盛洪：
今天是天則所雙周學(xué)術(shù)論壇的第376次，非常有幸請到了張千帆教授，北京大學(xué)法學(xué)院的教授。題目是《憲法變通與地方試驗——再論良性違法（憲）的界定及其超越》。題目非常有意思。大家都知道，中國三十年的改革其實是一連串的違法事件。但是這種違法事件沒有以法律的名義被禁止，這里就有很多可以去討論、分析、提煉、總結(jié)的東西。像張教授這里講到的憲法變通與地方試驗。這樣的憲法變通是靠我們對憲法的理解，大家形成一種憲法默契，然后來進(jìn)行一些看來與當(dāng)下文字憲法相違背的改革措施，這些應(yīng)該說是導(dǎo)致了非常好的結(jié)果，而且也給我們改革提供了比較大的制度選擇空間。因為改革是在不斷地往前探索的過程，像鄧小平所說的“摸著石頭過河”。但是如果受很多文字性的東西束縛的話，恐怕不會像今天那么成功。這是我猜的。所以我就不再多作解說了，我相信張教授演講會非常精彩，下面請張教授開始，時間是一個小時到一個半小時，在這之后大家有評議和討論。
張千帆：
非常有幸到天則所跟大家做這次交流。上次張曙光教授邀請我的時候，我覺得自己的法學(xué)尤其是憲法學(xué)跟經(jīng)濟(jì)關(guān)系不大，不一定能夠找到非常相關(guān)的題目。我后來想了一下，自己以前寫過的這個題目可能跟經(jīng)濟(jì)改革有一點關(guān)系。今年也是改革三十周年，所以我就選擇這個題目跟大家交流一下。也許經(jīng)濟(jì)學(xué)家會發(fā)現(xiàn)這個題目有點意思。如果只是談?wù)搼椃ê头傻脑挘赡軙X得比較乏味。而且我覺得在改革的三十年中，經(jīng)濟(jì)學(xué)家大多對中國憲法比較有意見，憲法一直在背后拖經(jīng)濟(jì)改革的后腿，基本是被經(jīng)濟(jì)改革推著走。對于經(jīng)濟(jì)改革的每一步，憲法都顯得滯后。在最開始的1978年，憲法就已經(jīng)構(gòu)成了一種障礙，后來也一直是這樣。1982年憲法制定以后，經(jīng)過88年、93年、99年還有最近04年的四次憲法修正，至少前面這三次大多數(shù)的修改是關(guān)于經(jīng)濟(jì)條款的。因為憲法跟不上經(jīng)濟(jì)改革的步伐，所以都是經(jīng)濟(jì)改革在進(jìn)行到一定階段以后，憲法顯得落后了才進(jìn)行修改�？峙逻@種情況在我們作為單一制國家可能會長期存在。而且未必只是局限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在其他領(lǐng)域也會出現(xiàn)同樣的問題。所以我今天就選擇了這個題目，就是怎么樣去看待我們這部憲法及其和改革之間的關(guān)系。
當(dāng)我們的某些改革，尤其是我們認(rèn)為比較良性的改革，像經(jīng)濟(jì)改革，在前面走而憲法落后的時候，肯定會有人站出來指責(zé)改革是違憲的，因為社會上各種立場的人都有，而且憲法只是代表其中的一種立場。這種情況就要求我們有一種比較新的思維去理解這部憲法。所以十多年以前，郝鐵川教授1996年的文章首先提出了良性違憲的概念。違憲在我們看來一般來講是惡性的，而且我也確實認(rèn)為今天的社會上應(yīng)該說90%以上的違憲都是惡性的。但是不能排除某些情況的違憲是良性的。這種情況在其他國家一般不存在，但是在中國，因為我們憲法體制的關(guān)系可能會成為一個問題。這個時候就要求我們對于憲法做出一些變通，但是又不是完全沒有原則的解釋。所以我的題目就叫做憲法變通和地方試驗。當(dāng)時郝鐵川提出“良性違憲”這個概念的時候，曾經(jīng)引起法學(xué)界的不少爭議。我自己原先基本上是持否定態(tài)度。即使是好的改革也沒有必要通過違憲進(jìn)行，完全可以修改憲法。比方說要進(jìn)行承包制改革，何不先修改憲法，然后再進(jìn)行農(nóng)村改革？而不是經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)行了相當(dāng)長一段時間，甚至進(jìn)行了十多年以后再改憲法。在一般狀況下，所謂的“良性違憲”不構(gòu)成一個悖論。但是近兩年，尤其是一些地方事件出現(xiàn)以后，我自己對這個問題進(jìn)行了一些重新思考。我覺得在中國這樣一個所謂地大物博同時又是單一制的框架下，可能在某些情況下還是需要良性違憲，或者說無法突破良性違憲的這種困境。
我對自己看法的修正主要是針對地方的一些比較良性但又不能被我們的單一制憲法所容忍的試驗。有很多改革主要是由中央推動的。其實78年的改革后來也是主要由中央推動的。對于這些改革，我仍然是持原有的觀點，就是中央是沒有必要違憲的，它完全可以及時地去修改憲法來推動，而不是總是拖改革的后腿。但是因為我們是一個單一制國家，憲法規(guī)定的一些東西其實在一個聯(lián)邦制國家可能僅使用于聯(lián)邦，而不會直接適用于地方，但是在我們單一制國家往往會造成憲法和法律的一刀切。這樣就扼殺了一些地方改革、地方試驗的積極性。所以在這個意義上，我覺得尤其在涉及中央和地方的關(guān)系、涉及地方試驗的時候，尤其有必要考慮良性違憲這個問題。
我的論文首先是討論了幾個事例，就是關(guān)于中國良性違憲的事例。首先討論得比較多的當(dāng)然就是我們的經(jīng)濟(jì)改革，1978年在小崗村進(jìn)行的改革打破了人民公社體制。當(dāng)時改革的時候還是處于1978年憲法的統(tǒng)治之下的。1978年的憲法基本上是一部后文革憲法，還帶有很多文革的遺產(chǎn)，尤其是規(guī)定了“人民公社”，所以改革當(dāng)時肯定是違憲的。其實到了1982年憲法治定的時候，它仍然是違憲的，因為1982年憲法還是保留了人民公社的提法。這個提法到了1988年修憲還在那兒。一直到了1993年經(jīng)過第二次修正，總算把它給去掉了。但是到那個時候，家庭聯(lián)產(chǎn)承包制已經(jīng)實行了有十年之久。從1982年、1983年開始，國務(wù)院就在全國推行這個制度。當(dāng)中的一些原委值得探討：為什么聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制已經(jīng)成為全國相當(dāng)明顯的趨勢，但是我們在制憲的時候仍然保留了人民公社，而且到1988年修憲還沒有去掉？過了10年之后，聯(lián)產(chǎn)承包已經(jīng)完全成為中國農(nóng)村體制的主流之后，才決定修憲。在這么長的時間之內(nèi)，我想我們整個十年多的改革是一次違憲的改革。就像剛剛盛洪教授所說的，改革就是一連串的違法或者違憲事件。經(jīng)濟(jì)改革首先是如此。當(dāng)然也可以通過一些變通的解釋，就是說這些改革是不是跟憲法相矛盾的。也許憲法提到的人民公社只是農(nóng)村經(jīng)濟(jì)制度中的一種。但是按照比較成熟的解釋方法，這種解釋恐怕是不能被接受的。應(yīng)該說，當(dāng)年的改革是很簡單的違憲改革。
