法理學(xué)者看“黃碟案”
蘇力
［編者按］本文原名為“當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)的普性及不足”，是一篇演講稿，題目雖然是法理學(xué)的，但是內(nèi)容卻涉及前段時(shí)間憲法學(xué)者較多關(guān)注的“黃碟案”，講者從另一個(gè)角度分析了該案的問(wèn)題，似乎可以對(duì)研究權(quán)利話語(yǔ)的背景提供啟示。
各位同學(xué)、各位老師，大家好！很高興第一次踏進(jìn)美麗的西南政法大學(xué)校園。今天要講的問(wèn)題是，中國(guó)當(dāng)代法理學(xué)基本上是自由主義。但中國(guó)當(dāng)代法理學(xué)對(duì)自由主義的理解有重大不足，包括在座很多同學(xué)在法理問(wèn)題上基本都接受的是自由主義。我將運(yùn)用一些材料，加上自己的分析，并結(jié)合大家都很熟悉的案件，闡述我的命題：中國(guó)的自由主義是有不足，有缺陷的。這個(gè)案件就是去年發(fā)生在陜西的“黃碟”事件。
去年8月18號(hào)晚，大概10點(diǎn)鐘左右，延安市寶塔區(qū)——大家注意，我在講這些事實(shí)時(shí)，幾乎每個(gè)詞將來(lái)演講中都會(huì)去仔細(xì)分析的，這是分析法律的很重要的一個(gè)方面，就是你寫作的時(shí)候一定要清楚，你下面要說(shuō)什么——寶塔區(qū)公安分局萬(wàn)花派出所民警接到群眾電話舉報(bào)，稱張某兩人在寶塔區(qū)萬(wàn)花村的一個(gè)診所（診所面對(duì)一條大街，緊鄰著一排房屋，診所有兩個(gè)商業(yè)門面，其中一間放著一張床）。二人在那播放黃碟，于是民警身著警服，但是未帶警銜，前去查看。民警從后面窗戶上看見的確有人看黃碟，就敲門進(jìn)去，在查處并扣壓黃碟和電視機(jī)過(guò)程中發(fā)生了一些沖突。兩天后，陜西《華商報(bào)》第一次報(bào)道了這一事件，題目非常中性,《家中看黃碟，民警上門查》，但馬上引起了媒體全面、廣泛的關(guān)注。經(jīng)過(guò)種種曲折，在媒體和學(xué)界的巨大壓力下，盡管寶塔區(qū)公安分局試圖以各種方式“抵抗”，但最終以全面失敗而告終。2001年最后一天，這一事件有了最后結(jié)果，當(dāng)?shù)鼐脚c當(dāng)事人及有關(guān)部門達(dá)成協(xié)議，由警方向當(dāng)事人賠禮道歉，有關(guān)部門向當(dāng)事人一次性賠償29137元，并對(duì)該案件的有關(guān)責(zé)任人進(jìn)行了處理，一名警察被清除出公安隊(duì)伍。案件情況大致說(shuō)到這里。
在媒體和學(xué)界的“合謀”下，這一事件從一開始就被界定為公權(quán)與私權(quán)的沖突，公權(quán)力與個(gè)人隱私的沖突，據(jù)我們從各種媒體看到的觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)，是一邊倒的，用一句話概括：政府無(wú)權(quán)干預(yù)諸如夫妻在自己家看黃碟這種私人事務(wù)。我基本上同意這個(gè)原則，而且鑒于中國(guó)長(zhǎng)期流行的政府對(duì)公民生活管的過(guò)多、過(guò)嚴(yán)、過(guò)寬的現(xiàn)象，我覺(jué)得提出這個(gè)原則是很有針對(duì)性的，對(duì)中國(guó)社會(huì)制度轉(zhuǎn)型是非常必要的。但是我們要注意在討論這一事件時(shí)——這與討論上述原則是兩回事——我們將來(lái)的法律人要非常注意，討論事件應(yīng)該抽象為原則來(lái)（認(rèn)識(shí)），很對(duì)，但處理事件時(shí)一定要了解事件，（大家注意，我講的是事件，而不是案件，它還沒(méi)有構(gòu)成一個(gè)案件）因此，我們要認(rèn)真討論這個(gè)事件的事實(shí)，進(jìn)行認(rèn)真梳理，我覺(jué)得到目前為止，對(duì)這個(gè)事件基本上沒(méi)有做到這一點(diǎn)。我將根據(jù)雙方都承認(rèn)的，包括報(bào)道的這些事實(shí)，對(duì)它做一個(gè)分析。
這個(gè)案件有兩個(gè)基本之點(diǎn)，從法律上來(lái)看，第一，鑒于當(dāng)時(shí)的情況，警察有沒(méi)有權(quán)力去干預(yù)此事件。（回答）基本上是沒(méi)有，但我要論證的是“有”；第二個(gè)問(wèn)題，如果警察有權(quán)力干預(yù)，（他們的行為）是否符合正當(dāng)?shù)姆沙绦�。這是兩個(gè)問(wèn)題，但我現(xiàn)在將兩個(gè)問(wèn)題放在一起，我今天只討論第一個(gè)問(wèn)題，因?yàn)楹竺嬉粋�(gè)問(wèn)題我們對(duì)事實(shí)是不清楚的，警察究竟怎么干預(yù)的，雙方各執(zhí)一詞，不太清楚。我們講的問(wèn)題就是：警察有無(wú)權(quán)力干預(yù)張氏夫婦在家看黃碟。我會(huì)堅(jiān)持一貫多視角的分析方法，把眾多的法理學(xué)派的觀點(diǎn)與對(duì)事件的分析結(jié)合起來(lái)。
