的時(shí)候，它面臨著很大的困難，就是死者的隱私權(quán)要不要受保護(hù)？死者的親屬能不能直接或間接請(qǐng)求賠償？遇到這個(gè)問題的時(shí)候，法院要面臨多大的挑戰(zhàn)！這是一件不得了的案子。在英國到現(xiàn)在也沒有承認(rèn)死者有人格權(quán)，德國是奮斗了數(shù)十年才承認(rèn)，而臺(tái)灣是目前才承認(rèn)。我們想的問題是，法院怎么去說理，論證死者的家屬可以請(qǐng)求精神上的撫慰金等。 各位同學(xué)，你想想，這里面牽涉到的是什么呢？是權(quán)利能力的問題。在這樣一個(gè)案子里面，剛才有一個(gè)老師和我提到，最高人民法院做出了歷史上以來少數(shù)的具有創(chuàng) 設(shè)性的一個(gè)在方法論上重要的判決。我們?cè)傧胂�，如果你是一個(gè)法官，一個(gè)老師，遇到這個(gè)案子怎么辦？它涉及一個(gè)權(quán)利能力的問題，我們的《民法通則》對(duì)隱私權(quán) 也沒有規(guī)定。權(quán)利能力始于出生，終于死亡。怎么解決這個(gè)問題呢？我把另一段理由說一下，我們希望各位同學(xué)能夠找出解釋，好好去讀，實(shí)際上很多教科書，甚至 包括民法原論的教科書，也應(yīng)該把判決放在最前面。因?yàn)樗哂惺虑楸旧淼闹匾�，還有方法上的重要。它說死人名譽(yù)權(quán)是否給予保護(hù)，目前我國尚無明確規(guī)定，這表 示法律有漏洞。漏洞有兩個(gè)，一個(gè)是政策上應(yīng)該規(guī)定而沒有規(guī)定；一個(gè)是從法律價(jià)值本身來看，應(yīng)該規(guī)定而沒有規(guī)定。前者是政策上的問題，后者是司法上補(bǔ)充的問題。本來這個(gè)問題應(yīng)該解釋成政策上的問題，因?yàn)楹芏鄧叶疾怀姓J(rèn)。但是在中國大陸，卻被認(rèn)為是應(yīng)該由司法者來填補(bǔ)的一個(gè)法律的不備，這是一個(gè)很重大的價(jià)值轉(zhuǎn)變。我們認(rèn)為，公民死亡只是喪失了民事權(quán)利能力，其在生前取得的具體民事權(quán)利，仍應(yīng)受法律保護(hù)。比如，我們?cè)跉v次政治運(yùn)動(dòng)中遭受迫害致死的人，通過適當(dāng) 的方式為死者平反昭雪，恢復(fù)名譽(yù)，即是對(duì)死亡者的名譽(yù)保護(hù)。這句話宣示了一個(gè)很重大的政策，也是說，為什么要對(duì)死亡者的名譽(yù)予以保護(hù)？我們發(fā)現(xiàn)，在遭遇了一個(gè)重大的政治事故以后，對(duì)人權(quán)的保障特別有必要，但是這句話不足以作為判決理由。如果我們更有基本權(quán)利的認(rèn)識(shí)，我們當(dāng)時(shí)如果對(duì)憲法的功能更有強(qiáng)的認(rèn)識(shí)的時(shí)候，這句話可能會(huì)加上一條，根據(jù)憲法第38條，人的人格尊嚴(yán)應(yīng)該受保護(hù)，死亡以后他的人格尊嚴(yán)也應(yīng)該受保護(hù)。德國憲法法院就是以這樣的方式來作為它的理由。當(dāng)時(shí)可能沒想到，我們要引用憲法38條關(guān)于人格尊嚴(yán)的保護(hù)，作為一個(gè)價(jià)值的基礎(chǔ)。既使用憲法上的人格尊嚴(yán)，既使有政治上需要保護(hù)的理由，這樣還不夠。為什么呢？這個(gè)太政治，或者說憲法的基礎(chǔ)太寬廣。下面有一句話我覺得真正代表當(dāng)時(shí)法學(xué)上的一個(gè)偉大貢獻(xiàn)，作者散布隱私侵犯她的名譽(yù)權(quán)，故應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。當(dāng) 死人名譽(yù)受到侵害時(shí)，可參照文化部頒發(fā)的《圖書期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》第13條關(guān)于死者的署名等權(quán)利受到侵害時(shí)，由作者的合法繼承人保護(hù)其不受侵害。根據(jù)此規(guī)定的精神，死者的母親可以提起名譽(yù)權(quán)保護(hù)。也就是說，這個(gè)判決類推適用了版權(quán)法的規(guī)定，這樣，一方面我們的基礎(chǔ)建立在人格尊嚴(yán)或者政治上要去保護(hù)這些 人的價(jià)值的必要之上；但是更重要的，基礎(chǔ)也建立在實(shí)體法之上。一個(gè)法律的類推適用，代表法律繼續(xù)不斷的發(fā)展，在實(shí)體法上的類推適用，表示對(duì)法律的尊重、對(duì)法治的尊重，也是法官造法應(yīng)該有的限界。法律對(duì)于權(quán)利能力消滅后權(quán)利的保護(hù)沒有規(guī)定，現(xiàn)在，如果要對(duì)此進(jìn)行保護(hù)，就要跨出一步，一個(gè)腳要走入一個(gè)創(chuàng)造的世 界，一個(gè)腳要站在實(shí)體法的基礎(chǔ)之上，實(shí)體法的基礎(chǔ)就是法的類推適用。所以，我這樣走一步，法往前進(jìn)一步，結(jié)果學(xué)說判例都來討論。我覺得這個(gè)案子沒有被討論，我很有限的知識(shí)，我不了解，也許有，也許沒有，至少應(yīng)該很深刻地來討論它，討論之后大家會(huì)獲得一個(gè)共識(shí)。我想任何問題都可能這樣子。然后在這方面，法律的基礎(chǔ)就站穩(wěn)了，遇到一個(gè)新的案子它就可以在這個(gè)基礎(chǔ)上往前再進(jìn)一步。法律就是這樣在生生長長，無限地發(fā)展。一個(gè)是價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，一個(gè)要在實(shí)體法上站穩(wěn)腳 步。從方法論上說，如果我們說，不是純粹用政治迫害，而是把它跟憲法上的人格尊嚴(yán)結(jié)合在一起的時(shí)候，我們就可以說，它是符合憲法基本權(quán)保護(hù)人格尊嚴(yán)的一致解釋，符合憲法權(quán)的基本解釋。這個(gè)案子也跟基本權(quán)利發(fā)生關(guān)聯(lián)。
但是和基本權(quán)利發(fā)生最大關(guān)聯(lián)的是“齊玉苓”案件，我想大家都知道，最高人民 法院判決里面提到，有一個(gè)人考試考上了，他沒有去上學(xué)，另外一個(gè)人用他的名字去上學(xué)，上學(xué)時(shí)被發(fā)現(xiàn)。如果我們說他要請(qǐng)求損害賠償，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在哪里？可能 有人會(huì)說他可依姓名權(quán)，但為什么姓名權(quán)還不夠，還要去找一個(gè)憲法上的受教育的權(quán)利呢？有人說，教育法第81條已經(jīng)規(guī)定可以讓齊玉苓請(qǐng)求損害賠償，為什么法 院還要用憲法上的受教育權(quán)？這里可能有很多的揣測，第一個(gè)揣測可能是法院不知道教育法的規(guī)定；第二個(gè)揣測是法院可能認(rèn)為姓名權(quán)的保護(hù)不足以涵蓋本案的情 形；有人說法院可能要利用這個(gè)機(jī)會(huì)使基本權(quán)利進(jìn)入民法，法院要通過這樣一個(gè)案子，將民法、法院的解釋和憲法結(jié)合在一起。不管如何，法院認(rèn)為本案情形是以侵 害姓名權(quán)的方法侵害了憲法所保障的受教育的基本權(quán)利，我想這在方法論上具有重大意義。有人說，這個(gè)判決非常好，因?yàn)樗罨藨椃�，使停滯不進(jìn)的憲法能夠和 私法結(jié)合在一起，有所突破，尤其是憲法的很多解釋，在目前管道不太通順的時(shí)候，提供了一個(gè)救濟(jì)的機(jī)會(huì)；也有人說，這根本不需要引用憲法，引用教育法81條就可以了，所以它是個(gè)錯(cuò)誤的判決；有人說，這個(gè)判決違反了中國民主集中的人民代表大會(huì)制，結(jié)合了德國憲法法院及美國聯(lián)邦法院的職權(quán)于一身，違憲違法，是錯(cuò)誤的。凡是在創(chuàng)造的時(shí)候和變革的時(shí)候，意見可能不會(huì)獲得全體的承認(rèn)，爭論在所難免。但是季衛(wèi)東教授寫了一篇文章，題目是《司法解釋與違憲審查》，他認(rèn)為這 個(gè)判決帶來很多的訊息，這個(gè)判決給我們一個(gè)創(chuàng)造發(fā)展的契機(jī)。為什么說它是訊息和契機(jī)呢？訊息就是，最高人民法院是不是要讓憲法的基本權(quán)利和私法上的利益保護(hù)發(fā)生關(guān)聯(lián)？第二，它是一個(gè)改變的契機(jī)，就是要來重新檢討，檢視憲法的解釋問題、合憲性審查問題，這個(gè)問題當(dāng)時(shí)討論很多，現(xiàn)在也有一些文章在討論，所以變 成一個(gè)很重要的問題。季衛(wèi)東老師，我前些日子也見到他，在日本也跟他見面，在杭州大學(xué)也跟他見面，他現(xiàn)在擔(dān)任交通大學(xué)法學(xué)院的院長，是法學(xué)上非常有成就的人，在日本京都大學(xué)拿到博士比在德國都難，第一個(gè)博士是北川善太郎，外國人第一個(gè)就是季衛(wèi)東先生。在這個(gè)判決之后，有很多名詞出現(xiàn)了，這些名詞是我第一次聽到，就是憲法司法化，第二個(gè)是憲法私法化。我們?cè)诘聡Ｂ牭揭痪湓�，就是私法憲法化。到底憲法私法化、私法憲法化是什么事情呢？這指的當(dāng)然不是憲法訴訟，而指的是讓憲法基本權(quán)利和民事發(fā)生關(guān)系，法院也能解釋憲法，讓基本權(quán)利能夠進(jìn)入私法作為一個(gè)規(guī)范。所以它在概念上應(yīng)該跟司法審查加以區(qū)別，司法審查是指違憲審查。隨著將來大陸法治的發(fā)展、憲政解釋上的發(fā)展，就可能出現(xiàn)一個(gè)司法解釋和違憲審查的雙軌制度，或是這樣一個(gè)體系的建立。