第二個事例就是廣東的集體土地流轉(zhuǎn)試驗。聯(lián)產(chǎn)承包制并沒有解決土地所有制的問題。盡管實行聯(lián)產(chǎn)承包制，農(nóng)村的土地產(chǎn)權(quán)是非常殘缺不全的。我想在今天，基本上也是這樣。中間這個過程我就不多說了，我的論文涉及到一些，尤其是《土地管理法》經(jīng)過了好幾次修改，最后確立了農(nóng)村土地的極其嚴(yán)格的管制，尤其是對它的流轉(zhuǎn)。農(nóng)村土地只能用作農(nóng)業(yè)，它在和城市的工業(yè)和商業(yè)交流的時候，這種流轉(zhuǎn)是違法的。雖然憲法沒有規(guī)定，1982年的憲法只是規(guī)定了國家和集體兩種土地所有制，它們之間的關(guān)系以及農(nóng)村土地所有制應(yīng)該受到什么限制，82年憲法本身沒有涉及，但是《土地管理法》規(guī)定得非常具體。雖然在《土地承包法》中也規(guī)定了承包土地的自由流轉(zhuǎn)，但承包土地的自由流轉(zhuǎn)只是在承包范圍之內(nèi)，相當(dāng)狹隘意義上的一種流轉(zhuǎn)，不是指的廣義的，譬如城鄉(xiāng)之間的流轉(zhuǎn)。所以我就不知道最近的經(jīng)濟(jì)工作會議又提出流轉(zhuǎn)問題，在這個問題有沒有更進(jìn)一步？因為所謂的承包土地的流轉(zhuǎn)在《土地承包法》中非常明確，這次會議重新強(qiáng)調(diào)承包土地是不是可以突破承包土地在其他類型領(lǐng)域進(jìn)行流轉(zhuǎn)？我只是讀了那個報告，沒有深入研究。我的印象是這個東西原來基本上已經(jīng)是有了，只是現(xiàn)在沒有得到很好的落實而已，而未必是帶有根本性的突破。
其實在全國各地都進(jìn)行過一些試驗，有些試驗是國土資源部有意識安排的。這種試驗在全國30個地方進(jìn)行了將近10年。最有影響的是廣東省在2005年規(guī)定的《集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，它把以前《土地管理法》中所規(guī)定的限制都給去掉了，集體建設(shè)用地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)可以不經(jīng)過地方征收，不需要經(jīng)過行政審批，當(dāng)然它有它的一些程序，但是把《土地管理法》中的許多限制都去掉了，看上去顯然是違反了《土地管理法》的規(guī)定。這在某種意義上是一起典型的良性違法，盡管未必是良性違憲——也許我們可以把《土地管理法》解釋為違反了憲法中的某一些對農(nóng)村土地權(quán)利保障，這個問題目前還沒有太多的人進(jìn)行研究。廣東省的這個《管理辦法》顯然是與《土地管理法》，也就是與上位法相沖突的。
最后這個例子不是經(jīng)濟(jì)的例子，是在政治領(lǐng)域。在去年之前，在前幾屆選舉中，地方曾經(jīng)進(jìn)行過關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)長甚至是縣級領(lǐng)導(dǎo)的直選試驗。比如說一開始是在四川的遂寧市的步云鄉(xiāng)，后來在山西、四川、廣東深圳這些地方也都進(jìn)行過試驗。直選的具體方式各個地方可能各有不同。有的是直接選舉，有的相當(dāng)于一次預(yù)選，比如通過選民直選把鄉(xiāng)鎮(zhèn)長的候選人給選出來，選出來以后作為唯一的候選人拿到人大去通過。這種做法在形式上并不違憲，因為在最后是經(jīng)過了人大的確認(rèn)，但是實際上因為都是等額選舉，變成了一個形式。它不是由當(dāng)?shù)厝舜笕ギa(chǎn)生，而是由當(dāng)?shù)剡x民直接選舉產(chǎn)生。這種做法顯然也是違憲的，憲法在這個問題上規(guī)定得特別具體，第101條還有地方政府組織法第9條都明確規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)長由同級地方人大間接選舉，而不是由選民直選。所以這種做法和憲法與法律的差異是非常顯然的。
所以有這么幾起事例，不僅是發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，同時還發(fā)生在政治領(lǐng)域，甚至我還可以提出可能性。這些都是已經(jīng)發(fā)生的，還有一些沒有發(fā)生，但是完全可以發(fā)生，而且我覺得這些事件的性質(zhì)也應(yīng)該被定義為良性的，比如說法律規(guī)范審查制度。因為在中央層次上的種種原因，一直沒有建立一種司法審查，盡管學(xué)者在不斷呼吁。我們是否可以設(shè)想這種制度其實也可以通過某些比較進(jìn)取的領(lǐng)導(dǎo)在某些比較大膽的地區(qū)，比如說廣東省或深圳市，去建立一個特別的機(jī)構(gòu)。這個機(jī)構(gòu)當(dāng)然無法審查國家法律等上位法，但是它完全可以審查本級的或者下一級政府的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，看看它們是否符合上位法乃至憲法。這種制度沒有任何的法律對它進(jìn)行禁止，但是也沒有法律授權(quán)。所以取決于我們怎么看，在上位法沒有規(guī)定的時候，地方政府是否具備這樣的一種自由裁量�；蛟S也可以把這種嘗試作為一個良性違憲的例子。