首先，我想用自由主義思路分析，叫做自由主義或者是個(gè)人主義的法理分析。我們從上面所有媒體評(píng)論中，可看到這一觀點(diǎn)：國(guó)家無(wú)權(quán)干預(yù)私人事務(wù)，公權(quán)不能干預(yù)私權(quán)。、這種分析認(rèn)定這一事件的基本事實(shí)是：一方是一般的個(gè)人，（這里雖然是夫妻倆，但是因?yàn)榉蚱拊谶@里都是作為單個(gè)的個(gè)人，并且他們有特殊的關(guān)系，可以視為兩個(gè)利益上的個(gè)人）而另一方是國(guó)家。按照自由主義或者個(gè)人主義的觀點(diǎn)，個(gè)人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利至高無(wú)上，國(guó)家應(yīng)該保護(hù)公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)三種最基本的權(quán)利。但是，前提是這種個(gè)人權(quán)利的行使不侵犯、干擾其他人行使同樣的權(quán)利。但是，實(shí)際上古典的自由主義不是這樣說(shuō)的。古典自由主義對(duì)待不同的問(wèn)題，（答案）是有分別的。比如說(shuō)，尤其是看“黃碟”，涉及到性和家庭的問(wèn)題，古典自由主義認(rèn)為是可以干預(yù)的。比方說(shuō)康德，一個(gè)典型的自由主義者，以后我們還要講其他人，他就認(rèn)為私生子不應(yīng)當(dāng)保留，但是在今天幾乎所有的社會(huì)，哪怕不是一個(gè)自由主義的國(guó)家，它也會(huì)保護(hù)私生子�？档聻槭裁凑f(shuō)私生子不能保留呢？他說(shuō)，私生子是偷偷摸摸的進(jìn)入這個(gè)社會(huì)的，他沒(méi)有得到一個(gè)合法的權(quán)利進(jìn)入這個(gè)社會(huì)，因此國(guó)家不保護(hù)他是天經(jīng)地義的。你們可以看到自由主義對(duì)性、家庭、婚姻問(wèn)題上，它的立場(chǎng)是不一樣的。因此我們今天所講的自由主義實(shí)際上是美國(guó)60年代以后，由于性解放，法律上的性革命引發(fā)的。比如65年和73年的案件第一個(gè)案件，既65年發(fā)生的一個(gè)關(guān)于夫妻間是否可以購(gòu)買避孕用品的案件，當(dāng)時(shí)購(gòu)買避孕用品是要受到懲罰的。對(duì)此案，美國(guó)最高法院推翻了（以前的判例更為準(zhǔn)確）法律，認(rèn)定了隱私權(quán)；73年，再一次擴(kuò)展了隱私權(quán)的保護(hù)范圍�？梢钥闯鑫覀冋劦淖杂芍髁x基本上采取這一立場(chǎng)，就是說(shuō)，在個(gè)人的性、婚姻、家庭，或者包括自己個(gè)人的閱讀問(wèn)題上不應(yīng)當(dāng)受到國(guó)家的干預(yù)。人們把這些個(gè)人的性、隱私或者閱讀色情作品的偏好加入到古典自由主義對(duì)自由的定義當(dāng)中，（可見）自由的概念其實(shí)并不是從來(lái)不擴(kuò)張的，它是不斷有新的內(nèi)容加入。從這種觀點(diǎn)上看，在這一事件中，警方侵犯了幾種利益。第一，個(gè)人看黃碟的偏好。我喜歡看黃碟，別人來(lái)干預(yù)我，這就是干預(yù)了我的偏好，你有你的偏好，你愿意看古龍、金庸，我就愿意看色情（作品）。（笑聲）第二，干預(yù)了私人住宅不受非法侵犯的權(quán)利。注意，不是說(shuō)不受侵犯。道理很簡(jiǎn)單，我要用你的房子作堡壘，你不讓我用你的房子作堡壘，你不允許，絕對(duì)不可能，這是傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，任何一個(gè)國(guó)家都不允許（對(duì)該權(quán)利的非法侵犯）；第三，與此相關(guān)的隱私權(quán)。如果情況確實(shí)如此，問(wèn)題很簡(jiǎn)單，哪怕看黃碟品味不高甚至道德低下，只要不損害他人，就不是國(guó)家該管的事。
