關(guān)于法學(xué)方法，國(guó)內(nèi)學(xué)界已有不少著述，尤其解釋學(xué)這一塊。這兒我想換一角度，針對(duì)當(dāng)前法律教育面臨的深重危機(jī)，與同學(xué)們探討幾個(gè)問題。
剛才說到，法律就其正式的名分上的制度架構(gòu)和術(shù)語學(xué)說而言，是一門西學(xué)，雖然它的日常運(yùn)作和政策內(nèi)容不免是本土的。這一套西方進(jìn)口的知識(shí)與話語權(quán)，如何用來處理——不僅僅論說，還要解決或掩飾——中國(guó)的問題，便是新法治成敗的關(guān)鍵。我在《政法筆記》里分析過新法治的一些基本策略及其工具主義原則。不幸的是，工具主義跟大學(xué)教育和學(xué)術(shù)的理想是完全背道而馳的；教育產(chǎn)業(yè)化的政策不但助長(zhǎng)了本已猖獗的腐敗，還從根本上動(dòng)搖了文革后重建的學(xué)位制度和大學(xué)的信譽(yù)。法律作為熱門學(xué)科自然首當(dāng)其沖。形勢(shì)如此嚴(yán)峻(不用舉例，諸位比我明白)，我們對(duì)法律人的訓(xùn)練和成長(zhǎng)能抱什么期待，對(duì)法學(xué)方法，又應(yīng)怎樣要求？
我想，至少有這么五點(diǎn)可以討論：
讓我從立法講起。受過去歐陸“概念法學(xué)”和蘇聯(lián)教科書的影響，現(xiàn)時(shí)的法律教育大體是立法主導(dǎo)，以法條文字和文本分類來組織學(xué)理概念的。這一偏向容易使人忘記，法律從來不是學(xué)者頭腦的產(chǎn)物，不是由書齋里構(gòu)想的學(xué)說“進(jìn)化”來的；而是通過一系列遠(yuǎn)非透明的政治程序，相關(guān)利益集團(tuán)反復(fù)談判交易妥協(xié)的結(jié)果。誠(chéng)然，時(shí)而有少數(shù)學(xué)者應(yīng)邀參與起草或提交修訂意見，但那意見一旦進(jìn)入官僚體系，給個(gè)什么待遇？至多被幕僚賞識(shí)了，當(dāng)作一句建言吧。這在主事者眼里，按照官場(chǎng)的邏輯，實(shí)在是卑微而不足道的。由此可以得出兩條結(jié)論：一、法律本身不可能提供解釋法律現(xiàn)象的手段即法學(xué)方法。相反，法條相互沖突邏輯混亂乃是題中應(yīng)有之意；法律即使在本本上也不會(huì)有完善的一天。二、不同身份地位的人在不同場(chǎng)合對(duì)法律的規(guī)定總會(huì)有不同看法，法條的含義并無一種永持“中立”或“本質(zhì)主義”的正確詮釋(見桑斯坦，頁8以下)。干部執(zhí)法要考慮政策；法官司法須顧及民情；律師出于對(duì)客戶的義務(wù)，只消不違反職業(yè)道德，就可以鉆法條的漏洞；而學(xué)者的任務(wù)，則是追究這一切背后掩藏的問題和社會(huì)矛盾，并揭示其理論意義。社會(huì)批判和理論建構(gòu)，便是我們法學(xué)方法的根基。這是第一要明確的。
第二，表面看來，現(xiàn)代法治的司法推理多取三段論的形式，實(shí)質(zhì)上卻是一路循環(huán)解釋：即從法條中抽出原則和學(xué)說，再用該原則學(xué)說來分析法條的含義(例如若干要件)、論證其正確或錯(cuò)誤的適用(對(duì)于剪裁了的案中事實(shí)而言)。司法推理其實(shí)是一種“非形式邏輯”的論辯推理(dialectical reasoning)，是經(jīng)常需要訴諸權(quán)威、經(jīng)驗(yàn)、修辭乃至法槌法袍一類“人民民主專政”的象征，才能讓人接受的。難怪在實(shí)證主義者看來，法律不是別的，就是“主權(quán)者的命令”。但是，以政法策略觀之，這循環(huán)解釋卻是有特殊功用的。