總之，有這樣一些的事件或者是可能的事件，作為良性違法、良性違憲的典型。我們?nèi)绾慰创鼈�？首先的問題是我們?yōu)槭裁凑f這些事件是良性違憲，而不是惡性違憲或者違法？因為畢竟如今發(fā)生的絕大多數(shù)的違憲或者違法事件都是惡性的，而不是良性的。問題在于如何去鑒別怎么樣的違憲（法）是惡性的還是良性的。我的這篇論文就提出了這三個標(biāo)準(zhǔn)，不一定全面。
首先，第一個標(biāo)準(zhǔn)是一個實體標(biāo)準(zhǔn)，這些措施是否有助于落實憲法所保障的基本權(quán)利：民主選舉權(quán)、經(jīng)濟(jì)自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人身自由權(quán)。如果說這些措施對保障這些權(quán)利不僅沒有好處，而且進(jìn)一步剝奪和限制了公民的權(quán)利和自由，這種限制肯定是惡性而不是良性的。現(xiàn)在大多數(shù)的違憲比如說拆遷、農(nóng)村土地征收，都是屬于這種惡性的，也就是說達(dá)不到憲法和法律所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。第二個是程序上的，當(dāng)然有時候也能被理解成一種實體的，那就是說這些措施是不是有助于完善憲法所規(guī)定的民主和法治。這當(dāng)然是程序性的，但是如果你把民主和法治本身理解成一種權(quán)利，這個條件有時候跟剛才前面所說的實體的條件沒有本質(zhì)的區(qū)別。第三個是在符合這兩個條件的情況下，既沒有侵犯基本權(quán)利，也完全符合民主和法治原則，甚至對民主和法治不僅沒有損害還有幫助，在這樣的前提之下，還有最后一個必要性的前提。前兩個實體和程序的條件確定了這個措施本身的性質(zhì)是良性的而不是惡性的。
第三個是必要性：即使是良性的，我們最好還是盡可能讓它在憲法和法律框架之內(nèi)實施，盡可能不要跑到憲法和法律之外去。如果說沒有必要，那么這種措施應(yīng)該也說是不恰當(dāng)?shù)��；蛘哒f，這種措施是不是為了實現(xiàn)良好的目標(biāo)而不得不采取的最后一著，因為實在沒有辦法在憲法規(guī)定的框架之內(nèi)實現(xiàn)這個目標(biāo)？當(dāng)然對于最后這個標(biāo)準(zhǔn)的力度可以比較大，也可以比較小。如果控制得比較嚴(yán)格，可以給我們帶來一定的好處，但是也會構(gòu)成一定的障礙。因為嚴(yán)格意義上講，什么事情除非是很明顯的違憲，最后都能通過一種合憲合法的方式來實現(xiàn)。不過必要性標(biāo)準(zhǔn)我覺得還是有必要強(qiáng)調(diào)的，因為違憲和違法畢竟還是應(yīng)該盡量避免。對于這個問題，在憲法學(xué)界有些爭議。多數(shù)的憲法學(xué)家還是主張采取規(guī)范主義的路徑，認(rèn)真對待憲法，憲法里的規(guī)定就得執(zhí)行，即便是我們看起來是“惡”的、落后的規(guī)定也應(yīng)該去執(zhí)行。我個人雖然也主張認(rèn)真對待憲法，但是我應(yīng)該不算是一個規(guī)范主義者，我是一個功能主義者，因為我覺得規(guī)范主義是建立在一些前提之上的——憲法比較成熟，憲法本身比較合理，比較“良性”的基礎(chǔ)之上。但是如果說這部憲法還不是很成熟，可能其中規(guī)定了一些不應(yīng)該由憲法規(guī)定的東西，或者說憲法本身還在改革和變化的過程中，堅持這種規(guī)范主義會讓我們失去很多的靈活性。尤其是在我們這樣的單一制國家，會造成很多的問題，至少給改革帶來很大的障礙。但即使如此，我最后還是加上了必要性原則。我覺得改革有必要違憲時才能違憲。問題是必要性應(yīng)該被控制到什么程度上？我覺得也不應(yīng)該控制得過分嚴(yán)格。既不要無緣無故的違憲，但是如果說某種試驗確實可以給我們帶來好處，而又明顯違反憲法，也許可以作為一個試點，不妨嘗試一下。
前兩項標(biāo)準(zhǔn)的合理性是用不著證明的，就是程序和實體都要有助于保障憲法的基本權(quán)利。我想它很明顯地代表中國憲法的精神和趨向，尤其最近的兩次修憲——99年和04年的修憲——將人權(quán)、法治寫入憲法。民主這是人大體制本身就已經(jīng)體現(xiàn)出來的。所以說民主、法治、人權(quán)、自由的這些理念應(yīng)該說是沒有任何問題，而且它代表了中國憲法的基本精神。當(dāng)然這也涉及一個憲法解釋的問題。因為中國憲法1982年制定的時候，跟現(xiàn)在的社會非常不一樣，在某種程度上說更接近于1954年憲法，所以從某種意義上講代表半個世紀(jì)以前的思維。當(dāng)初在制定的時候，它就包含了很多比較傳統(tǒng)的東西，后來修憲又把一些新的東西給加上去。那么這部憲法的真正主線是什么？它的主要方向是什么？我想這個問題是可以探討的。就我認(rèn)為，憲法發(fā)展的趨勢從這幾次修憲可以比較明確地體現(xiàn)出來，它正在和所謂的“普世價值”接軌。所以我想這幾條標(biāo)準(zhǔn)的合理性應(yīng)該說是大家可以接受的。
用這幾條標(biāo)準(zhǔn)來鑒別我們剛才所說的這幾起事件，它們都是良性的，這個事實應(yīng)該是不難看出的。首先，1978年改革無論是對我們的經(jīng)濟(jì)還是對我們的農(nóng)民來說都是一個巨大的解放。雖然這個土地產(chǎn)權(quán)還沒有落實，但是它至少打破了人民公社制度，使得農(nóng)民獲得了巨大的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)利。最后的結(jié)果也是極大的推動了我們物質(zhì)上的生產(chǎn)力，促進(jìn)了社會財富的增長。所以盡管農(nóng)村改革的合憲性在當(dāng)時顯然是一個憲法問題，顯然在憲法上是有悖于某些規(guī)定的，現(xiàn)在已經(jīng)很少有人質(zhì)疑它的正當(dāng)性了。當(dāng)然話也不能說得過早，左派的聲音并沒有消失。