因此，我贊同密爾——一個(gè)自由主義大家——的觀點(diǎn)：只涉及個(gè)人的行為，一個(gè)人的獨(dú)立性不受限制，任何人不能干預(yù)。前面講的所有人都持這種觀點(diǎn)，“國(guó)家，你別干預(yù)別人看黃碟！”（笑聲）但是我們?cè)诜治鲞@一案件時(shí)存在不完整的特點(diǎn)，因?yàn)樗械闹挥兄髁x者從來(lái)沒(méi)有人為這種權(quán)利是絕對(duì)的，總是有限制的，這一限制正如康德所說(shuō)普遍立法的原則，我行使我得權(quán)利，必須尊重他人行使權(quán)利，或者用密爾的表述來(lái)說(shuō)，你的權(quán)利停止在我的鼻子邊上，也可以說(shuō)是權(quán)利的相對(duì)性、相互性。所以正如密爾所說(shuō)，討論社會(huì)自由、公民自由，須給自由加一個(gè)界限。什么是討論自由？就是討論自由的限度。甚至還有意大利自由主義思想家邊沁，他認(rèn)為乞丐沒(méi)有乞討的自由。為什么？他認(rèn)為這有兩種意義。第一，乞丐如果在公共場(chǎng)所乞討，會(huì)損害別人的利益，比如你要是在公園散步，遇上乞丐，我反正會(huì)覺(jué)得不舒服；第二，乞丐會(huì)糾纏，“唉，行行好，給我兩塊錢吧……”，（笑聲），這也會(huì)損害他人利益。正因?yàn)槿绱�，他主張將乞丐關(guān)起來(lái)，（大家不要以為“收容審查”是中國(guó)人的，其實(shí)它是從自由主義者那引進(jìn)的。）罰他們做苦役，只到把關(guān)他們的錢交清了才能放出來(lái)；或者把乞丐都放到一個(gè)地方去，比如都放到公園，全是乞丐，他還向誰(shuí)要錢去？（笑聲）邊沁是最早的，也是經(jīng)典的自由主義者。所以說(shuō)，即使是自由主義者，他也不是把這些權(quán)利都當(dāng)作絕對(duì)的，而我們中國(guó)現(xiàn)在許多人把這些權(quán)利當(dāng)作絕對(duì)的了。而且，密勒也說(shuō)，這些自由只運(yùn)用于成人，對(duì)于孩子須加以限制。當(dāng)然，我們不需要按照他們的話去做。在這個(gè)案件中，我們要看的是，這對(duì)夫妻看黃碟時(shí)又沒(méi)有損害他人的利益？自由主義主張自由，但并不認(rèn)為自由是絕對(duì)的。
按照這一原則看這一事件，在這個(gè)事件的討論過(guò)程中，實(shí)際上所有人都忽略了一個(gè)非常非常重要的，對(duì)這事件起決定性作用的情節(jié)，就是有人報(bào)警。有人報(bào)警，這就表明：你有看黃碟的偏好，我也有不看黃碟的偏好，既然看黃碟的偏好能被保護(hù)，那么后者的偏好為什么就不被保護(hù)呢？自由主義在這里出現(xiàn)了矛盾，我不講他們高尚還是低下，不能說(shuō)政府更應(yīng)該保護(hù)哪個(gè)偏好。作為一個(gè)徹底的自由主義者，保護(hù)自由主義的人和從法律哲學(xué)邏輯的一貫性來(lái)說(shuō)，你就不能否定至少是有人打電話來(lái)舉報(bào)，認(rèn)為你看黃碟侵犯了我的權(quán)利，也就是說(shuō)有傷害。但是從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)來(lái)說(shuō)，這表明看黃碟有了外在危害，即影響了他人，即將外在性內(nèi)化，由行為者來(lái)承擔(dān)責(zé)任。而內(nèi)化最好的辦法不是國(guó)家干預(yù)，而是通過(guò)兩個(gè)人只有協(xié)商來(lái)解決。降低社會(huì)成本最好的方法是合約，只要交易費(fèi)用較低時(shí)就用合約方式來(lái)解決；當(dāng)交易費(fèi)用為零時(shí)，甚至根本不需要國(guó)家的干預(yù)。當(dāng)然交易費(fèi)用太高時(shí)，既兩個(gè)人沒(méi)辦法解決時(shí)，是需要國(guó)家來(lái)干預(yù)的。注意這里為什么有人去舉報(bào)，這不表明他們沒(méi)有辦法自己去解決，這對(duì)夫妻盡管看黃碟是在屋內(nèi)，也未必大肆聲張，而鄰居不愿拉下面子去干涉這對(duì)夫妻，而是報(bào)警，希望政府重新界定權(quán)利：到底你有看黃碟的權(quán)利呢還是我有不看黃碟的權(quán)利。這種情況下，并不是警方想主動(dòng)干預(yù)，而是打電話的人所代表的群體不愿他看黃碟。
在國(guó)外如果很晚了還在大聲喧嘩，警察就會(huì)來(lái)敲門：“這么晚了，干什么呢？”誰(shuí)喊警察來(lái)的？當(dāng)然是鄰居！自由主義者不假定某些愛好是崇高的，看黃碟就更低下，這必須由社會(huì)來(lái)界定。自由主義者實(shí)際上不能堅(jiān)持完全的自由主義�，F(xiàn)代社會(huì)是多元的，很難所孰優(yōu)孰劣，于是自由主義假定各種觀點(diǎn)一樣高，人多并不代表所代表的就是優(yōu)的。
自由主義是最可用主義而不是最優(yōu)主義，自由主義首先是一種社會(huì)實(shí)踐，他的實(shí)踐是從工商社會(huì)、以及各種社會(huì)階層來(lái)的，不是嘴上說(shuō)的。在關(guān)系緊密的社區(qū)，自由主義和個(gè)人主義很難扎根，勢(shì)必是社群主義占主導(dǎo)地位，在此情況下，人們必須有一些遷就，有些妥協(xié)。