正因?yàn)椤白哉f自話”，自有一套定分止?fàn)幍男g(shù)語學(xué)說，法律才可以抵擋一些政治因素的直接干預(yù)，維持“獨(dú)立”地位，至少在紙面上。這一點(diǎn)，并不因大量法條變?yōu)榫呶亩兴淖儭?br />第三，有鑒于此，我們對(duì)法律在紙面上的“獨(dú)立”，它的各色裝扮即現(xiàn)代法治意識(shí)形態(tài)，應(yīng)保持警覺和適當(dāng)距離。否則就難以觀察法律的全貌，清醒地做出判斷、采取行動(dòng)。換言之，我們?cè)谛Ｆ陂g學(xué)習(xí)的其實(shí)有兩類知識(shí)：一類是教科書上用法條術(shù)語和學(xué)說搭造的知識(shí)，包括司法推理；另一類，是課堂外廣闊的社會(huì)生活展現(xiàn)的與前者格格不入的經(jīng)驗(yàn)，以及為揭露事物真相所需的懷疑、反思與批判能力。顯然，這兩類知識(shí)都是法律人應(yīng)當(dāng)掌握的。只不過，到目前為止，后一類知識(shí)還普遍不受重視。當(dāng)然，這也是政法體制的一種設(shè)計(jì)。
所以第四，我希望同學(xué)們多做社會(huì)調(diào)查。我們念法律，接受學(xué)術(shù)訓(xùn)練，求職謀生學(xué)術(shù)興趣之外，無非是為了處理人與人之間，公民、法人與政府機(jī)構(gòu)之間的一些糾紛，包括國(guó)家法律所涵蓋不了的一部分社會(huì)矛盾。多做社會(huì)調(diào)查，研究現(xiàn)實(shí)生活中的問題，有助于我們看清法律的全貌，培養(yǎng)獨(dú)立思考的習(xí)慣。社會(huì)調(diào)查可以是一手的，也可以是二手或結(jié)合文本解讀的，視問題類型、資金條件及對(duì)象范圍而定。但無論取什么方式，必須注重事實(shí)和數(shù)據(jù)的收集、分析。這就有一個(gè)立場(chǎng)方法的問題。我舉一個(gè)例子，清華大學(xué)王亞新教授關(guān)于民事訴訟改革的調(diào)查。
王教授的法社會(huì)學(xué)研究是開拓性的。他有一篇文章論及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(2002.4.1實(shí)施)對(duì)民事一審程序的影響，發(fā)表在《北大法律評(píng)論》，我推薦大家細(xì)讀。他于實(shí)施前后，在全國(guó)各地選了兩組法院做調(diào)研。問卷中有一道題，問如何看待和運(yùn)用新的舉證規(guī)則，受訪法官可選擇答案：(1)如果當(dāng)事人不能繼續(xù)舉證，即使案件關(guān)鍵事實(shí)不清也應(yīng)判不能舉證者敗訴；(2)舉證責(zé)任的分配決定勝負(fù)的方法應(yīng)盡量避免；(3)不應(yīng)按照舉證責(zé)任來決定當(dāng)事人誰勝誰負(fù)；(4)其他。
比較兩次問卷調(diào)查得來的數(shù)據(jù)，選擇答案(1)即肯定新舉證規(guī)則的人數(shù)居多，約占七成，后一次比前一次少2%；而選擇否定性答案(2)和(3)的，下降了5%；但取保留態(tài)度或不愿說明(4)的，則上升了13%。
兩次結(jié)果看似相近，肯定和否定的人數(shù)百分比都略有下降，但答案(4)大幅上升，如何解釋？普通外行的習(xí)慣，見了統(tǒng)計(jì)數(shù)字就急于評(píng)價(jià)，設(shè)法推出一個(gè)大而合意的結(jié)論。但作者認(rèn)為：除開兩組法院本身可能存在的差異，上述變化也許可用兩種矛盾的假說來解釋。一是舉證責(zé)任分配可以決定勝負(fù)的觀念，已逐漸向?qū)徟袑?shí)務(wù)滲透，為多數(shù)法官所理解與認(rèn)同(所以肯定者穩(wěn)居七成)。二是相反，因?yàn)榈谝淮握{(diào)研正逢《規(guī)定》發(fā)布不久，學(xué)界大力鼓吹之時(shí)，法官可能“不假思索”就表示接受(或反對(duì))。而實(shí)施后，隨著運(yùn)用中出現(xiàn)問題和困難，便產(chǎn)生疑慮，有所保留了(王亞新，頁20)。這是把兩組數(shù)據(jù)加以限定后，審慎考察得出的假說；雖無定論，卻令人深思。