廣東省的流轉(zhuǎn)辦法應(yīng)該說也是良性的，至少從它實施來看，我不知道它實施到今天是不是還在用這個辦法。實施這么短時間，當(dāng)然還不好說它的效果，但是這項措施如果確實保護(hù)了廣東農(nóng)民的基本利益，促進(jìn)了廣東的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而我們也沒有看到它給全國其他地方帶來消極影響，那么在我看來無論它違背了什么樣具體的中央的規(guī)定，它都應(yīng)該是良性的，至少不是惡性的。這個基本標(biāo)準(zhǔn)是實用主義和功能主義的標(biāo)準(zhǔn)，就是看看這種試驗的社會效果究竟是什么。如果對自己有利，而又沒有對別人不利，那我們?yōu)槭裁匆惯@種試驗？禁止這種試驗顯然是損人不利己的結(jié)果。有一些證據(jù)已經(jīng)表明這種試驗是有必要的，如果沒有這種流轉(zhuǎn)，會造成巨大的地下市場。其實不論你在規(guī)定上允不允許這種流轉(zhuǎn)，它事實上都在發(fā)生，只不過這種流轉(zhuǎn)是非法的，受不到法律的保護(hù)，從而也不具有法律上的確定性，從此會產(chǎn)生一系列的不良后果。
跟經(jīng)濟(jì)改革相比，我想鄉(xiāng)鎮(zhèn)長直選的試驗可能是一個更加困難的例子。因為憲法和組織法明確規(guī)定了這種間接而不是直接的選舉模式。而且憲法第2條很重要，因為它確定了國家的基本性質(zhì)，規(guī)定“全國和地方各級人大是人民行使國家權(quán)利的機(jī)關(guān)”。第3條規(guī)定了“國家機(jī)構(gòu)實行民主集中制原則”�！皣倚姓䴔C(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生”。因此，不僅是第101條規(guī)定了，而且這種大綱性的第2條、第3條也已經(jīng)規(guī)定了。對于這種規(guī)定應(yīng)該怎么理解？一種理解是人民要行使民主權(quán)利，不能自己去行使，必須要通過各級人大，沒有別的選擇。我覺得這種理解也許字面上不錯，但是顯然并不符合民主的基本精神和目的，因為第2條畢竟也規(guī)定了民主的基本精神，就是所謂的“一切權(quán)利屬于人民”，而人大只是代表人民行使權(quán)利的一個機(jī)關(guān)。人大代表人民，應(yīng)該并不意味著人民只能選舉人大，然后再由人大去產(chǎn)生一些其他的所有的領(lǐng)導(dǎo)。這個恐怕不是對第2條和第3條很合理的解釋。鄉(xiāng)鎮(zhèn)長實行直選是不是違背了第2條規(guī)定的民主原則？應(yīng)該說沒有違背，因為直選的民主程度要高于間接選舉的民主程度。所以說讓當(dāng)?shù)氐倪x民進(jìn)行直選，如果把它理解為違背了第2條和第3條所闡述的民主原則，我覺得是十分奇怪的。因為民主無非是指人民通過選舉對官員進(jìn)行監(jiān)督，要求他們對人民負(fù)責(zé)，進(jìn)而可以通過選舉來主宰人民自己的利益，所以沒有理由認(rèn)為人民只能選舉人大代表，而不能選舉其它官員。
最后是法律規(guī)范審查制度，如果用我們的剛才所說的幾個標(biāo)準(zhǔn)去衡量：它是不是侵犯了任何人的權(quán)利和自由？應(yīng)該說沒有。這種制度只是讓有關(guān)的規(guī)定變得更加有效，而很多的規(guī)定包括憲法、法律都是對人民權(quán)利的一種保證。它既沒有侵犯任何人的權(quán)利，也沒有違背民主，只會提高我們法治的質(zhì)量。所以無論這種做法是不是得到了憲法和法律的授權(quán)，我們都應(yīng)該可以對它進(jìn)行試驗。也就是說，這種試驗應(yīng)該是良性的。
雖然如此，我們還是要思考一下為什么中國會出現(xiàn)良性違憲這這么一件聽上去很奇怪的事情，因為一般來說違憲和違法必然是惡性的。我跟一些外國朋友講這些問題，他們無法理解還會有良性違憲。比如在美國，他們也進(jìn)行大規(guī)模的社會改革，比如新政。這種改革不僅是非常的全方位、非常深入，而且非常的迅猛，是暴風(fēng)驟雨式的改革。即便是這種改革，他們也要通過憲法的某種安排，或者通過明確修憲，或者是通過法院對憲法進(jìn)行變通的解釋。新政就是這樣的情況。美國沒有修改憲法，但新政被認(rèn)為是美國的第二次憲法革命，因為最高法院在很多最根本問題上改變了看法，其實也相當(dāng)于修改憲法。所以除非是處于一種特別緊急的狀態(tài)，良性違憲在那里從來沒有發(fā)生過，我也沒有看到任何學(xué)者對它有過討論；討論過這件事情到底是合憲的還是違憲的，但是從來沒有討論過是違憲還可以是良性的。但問題是，這些違法和違憲措施在中國確實是良性的。不僅是良性的，還可能是必要的，是沒有辦法的辦法。
究竟是什么迫使我們面對良性違憲這個悖論、我們是否可能超越這個悖論、如何超越這個悖論？從功能主義的角度來看，我們對改革要有一個比較變通的理解，不能強(qiáng)求任何的改革都符合現(xiàn)行的憲法和法律。一旦某種改革和憲法、法律發(fā)生了抵觸，我們當(dāng)然要考慮它的合憲性和合法性問題，但是不要因為它和憲法、法律的沖突，動輒以違憲為由對它進(jìn)行否定。因為往往在這些情況下，尤其是事隔一段時間來看，最后所謂正確方向并不是原先的憲法或者法律，而是這種改革。最后出現(xiàn)了憲法、法律與改革的沖突，但是錯不在改革，反而錯在不合時宜的、已經(jīng)落后和過時的憲法和法律。我們需要探討為什么在中國會出現(xiàn)這種問題？中國在改革過程中需要一部什么樣的憲法才能讓我們超越良性違憲這種悖論，才能讓我們的立法者不至于為了使憲法和法律及時跟上改革步伐而疲于奔命？其實我們看看以上的幾起良性違憲試驗，很快會發(fā)現(xiàn)，這些地方試驗之所以不得不違憲和違法，正是因為憲法和法律本身剝奪了人民的一些基本自由和權(quán)利。1978年和1982年憲法規(guī)定了人民公社制度，極大地禁錮了農(nóng)民的基本自由，所以才會出現(xiàn)1978年的小崗村的改革違憲或者良性違憲�！锻恋毓芾矸ā肪窒蘖宿r(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)，不僅剝奪了它的流轉(zhuǎn)權(quán)，而且對城市土地和農(nóng)村土地進(jìn)行了區(qū)別對待——城市的土地是可以比較自由流轉(zhuǎn)的，但是農(nóng)村土地使用權(quán)不能流轉(zhuǎn)。所以正如我剛剛提到的，我們確實可以考慮是不是《土地管理法》違憲了，而不是考慮廣東省的流轉(zhuǎn)辦法違法了。