我認(rèn)為當(dāng)今中國(guó)，社群主義不應(yīng)該過(guò)分干預(yù)個(gè)人自由，個(gè)人看不看黃碟，愛好高尚還是低下，國(guó)家不應(yīng)干預(yù)。但是個(gè)人自由不應(yīng)摧毀社區(qū)規(guī)則，否則將對(duì)國(guó)家?guī)?lái)災(zāi)難。
張氏夫婦為什么看黃碟？這里有背景的。第一，他們是在自己承包的診所里，這意味著他們有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力，文化程度較一般的農(nóng)民為高，自由主義傾向較明顯;第二，他們是商人，社會(huì)交往使他們較多接受開放的城市里的觀點(diǎn)，這使他們與這一社區(qū)一般人距離較遠(yuǎn)，因此他們本應(yīng)該更謙虛。在光天化日之下，他們看黃碟容易使社區(qū)其他人反感。這與城市多元、陌生的生活環(huán)境是不一樣的。
從此事件我們可以看出，第一，客觀上，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)使欠發(fā)達(dá)的西部、城市郊區(qū)和農(nóng)村發(fā)生變化;第二，這種變化帶來(lái)社群主義和自由主義的沖突，前者前調(diào)尊重社區(qū)規(guī)范，后者說(shuō)要尊重我個(gè)人的偏好。而這種沖突結(jié)尾表明，社群主義被徹底打敗了。自由主義得到了工商社會(huì)、媒體知識(shí)分子和法律知識(shí)分之的全面支持，而社群主義沒(méi)人贊同。
我覺(jué)得，自由主義就應(yīng)包容。作為法律工作者，我們應(yīng)注意到有七、八億人住在農(nóng)村，沒(méi)有理由把城市知識(shí)分子、工商知識(shí)分子的道德價(jià)值觀念強(qiáng)加給他們。為什么他們就沒(méi)有選擇的權(quán)利呢？
與之相關(guān)的是女權(quán)主義問(wèn)題。他本身也是一種社群主義。我們認(rèn)為，都認(rèn)為，看黃碟是個(gè)人自由，但這是中性的，這證明中國(guó)社會(huì)是一個(gè)男權(quán)世界，50％多的女性成為沉默的大多數(shù)。各種研究表明，女性和男性在一些問(wèn)題上的看法，比如性、色情，有很多差別。男性對(duì)色情作品有偏好的明顯多于女性。男性喜歡色情，女性喜歡情色，比如言情小說(shuō)之類。
在“黃碟”事件中，其實(shí)是將男性的立場(chǎng)表達(dá)出來(lái)了，但是這并不代表民意。女性一般對(duì)此沒(méi)有多大興趣，男女偏好在這一點(diǎn)上是不一樣的，為什么就應(yīng)當(dāng)把男性偏好抬得更高？研究發(fā)現(xiàn)，看黃碟等色情、淫穢的東西，對(duì)女性有直接或間接損害。直接的是性侵犯，間接的，女性更關(guān)心孩子的身心，大多數(shù)女性從經(jīng)驗(yàn)上，會(huì)認(rèn)為黃碟對(duì)孩子心靈有極大害處。而在意識(shí)形態(tài)上，容易導(dǎo)致女性就是男性的性對(duì)象的觀點(diǎn)，造成貶低女性的社會(huì)意識(shí)形態(tài)。
所以，如果看黃碟真對(duì)女性有損害，而且女性不愿看，那么政府加以干預(yù)是可以的。事件中雖然有一個(gè)女性在看黃碟，但她并不代表所有女性。
從以上情況看，中國(guó)自由主義問(wèn)題較多。中國(guó)當(dāng)代法理學(xué)對(duì)自由主義的理解有重大缺陷，表明中國(guó)法律人在理論上準(zhǔn)備不足，理論分析上存在片面性。許多話是大廢話，比如“這是說(shuō)的國(guó)家公權(quán)力與公民私權(quán)利沖突的案件，警察有權(quán)力根據(jù)憲法維護(hù)社會(huì)秩序，公民有憲法規(guī)定的是有權(quán)利。”這幾句話都正確，但都錯(cuò)了，沒(méi)有意義。他沒(méi)有具體根據(jù)這個(gè)案件，這只是對(duì)真理的重述，而沒(méi)有對(duì)事實(shí)的分析，是一種文字主義。有一個(gè)笑話，說(shuō)有知識(shí)分子看見一頭牛在吃莊稼，于是大喊：“快來(lái)人吶，動(dòng)物吃莊稼啦！”（笑聲）法理學(xué)家空談“公民權(quán)利”、“國(guó)家權(quán)力”，不作具體分析，和這是一樣的。好的法學(xué)家必須對(duì)事實(shí)進(jìn)行分析，對(duì)案件背景都了解，而不是空談大原則，誰(shuí)都會(huì)的。這一事件中，很多人包括許多法學(xué)家都說(shuō)：“對(duì)，看黃碟不好，但這是道德問(wèn)題，法律不應(yīng)干預(yù)�！焙孟窈軐�(duì)，其實(shí)這是一種偷梁換柱，因?yàn)樗炎约旱牡赖峦ㄟ^(guò)這種方式變?yōu)榉�；這就是立德為法，這非常狡猾�！绷硪环矫婧雎粤耸聦�(shí)問(wèn)題。