同一篇文章再舉一例�，F(xiàn)代訴訟制度應(yīng)體現(xiàn)理直者贏或“當(dāng)勝者勝”的原則。如果一般而言，民事原告“大都持有正當(dāng)?shù)睦碛杉跋鄳?yīng)根據(jù)”(同上，頁21)，原告的勝訴率便可用于驗(yàn)證訴訟制度的公正與效率。作者經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，中國(guó)法院樣本的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和日本的非常接近；若以敗訴方承擔(dān)全部或部分案件受理費(fèi)來定義勝訴，則原告的全勝和部分勝訴率相加可高達(dá)92%。那么，是否這就意味著中國(guó)民事訴訟制度功效正常，和日本一樣“當(dāng)勝者勝”呢？
作者寫道：對(duì)照現(xiàn)狀，原告的高勝訴率可能還有一解。一方面，“是非極為分明”“都會(huì)頻發(fā)糾紛而且訴諸法院，說明了市場(chǎng)秩序的混亂和訴訟制度在間接意義上的無效率；另一方面，原告能夠輕而易舉地在大部分訴訟中取勝，還可能暗示許多稍有含糊之處的糾紛都未能提交給法院處理，表現(xiàn)的是當(dāng)事人對(duì)民事司法的信任度較低”(同上，頁22)。這假說極具洞見——當(dāng)然，作為假說，如作者所言，下一步的論證需要詳細(xì)的統(tǒng)計(jì)分析支持，并控制變量——揭示了欠透明司法制度的復(fù)雜性。同樣的數(shù)據(jù)，在日本可以說證明了“當(dāng)勝者勝”，但在中國(guó)則未必：國(guó)情不同，異類不比。
值得注意的是，王教授添了一個(gè)注：最先提出這一假說，并試圖以案例證實(shí)的，是某某(論文見《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2/2002)。他充分尊重別人的研究成果，但同時(shí)指出：該項(xiàng)研究由于“基本概念的混亂、樣本與母集團(tuán)關(guān)系的模糊、一些關(guān)鍵性推論的不符合邏輯”等等缺陷，“雖然經(jīng)過了作者口頭的澄清與解釋，仍很難令人信服”(同上，頁22)。這個(gè)注，讓我們看到了學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與學(xué)術(shù)道德的結(jié)合。
可見，正確的方法有時(shí)能幫助我們避免道德失誤；嚴(yán)格的學(xué)術(shù)道德必然要求嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)方法。誠(chéng)然，正確的方法未必產(chǎn)生于道德約束，但道德理想肯定有益于正確方法的培育和求知者的學(xué)習(xí)。愛因斯坦在悼念居里夫人的演講中說：“第一流人物對(duì)于時(shí)代和歷史進(jìn)程的意義，在其道德品質(zhì)方面，也許要大過單純的才智成就。即使是后者，它們?nèi)Q于品格的程度，也遠(yuǎn)超過通常所認(rèn)為的那樣”(頁219)。這話是一點(diǎn)不錯(cuò)的。