當(dāng)然，最后還有鄉(xiāng)鎮(zhèn)長直選試驗之所以違憲，是因為憲法和地方組織法明確規(guī)定地方政府首長的間接選舉方式，也是相對來說不那么民主的一種選舉方式。今天我們還沒有看到這種選舉方式的弊端，是因為人大的選舉一般都是走過場、一種形式，基本上這些人做鄉(xiāng)鎮(zhèn)長都是由上面組織部決定的，不是通過選舉決定的。通過自上而下的組織決定，買官賣官、賄選腐敗肯定會越來越多。即使通過地方人大來選舉，以后的人大賄選也會一發(fā)不可收拾。因為人大相對來說人數(shù)比較少，地方人大只有幾十個人，他可能只需要賄賂其中的幾個，頂多十幾個人，就能成功當(dāng)選。比較成熟的國家已經(jīng)證明了間接選舉一般是通向賄選之門。凡是實行間接選舉的國家，基本上都是賄選成風(fēng)。美國的參議院原先就是間接選舉，就是聯(lián)邦參議員由州的眾議院選舉產(chǎn)生，最后聯(lián)邦的參議院完全變成了一個豪門的代表，因為必須要有錢賄賂眾議院才能當(dāng)選。后來在1912年的時候，通過了憲法修正案，讓參議員在州內(nèi)進(jìn)行直選，一下子解決了它的賄選問題。所以我認(rèn)為鄉(xiāng)鎮(zhèn)長直選試驗看上去違憲，但是錯不在于直選事件本身，而在于憲法和組織法不應(yīng)該那么具體地規(guī)定地方的選舉方式。如果說把這個自由裁量留給地方，讓地方的選民和地方人大自己去決定當(dāng)?shù)氐氖组L應(yīng)該怎么選，憲法只是在原則上比如說在選舉權(quán)利上做一個比較統(tǒng)一的規(guī)定，這樣就能夠解決這個問題。對于想直選鄉(xiāng)鎮(zhèn)長的地方，完全可以通過自己制定的制度安排來達(dá)到這個目的，而根本不涉及什么良性違憲。
所以這樣看，這些地方經(jīng)濟(jì)和政治的改革之所以違憲和違法，并不是因為改革不正當(dāng)，而是因為我們的法律和憲法規(guī)定了本來不應(yīng)該規(guī)定的東西，規(guī)定得太多。比如說不應(yīng)該限制農(nóng)民的基本自由，不應(yīng)該區(qū)別對待農(nóng)村和城市的土地，不應(yīng)該在憲法中規(guī)定特定的經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)，也不應(yīng)該規(guī)定本來應(yīng)該由地方?jīng)Q定的因地制宜的地方事務(wù)，尤其是不應(yīng)該剝奪地方選民通過自己的自由選擇來決定當(dāng)?shù)氐囊恍┗局贫鹊臋?quán)利。把這些不必要的“蛇足”去掉之后，我想我們確實可以一勞永逸地解決良性違憲給我們帶來的困惑。這樣一來，我們根本就沒有必要去界定地方試驗是不是違憲的，是不是違法的，是不是良性的。而且這樣還有一個好處就是，既然憲法留給我們的自由裁量權(quán)比較大，我們就沒有必要因為社會的進(jìn)步和改革而需要不斷地修改憲法。之所以有必要改這么多次憲法，是因為憲法規(guī)定得太多太具體，以致于它很容易跟社會脫節(jié)，一旦脫節(jié)就要修憲。修憲過分頻繁又會影響憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。
這樣看來，我覺得要超越良性違憲的困境本身并不困難，它要求我們對中央的法律和憲法的職能有一個新的看法，要顛覆了我們以前的看法。因為受中央集權(quán)傳統(tǒng)的影響，現(xiàn)在的憲法和法律限制性規(guī)定仍然比較多。雖然改革開放以后主旋律是放權(quán)，但是我們的憲法和法律還是規(guī)定太多，因為單一制的框架沒有改變；而單一制沒有改變，就意味著中央的立法權(quán)不受限制。它規(guī)定什么都可以，這樣又會帶來一刀切的后果。我甚至認(rèn)為它不應(yīng)該規(guī)定什么家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制。它應(yīng)該讓地方去決定，可以搞聯(lián)產(chǎn)承包，也可以搞人民公社。如果你愿意搞人民公社，你去搞好了，只要保證這是由鄉(xiāng)或者縣的人民確實通過自由選擇決定的，而不是由某一個領(lǐng)導(dǎo)欽定的，這就行了。比如什么南街村要搞人民公社，要搞毛澤東以前的那一套，他們愿意去做就讓他們?nèi)プ�。憲法沒有必要規(guī)定具體的經(jīng)濟(jì)政策，包括對地方選舉的方式做出這種事無巨細(xì)的規(guī)定，否則會因為一刀切而帶來很多地方的不適應(yīng)。
憲法應(yīng)該規(guī)定什么？憲法應(yīng)該規(guī)定的就是給我們公民保障一個基本權(quán)利的底線，就是說地方可以做各種各樣的試驗，但是這種試驗不能落到憲法規(guī)定的底線之下。比如說憲法規(guī)定民主選舉，或者規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)長可以由地方人大產(chǎn)生。地方試驗就不能做得比憲法規(guī)定更差，在民主問題上要做得比憲法規(guī)定更好。比如鄉(xiāng)鎮(zhèn)長直選比人大選舉產(chǎn)生更民主，但是鄉(xiāng)鎮(zhèn)長不能由人大常委會產(chǎn)生，比如說省長或者縣長由當(dāng)?shù)氐娜舜蟪Ｎ瘯a(chǎn)生，那肯定不符合憲法的要求，因為人大常委會的民主程度不如人大。所以要超越良性違憲，我們必須完成對憲法職能看法的轉(zhuǎn)變，從原來的單一制傳統(tǒng)下的具體規(guī)定轉(zhuǎn)移到底線保障的職能上來。你可以看看很多聯(lián)邦制的國家，包括俄羅斯，對地方制度的規(guī)定。