大家都知道，有人打了舉報(bào)電話，沒(méi)有一個(gè)人討論，而這是警察干預(yù)的基礎(chǔ)。如果沒(méi)人舉報(bào)，警方行為就是濫用權(quán)力，非法搜捕。但是實(shí)際上警察干預(yù)有合法基礎(chǔ)的。一旦忽略這一點(diǎn)搜查就喪失了正當(dāng)性，警察在濫用權(quán)力。于是所有法律人都不關(guān)心這一點(diǎn)。實(shí)際上，這是兩個(gè)私權(quán)的沖突，你愿意看黃碟，而我不愿意，我打電話讓警方干預(yù)。一旦沒(méi)舉報(bào)電話了，就變成了公權(quán)力與私權(quán)利的糾紛，整個(gè)事件定性發(fā)生了根本性變化。這一細(xì)節(jié)多么重要！你們可以看到法律人是怎么欺騙我們的。
大家學(xué)法律不能忽視細(xì)節(jié)，美國(guó)法院要求：tell the truth ,the whole truth ,nothing but the truth.這是三句話：說(shuō)出真相，說(shuō)出全部真相，只說(shuō)真相。三個(gè)要求，而不是一個(gè)。所以我前面說(shuō)，對(duì)事實(shí)描述非常重要，幾乎每個(gè)字，每個(gè)詞都有意義。不能簡(jiǎn)單地說(shuō)“兩夫妻在家看黃碟”。你可以解釋他們?cè)谧约杭�，因�(yàn)橛袕埓�。但法律人討論�?wèn)題，不能這么簡(jiǎn)單。這一細(xì)節(jié)很重要，因?yàn)槿绻媸窃诩�，你確實(shí)沒(méi)法查，但如果不是，那整個(gè)討論都沒(méi)有意義了。這是個(gè)診所，有張床用做休息，這就是他家嗎？所以看到整個(gè)討論都建立在虛構(gòu)基礎(chǔ)上，為什么這個(gè)地方就可以假定為一個(gè)家？你不能說(shuō)這就是家。你得給出推論，不能簡(jiǎn)單說(shuō)有張床就是家了。明明寫著診所，怎么你能說(shuō)是家呢？你得給出論證，讓人接受呀！
學(xué)者、法律人、記者討論這一事件，都是以都市人的觀點(diǎn)，男性的觀點(diǎn)，而來(lái)考慮農(nóng)村的人，對(duì)女性和小孩，對(duì)淫穢物品傳播的危害沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)，對(duì)警察職業(yè)特點(diǎn)和職業(yè)困難未加注意�？傊菍�(duì)法律事件的事實(shí)不關(guān)心。省略了舉報(bào)電話，就變成了公權(quán)力與私權(quán)利糾紛，省略一個(gè)“家”，就變成非法搜捕。一個(gè)學(xué)者這樣質(zhì)問(wèn)警方：“你行使這樣的權(quán)力，過(guò)問(wèn)別人床笫之間的事，閨房之間的是，你感到你的正當(dāng)性何在？合理性何在？”是床第之間的事嗎？不是，是觀看床第之間的事！這是閨房嗎？診所。（大笑、掌聲）
法律人應(yīng)敏感、犀利，應(yīng)看到別人未發(fā)現(xiàn)的東西，說(shuō)話應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)。對(duì)事實(shí)不敏感，首先由這些記者、學(xué)者的社會(huì)環(huán)境決定的。他們大多生活在較大城市，個(gè)人主義和自由主義相當(dāng)普遍，對(duì)于色情淫穢電影的經(jīng)驗(yàn)很多，（笑聲）而根據(jù)“邊界效應(yīng)遞減”，接觸多了，刺激就小。但是你不能就認(rèn)為農(nóng)村也這樣。其次，這些記者、學(xué)者、法學(xué)家，容易將黃碟對(duì)青壯年男性的意味等同于對(duì)女性和孩子的意味。但忽略了這一點(diǎn)，這對(duì)一個(gè)十幾歲的孩子的壓力有多大！這是知識(shí)分子對(duì)他人的不敏感，他是自我孤立主義的。說(shuō)實(shí)話，我們只能從我們自己身上去推斷社會(huì)大多數(shù)人的經(jīng)驗(yàn)，但是我們一定要注意我們中國(guó)還是一個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡的大國(guó)，在都市生活的經(jīng)驗(yàn)不能推斷農(nóng)村經(jīng)驗(yàn)；在東部沿海生活的經(jīng)驗(yàn)不能推斷重慶市的經(jīng)驗(yàn)或者重慶市以西的經(jīng)驗(yàn)或者西藏的經(jīng)驗(yàn)。這是一個(gè)很大的問(wèn)題，很多學(xué)者之所以在這種情況下不敏感，就是因?yàn)樗鋽�，老覺(jué)得自己代表天下，他們心眼是好的，但是他總是以他自己的經(jīng)驗(yàn)來(lái)說(shuō)話，實(shí)際上他是、只能代表自己。毛澤東將了“她誰(shuí)也不能代表，只能代表她自己�！边@是批評(píng)江青的話。另外這是一種場(chǎng)合問(wèn)題，許多人聚到一起座談，題目早定好了，學(xué)者有很忙，從來(lái)沒(méi)有看過(guò)報(bào)紙，也沒(méi)仔細(xì)琢磨一下事實(shí)，急急忙忙發(fā)言，空談一通，反正沒(méi)人來(lái)查。其實(shí)中國(guó)人熟人圈子很重，我是他的朋友，當(dāng)面說(shuō)不對(duì)，這在電視上，報(bào)紙上能做到嗎？中國(guó)人能做到嗎？中國(guó)人做不到。中國(guó)法律界有幾個(gè)是公開批評(píng)的？只要一個(gè)人說(shuō)話，大家就跟著走了。所謂“人在江湖，身不由己”。