我們先來做一些比較法的研究，這種制度最好的是美國和德國，這兩個(gè)是代表性的國家，美國暫時(shí)不說，美國是一個(gè)比較特殊的制度，我們可能不會(huì)采納它。我們就以德國 做例子，大家知道，德國有個(gè)憲法法院，之外德國還有普通法院。憲法法院有解釋憲法的權(quán)利，解釋的對(duì)象除了法律之外，還包括普通法院的判決，尤其是聯(lián)邦最高 法院的判決。但是，聯(lián)邦普通法院也有解釋憲法的權(quán)利，也就是說，它可以解釋憲法，將憲法的基本權(quán)利直接或間接地導(dǎo)進(jìn)私法里面，但是它沒有違憲審查權(quán)。如果在適用的過程中，對(duì)于一個(gè)條文的合憲性有爭議的時(shí)候，它應(yīng)該停止訴訟，請(qǐng)求憲法法院來解釋。聯(lián)邦最高法院在適用法律的時(shí)候，如果它的法律適用，包括對(duì)憲法的解釋，被認(rèn)為違反了基本權(quán)利保護(hù)的時(shí)候，憲法法院可以經(jīng)由憲法訴訟把它撤消。臺(tái)灣也有一個(gè)大法官相當(dāng)于德國的憲法法院，它的構(gòu)造、職權(quán)和德國幾乎相當(dāng)，所以我就不再介紹。其他國家如奧地利、蘇俄、南斯拉夫、匈牙利、南韓、泰國，很多國家都有類似這樣憲法法院的機(jī)構(gòu)�，F(xiàn)在一個(gè)民法和基本權(quán)利發(fā)展上的一個(gè)重大問題就是，在大陸我們應(yīng)該采取什么制度，因?yàn)榇箨懨鞔_規(guī)定全國人民代表大會(huì)常委會(huì)享有對(duì)憲法監(jiān)督的權(quán)利和解釋憲法的權(quán)利。有很多人的文章討論，我個(gè)人也贊成，將來也許會(huì)往這樣一個(gè)方向發(fā)展，也就是讓人大常委會(huì)享有憲法解釋權(quán)，但是應(yīng)該慢慢使這個(gè)機(jī)構(gòu)司法化，或者訴訟化，成為一個(gè)具有憲法法院功能的一個(gè)機(jī) 構(gòu)，當(dāng)然它需要有一定的訴訟的程序，有一定結(jié)構(gòu)上的組合。應(yīng)該往這方面去發(fā)展，你要取消它，基本不可能。但是我們要承認(rèn)，最高人民法院也能夠解釋憲法，將憲法所保障的基本權(quán)利透過第三人的效力或者經(jīng)過合憲性的解釋，把它導(dǎo)入民法里。也就是說，建構(gòu)了一個(gè)跟德國憲法法院和普通法院這樣一個(gè)體系類似的一個(gè)體系，也建構(gòu)了和臺(tái)灣目前相類似的制度。會(huì)不會(huì)往這方面走，這非常重要，關(guān)系整個(gè)法律的發(fā)展。
我要提出的一點(diǎn)就是說，不管采什么制度，學(xué)說都是非常的重要。我們常常說，如果有三審的話，學(xué)說是第四審。即使在現(xiàn)在的合憲性審查制度還有待完善的時(shí)候，學(xué)者也應(yīng)該從他自己研究理論的立場對(duì)法律的合憲性做一個(gè)理論上或者是法學(xué)上的分析。最近物權(quán)法制定的時(shí)候，有一位老師特別提出物權(quán)法違憲。不管這個(gè)見解我們贊成不贊成，但它總是提出了一個(gè)民法的重要 法規(guī)如何違憲的問題。所以我覺得學(xué)者的學(xué)說理論也可以在某種程度上發(fā)揮或代替合憲性審查的功能。在臺(tái)灣，很多學(xué)者常常會(huì)提出哪一個(gè)法律違憲，這也會(huì)促使當(dāng) 事人提起憲法訴愿，或者使得立法機(jī)關(guān)要來修改法律。憲法的意識(shí)、合憲性的觀念，學(xué)者在這方面的倡揚(yáng)、加強(qiáng)也很重要。目前在合憲性的審查上，或在基本權(quán)利和 民法的關(guān)系上，民法的學(xué)者關(guān)注得比較少，關(guān)注的多數(shù)是憲法的學(xué)者，我覺得民法的學(xué)者、私法的學(xué)者也應(yīng)該多參與到這種討論當(dāng)中。不管如何，采取何種制度都牽涉到基本權(quán)利。剛才我們說到，齊玉苓判決書特別提到，侵害了受教育的基本權(quán)利。其他關(guān)于勞動(dòng)契約的判決或批復(fù)雖然沒有提到，但是侵害憲法也是侵害到受憲法 保障的基本權(quán)利。因此不管怎么樣，這些都牽涉到基本權(quán)利到底是什么意思。
在基本權(quán)利理論上，可以說，世界范圍內(nèi)，理論最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�、�?gòu)造最有 體系化的、而且可以學(xué)習(xí)和參照的就是德國的基本權(quán)理論。那我們就來簡單說一下，我不僅講理論，我主要是要講案例和判決。德國學(xué)者將基本權(quán)利分做兩個(gè)性質(zhì)：一個(gè)性質(zhì)是主觀的防御權(quán)利，意思就是，基本權(quán)利就是一個(gè)主觀的權(quán)利，可以透過憲法訴愿向憲法法院請(qǐng)求。它可以對(duì)抗國家公權(quán)力的侵害，包括行政、司法、尤其 是立法的侵害，也就是一種對(duì)抗的權(quán)利，是一種請(qǐng)求權(quán)，可以依訴為之來請(qǐng)求救濟(jì)——簡單說，可以主張某一個(gè)法律無效、某一個(gè)行政法律違憲無效、某一個(gè)判決侵 害了憲法所保障的基本權(quán)利——這是一種權(quán)利性，可以依訴訟來主張，有所救濟(jì)。更重要的是，德國的學(xué)說、憲法法院發(fā)展了另外一個(gè)基本權(quán)的功能——保護(hù)功能， 又稱之為基本權(quán)的客觀價(jià)值體系。就是說，基本權(quán)利具有保護(hù)的功能，它是個(gè)客觀價(jià)值體系。因此國家負(fù)有依立法、行政、司法而盡它可能來實(shí)現(xiàn)保障基本權(quán)利的義 務(wù)。同時(shí)也應(yīng)該定期檢討法律，讓法律能夠?qū)崿F(xiàn)基本權(quán)利。當(dāng)然要詳細(xì)說的話，可以說得很長，因?yàn)楹芏鄷荚谡f這個(gè)，大陸也有很多好文章。簡單說，基本權(quán)利就 包括兩個(gè)性質(zhì)：一個(gè)是對(duì)抗公權(quán)力侵害的防御權(quán)；一個(gè)是使國家負(fù)有義務(wù)在司法、立法、行政上采取必要的措施來保護(hù)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。比如說物權(quán)，它是財(cái)產(chǎn)權(quán)，需要保障，國家應(yīng)該制定一部好的物權(quán)法，并有一個(gè)相關(guān)制度的配合，使得人民的財(cái)產(chǎn)權(quán)得到保障。你要保障人民的人格權(quán)，你要制定一部好的民法或侵權(quán)行為法來 保障，這些都屬于國家應(yīng)負(fù)的義務(wù)。而且要經(jīng)常地對(duì)法律進(jìn)行反省、檢討，看看法律能不能達(dá)到保障的要求。
在了解到基本權(quán)利具有防御性和客觀 價(jià)值規(guī)范的性質(zhì)后，就發(fā)生了如何使基本權(quán)利進(jìn)入到私法的機(jī)制。目前有兩種機(jī)制，一種是符合基本權(quán)利的法律解釋，法律的解釋應(yīng)該要符合基本權(quán)利，讓基本權(quán)利 能夠?qū)崿F(xiàn)，這個(gè)就是所謂的符合基本權(quán)利的法律解釋。如果這樣說的話，剛才提到的“荷花女”案件，它承認(rèn)死者人格權(quán)要受保護(hù)，方法上符合了人格尊嚴(yán)不因?yàn)樗?亡而消滅這樣一個(gè)憲法意志，讓這個(gè)憲法意志能夠?qū)崿F(xiàn)。例子我們等一下再說。