強(qiáng)調(diào)社會(huì)調(diào)查，還意味著新一代法律人的知識(shí)結(jié)構(gòu)有必要稍作調(diào)整；學(xué)一點(diǎn)社會(huì)科學(xué)，如社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)，側(cè)重其理論和方法。采取社會(huì)科學(xué)的視角，借用各學(xué)科的理論，不僅可豐富法學(xué)方法、拓寬研究領(lǐng)域，還能啟發(fā)研究者懷疑“政治正確”的法治話語，逆向思維，關(guān)注“自說自話”的法條之外，真實(shí)世界中規(guī)范著人們行為與倫理選擇的那些非正式制度和制度間的沖突(見蘇力，第八章)：為什么人們選擇規(guī)避法律？為什么大部分法條形同虛設(shè)、純屬具文？具文之下，權(quán)益怎樣保護(hù)，損害怎樣救濟(jì)，國(guó)家與社會(huì)又如何“共謀”？如此等等，都是亟需認(rèn)真研究的課題。
最后，與社會(huì)調(diào)查逆向思維相關(guān)，有一個(gè)我覺得十分要緊，但許多人不愿談的問題：法律人要鍛煉政治頭腦，要講政治。
一般情況下，學(xué)者不應(yīng)卷入政治。除非轉(zhuǎn)行從政，業(yè)余關(guān)心一下即可。所謂“術(shù)業(yè)有專攻”，不懂政治不是問學(xué)者的缺點(diǎn)。但是法律和大部分學(xué)科有別�，F(xiàn)實(shí)生活中的法律問題經(jīng)常纏繞著政治，是政治的延續(xù)與變相。不僅如此，有些法律問題如果處理得當(dāng)，可以促進(jìn)政治問題向法律問題轉(zhuǎn)化，甚至達(dá)成妥善的解決。反之，若應(yīng)對(duì)失當(dāng)，則可能由此引發(fā)政治對(duì)抗，造成預(yù)想不到的困局。這是法律人要有政治頭腦的一層意思。
講政治還有第二層意思。讓我繞個(gè)彎，從民國(guó)時(shí)期三位法學(xué)大家說起。
這三位都是有名的學(xué)者，恰好又留學(xué)于對(duì)舊中國(guó)法制影響最大的四個(gè)國(guó)家：吳經(jīng)熊先生留學(xué)美國(guó)，然后到德國(guó)深造，回國(guó)不久即成為學(xué)界和政界明星。他對(duì)基督教(嚴(yán)格說是羅馬教會(huì))自然法傳統(tǒng)的闡發(fā)，至今仍被人引用。蔡叔衡先生精研刑法，旁及法史法理，是日本留學(xué)。王伯琦先生則擅長(zhǎng)民法，兼論中西法律文化，為法國(guó)留學(xué)。暑假中收到許章潤(rùn)教授編的三位的文集，通讀一遍，有些感慨。他們說的一些話，我覺得頗有意思，念給大家聽聽。
一九三三年，吳先生寫了篇文章，說中國(guó)的傳統(tǒng)是“輕法學(xué)，賤法吏”(白居易語)�！澳牧系搅私袢�，一般人士非但不輕視法學(xué)，并且對(duì)于一切法律問題覺得大有興味；茶后酒余時(shí)常以法律案件來作談助。輿論界對(duì)于法律更有一種很好的緣分，各地的小報(bào)差不多沒有一天不載有訟案的描寫和批評(píng)；海上的大報(bào)也多辟有法制專欄，或曰‘法壇’，或曰‘法言’。書坊中之識(shí)時(shí)務(wù)者對(duì)于發(fā)行法學(xué)的書籍無不鉤心斗角，互相競(jìng)爭(zhēng)；法學(xué)家當(dāng)中稍負(fù)時(shí)望或有一藝之長(zhǎng)的……文章大有求過于供之概”——那繁榮景象簡(jiǎn)直和今天一模一樣——于是吳先生大受鼓舞：“我國(guó)法學(xué)再不能發(fā)達(dá)，尚待何時(shí)？法學(xué)的過去屬于西洋，法律的將來或許屬于中華”(吳經(jīng)熊，頁214)。
那是抗戰(zhàn)前的事。到了四十年代中，抗戰(zhàn)勝利，情形居然還是跟現(xiàn)在相仿，連說法也差不多，如蔡先生批評(píng)的：“法學(xué)不出翻譯抄襲之境地”，“坊間之法學(xué)書籍，尤多粗制濫造之作”(蔡樞衡，頁25)；“幼稚得難以形容”(頁90)。