所有的聯(lián)邦制國家都不具體規(guī)定地方制度，但是地方制度一般要符合一個基本原則。美國憲法也是這樣，它規(guī)定聯(lián)邦有義務(wù)保障州和地方的共和形式。你不能搞了半天，突然州長變成皇帝了，變成世襲制了，那肯定不行。但是只要還在搞選舉，這個選舉既可以由選民選舉產(chǎn)生，也可以由議會產(chǎn)生，美國的各個地方基本上都是采用三權(quán)分立，但是即便搞責(zé)任內(nèi)閣制也沒什么問題。州長也可以由議會產(chǎn)生，模仿英國的樣子，這并不違反它的共和原則。所以只要保證共和形式，聯(lián)邦是不會干預(yù)的，聯(lián)邦根本不會去規(guī)定州和地方應(yīng)該怎么樣去選舉它的領(lǐng)導(dǎo)人。中國的問題我已經(jīng)說了。雖然憲法明確的規(guī)定了一府兩院的由地方人大選舉產(chǎn)生，這是不是意味著地方完全不能進(jìn)行自主創(chuàng)新？我想不能做這樣的理解。因為在我們這個單一制的憲法當(dāng)中，憲法規(guī)定太多，我們?nèi)绻^分強(qiáng)調(diào)憲法的剛性，必然會阻礙某些因地制宜的地方試驗。只有通過地方試驗才能探索出我們符合我們特色的最優(yōu)模式。也許沒有哪種模式是真正最優(yōu)的，也許各個地方情況就是不一樣，某些地方就比較適合人大選舉鄉(xiāng)鎮(zhèn)長，某些地方就適合直選，憲法沒有必要在這些方面做一個一刀切的規(guī)定。
美國的聯(lián)邦大法官布蘭戴斯曾經(jīng)說過：美國的聯(lián)邦體制很幸運，因為在美國的聯(lián)邦制下，任何有膽識的州都可以成為一個實驗室來嘗試新的社會和經(jīng)濟(jì)試驗，而不對國家其它部分構(gòu)成任何風(fēng)險。美國的聯(lián)邦制給美國帶來什么？他認(rèn)為美國的聯(lián)邦制帶來的就是地方試驗和地方之間的制度競爭。地方可以隨便實施什么制度，當(dāng)然聯(lián)邦有底線，有正當(dāng)程序、平等保護(hù)。只要不落到這個底線之下，不要違背這個底線，地方可以做任何試驗。地方試驗的影響結(jié)果局限于地方，而不會導(dǎo)致這樣的恐懼：這樣的試驗很糟糕，在全國統(tǒng)一實施以后會造成很嚴(yán)重的后果。當(dāng)然，中國不是聯(lián)邦國家，而是一個單一制國家，未必適應(yīng)聯(lián)邦的某些原則，比如它的輔助性原則，也就是說凡是地方能做的事情就應(yīng)該交給地方去做，中央只是做地方不能做的事情或者做不好的事情，中央只是發(fā)揮輔助性的功能。中國未必嚴(yán)格遵循這種輔助性原則，中央政府可以發(fā)揮比較大的作用。其實在很多聯(lián)邦國家，中央政府也非常強(qiáng)大，我不認(rèn)為單一制和聯(lián)邦制有非常本質(zhì)的區(qū)別。但是我們國家發(fā)生的良性違憲向我們揭示了一種邏輯：在我們這樣的單一制國家，尤其是在這樣的單一制大國，我們的中央政府也同樣應(yīng)該遵循憲政和法治的一般規(guī)律。單一制意味中央集權(quán)，但是中央集權(quán)并不等于中央的全能，什么事都去管。只有在中央有所為而有所不為的情況下，才能真正保證把能做的事情做好，而不去做它不應(yīng)該做的事情。
很可惜的是，我們的憲法對這個的規(guī)定非�；\統(tǒng)。憲法的第3條規(guī)定中央和地方的職權(quán)劃分，在中央領(lǐng)導(dǎo)下充分發(fā)揮地方的自主性和積極性。但是這個基本上只是一種政策理念的宣示，并沒有向我們展示如何保證中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)又能發(fā)揮地方的自主性和積極性。就我的這篇論文來看，第3條應(yīng)該怎么理解？我想它應(yīng)該被理解為中央有所為而有所不為。有所為就是規(guī)定民主、法治、人權(quán)的基本底線，再加上比較有效的保障機(jī)制；我們國家在這些方面是特別欠缺，憲法規(guī)定不少理念，但是和現(xiàn)實差距太大，因為我們沒有這套保障機(jī)制。而有所不為就是在這個基礎(chǔ)之上充分允許地方為了實現(xiàn)這些目的——民主、法治、人權(quán)，而自由地進(jìn)行試驗和改革。我想這就是我們中國憲法的基本精神，也是我們過去三十年以來的改革邏輯，我認(rèn)為這兩者應(yīng)該是并行不悖的。我們這三十年改革無非是“摸著石頭過河”，但是它基本上是不顧憲法、法律規(guī)定的情況下發(fā)生的。我的這篇論文是要說改革確實是這么走過來的，而且還要繼續(xù)走下去，但是我們沒有必要把憲法和我們的單一制理解成改革的對立面，兩者可以協(xié)調(diào)起來。當(dāng)然，這種協(xié)調(diào)不是以阻礙改革為前提，而是要變通我們對憲法的看法。
我們要做兩件事情。首先，要把我們的憲法本身改變得更加適應(yīng)我們的經(jīng)濟(jì)和社會改革。憲法不要去規(guī)定太多的具體的東西。憲法應(yīng)該做的就是為我們公民提供一個人權(quán)保障底線，包括民主權(quán)利保障，再加上一個具體的保障機(jī)制，對于具體的規(guī)定和措施可以完全留給地方。這是第一點。第二點，如果我們單一制的國家可能還不能馬上做到以上第一點，那么我們在目前的情況下還不能否認(rèn)良性違憲的作用，因為這個理論還有一定的實際價值。它要求我們比較寬容地看待表面上違法甚至違憲的地方試驗，不要以形式主義或者教條主義來理解憲法，不要用靜止的、過時的理論來約束不斷發(fā)展的現(xiàn)實。如果說地方試驗不斷促進(jìn)了地方的民主、法治和人權(quán)，而且也不侵犯全國其它地方的利益，這種試驗即使存在合法性和合憲性的問題，我們還是應(yīng)該說改革是良性的，是可以進(jìn)行下去的。而且它既然符合民主、法治和人權(quán)，而它們又構(gòu)成了憲法精神的本質(zhì)，其實本來就不應(yīng)該被認(rèn)為是違憲的；盡管它不符合憲法的某些條文，但是在本質(zhì)上應(yīng)該說不是違憲的。