第二種機(jī)制就是所謂憲法的第三人效力。為什么講第三人效力呢？ 因?yàn)閼椃ㄖ饕?guī)范國家和人民之間，也就是規(guī)范國家公權(quán)力。第三人是水平關(guān)系，是私人和私人之間的關(guān)系。但是我們發(fā)現(xiàn)私人所受的權(quán)利侵害不僅來自國家，也可 能來自于其他的私人。剛才我們說到勞動(dòng)契約上的雇主，在臺(tái)灣早年的時(shí)候，一個(gè)勞動(dòng)契約這樣規(guī)定，你結(jié)婚的時(shí)候要辭職，或者像剛才說的那樣因政治言論而免 職。這就不是來自國家的侵害，而是來自私人的侵害。基本權(quán)利也適用于私人關(guān)系，這時(shí)就發(fā)生一個(gè)很大的爭論，這種適用到底是直接適用還是間接適用？由此就產(chǎn) 生了直接效力說和間接效力說。有人贊成直接效力說，但是我們要考慮現(xiàn)在一般的通說，我曾經(jīng)寫過一篇文章，題目就是《通說》，還沒有完成，我希望寫好之后能 夠發(fā)表出來，來討論通說在法學(xué)上的功能。目前在德國和臺(tái)灣，多采所謂間接效力說，也就是基本權(quán)利——比如受教育權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)利、宗教自由的權(quán)利——并不 能直接適用于民事關(guān)系，而是應(yīng)該透過民法上的規(guī)定——比如誠實(shí)信用原則、一般的概括條款、社會(huì)公德——這樣一個(gè)條款、媒介。這時(shí)讓我們回想剛才一個(gè)例子。 以侵害姓名權(quán)之方法侵害了憲法所保障之教育權(quán)，那為什么不說侵害了教育權(quán)呢？它要透過侵害姓名權(quán)的方法進(jìn)行保護(hù)。這個(gè)時(shí)候?qū)嶋H上采取的是間接效力說，把民 法的姓名權(quán)作為管道�？墒沁@個(gè)時(shí)候，管道太窄。我們假設(shè)一個(gè)例子，教育權(quán)受到侵害的人并不是以侵害姓名權(quán)的方法而被侵害，可能是用另外的方式而被侵害，比 如造假等等讓他不被錄取而讓別人錄取，這時(shí)就沒有姓名權(quán)可以連接。所以，這時(shí)要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)比較寬廣的管道讓憲法上的基本權(quán)利能夠進(jìn)來，這個(gè)管道或者是誠實(shí)信 用原則，甚至包括一般人格權(quán)。實(shí)際上侵害教育權(quán)就是侵害人的人格自由發(fā)展的權(quán)利，這和人格的利益具有密切的關(guān)系。
現(xiàn)在我們講到基本權(quán)利的問題，再復(fù)習(xí)一下�；緳�(quán)利首先有主觀的防御權(quán)利，可依訴為之，在大陸，你也可以向人大常委會(huì)去主張，可能它的程序并不很完整，這是個(gè)問題，但是理論上來 講也有救濟(jì)的管道。第二就是國家的保護(hù)義務(wù)，這個(gè)保護(hù)義務(wù)國家應(yīng)該自由形成，依它的判斷去決定。在德國有一個(gè)有名的例子，有個(gè)企業(yè)家被綁架，這個(gè)時(shí)候他要 求政府把綁匪這一伙人釋放，結(jié)果政府一直不釋放，使得企業(yè)家的生命受到威脅，結(jié)果他的子女就向德國憲法法院提起訴訟，要求法院做一個(gè)裁定或者判決，要政府 釋放這些囚犯，使他的企業(yè)能回來。他們主張說，這是憲法的基本權(quán)利，因?yàn)樯趦?nèi)，國家對(duì)此具有保護(hù)的義務(wù)�？墒菓椃ǚㄔ航�(jīng)過考慮和利益衡量之后，這 種情形國家要不要有裁量的余地，就沒有同意他們的請(qǐng)求。
剛才我們講的是基本權(quán)利的性質(zhì)，下面我講如何實(shí)踐。在大陸，法律研究的案子太少， 案子太少的時(shí)候就難以建立理論，也難以印證。但是在德國和臺(tái)灣，案子非常之多，我只能選擇幾個(gè)來說明。第一個(gè)我要說的就是，人格權(quán)雖然在憲法上沒有被明確規(guī)定下來，但是憲法第38條規(guī)定人格尊嚴(yán)要受保護(hù)，人不能侮辱人，或者不能夠誹謗人等等，這里也有人格利益、人格權(quán)利的存在。這種人格尊嚴(yán)或者人格權(quán)利上 的利益我們暫時(shí)稱之為人格權(quán)。這也需要憲法解釋學(xué)或者憲法的釋義學(xué)去認(rèn)定它或者形成它，這個(gè)權(quán)利就是基本權(quán)利。因?yàn)閼椃ㄊ亲罡叩囊?guī)范，所以人格權(quán)保護(hù)、人 格權(quán)尊嚴(yán)等等當(dāng)然也具有最高的效力和規(guī)范性。當(dāng)然在德國，民法規(guī)定了人格權(quán)，在臺(tái)灣，雖然憲法沒有規(guī)定人格權(quán)，但是經(jīng)由解釋發(fā)展出人格權(quán)，所以我個(gè)人覺得，如果學(xué)說理論建立了一個(gè)憲法上的人格權(quán)，或通過憲法上的人格尊嚴(yán)的保護(hù)形成了憲法上的人格權(quán)的時(shí)候，對(duì)于整個(gè)人格權(quán)保護(hù)的發(fā)展就具有很大的功能。
如果我們認(rèn)定人格權(quán)利是基本權(quán)利，人格權(quán)利也就發(fā)生了兩個(gè)功能：一個(gè)是防御的功能，一個(gè)是保護(hù)的功能�，F(xiàn)在我就這兩個(gè)功能來討論，因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，我先說臺(tái) 灣的例子，因?yàn)楸舜丝梢越粨Q意見，這里涉及的可能都是比較敏感的命題，但是因?yàn)檫@是學(xué)術(shù)的討論，所有沒有關(guān)系。在臺(tái)灣的戶籍法，有一個(gè)條文，規(guī)定去申請(qǐng)身 份證的時(shí)候，申請(qǐng)人要蓋指紋。這個(gè)條文并沒有說加蓋指紋有什么用途，反正你要蓋指紋，它可能具有治安功能以及其他的功能。有政黨或者有人認(rèn)為，這個(gè)條文侵 害到受憲法所保障之人格權(quán)、隱私權(quán)、資訊自主權(quán)，他們就向司法院申請(qǐng)大法官解釋憲法、提起憲法訴訟，提起訴訟之后大概是一個(gè)月之后就要開始實(shí)行領(lǐng)身份證要 蓋指紋這個(gè)條文。司法院大法官跟德國的憲法法院一樣有很大的權(quán)力，它受理案子以后，大概兩個(gè)禮拜以后就發(fā)布一個(gè)處分令，處分令規(guī)定：“本件涉及人民重大的 人格利益，在本院做成解釋之前，暫時(shí)停止法律的執(zhí)行�！本褪钦f，這個(gè)事情關(guān)系到對(duì)人民基本權(quán)利或重大權(quán)利有難以恢復(fù)的重大損害，而對(duì)損害的防止事實(shí)上具有 急迫的必要性，而別無其他手段可治妨害之時(shí)，權(quán)衡作為暫時(shí)利益之處分之利益，因此這個(gè)條文自本院解釋公布之前暫時(shí)停止適用。德國的憲法法院和臺(tái)灣的法院有 這樣大的權(quán)力，可以因政府所規(guī)定的法律違反了人民的基本權(quán)利而停止它的執(zhí)行。在此處分令做出相當(dāng)期間之后，又做出了一個(gè)解釋，宣告上述條文無效，因?yàn)檫@個(gè) 條文侵害了人民的人格權(quán)、隱私權(quán)、資訊自主。我來讀一段判決理由，這個(gè)判決理由以人格尊嚴(yán)作為出發(fā)點(diǎn)，“維護(hù)人性尊嚴(yán)與尊重人格自由發(fā)展乃民主自由、憲政 自由之核心價(jià)值，隱私權(quán)雖非憲法所明文列舉之權(quán)利，為基于人性尊嚴(yán)及個(gè)人主體，為戶籍發(fā)展的完整，并為保障個(gè)人生活領(lǐng)域免于他人侵?jǐn)_及個(gè)人資訊自主自治， 隱私權(quán)為不可或缺之基本權(quán)利”。這個(gè)權(quán)利本來是沒有的，是創(chuàng)造出來而受憲法保障的。其中個(gè)人自主控制資訊、隱私乃保障人民是否揭露以及何種范圍、何時(shí)、何 種方式向何人揭露其個(gè)人資料之決定權(quán)，并保障人民對(duì)個(gè)人資料的使用有咨詢、控制權(quán)及資料記載錯(cuò)誤之更正權(quán)等等。最后解釋認(rèn)為，這個(gè)條文對(duì)于按指紋的規(guī)定不 明確，也沒有說明理由，更沒有說明如何控制等等，這時(shí)，這個(gè)條文的效力如何呢？應(yīng)該是“自本解釋公布之日起，在戶籍法其他規(guī)定修改以前，此條文不予適用�！边@個(gè)解釋的內(nèi)容很多，像這種解釋都是好幾頁的。我可以向各位報(bào)告一個(gè)事情，德國法院的判決和臺(tái)灣的所有判決，從地方法院到最高法院，所有的判決全部公 布，每一號(hào)都公布，你只要說明幾號(hào)判決——比如說民法第幾條，或者說憲法第幾條，或者說是公司法第幾條——你就可以找到迄止到前半年的所有判決，一號(hào)都沒有漏掉。這是促進(jìn)法學(xué)研究發(fā)展的一個(gè)很重要的制度。我們那個(gè)法院，大概在禮拜五早上舉行會(huì)議，會(huì)議之后就要公布解釋，禮拜五早上做成解釋，下午3點(diǎn)就上 網(wǎng)。很多學(xué)者下午就要上網(wǎng)，因?yàn)榻忉尦鰜淼臅r(shí)候，報(bào)紙要登，所以學(xué)者就要等。為什么呢？他要寫判決的評(píng)論。這就造成了一個(gè)對(duì)憲法發(fā)展、人權(quán)保障解釋而言很重要的關(guān)鍵，所以我覺得在大陸整個(gè)法治的發(fā)展上，判決的公布是個(gè)很重要的制度。