還有一個(gè)問(wèn)題非常重要，我想講。這是我們犯的另外一大錯(cuò)誤，就是我們對(duì)司法執(zhí)法部門的忽略。實(shí)際上生活永遠(yuǎn)不可能這樣齊整的裝進(jìn)我們的概念體系。政治法律事件并不是，而且不可能像教科書上那樣運(yùn)作，一板一眼。事件真相需要我們真實(shí)的考察、理解和邏輯的把握才能得到。在這個(gè)問(wèn)題上，所有記者、學(xué)者、法律人都忽視了一個(gè)最重要的差別，當(dāng)他們看到這一案件時(shí)，他們是事后看到，但警方是事前接到舉報(bào)電話的。警方接到舉報(bào)電話不可能知道，某地方有一對(duì)夫妻正在看黃碟！頂多知道“有人在看，一男一女”。那他怎么知道是一對(duì)夫妻而不是賣淫嫖娼？警方的責(zé)任就是要嚴(yán)肅對(duì)社會(huì)上一切可疑的信息，可疑的東西，對(duì)信息在有報(bào)告時(shí)做出反應(yīng)，他不像我們，事過(guò)之后把整個(gè)事情都知道了，是一對(duì)夫妻在看黃碟。事后和事前對(duì)我們法律非常為難，司法必須在當(dāng)時(shí)得到信息以后馬上做出或者是執(zhí)法的判斷。要做出基本正確，大致正確但不可能永遠(yuǎn)正確的判斷。所以警察不知道你是好人，只能先把你扣下，程序在現(xiàn)代社會(huì)越來(lái)越重要，因?yàn)槲覀儾恢勒l(shuí)是好人，而警察在這種情況下必須做出判斷。我們覺(jué)得挺委屈，這是因?yàn)槲覀冋麄�(gè)社會(huì)的公民意識(shí)還不夠，我們不知道，我們還以為是熟人社會(huì)，我們從自己的感情出發(fā)，我們實(shí)際上不理解我們的社會(huì)已經(jīng)變成了陌生人的社會(huì)。一接到舉報(bào)電話，警方就會(huì)判斷，是否有賣淫嫖娼，甚至是否是販黃制黃的窩點(diǎn)。你說(shuō)警察不該去，可是不去出了事又說(shuō)警察不作為。你不能不考慮事前事后，馬后炮太容易了！
再看時(shí)間，當(dāng)時(shí)是晚上十點(diǎn)，夏天，太陽(yáng)剛落山，有可能有人去買藥，還有可能有孩子，你不能簡(jiǎn)單說(shuō)這是誰(shuí)的私人行為，但是我們還是忽略了這些。最后結(jié)果，賠償了將近三萬(wàn)塊錢，當(dāng)?shù)刂辽偎膫�(gè)警察一年的工資，一下沒(méi)了，你說(shuō)冤不冤。今后還有誰(shuí)去當(dāng)警察？社會(huì)還公平嗎？給予警察這種東西，就像被人打了一棍子。我注重的自由主義是態(tài)度，簡(jiǎn)單的話，態(tài)度，這是它重大的一面。
我們現(xiàn)在是用事后諸葛亮的態(tài)度去評(píng)判世間的，因此很容易出錯(cuò)，而且可能出過(guò)錯(cuò)，確實(shí)出過(guò)錯(cuò)的（事情）。這么評(píng)判不公道。你這個(gè)法學(xué)家，你這個(gè)律師，你這個(gè)記者，如果你是個(gè)警察你會(huì)怎么對(duì)待？所以這樣的事情有可能還會(huì)發(fā)生，這個(gè)警察今后再打電話就不出警，今后社會(huì)上的各種壞事就會(huì)越來(lái)越多。因?yàn)槟憬o的激勵(lì)是不對(duì)的，警察感覺(jué)不公道，警察今后去干嘛？只要你不抓到我，不看到我，我就吊二郎噹，能不去我就不去，去了我就惹事嘛！不去出了事我就站出來(lái)（受處分），不出事我自己就撈了。這個(gè)案子，我覺(jué)得對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)實(shí)際上是有重大損害的。