這種地方試驗之所以有必要，是因為地方改革可以減少全盤改革所帶來的風(fēng)險和阻力。我們以前的大躍進(jìn)、人民公社之所以造成那么大的災(zāi)難，至少部分是因為沒有經(jīng)過充分的地方性試驗就在全國大范圍地進(jìn)行這些改革。如果我們可以做得更加謹(jǐn)慎，在某些地方先進(jìn)行試點，然后及時發(fā)現(xiàn)它的后果，那么它們根本不會在全國造成如此大的災(zāi)難。良性的地方試驗不僅可以減少阻力、風(fēng)險，同時給我們的憲法修改和憲法體系的完善積累經(jīng)驗。在這個意義上，良性的地方試驗非但不是違憲的，而且只是在單一制的框架下不得已而為之的一種憲法變通。我們是一個單一制大國，地方差異很大，這個基本國情決定了良性違憲理論還將在未來發(fā)揮一定的作用。
我就先講到這里，謝謝！
盛洪：
謝謝張千帆教授，時間不長，一個鐘頭。演講非常精彩，而且確實提出了一個可以深入討論的問題。實際上這是一個憲政建設(shè)的討論，而且大家越來越關(guān)注我國的憲政改革，是尊重一個國家構(gòu)成核心原則的憲政原則背景下的討論。我們改革三十年很少有這樣的討論，是因為當(dāng)時大家根本不去關(guān)心這樣的事情。而且中國大量存在違憲情況，主要是惡性違憲。而惡性違憲我們并沒有更多地討論，大家看來是習(xí)以為常了�，F(xiàn)在是我們在討論憲政建設(shè)，同時我們會反省這個改革本身自己是怎么樣的。改革過程中，按照比較拘泥于文字的對憲法的理解，恐怕有很多是違法違憲的。所以這是一個很有意思的，在今天的背景下才能拿出來討論的題目，在以前恐怕不會去想這樣的問題。所以非常有意思。我們今天請來了幾位專家來做評論：莫紀(jì)宏教授，是社科院法學(xué)所的；陳云生教授，是北師大的憲法中心主任；李曉寧所長；何海波教授，是清華大學(xué)法學(xué)院的。
莫紀(jì)宏：
今天很榮幸能夠聽到張教授的發(fā)言，因為張教授是我們憲法學(xué)界很有代表性的學(xué)者，對于美國和西方的憲法制度和違憲審查制度都很有研究。他結(jié)合中國目前的憲法實施的狀況，對于中國憲法學(xué)界曾經(jīng)在十年前左右提出來的“良性違憲”這個概念以及這個概念本身的適當(dāng)性基礎(chǔ)，和在實踐上可能會產(chǎn)生的影響進(jìn)行了分析，同時提出了如何避免這些概念的干擾，通過完善憲法制度的方式為改革開放提供一些更好的解釋路徑。我個人覺得張教授的這個報告是非常清晰的。好話我就不多說了，像陳教授和何教授都是非常精通憲法的。我就講三點。
我們是專門搞憲法的。可能專門搞憲法的和也從事憲法研究但不是專門搞憲法的思路不太一樣。張教授實際上也是從憲法學(xué)的角度去考慮這個問題的。我個人覺得首先一點就是我們這個社會目前來說還不是我們的憲法學(xué)者和憲法學(xué)知識完全能夠發(fā)揮作用的時代。我們憲法學(xué)者有一整套解釋世界的方法，但是這套方法在目前的改革開放和憲政體制的背景下，憲法學(xué)的很多概念、術(shù)語、命題和對問題的判斷方法，以及解釋世界的一整套理論，對實踐的解釋能力，我覺得目前可能還不是最佳的時機(jī)。憲法學(xué)的知識，不管是陳舊也好，還是先進(jìn)也好，目前對整個中國社會發(fā)生的一系列現(xiàn)象，包括在法律建設(shè)領(lǐng)域發(fā)生的很多現(xiàn)象，它都不能很好的運用憲法學(xué)的知識來為社會服務(wù)。我覺得目前這是一個現(xiàn)狀。這也是我們目前憲法學(xué)者感到比較痛苦的一個方面。我們整個憲法學(xué)一門經(jīng)過二三百年人類法學(xué)發(fā)展，已經(jīng)形成了一套知識體系和一套比較規(guī)范的表述社會現(xiàn)象和法制現(xiàn)象的科學(xué)體系。但是這個科學(xué)體系對社會的解釋，對社會現(xiàn)象的說明，它的一些命題、概念等等直接拿到我們這個社會使用的話，我覺得很多地方不能完全地指稱明確。所以第一點我要說明的是，從我個人角度來講，良性違憲不是憲法學(xué)者提的。這個概念不應(yīng)該在我們這討論，這個概念不在憲法學(xué)的領(lǐng)域里，而且我們也絕對不會提這樣的概念。所以在憲法學(xué)知識范圍之外的學(xué)者提了大量的故意要跟憲法掛在一起的概念、知識，讓我們?nèi)ッ鎸�，去解釋，但是實際上這都是虛假的概念，或者我們在憲法學(xué)里面根本從來不會想到有這樣的概念。面對真實的憲法知識和虛假的憲法概念，不能很好的回應(yīng)。第一點，也是我特別想強(qiáng)調(diào)的一點，對于張教授提出來的良性違憲的概念，憲法學(xué)者目前用我們的憲法知識不能給予很好的回答。而且我們解釋的方法和解釋的結(jié)論也不一定能為大家很好的接受，可能認(rèn)為我們的解釋沒什么力量。我覺得張教授的整個解釋過程還是比較規(guī)范的，但是總而言之，還是不能去解釋有些人心中的疑惑。很多人覺得良性違憲問題是存在的，而且是可以容許的。特別認(rèn)為在改革開放時期，法律規(guī)范不要那么嚴(yán)格，要容許突破，邏輯好像也很通。但是實際上沒有去看看憲法學(xué)的知識是怎么看待這些問題的。憲法學(xué)不用這些方法。
這里有個最大的問題是什么呢？我覺得這里有兩點是要加以區(qū)分的，回到我的第二個問題上來。我們傳統(tǒng)的法學(xué)分析方法中缺少憲法學(xué)的知識的介入。我們只有違法的概念，而不太了解違憲的概念和違法的概念之間有什么區(qū)別。它們在各自分析社會問題的時候，它們的分析思路，理論體系是不太一樣的。傳統(tǒng)的法學(xué)知識在分析問題的時候更多的是合法還是違法，要不就是合法，要不就是違法。他就想不到在合法和違法之間還有大量的中間狀態(tài)，這恰恰是傳統(tǒng)的法學(xué)知識中所沒有的，而憲法學(xué)恰恰具備了這個知識。而憲法學(xué)不僅僅簡單地告訴你合憲了，或者違憲了。我們目前看到的德國的憲法法院，審查憲法案件以后做出的反應(yīng)態(tài)度，我們統(tǒng)計了一下，有十七種。合憲和違憲是介于這十七種態(tài)度的兩端，在這中間有大量的評價方式。