我再講一個(gè)臺(tái)灣解釋上的例子，這個(gè)例子涉及到親屬法。我不 知道大陸是怎么規(guī)定的，在臺(tái)灣，如果子女認(rèn)為自己不是現(xiàn)在的生父所生，他可以提起否認(rèn)婚生之訴。根據(jù)臺(tái)灣以前的法律，只有父親可以提起，后來修改法律讓母 親也可以提起，以確認(rèn)血統(tǒng)關(guān)系。但是誰不能提起呢？子女不能提起。子女不能提起否認(rèn)婚生之訴以否認(rèn)他的婚生。結(jié)果有一個(gè)人認(rèn)為這是對(duì)他的人格權(quán)的侵害，就 提起訴訟。在德國有這個(gè)例子，在臺(tái)灣也有這個(gè)例子。我們參考德國的例子，也參考臺(tái)灣的例子，就做了一個(gè)解釋。這個(gè)解釋是我在任的時(shí)候?qū)懙�，寫的是參考�?見，我還在服務(wù)的時(shí)候，案子分配到我，所以我拿來說一下。這個(gè)解釋認(rèn)為：“民法規(guī)定只有父母能夠提起婚生否認(rèn)之訴，子女本身不能提起。這個(gè)規(guī)定侵害了子女 知道自己血統(tǒng)、維護(hù)其人格利益之受憲法保障之基本權(quán)利，所以民法這個(gè)限制的規(guī)定無效。從本解釋開始起，當(dāng)事人可以提起訴訟�！边@也是一個(gè)判決的風(fēng)格，我覺得判決的風(fēng)格非常重要，每個(gè)地方法院的判決——比如說德國法院的判決，或者說日本的——都有自己判決的風(fēng)格，所以我們自己的法院也要慢慢形成自己法院判決 的風(fēng)格。判決風(fēng)格包括幾方面的內(nèi)容：事實(shí)的敘述，要不要引用外國的判決、判例，要不要敘述以前判決的過程，要不要引用學(xué)說，是不是要把判決的理由詳細(xì)公布 出來。這些都牽涉到判決風(fēng)格，我念一段判決，你可以知道臺(tái)灣判決的風(fēng)格。這段判決的大致內(nèi)容是，子女有獲知其血統(tǒng)來源的權(quán)利，這為聯(lián)合國1900年生效之 公約所明定，確定父子真實(shí)關(guān)系，關(guān)系到子女的人格權(quán)，應(yīng)受憲法所保障，民法現(xiàn)在沒有規(guī)定子女可以提起否認(rèn)婚生之訴，如果夫妻都不愿意提起或者不能提起，或 延誤提起時(shí)間，為確定子女真實(shí)的血統(tǒng)關(guān)系，民法規(guī)定自難以維護(hù)該子女之人格利益，因此，為了貫徹前面所稱的保障子女獲知其血統(tǒng)來源之權(quán)利，應(yīng)認(rèn)定確認(rèn)真實(shí) 血統(tǒng)關(guān)系乃個(gè)人之權(quán)利，外國立法——比如說德國、瑞士或別的國家——都如此認(rèn)定，我們參照這些國家的法律，做同樣的解釋�！碑�(dāng)然這個(gè)判決很長，我只念一段，以表現(xiàn)出一個(gè)判決的風(fēng)格和解釋的風(fēng)格，你可能不贊成這個(gè)判決，但是判決本身要說得清楚，使人明白判決的依據(jù)。
剛才講了很多，用了臺(tái)灣的例子，我想由于時(shí)間的關(guān)系，我寧可留下時(shí)間讓各位同學(xué)多提出問題來討論，我就暫時(shí)不再敘述德國的一些案子。德國的案子更多，我說一個(gè)案子。因?yàn)檫@個(gè)判決 書很長，要念起來的話都很困難，所以我簡單地說一下。我們知道有個(gè)禁治產(chǎn)宣告，禁治產(chǎn)宣告在大陸我不知道要不要公布禁治產(chǎn)人的姓名，但在德國要公布禁治產(chǎn) 人的姓名，這種情形在臺(tái)灣也是一樣。結(jié)果就有人提起訴訟，說你怎么公布我是禁治產(chǎn)人呢，禁治產(chǎn)就是因精神喪失或精神耗弱或有酗酒等情形而難以處理自己事 務(wù)，他提起訴訟認(rèn)為侵害了他的人格尊嚴(yán)跟人格利益。以前在制定此條文的時(shí)候沒有這樣想，現(xiàn)在權(quán)利意識(shí)出來了，有人就這樣主張。結(jié)果德國的憲法法院就認(rèn)為， 公布禁治產(chǎn)人的姓名侵害了被公布人的人格利益，這個(gè)條文應(yīng)該是無效，禁治產(chǎn)人的姓名不能被公布。現(xiàn)在的問題是，如何建立審查？有沒有違憲的基準(zhǔn)？這是整個(gè) 憲法訴訟最難的問題。在我們中國大陸，如果人代會(huì)將來要成為憲法解釋機(jī)關(guān)，這里就存在兩個(gè)很困難的問題，一個(gè)是程序的問題，一個(gè)是如何建立審查基準(zhǔn)。到底 用什么基準(zhǔn)來審查，標(biāo)準(zhǔn)在哪里，審查基準(zhǔn)的形成要花很多的時(shí)間，這是很艱難的工作，說理很難。德國憲法法院和臺(tái)灣的解釋都很長，就要說理。我這里把德國的 判決念一下，大致內(nèi)容是這樣的，禁治產(chǎn)宣告公布姓名，違反了對(duì)人格權(quán)的保障，故不符合比例原則，也就是公布的理由和侵害的必要性不符合，一般人格權(quán)所保護(hù) 的范圍包括人的資訊自主，禁治產(chǎn)宣告行為和地位涉及到個(gè)人的狀況，應(yīng)屬于應(yīng)受保障之資訊，禁治產(chǎn)宣告或撤銷公告乃國家傳送個(gè)人資料的一種特殊方法，侵害個(gè) 人資訊自主權(quán)。這個(gè)判決還認(rèn)為，公告的目的是要使禁治產(chǎn)人的交易相對(duì)人安全，能獲取資訊，不至于因禁治產(chǎn)人的行為而遭受損害，具有警告的目的。但聯(lián)邦憲法 法院認(rèn)為，現(xiàn)在因?yàn)槿丝诘牧鲃?dòng)、生活關(guān)系的無名化、資訊的泛濫，此種情形沒有必要，特定人與禁治產(chǎn)人從事交易，可從相關(guān)資料獲得必要資訊，警告的目的可由 此可以達(dá)成，沒有必要去公告禁治產(chǎn)人的姓名，眾所周知，禁治產(chǎn)宣告不僅涉及法律交易上的行為能力，更攸關(guān)禁治產(chǎn)人的全部，蓋此項(xiàng)公告有使禁治產(chǎn)人受社會(huì)貶 低之余，自己難依其受社會(huì)法之原則所涉及之補(bǔ)助措施，以克服酗酒并融入社會(huì)生活，就公開禁治產(chǎn)資料所侵害禁治產(chǎn)人與人格利益的嚴(yán)重性，與禁治產(chǎn)人公告之目 的，兩相權(quán)衡，此項(xiàng)公告運(yùn)用其可期待顯與比例原則事實(shí)不符，應(yīng)該違憲。這樣一個(gè)精致的論證基礎(chǔ)和論證衡量，我很希望各位同學(xué)能夠好好去讀這些。
前些日子政法大學(xué)翻譯了好多好的德國判決，有一天我去參加它們10周年的紀(jì)念，政法大學(xué)開始要翻譯德國憲法法院的判決，我們那邊已經(jīng)把德國憲法法院、日本最 高法院甚至美國最高法院的判決翻譯為中文。讀這種判決書，獲益最大，如果將來有這種書出現(xiàn)的時(shí)候，希望各位同學(xué)能夠讀它�，F(xiàn)在我講這幾個(gè)例子，就不再說它 了。憲法上人格權(quán)概念建立之后，它作為一種基本權(quán)利，具有對(duì)抗國家公權(quán)力的功能。如果它憲法上基本權(quán)利的性質(zhì)建立之后，國家也負(fù)有保護(hù)的義務(wù)，也就是說， 國家應(yīng)該制定相關(guān)的規(guī)定來保護(hù)人格權(quán)，讓人格權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)。我舉個(gè)例子。臺(tái)灣民法第18條規(guī)定：“人格權(quán)受侵害時(shí)，得請(qǐng)求除去其侵害�！钡@個(gè)條文沒有規(guī)定 有侵害之虞者可以請(qǐng)求不要作為，妨害可以除去，但是不享有妨害防止請(qǐng)求權(quán)。有人主張，這不足以保護(hù)人格權(quán)，所以臺(tái)灣就在民國77年、公元1988年修改民 法，增設(shè)一個(gè)妨害防止請(qǐng)求權(quán)，立法理由就是為了促進(jìn)與保障憲法對(duì)人格權(quán)之維護(hù)。也就是說，當(dāng)你承認(rèn)憲法上有人格權(quán)的時(shí)候，國家時(shí)時(shí)要警惕，人民也可以透過 這種方式要求國家做很多行為來保障人格權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