后來(lái)有人報(bào)道就說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題很可能當(dāng)?shù)鼐揭驗(yàn)樨?cái)政上緊張，所以他們就出來(lái)抓賭抓嫖抓黃色的東西來(lái)罰款創(chuàng)收。所以這個(gè)問(wèn)題也不是警察干預(yù)私權(quán)的問(wèn)題，而是警察他們經(jīng)濟(jì)上支撐不夠。就像我們所說(shuō)的法官開發(fā)案源，走向社會(huì)。其實(shí)他們根本不是為了服務(wù)，他們最主要的目標(biāo)是增加創(chuàng)收，改善法官待遇。所以那個(gè)時(shí)候打的旗號(hào)是，“為社會(huì)主義改革開放保駕護(hù)航，給老百姓排憂解難”。那都是歪的口號(hào)。我就問(wèn)過(guò)法院院長(zhǎng)，法院院長(zhǎng)就說(shuō)：“我們這么多人吃飯，中央財(cái)政和地方財(cái)政給的錢都不夠，那我們?cè)趺崔k？我們只有去開發(fā)案源�！狈ü倭嘀屏嘀鵁熑ャy行行長(zhǎng)那兒去問(wèn)：“你們這有沒(méi)有案子？”（笑聲）你說(shuō)這樣情況下美其名曰：為社會(huì)主義改革開放保駕護(hù)航。你剛才看到的這個(gè)問(wèn)題不是法官想不想獨(dú)立的問(wèn)題，他要吃飯！警察也是這樣，警察之所以提出問(wèn)題，說(shuō)不準(zhǔn)就是指這問(wèn)題，當(dāng)?shù)刎?cái)政給的收入不夠，警方得不到很好，足夠的保障，29000多塊錢就是四個(gè)警察一年的工資，也就是一個(gè)警察一年才得到7千塊錢，7千塊錢平均一個(gè)月才600塊錢。最后還有一個(gè)警察被開除公職了，還待崗！
我在這里分析這個(gè)問(wèn)題，大家注意我并不是關(guān)注這個(gè)問(wèn)題。這個(gè)案例，我試圖把個(gè)案的分析同一個(gè)理論的分析講一下。我選擇的問(wèn)題是，試圖考察中國(guó)當(dāng)代主流派討論法律問(wèn)題的時(shí)候，大家說(shuō)的什么樣的東西，是用什么樣的法理。我發(fā)現(xiàn)他用的自由主義，但是自由主義不完善，他不但沒(méi)考慮到社群利益，沒(méi)考慮到女權(quán)主義，他甚至是自由主義的一些東西，后半句話——不損害他人利益、權(quán)利，這半句話都省略了。我認(rèn)為我們現(xiàn)在的自由主義是教條化的自由主義，是教條主義的自由主義，其實(shí)我在批評(píng)這種自由主義的時(shí)候——不完整的自由主義——不要認(rèn)為我拒絕自由主義，其實(shí)我從來(lái)不因?yàn)橐庾R(shí)形態(tài)原因拒絕任何問(wèn)題，如果大家清楚的話，我在這采取的仍然是自由主義，是一種政治自由主義，是以這種政治自由主義為基礎(chǔ)。政治自由主義是說(shuō)，在一個(gè)社會(huì)當(dāng)中，社會(huì)已經(jīng)多元了，大家對(duì)許多問(wèn)題的看法不一致，我們尋求共同能夠達(dá)成一致的方法，叫做“重疊共識(shí)”�，F(xiàn)在大家對(duì)反腐倡廉這個(gè)問(wèn)題上一致，這就是重疊共識(shí)，盡管我是知識(shí)分子，你是一個(gè)下崗工人，他是一個(gè)農(nóng)民。知識(shí)分子就覺(jué)得我們要尊重知識(shí)分子，下崗工人說(shuō)這個(gè)社會(huì)太不公平，還是勞動(dòng)力最重要，農(nóng)民說(shuō)，管他怎么回事，我就覺(jué)得80年代的正確，現(xiàn)在的農(nóng)民老吃苦了,毛澤東時(shí)代就是太苦了！現(xiàn)在的地方干部老是欺負(fù)人，就是80年代最好了。不管怎么樣，大家的觀點(diǎn)可能不一樣，但是有一點(diǎn)共識(shí)，這個(gè)就是——重疊起來(lái)——反腐倡廉。我在整個(gè)分析過(guò)程中恰恰運(yùn)用的政治自由主義，尋求一個(gè)共識(shí)。社群主義、女權(quán)主義包括自由主義都發(fā)現(xiàn)，在這一點(diǎn)上其實(shí)他們都認(rèn)為：一個(gè)人可以行使他的自由權(quán)利——這個(gè)自由我們不去評(píng)判它的高下——但是這個(gè)自由絕對(duì)不能去影響他人行使權(quán)利。他們?cè)谶@一點(diǎn)上都認(rèn)為至少國(guó)家有權(quán)去干預(yù)，至于干預(yù)的措施對(duì)不對(duì)，那是另外一回事。因此可以說(shuō)這是“重疊共識(shí)”。在這個(gè)意義上我也是自由主義，因此我不是在拒絕自由主義（我說(shuō)，連我這樣批判主義也還在使用自由主義），中國(guó)、全世界的法理學(xué)在我看來(lái)就是自由主義，但是有不足，不足在什么，根本沒(méi)想到這個(gè)自由主義是有限度的。