另一方面，王先生回憶，一九四六年，哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)、美國(guó)社會(huì)學(xué)派領(lǐng)袖龐德先生應(yīng)邀來華，國(guó)民政府聘為顧問，協(xié)助立法，改革法律教育。龐德后來在教育部法律教育委員會(huì)上講話，直言：“以后中國(guó)的法律，不必再一意追求外國(guó)的最新學(xué)理，中國(guó)的法律已極完美，以后的問題，應(yīng)當(dāng)是如何闡發(fā)其精義，使之能適應(yīng)中國(guó)的社會(huì)，而成為真正的中國(guó)法律”(王伯琦，頁77；參見龐德，頁309)。
你們看，六十年前，在頭號(hào)法治國(guó)的法學(xué)領(lǐng)袖眼里，本本上中國(guó)的法律就已“極完美”了，而且法學(xué)家文章“求過于供”。
我感慨的是，我在三位前賢的文集里沒有看到一句話，哪怕是暗示，那“極完美”的法律連同支撐它的獨(dú)裁法統(tǒng)、闡釋它的“幼稚”法學(xué)，業(yè)已到了崩潰的邊緣。即便是蔡先生——他是把法治看作抗戰(zhàn)勝利后“建國(guó)事業(yè)的一部分”的，希望“把中國(guó)法律和中國(guó)社會(huì)當(dāng)作法學(xué)的對(duì)象，從事認(rèn)識(shí)，構(gòu)成體系”(頁93)——也沒有著力探究他稱之為“法律惟一的根源”的“次殖民地之資本主義性”，及其自我否定的條件與后果。身處法治傾覆的前夜，卻與當(dāng)時(shí)中國(guó)社會(huì)的核心問題，即中國(guó)革命的進(jìn)程尤其革命的政法策略，處于隔絕或視而不見的狀態(tài)：作為優(yōu)秀的法學(xué)家，這隔絕便是致命的學(xué)術(shù)缺陷了。
二十世紀(jì)上半葉的中國(guó)學(xué)術(shù)，各門學(xué)科都有驕人的建樹，惟獨(dú)法學(xué)遺產(chǎn)單薄(立法“完美”不算學(xué)術(shù)，得歸功于“翻譯抄襲”)。當(dāng)然不是因?yàn)榉▽W(xué)家著述不勤，也不能全怪歷史的變遷與法統(tǒng)的中斷。根本原因，我想還是在學(xué)術(shù)眼光和政治洞察力；未能跟上時(shí)代洪流，參與社會(huì)批判而切中大局的要害。
今天，法治的形勢(shì)與六十年前大不一樣了。但法律依然充斥著政治，紙面“獨(dú)立”，照舊是“政治的晚禮服”；法律人不能不關(guān)心、思考政治問題。政治本身通常不是法學(xué)家的專長(zhǎng)(或者說因人而異)。實(shí)際上，法律人講政治，在多數(shù)情況下都無關(guān)個(gè)人喜好；只因?yàn)檎翁?jīng)常地介入法律運(yùn)作包括客戶的業(yè)務(wù)，一種職業(yè)性政治敏感和經(jīng)驗(yàn)積累才變得不可或缺了。
二〇〇五年十一月于鐵盆齋，原載《法律評(píng)論》12/2005
注：本文為節(jié)選，原是作者今年十月訪問北大、清華、法大及參加浙大“法律與人文”研討會(huì)所做的一次講座，故保留了講演的語氣。為此，首先應(yīng)感謝蘇力、王振民、方流芳和孫笑俠教授的周到安排和四校同仁一如既往的熱情接待與交流。講稿的修改，則要特別謝謝鄧正來、舒國(guó)瀅、龍衛(wèi)球、何兵、張守東、汪慶華諸先生的點(diǎn)評(píng)和寶貴意見，以及法大法律評(píng)論社同學(xué)不辭辛苦謄寫錄音。
參考書目(以著/編者姓名拼音為序)：
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許章潤(rùn)：《書生事業(yè)無限江山——關(guān)于近世中國(guó)五代法學(xué)家及其志業(yè)的一個(gè)學(xué)術(shù)史研究》，載《清華法學(xué)》第四輯，2004