剛才提到禁治產(chǎn)，現(xiàn)在在臺(tái)灣，又修改了禁治產(chǎn)。此修改把禁治產(chǎn)這個(gè)名稱給廢除了，因?yàn)橛X 得這個(gè)名稱不好，改成受監(jiān)護(hù)宣告。修改理由開宗明義就說：“為了維護(hù)精神衰弱、不能處理自己事務(wù)者之人格尊嚴(yán)及受憲法保障之基本權(quán)利�！边@樣把某種權(quán)利 ——比如說人格權(quán)——當(dāng)做一個(gè)受憲法保障之基本權(quán)利之后，會(huì)帶動(dòng)整個(gè)法律的重新檢討與立法。如果建立在憲法的基礎(chǔ)上，大陸本身憲法第38條所謂人格尊嚴(yán)把 它當(dāng)做一個(gè)最高價(jià)值或者說是一種人格利益保護(hù)的權(quán)利的時(shí)候，就可以解釋哪些法律違反了關(guān)于人格尊嚴(yán)的規(guī)定。即使沒有提出違憲審查，也可以作為一種檢討的方 向，國家也就更應(yīng)該檢討所有的法律是不是符合關(guān)于人格尊嚴(yán)的規(guī)定，是不是要進(jìn)一步來維護(hù)人的尊嚴(yán)。
我們進(jìn)一步以物權(quán)為例。大陸幾乎重要的 法律前面都有一句話，“依據(jù)憲法，制定本法”，這句話就很有意義。其可能是表明程序上的關(guān)系，是依憲法的規(guī)定來制定民法，或者繼承法、勞動(dòng)法等等�？此瞥绦蛏系囊饬x，實(shí)質(zhì)上是為了實(shí)現(xiàn)憲法上的基本人權(quán)，比如勞動(dòng)法是要保障勞動(dòng)法保護(hù)的基本價(jià)值，我想應(yīng)該這樣理解。如果這樣認(rèn)為，物權(quán)法第一條規(guī)定制定物權(quán)法 是要維護(hù)物的使用利益、物權(quán)的秩序等，這樣規(guī)定還不夠，應(yīng)該怎么說呢？如果我們把人格權(quán)、人格尊嚴(yán)擺在憲法的基本價(jià)值的時(shí)候，則物權(quán)法除了剛才所說的目的 之外，是為了維護(hù)什么呢？是為了維護(hù)人的尊嚴(yán)！也就是說，物權(quán)法的存在是為了維護(hù)人的尊嚴(yán)。德國有這樣的一個(gè)解釋認(rèn)為，憲法規(guī)定人民的財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)該保障，我想大陸有類似的規(guī)定。其目的乃在于確保個(gè)人依其財(cái)產(chǎn)之狀態(tài)，行使其自由使用、收益之權(quán)能，避免遭受公權(quán)力和第三人的侵害，實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由，發(fā)展人格，以及維 護(hù)尊嚴(yán)。換句話說，如果憲法上的基本權(quán)利能夠被確認(rèn)的話，它就可以擴(kuò)散到法律秩序里面，也可以作為法律秩序的共同價(jià)值的基礎(chǔ)。我們要承認(rèn)某種基本權(quán)利，這 種基本權(quán)利具有最高價(jià)值，它是一種防御權(quán)，國家也負(fù)有實(shí)現(xiàn)這種基本權(quán)利的義務(wù)。
現(xiàn)在我們講到另外一個(gè)問題，就是私法上的人格權(quán)。剛才講的 是憲法上的人格權(quán)，憲法上的人格權(quán)具有兩種功能：一種是防御功能，防御公權(quán)力的侵害；一種是保護(hù)功能，國家要制定各種法律，使得人格權(quán)獲得適當(dāng)?shù)木S護(hù)。私 法上的人格權(quán)如何呢？我們知道，《民法通則》本身對(duì)人格權(quán)沒有特別的規(guī)定，現(xiàn)在一個(gè)重要的任務(wù)就是要來制定一個(gè)侵權(quán)行為法對(duì)人格權(quán)做一個(gè)比較周全的保障。 其中我們可以看到，如果沒有人格權(quán)的法律，法律不周全，那么就要透過對(duì)憲法上人格權(quán)保護(hù)的必要來創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)。剛才我們說到，德國人說憲法私法話或者說 私法憲法話，就是要透過憲法對(duì)人格尊嚴(yán)的規(guī)定來創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)，德國戰(zhàn)后就是這樣做的。如果人格權(quán)的規(guī)定比較周到，那么人格權(quán)也能夠通過一般人格權(quán)而得到 擴(kuò)張。我舉個(gè)例子。在大陸，《民法通則》對(duì)隱私權(quán)沒有規(guī)定。為什么不規(guī)定隱私權(quán)呢？可能當(dāng)時(shí)在中國的社會(huì)，或根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況，對(duì)隱私權(quán)的認(rèn)識(shí)不足，沒有重 視隱私權(quán)的價(jià)值。我看尹田老師寫的一篇文章，說那時(shí)候比較貧窮的時(shí)候，大家生活很困難，大家互相走來走去，這時(shí)隱私保護(hù)的必要性就沒有被提升，現(xiàn)在因?yàn)樯?活的關(guān)系，隱私就很被重視。如果說人格權(quán)或者說隱私權(quán)是一種維護(hù)人的尊嚴(yán)的基本權(quán)利，那么在民法上就要用這個(gè)方法來使得隱私權(quán)能夠受保護(hù)。隱私權(quán)怎樣受保 護(hù)呢？我想很多同學(xué)都知道，首先是擴(kuò)張名譽(yù)權(quán)保護(hù)隱私權(quán)，這是在私法上使得某種權(quán)利的發(fā)展能夠完善；第二，最高人民法院做了一個(gè)解釋，把隱私權(quán)特別規(guī)定在 里面，但是這個(gè)解釋并沒有規(guī)定隱私權(quán)是一個(gè)權(quán)利，而是把它當(dāng)做其他人格利益，我想大家看書的時(shí)候應(yīng)該知道其他人格利益。這很重要，為什么重要呢？以前隱私 權(quán)是名譽(yù)權(quán)的一種，現(xiàn)在它獨(dú)立成了人格利益，最近侵權(quán)行為法修正就把隱私權(quán)特別提出，承認(rèn)隱私權(quán)，而且放在重要的地位，使得隱私權(quán)不僅從名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍 分開，而且形成一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利。這是一個(gè)權(quán)利誕生和發(fā)展的過程，一個(gè)新的權(quán)利誕生和發(fā)展的過程。如果我們這樣去觀察，那么為了實(shí)現(xiàn)憲法所保障人的尊嚴(yán)和人 的價(jià)值，首先擴(kuò)張個(gè)別權(quán)利，然后將它規(guī)定為特別人格利益，最后把它權(quán)利化，這也是一個(gè)私法上人格權(quán)的形成過程。大陸是這樣子做的，但是也許沒有必要這樣 做。也許可以經(jīng)過最高人民法院創(chuàng)設(shè)一個(gè)一般人格權(quán)，它沒有這樣做，當(dāng)然是怕一般人格權(quán)的范圍太廣泛，或者是沒有必要。
私法上最重要的人格 權(quán)要和言論自由有一個(gè)平衡。私法上的人格權(quán)和言論自由的平衡，這是各國和各個(gè)地區(qū)所面臨的共同問題，有不同的解決方法。各位同學(xué)一定知道，臺(tái)灣最多的一類 訴訟就是侵害名譽(yù)。陳水扁告宋楚瑜，李登輝告陳水扁，這些政治人物，每天都在進(jìn)行侵害名譽(yù)權(quán)的訴訟，這是臺(tái)灣社會(huì)發(fā)展的一個(gè)特征，理由很多。案件特別多， 尤其是牽涉到宋楚瑜、李登輝、陳水扁等人的時(shí)候，判決書寫得特別詳細(xì)。為什么呢？判決書出來要登在報(bào)紙上，所以它的理論就非常之豐富，法官會(huì)認(rèn)真地寫，所 以具有相當(dāng)程度的學(xué)術(shù)價(jià)值。這樣也促進(jìn)了臺(tái)灣在言論自由和人格權(quán)保障這個(gè)理論上的發(fā)展。案子很多，大家要注意關(guān)注。這里面牽涉到一個(gè)很重要的問題。人格權(quán) 是憲法的權(quán)利，也是私法的權(quán)利，言論自由受憲法所保障，我們大陸的憲法也有這種保障，所以這個(gè)時(shí)候就變成了兩個(gè)基本權(quán)利的沖突，變成了兩個(gè)基本權(quán)利之沖突 的侵權(quán)行為法上之調(diào)和。大家知道美國有誹謗行為的憲法化，說誹謗罪使它符合憲法上所保護(hù)的言論自由這個(gè)要件，我想你們念過英美法可能知道。在這種情況下， 臺(tái)灣當(dāng)然也受到美國的或者德國的影響，如果你將來要寫這方面的論文的話，可以參考臺(tái)灣。我們有個(gè)例子，呂秀蓮這個(gè)副領(lǐng)導(dǎo)告《新新聞周刊》，《新新聞周刊》 說呂秀蓮和陳水扁之間傳緋聞，結(jié)果她說我們從來就沒有這個(gè)事情。他們兩位都是我的學(xué)生，我都教過他們，我在研究所開課，呂秀蓮是我的第一批學(xué)生。結(jié)果呂秀 蓮就告《新新聞周刊》，提起訴訟。法院做了一個(gè)很有名的判決，這個(gè)判決就是權(quán)衡，這句話要記得，要權(quán)衡憲法上所保障的基本的權(quán)利，一個(gè)是人格權(quán)，一個(gè)是言 論自由，這兩個(gè)沖突的基本權(quán)利要在侵權(quán)行為法的要件上取得平衡。案件非常之多，我只念一段給大家參考就好。