大家注意，我在討論這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，一直還有個(gè)問(wèn)題，就是我們?cè)趯W(xué)習(xí)法理的時(shí)候，我們會(huì)學(xué)到外國(guó)的一些研究，這個(gè)人研究福柯，那個(gè)人研究查爾斯泰勒，那人研究波斯納。但是大家看到這些許多引進(jìn)過(guò)來(lái)的，都與中國(guó)沒(méi)什么關(guān)系。都說(shuō)波斯納怎么說(shuō)的，�？略趺凑f(shuō)的，哈耶克怎么說(shuō)的，與中國(guó)的問(wèn)題沒(méi)有聯(lián)系，而我寫這篇文章討論這個(gè)問(wèn)題，恰恰是借助分析中國(guó)的“黃碟”案，這個(gè)太普及的案件，不起眼的案件，我們就可以所有這些思想理論資源都可以通過(guò)我們學(xué)者的努力，把它同中國(guó)當(dāng)代聯(lián)系起來(lái)。我知道你們都說(shuō)朱蘇力是后現(xiàn)代主義，所朱蘇力太先進(jìn)，我們現(xiàn)在處于現(xiàn)代法學(xué)階段，不需要這種觀點(diǎn)。我想說(shuō)，陜西延安問(wèn)題不后現(xiàn)代吧？但是你一看分析中運(yùn)用了所謂社群主義、女權(quán)主義，這些就成了所謂后現(xiàn)代的東西。女權(quán)主義是說(shuō)，男性和女性之間對(duì)許多問(wèn)題看法是不一樣的，這種差異是基于他們的生活經(jīng)歷，他們的心理和生理上的特點(diǎn)，就是講這個(gè)。你不認(rèn)為男女不一樣嗎？你看你們班考試成績(jī)好的是不是都是女生？（笑聲）現(xiàn)在全國(guó)第一名有幾個(gè)不是女生？我不是說(shuō)女生就是更好，而是因?yàn)樗齻兊奶攸c(diǎn)更容易在現(xiàn)有的教育體制下取得好成績(jī)。這是個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。而延安那個(gè)事件就是社群主義問(wèn)題。所以我們不要以為，把國(guó)外的思想資源引過(guò)來(lái)就好了，不能這樣分析！所以我就要通過(guò)這些東西的分析來(lái)證明，這些東西同我們當(dāng)代中國(guó)是緊密相連的。因?yàn)槲覀円柚@些西方的思想資源，我們要關(guān)心中國(guó)的實(shí)際，而關(guān)心中國(guó)實(shí)際并不是說(shuō)大話，不是說(shuō)諸如正義，要維護(hù)司法正義，要追求司法正義，這些都是大話！那有那么多崇高？！法官受賄，律師行賄，搞三陪；教師抄襲，工作不負(fù)責(zé)任，學(xué)生也抄襲，那有那么多崇高情操！
因此我們一定要認(rèn)真解決這個(gè)問(wèn)題，而不能只說(shuō)大話。要公平、正義、有效，這只是功課上的，我們要像“黃碟”案那樣一點(diǎn)一點(diǎn)分析。在這個(gè)精細(xì)過(guò)程中你會(huì)變得犀利起來(lái)，思維變得嚴(yán)密起來(lái)。我們需要關(guān)注理論，需要思想的開放，可理論不能教條化，如教條化的自由主義。我在這兒講這個(gè)問(wèn)題，其實(shí)很多問(wèn)題都是同樣的，“包二奶”的問(wèn)題，其實(shí)也一樣。學(xué)界、法律界一般說(shuō)：“哎呀，這個(gè)要尊重個(gè)人自由�！绷硪幻�，傳統(tǒng)一面又說(shuō)：“哎呀，要尊重善良風(fēng)俗�！卑ㄖ剜]大學(xué)生同居懷孕被開除事件，這些都可以看出自由主義在中國(guó)社會(huì)當(dāng)中已經(jīng)變成一個(gè)教條。一個(gè)女孩進(jìn)了大學(xué)后說(shuō),她有權(quán)利發(fā)生性關(guān)系。我不反對(duì)，我也講，合法結(jié)婚年齡到十七、八歲之間有人熬不住，那也可以理解。（笑聲）但是你說(shuō)你懷孕還能繼續(xù)上學(xué)，那你想想一旦生了孩子，就養(yǎng)在宿舍里了，（笑聲）一個(gè)宿舍四個(gè)女生三個(gè)有孩子的，你讓別人怎么上學(xué)？因此，不是說(shuō)你不能上大學(xué)，而是說(shuō)我們現(xiàn)有條件下，不能把宿舍變成一個(gè)帶孩子的地方。但是有人就說(shuō)，女青年已經(jīng)二十多歲了，她有理由主張性自由的權(quán)利，這種都是教條主義，他不去觀察現(xiàn)實(shí)，觀察周圍我們資源的種種限制，很多人想上大學(xué)就因?yàn)閳?bào)錯(cuò)名沒(méi)有被錄取，進(jìn)不了。你懷孕進(jìn)來(lái)了，帶個(gè)孩子，這個(gè)社會(huì)資源是有限的，經(jīng)受不起。這都表明中國(guó)的自由主義教條化了，甚至人都是教條化的，這就糟糕了。不能把任一講的對(duì)的東西變成教條化，尤其在中國(guó)。所以我講為什么選“黃碟”案，因?yàn)檫@是一個(gè)典型的例子，因?yàn)閲@這一事件的討論，包括“包二奶”，都已經(jīng)是教條化的自由主義。
我們一定要具體分析中國(guó)的實(shí)際，要思想上搞的開放，理論上要關(guān)注事實(shí)，關(guān)注中國(guó)這個(gè)具體的社會(huì)。我們應(yīng)該研究真實(shí)世界的法律，不要研究那種空想世界的法律。馬克思研究的就是真實(shí)世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)，而不是黑板上的經(jīng)濟(jì)學(xué)。