判決很長，像這種判決都是數(shù)十頁的，我只念一段。判決認(rèn)為：“新聞自由攸關(guān)公共利益，國家應(yīng)給予最大限度的保障，使新聞媒體工作者提供資訊、監(jiān)督各種社會(huì)活動(dòng)的功能得以發(fā)揮，倘嚴(yán)格要求報(bào)道的內(nèi)容之 絕對(duì)正確，則必將限縮其報(bào)道空間，造成控制新聞自由的效果，影響多元民主社會(huì)的正常發(fā)展。故新聞媒體工作者所負(fù)善良管理的注意義務(wù)，應(yīng)重新酌定之，倘其報(bào) 道前已經(jīng)合理查證，已經(jīng)查證所得資料，有相當(dāng)理由確信其為真實(shí)者，應(yīng)認(rèn)為相當(dāng)管理人已盡義務(wù)而無過失，縱使之后證明報(bào)道與事實(shí)不符，不能令其負(fù)侵權(quán)損害之 賠償。為兼顧個(gè)人名譽(yù)之保護(hù)，未加合理查證而任意播報(bào)，或有明顯理由而足以懷疑真實(shí)性，而仍予報(bào)道，知其報(bào)道與事實(shí)不符合者，則難為其無過失，如侵害他人者應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。公眾人物之言行事關(guān)公益，應(yīng)以最大之容忍來接受社會(huì)之監(jiān)督�！边@段話充分顯現(xiàn)出有時(shí)候牽涉到兩個(gè)基本權(quán)利的沖突和調(diào)和，一個(gè)是人格權(quán)，一 個(gè)是言論自由。這時(shí)候就要運(yùn)用很多的理論，利益調(diào)和、查證義務(wù)等等，而且還區(qū)分公眾人物和普通人物等。
下面以才黃老師給我提供的卡羅琳這 個(gè)案子作為結(jié)束，因?yàn)檫@個(gè)案子具有重大的意義。剛才提到的卡羅琳，是摩洛哥的公主，她的母親是有名的明星，這個(gè)公主的行為比較放縱，常常跟一些人出入，所 以人家就喜歡拍攝她的照片，她就在德國、法國、意大利提起訴訟，說人家侵害她的隱私。她創(chuàng)造了一個(gè)很重大的案件，這里特別提一下，與對(duì)人格權(quán)的保護(hù)具有密 切的關(guān)系。我不知道在大陸應(yīng)該怎么處理，人家報(bào)道她，用她的肖像、姓名去做廣告，結(jié)果廣告者獲得利益，這當(dāng)然侵害到她的隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)。在大陸的 法律中，有沒有這樣的案子，能不能向做廣告的人請(qǐng)求報(bào)酬，就跟訪問我一樣，利用我的姓名、肖像獲得報(bào)酬，或者說你有這樣的惡意，我要求你向我返還你所獲得 的利益，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在哪里？我覺得念法律沒有一件事情比請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)更重要。我在德國念書的時(shí)候，在餐廳、在走廊、在公園，教科書、法院的判決中，最常見的 一句話就是請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是所有法律思維的開始。我記得在德國念書的時(shí)候，學(xué)生在說請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的時(shí)候不能說是民法的規(guī)定，也不能說是依侵權(quán)行為 的規(guī)定。德國的民法規(guī)定有時(shí)候包括前段后段——比如說第106條第1項(xiàng)后段，老師會(huì)罵學(xué)生說得不對(duì)，應(yīng)當(dāng)是第106條第1項(xiàng)后段的類推適用。要到這種程 度，才是學(xué)習(xí)法律的。剛才我們提到荷花女的案子，那個(gè)案子之所以重要，就在于它宣示了政策和價(jià)值，但是在實(shí)體法上是類推適用。我覺得中國大陸法律的進(jìn)步， 反映在它請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的日益完備，就是說你可以找到這樣的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。但是因?yàn)樵诹⒎ǖ拈_始，教學(xué)和司法沒有很重視請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，沒有一個(gè)要件構(gòu)筑法條結(jié) 構(gòu)，民法條文所包含的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)、要件和效果就不甚明確，所以問很多問題的時(shí)候，你根本不知道它的條文會(huì)在哪一條，這個(gè)也是，那個(gè)也是，就會(huì)發(fā)現(xiàn)很困難。 因此請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是學(xué)習(xí)法律之開端，希望大家謹(jǐn)記在心。為什么它很重要呢？請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)要解釋，要進(jìn)行司法解釋，法律沒有規(guī)定司法解釋，司法解釋本身也要解 釋，法院判決也要解釋。剛才說的死者人格權(quán)的保護(hù)，沒有的話就要類推，要?jiǎng)?chuàng)造，這整個(gè)過程就是法律發(fā)展的過程，一個(gè)人法學(xué)思維活動(dòng)完善的過程，所以我們希 望各位同學(xué)能夠注意這個(gè)事情。那現(xiàn)在我問了，你將我的姓名、肖像做廣告，我向你請(qǐng)求把你所獲得的利益返還給我，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在哪里？你找不到，從民法第一條 看到最后一條，找不到，這個(gè)就要?jiǎng)?chuàng)造。創(chuàng)造的第一個(gè)前提就是要肯定人格權(quán)除了精神價(jià)值以外，還有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，就是說我對(duì)姓名、肖像自己能夠交易，能夠處分， 能夠授權(quán)給別人，所以它具有財(cái)產(chǎn)性，在肯定它具有財(cái)產(chǎn)性后，就發(fā)生了兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，一個(gè)是可能因不當(dāng)?shù)美瑳]有得到我的同意就擅自使用我的姓名、肖像，因此 剝奪了應(yīng)該歸我的利益，那么我就主張不當(dāng)?shù)美��；蛘呤且獎(jiǎng)?chuàng)造出一個(gè)不法關(guān)系。我的意思就是說，卡羅琳案件發(fā)展了很多權(quán)利出來，從隱私來講，這個(gè)是隱私權(quán)保 護(hù)的一再擴(kuò)張。本來隱私權(quán)的保護(hù)，首先是房子里面，我這個(gè)房間你不能裝zhen kong攝像頭，或者你不能拍我在房子里的活動(dòng)，隱私權(quán)是在一個(gè)房間里面的，一個(gè)閉鎖的地方，可以進(jìn)行隱私權(quán)的保護(hù)。隨著人格保護(hù)或者價(jià)值的肯定之后，隱 私權(quán)的保護(hù)又?jǐn)U張了，公共場所的隱私權(quán)，德國聯(lián)邦法院、德國憲法法院就肯定在公共場所也有隱私權(quán)。什么意思呢？我到餐廳去吃飯，我自己坐在一個(gè)角落上，用 一個(gè)東西稍微遮一下，表示我是要自己在里面獨(dú)處，英美法上是LET ME ALONE。這種情形就表示他那種單獨(dú)獨(dú)處不受干擾的時(shí)候，你進(jìn)去拍他的照片就侵害了他的隱私權(quán)。德國的聯(lián)邦憲法法院就認(rèn)為，公開活動(dòng)——如騎馬、上街購 物等——都不受隱私的保護(hù)�？_琳就認(rèn)為這侵害了我受憲法保護(hù)之人格利益、人格權(quán)、隱私權(quán)。當(dāng)然她不是說憲法，她說的是歐洲人權(quán)公約。歐洲的人權(quán)法院就受 理了，做出了一個(gè)判決，撤銷了德國憲法法院上面說的“在公共場合，除了自己已經(jīng)作為一種隱私而隔離不愿意別人拍攝的場所，你沒有隱私可言，尤其在你是一個(gè) 公眾人物或時(shí)代人物的情形中�！睔W洲人權(quán)法院說不行，即使在這個(gè)場合，要看報(bào)道的性質(zhì)，如果所報(bào)道的是公共有益之資訊，你可以拍，但是如果純?yōu)閵蕵�、�?錢，這就要和隱私權(quán)權(quán)衡。換句話說，就是更從言論、拍攝照片報(bào)道你等行為的性質(zhì)去判斷，到底你是有提供必要社會(huì)所知的INFORMATION呢，還是純粹 是八卦新聞。這就是對(duì)隱私權(quán)保障的擴(kuò)大。這個(gè)判決出來以后，所有的歐洲媒體都大為恐慌，就跟德國的政府說要提起上訴，因?yàn)橛袀�(gè)歐洲人權(quán)組織，德國政府考慮 再三，說“我們接受”。這個(gè)案子讓我們看到，憲法法院就從憲法保障人格權(quán)和隱私的觀點(diǎn)，從寬、從遠(yuǎn)地保障了隱私權(quán)的范疇。也就是說，公共場合自己有個(gè)隱秘 的地方受保護(hù)，歐洲人權(quán)法院說還不行，還要看你資訊的目的。這意味著什么呢？這是表達(dá)自由跟人格利益的衡量，也就是兩種利益的權(quán)衡，這常常跟法律文化有 關(guān)。如果在德國，你問德國人一個(gè)月賺多少錢，德國人臉就變色，怎么可以問這種問題呢？可是在中國臺(tái)灣，人遇見不久后就問你一個(gè)月賺多少錢，本來這是很隱私 的事情，可是在臺(tái)灣或大陸不當(dāng)作隱私。因此，隱私是相對(duì)的概念，并不絕對(duì)。是不是要采歐洲人權(quán)法院的標(biāo)準(zhǔn)我們不管它，我們現(xiàn)在從國內(nèi)的憲法法律提升到國際 的憲法法律上，兩種利益的權(quán)衡，這個(gè)權(quán)衡很多。我希望各位同學(xué)有空的時(shí)候要讀讀歐洲人權(quán)法院的判決，它的判決書寫得非常好，因?yàn)樗且粋�(gè)權(quán)威的機(jī)構(gòu)，它有一種權(quán)衡的方法。
剛才講了很多，我就做個(gè)結(jié)論，我也很歡迎同學(xué)就解釋憲法的制度等問題，尤其是制度面，提出來討論。大陸這三個(gè)判決可以作 為出發(fā)點(diǎn)討論憲法基本權(quán)利與人格權(quán)保護(hù)的關(guān)系，可是對(duì)這個(gè)問題的討論大陸民法學(xué)者很少參與，只限于憲法層面，民法上案例的討論沒有完全發(fā)揮。這三個(gè)案例牽 涉到三個(gè)人格權(quán)的保護(hù)，一是勞動(dòng)者人身安全的保護(hù)；二是隱私權(quán)的保護(hù)，死者人格權(quán)的問題；三是與受教育權(quán)相關(guān)的人格自由發(fā)展。這三個(gè)問題牽涉到兩個(gè)法學(xué)方 法問題：一個(gè)是要符合憲法的解釋；一個(gè)是第三人效力問題。是否采納德國的標(biāo)準(zhǔn)是另外一個(gè)問題，但是我認(rèn)為德國的思考方式是一種值得學(xué)習(xí)的思考架構(gòu)。當(dāng)我們 討論第三人效力與符合基本權(quán)利的法律解釋的時(shí)候，問題就變成最高法院能否對(duì)憲法做私法性質(zhì)的解釋使憲法基本人權(quán)在私法上發(fā)生關(guān)系？最高法院可不可以這樣 做，有沒有越權(quán)，最高人民法院應(yīng)該征詢?nèi)嗣翊泶髸?huì)的意見。我個(gè)人覺得人民代表大會(huì)是個(gè)合憲性審查，應(yīng)賦予最高法院解釋憲法使憲法基本權(quán)利在私法上發(fā)生關(guān) 系的權(quán)力，日本、臺(tái)灣等地區(qū)采用這一方式。從更高層次上講，這涉及大陸本身的憲政體制問題，如三權(quán)分立、民主代表制、權(quán)力分配、司法權(quán)與立法權(quán)分際等，這 些問題觸動(dòng)了憲政體制與法律解釋適用的核心問題，這些問題如何調(diào)和關(guān)系到整個(gè)大陸法律的發(fā)展。由這三個(gè)簡單、不引人注意而且很少做系統(tǒng)整理的問題建構(gòu)了整 個(gè)民法、憲法乃至整個(gè)法治上機(jī)制的變革問題。這種對(duì)問題的研究方法將成為我國法律能否發(fā)展的關(guān)鍵所在。報(bào)告到這里，謝謝大家！
龍衛(wèi)球（主持人，北航法學(xué)院院長、教授）
老師們、同學(xué)們，剛才王老師做了非常精彩的講演。我的感覺不知和大家的是否一樣：聽著王老師的報(bào)告，我的感覺仿佛是一位長者在前面走著，我在后面跟著，我發(fā) 現(xiàn)大師步調(diào)看起來十分平緩，但其實(shí)走得非�？欤纯纯煲�，忽然又落下老遠(yuǎn)，怎么都跟不上，且有一種衣帶飄飄的感覺，很優(yōu)雅，讓人感覺跟著很幸福，一種 追隨知識(shí)與思想的幸福。
我想用十個(gè)字概括王老師今天的講演：平易而深邃，精準(zhǔn)而悠揚(yáng)。平易，大師的語言風(fēng)格總是平易的，不求突兀，而是不 著痕跡，學(xué)者越是博大，越是平易近人；深邃，命題深刻，又能夠極高明的去道而論之，可謂博大；精準(zhǔn)，報(bào)告內(nèi)容無一處不合乎知識(shí)規(guī)范，引經(jīng)據(jù)典，有根有據(jù)， 方法嫻熟，慣于運(yùn)用判例研究、比較法觀察、學(xué)術(shù)分析的方法，每一步都是規(guī)范的論證，處處講“Authority”,這就是真學(xué)問；悠揚(yáng)，報(bào)告由內(nèi)及外，處處透著思想穿透力，具有闡發(fā)性，而且內(nèi)涵飽滿，意味深長，包含了很多我們想去抓而抓不到的思想知識(shí)。
曾經(jīng)在十年前，確切的講有11年了即 1997年，我有幸在同屆師兄王文杰博士的答辯會(huì)上，聽過王老師對(duì)于人格權(quán)問題的闡發(fā)，那次王老師就提到過憲法基本權(quán)利層次的有關(guān)理論問題，時(shí)隔十多年再 聽到王老師做出如此系統(tǒng)性的闡發(fā)，對(duì)我來說仿佛就是一個(gè)機(jī)緣。當(dāng)時(shí)正是我博士畢業(yè)時(shí)，雖然我沒有機(jī)會(huì)請(qǐng)王老師做我的答辯委員會(huì)的老師，但當(dāng)時(shí)已經(jīng)深刻受 教，刻骨銘心。今天，王老師在基本權(quán)利和人格權(quán)這樣一個(gè)聯(lián)系的關(guān)系上，來做學(xué)術(shù)思考和闡發(fā)，我覺得他的意趣在于發(fā)掘有關(guān)法律發(fā)展尤其是民法實(shí)踐發(fā)展的正當(dāng) 方法。
人格權(quán)保護(hù)的法律實(shí)踐，在今天法治國、憲政國的背景下，究竟應(yīng)該如何為之？在民法的實(shí)踐里面，在民法典或者我國大陸地區(qū)民法通則框 架下的民法實(shí)踐里面，人格權(quán)保護(hù)的發(fā)展，似乎存在一個(gè)畫地為牢還是破法而出的方法論思考。王老師通過對(duì)中國大陸地區(qū)三個(gè)相關(guān)的判例提問入手，肯定了大陸地 區(qū)司法上關(guān)于人格權(quán)保護(hù)長期以來采取了開放、積極實(shí)踐的事實(shí)。王老師還善意地、富有智慧地幫助我們檢視了這些判例的判決理由。接下來，王老師進(jìn)行了比較法 的觀察和分析，給我們提供了包括德國和我國臺(tái)灣地區(qū)等在內(nèi)的精準(zhǔn)而豐富的有關(guān)人格權(quán)實(shí)踐發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)和做法。王老師在深刻分析的基礎(chǔ)上，以其宏觀洞見的理論 視野，提出了自己的觀點(diǎn)立場，即一方面狹義民法實(shí)證主義之不可循，然而另一方面，人格權(quán)實(shí)踐又不應(yīng)該是一種無限遐想的放任擴(kuò)展。這是一個(gè)比較保險(xiǎn)的積極立 場。王老師提出了與基本權(quán)利結(jié)合互動(dòng)的發(fā)展思路。如果沒有理解錯(cuò)誤的話，王老師的立場更多的是在這樣一個(gè)意義上提出，就是在這個(gè)法治國時(shí)代，人格權(quán)要采取 一種積極實(shí)踐的立場，但這種積極實(shí)踐又要與基本權(quán)利結(jié)合，這種結(jié)合不是隨意越過法律分層架構(gòu)，而是要盡量依托民事實(shí)體法基礎(chǔ)。應(yīng)該在憲法層面建立最高的人 格權(quán)規(guī)范，這種基本權(quán)利是一種解釋、評(píng)價(jià)基準(zhǔn)，但是其作用方式也僅限于此。此外，基本權(quán)利本身也存在一個(gè)積極地解釋和發(fā)展問題。
讓我感到意義非凡的是，王老師在今天的報(bào)告，還引伸了一個(gè)宏觀構(gòu)想，這就是他說人格權(quán)的實(shí)踐問題凸現(xiàn)的法律工程，不能只在私法或者私法的司法這樣簡單的單一層面而 被認(rèn)識(shí)，而應(yīng)該提升到一個(gè)法治機(jī)制的復(fù)雜層面。這個(gè)觀點(diǎn)深具思想魅力，王老師今天提出的積極司法、積極憲政以及法治機(jī)制的整全性的思想，使我們理解了基本 權(quán)利時(shí)代，民法上人格權(quán)的保護(hù)實(shí)踐，是整個(gè)法治機(jī)制中的一個(gè)問題。我想，在座的各位老師和同學(xué)一定像我一樣，收獲非常大，而且很多問題當(dāng)場還不能去體會(huì)。下面，我們留出時(shí)間做一些交流，我知道大家來聆聽王老師的報(bào)告，不僅僅是為了一睹大師的風(fēng)采，還特別想得到一些交流機(jī)會(huì)。好，現(xiàn)在，大家可以提問。
問題一：今天王老師提到一個(gè)很重要的問題就是理論在推動(dòng)法治運(yùn)行中的重要意義，王老師也提到了齊玉苓案后對(duì)齊玉苓案相關(guān)問題的討論，所以我想請(qǐng)教王老師，在 基本權(quán)利和人格權(quán)的命題范圍內(nèi)，如果我們要從民法和憲法上做溝通性研究的話，您覺得它們兩者在認(rèn)識(shí)論和方法論上哪些可以共享？
王澤鑒教授：這是一個(gè)很好的問題。當(dāng)基本權(quán)利保護(hù)在私法上發(fā)生關(guān)聯(lián)時(shí)，理論上應(yīng)如何研究？目前大陸地區(qū)很少看到民法學(xué)者積極的參與和表示，民法學(xué)者可能認(rèn)為這是一 個(gè)憲法問題。實(shí)際上這也是從民法角度觀察憲法價(jià)值在民法中體現(xiàn)的問題。所以民法學(xué)者應(yīng)該注意從民法制度性或者民法本身與建構(gòu)憲法價(jià)值二者之間的關(guān)聯(lián)進(jìn)行討 論，尤其是基本權(quán)利在民法各層面的適用，比如說，物權(quán)方面，基本權(quán)利在契約方面，基本權(quán)利在婚姻方面。在這方面，如果我們從日本、德國、臺(tái)灣看，則經(jīng)由民 法與憲法的溝通使得很多民法制度獲得了憲法基礎(chǔ)，或者因此獲得了憲法上的制度性保障，如契約的憲法基礎(chǔ)是建立在人格尊嚴(yán)和自由之上的，侵權(quán)行為、物權(quán)行為 亦是如此。民法學(xué)者應(yīng)該積極參與，使得民法的自補(bǔ)性能夠顯現(xiàn)，而且與憲法存在互動(dòng)關(guān)系和價(jià)值上的銜接，跟實(shí)踐也能夠配合。大陸在研究物權(quán)的時(shí)侯很少強(qiáng)調(diào)物 權(quán)要保障人的尊嚴(yán)、人的價(jià)值、人格的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)權(quán)不僅要保障物的效率使用，還要保障人格的實(shí)現(xiàn)。在這方面如果民法學(xué)者能夠積極參與，使得民法制度能在憲法 上獲得基礎(chǔ)，憲法在民法上能實(shí)踐，那么我想二者會(huì)更加協(xié)調(diào)，法治的秩序會(huì)更加完善與和諧。（掌聲）
問題二：我要問的問題與憲法、法律無關(guān)。王老師對(duì)我們青年教師有何忠告和建議？對(duì)同學(xué)尤其是經(jīng)常曠課的同學(xué)有何建議？法學(xué)教育是培養(yǎng)成功的人還是培養(yǎng)誠實(shí)正直的人？王老師對(duì)有陳水扁這樣的學(xué)生有何感想？
王澤鑒教授：最敏感的問題先回答。陳水扁是我的學(xué)生，馬英九也是我的學(xué)生。臺(tái)灣大部分領(lǐng)導(dǎo)人，從馬英九、陳水扁到呂秀蓮，他們都是我的學(xué)生。馬英九到哈佛念 書的推薦信是我寫的。在陳水扁這方面，首先要談到臺(tái)大法律系對(duì)臺(tái)灣法治的貢獻(xiàn)。臺(tái)大法律系在1945年成立，而后逐漸建立了臺(tái)大法律系的學(xué)術(shù)聲望。我們教 學(xué)方面讓臺(tái)大法律系學(xué)生盡量不只是在從事法律行業(yè)，也希望其進(jìn)入政府各個(gè)機(jī)構(gòu)去，讓法律能夠普及，因此臺(tái)灣各行各業(yè)遍及了法律人。法律人要關(guān)心社會(huì)民主法 治的發(fā)展。大概20年前，臺(tái)灣社會(huì)開始轉(zhuǎn)型，臺(tái)大法律系做出了重要貢獻(xiàn)。兩黨這些人物幾乎都是臺(tái)大法律系出身，對(duì)整個(gè)民主化有貢獻(xiàn)。尤其在司法方面，司法 官考試每年一半的考生是臺(tái)大法律系，可能現(xiàn)在在職的司法官有70%是出自臺(tái)大法律系，它在整個(gè)司法系統(tǒng)占據(jù)了重要位置，貫徹司法獨(dú)立的精神，內(nèi)在的獨(dú)立和 外在的獨(dú)立，所以它對(duì)臺(tái)灣民主憲政的發(fā)展有很大貢獻(xiàn)。但是可能它對(duì)法律人的教育還不夠，在誠實(shí)正直責(zé)任的培養(yǎng)上有待加強(qiáng)。陳水扁可能就是這樣一個(gè)例子。將 來怎么發(fā)展我們不太知道，以陳水扁這樣的總統(tǒng)也要受審判，體現(xiàn)了民主法治的發(fā)展逐漸走向成熟。臺(tái)灣雖然說陳水扁有政治迫害，我想很多人不相信。臺(tái)灣現(xiàn)在司 法能獨(dú)立行使職權(quán)已經(jīng)成為共同的確信，我絕對(duì)不相信有人會(huì)去和法官說，你應(yīng)該怎么判。我在司法院任職時(shí)，我從來沒有聽過有人直接間接和我說，這個(gè)案子應(yīng)該 怎么判。這點(diǎn)也代表了法治的成熟。所以陳水扁的例子一方面顯示了好的地方，同時(shí)也顯示了有待強(qiáng)化的地方。
第二個(gè)問題，法學(xué)教育不是培養(yǎng)成功的人，應(yīng)該培養(yǎng)正直誠實(shí)的人，只有正直的人在法院或當(dāng)律師，法的精神，價(jià)值才能夠貫徹到各種行業(yè)。我們只是在法律教育上要開些獨(dú)立的課，但是我覺得最重要的是老師的榜樣，大家共同遵守規(guī)則。
第三個(gè)問題是青年教師應(yīng)如何學(xué)習(xí)。我非常感佩貴校集合了這么多有潛力但又有深厚基礎(chǔ)、將來有重大發(fā)展的青年教師，能夠像我們?cè)洪L一樣做出重大貢獻(xiàn)。我想有以 下幾點(diǎn)：第一，要不斷學(xué)習(xí)。我自己從我教書以來，我寫《民法學(xué)說與判例研究》以后，大概兩三年寫一本，前后持續(xù)了三十年，但是我沒有中斷過，希望能將自己 的一點(diǎn)心得與大家分享。鄭玉波教授說每天都要看書寫作，今天即使很忙把舊稿子拿出來翻翻加兩個(gè)字，也是表示在繼續(xù)學(xué)習(xí)的狀態(tài)中。第二點(diǎn)，在法學(xué)研究領(lǐng)域， 我覺得方法論非常重要。我向大家推薦一本書，這本書是恩吉施的《法律思維導(dǎo)論》，還有拉倫茲的《法學(xué)方法論》。我自己法學(xué)的研究大概建立在三個(gè)基礎(chǔ)之上， 如果我能這樣說的話。第一個(gè)是我很注重法律解釋學(xué)，就是Dogmatik。臺(tái)灣當(dāng)年法律并沒有很好的基礎(chǔ)，我到德國去接受到龐大的法律概念訓(xùn)練，當(dāng)時(shí)去的 時(shí)候感覺是到另外一個(gè)世界。但是這樣的看書，慢慢地學(xué)習(xí)，因此我覺得法律解釋學(xué)非常重要。我看大陸的著作、判決尚未很善用法律解釋的方法和法律的概念體 系，論證解釋方法沒有更進(jìn)一步的深化用在案例的編寫以及著作上，青年教師要多看一些法學(xué)方法的著作，形成法學(xué)方法上的自覺性。第二個(gè)比較法很重要。謙虛地 學(xué)習(xí)別人，了解別人，學(xué)習(xí)到解決問題的多樣性和相對(duì)性，擴(kuò)展我們的視野，堅(jiān)定我們的思考。薩維尼的書翻譯成英文，書的序言上說，英國在很多方面都是很開放 的國家，但在法律方面是自我封閉起來，與人隔絕，要不斷地開放、接觸、了解。耶林在他偉大的著作《羅馬法的精神》中說過一句話：“經(jīng)過羅馬法、超越羅馬 法；學(xué)習(xí)羅馬法，超越羅馬法”。所以青年學(xué)者也要有這種認(rèn)識(shí)，多學(xué)習(xí)、多了解外國法，超越外國法，促進(jìn)本國法律的繁榮與發(fā)展。薩維尼也提到這一點(diǎn)，這非常 重要。第三個(gè)是我自己學(xué)習(xí)法律的經(jīng)歷讓我知道對(duì)判例的研究是學(xué)習(xí)法律的入門，也讓我認(rèn)識(shí)到作判例研究是學(xué)者的權(quán)利，但是也更是學(xué)者的義務(wù)。每一個(gè)判決都有 它的道理，都有它的規(guī)范的意義。完善判決的理由更是學(xué)者的責(zé)任，要協(xié)助建立判決的理論體系。我在寫的時(shí)候，我就運(yùn)用了很多東西，一個(gè)是法律解釋學(xué)，一個(gè)是 我對(duì)比較法認(rèn)識(shí)的材料。運(yùn)用這兩個(gè)來闡釋臺(tái)灣的案例的時(shí)候，我就建立一個(gè)體系，讓判決能夠成長，懷著對(duì)法律尊重的心態(tài)批判法院的判決。一個(gè)國家判決的水準(zhǔn) 不會(huì)超過國家法學(xué)研究的水準(zhǔn)，學(xué)者也應(yīng)自我檢討為判決服務(wù)了多少，對(duì)判決的了解和掌握是學(xué)習(xí)法律必不可少的，像拉倫茲這樣偉大的人物也要研究判決。這也是 參與法制發(fā)展的重要機(jī)制，因此法院判決研究具有非常重要的意義。
龍衛(wèi)球院長：學(xué)習(xí)羅馬法，超越羅馬法！學(xué)習(xí)王老師，不敢超越王老師，因?yàn)橥趵蠋熖艹隽�。追隨王澤鑒老師學(xué)習(xí)民法是一種幸福，我們當(dāng)珍惜這種幸福。謝謝王老師精彩的講演。希望王老師明年再次光臨北航法學(xué)院。