比如我審查你說發(fā)現(xiàn)以后，也不好說是違憲，也不好說是合憲，只能說與憲法的價值不完全違背，但是這種現(xiàn)象可能有一部分有問題，所以它就產(chǎn)生了不同的合憲性的評價。但是這樣的方式在我們中國傳統(tǒng)的刑法和民法里面是沒有的。刑法要不就是犯罪，要不就是不犯罪，規(guī)范得比較嚴(yán)格；民法要不就是你借人錢，要不就是你沒借人錢，“可能借了，可能沒借”誰也不會那么想問題。但是恰恰在實踐當(dāng)中就是大量的部門法的違法理論，這些理論被簡單地移植到我們的憲法里面。我們同樣思考一些跟憲法掛鉤的問題的時候，同樣也是用簡單的違法理論去代替違憲理論，所以就套成了良性違憲的提法。我覺得這個可以諒解的。長期以來我們憲法學(xué)知識還沒有很好的立足，也沒有很好地被大家接受，這是大家誤解的一個知識區(qū)域。刑法時代，民法時代，現(xiàn)在是行政法時代，這些部門法的知識和法律理論占據(jù)了我們的思維空間，因此我們現(xiàn)在就產(chǎn)生了這樣的思路：要不就是合法，要不就是違法。我們不能跳出這樣的法學(xué)視野范圍的話，得出的結(jié)論也是可以諒解的。這是第二點，就是講為什么會出現(xiàn)這個現(xiàn)象。
第三個解決問題的思路在哪呢？剛才張教授講得非常清晰。憲法理論是邏輯的，它是符合人類文明發(fā)展的一個方向。即使西方人不說，到了我們今天，我們根據(jù)法制內(nèi)在的邏輯也能推出這些基本的結(jié)論。所以我個人覺得，從目前西方法制國家的實踐來看，他們一般即使有違憲，違憲的問題也不會放在一個整體的框架下來考慮的，而是放在合憲性審查的框架中去解釋的。因為憲法與一般的法不一樣，憲法具有高度的政治性。到底什么叫憲法，不是簡單地引用條文就可以判斷的，條文后面還蘊含著大量的憲法價值。這些價值有時候是分散在憲法條文背后的，必須要你在實施過程中去解釋，化解，這樣形成綜合性的憲法原則。而憲法又是高度政治性的法律，這樣就使得用憲法規(guī)范去判斷問題的時候必然會受到政治的影響。所以對于那些政治性非常高的命題，憲法學(xué)是無能為力的，憲法基本上是把他們排除掉的。美國也好，德國也好，在合憲性審查的過程中都是政治性的問題不受審查。過度敏感，或者根本沒辦法進(jìn)行規(guī)范。所以政治就不審查了。當(dāng)然我們的國家目前正處于改革開放階段，我們所說的大量良性違憲的問題都是具有高度敏感的政治性問題，不是我們要規(guī)范是對還是錯，不抱這種判斷，這種其實不能進(jìn)入憲法的框架。即便要用規(guī)范的憲法的評價機(jī)制來評價，這些問題也會被我們排斥在憲法之外。我個人覺得像國外，一談到憲法問題就比較嚴(yán)肅。你不能拿違憲問題作為首要的維護(hù)憲法的手段。什么東西違憲了？比如說在法院審查的時候，議會就違憲，不能這樣輕易地說。像日本，它是學(xué)美國的，六十年了，總共頒布的違憲的事例8件，7個方面。為什么六十年來才有這么一點東西違憲呢？日本的價值判斷也反映了憲法學(xué)知識的特點。原因就在于什么？議會是個民主的機(jī)構(gòu)，你不能假定議會作為民主機(jī)構(gòu)，在制定法律的時候會當(dāng)然去違法憲法，這是不可能的。沒有哪個國家在現(xiàn)代的民主下面說，我就故意要違反憲法。所以不能這么假定。這個國家機(jī)關(guān)的行為就是違憲，不可以這么假定的。在進(jìn)行審查和評價的時候，首先應(yīng)該從合憲性去假定。任何東西來了要審查，首先是進(jìn)行合憲性推定。因為這個推定前提是對推定行為的機(jī)構(gòu)的基本道德行為的信任和對它的尊重，我不能說上來就是違憲審查。首先要假定你是合憲的，然后在合憲性的推定的前提下，我再來審查你的行為和依據(jù)，看有沒有實在不能按照合憲性推定的，特別矛盾的東西。首先一個能不能通過部門法來解決，能解決了就不要再動用憲法的程度，因為憲法的程度比較復(fù)雜。實在不行了，像憲法是一，實際的法律是二，是明顯地對著來的，那這個時候就會上升到違憲的程度。像日本1973年的頭一個違憲的，是什么案件呢？一個老伯強(qiáng)奸他的閨女，生兩個孩子，這個閨女后來實在忍無可忍就把她的父親給殺了，就被起訴殺人罪。根據(jù)日本的舊刑法的200條規(guī)定，如果你殺人了，被殺的對象是近親屬，那么你要加重處罰。假如是一般人殺人了，假如是判兩年的話，那么殺害親屬就要判四年。那個女孩就不服，認(rèn)為都是殺人，憑什么殺的是近親屬要加重處罰呢？這個刑法有問題，不符合憲法的平等原則。這個顯然是解釋不通的。后來因為這個問題就開了首例，認(rèn)為刑法違憲了。200條違憲，日本議會就把它給改了，這條是真的不行，邏輯上也不通。和美國的馬伯里訴麥迪遜案還不太一樣。所以我們可以看到它的軌跡是什么呢？作為違憲審查的機(jī)構(gòu)，是高度的政治機(jī)構(gòu)。當(dāng)它審查違憲對象的時候也是進(jìn)行政治判斷。它首先要進(jìn)行政治判斷，在政治判斷確認(rèn)的情況下，有些問題是可以通過法律來解決的，這時候可以進(jìn)入法律程序，否則的話就不要碰這些東西。美國現(xiàn)在也是一樣的。前段時間布什總統(tǒng)和議會之間的矛盾主要是關(guān)于反恐過程中的法令。議會和總統(tǒng)之間權(quán)力的關(guān)系也有很大的沖突，政治問題不入審查原則就是在美國發(fā)表的文件中出來的。有些問題你根本就判斷不出來是違憲還是合憲。所以作為一個中立的判斷者，他就不碰了。誰來判斷也判斷不清楚，所以就排斥了。我個人覺得我們?yōu)槭裁磿辛夹赃`憲的問題。良性違憲從憲法來講是否定了憲法的基本價值概念。憲法的基本價值就是法。違法就是違法，或者不符合法的原則，怎么違反法制原則的東西還可以原諒？可原諒的東西可能是法制的原則不能很好的評價，那么干脆不評價就完了，就不是違不違的問題。所以我個人覺得包括農(nóng)村土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓問題算不算良性違憲。我覺得這種問題根本就不需要用良性違憲的思維方式和評價標(biāo)準(zhǔn)去評價，因為在1988年修憲的時候已經(jīng)講了，土地可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，你可以通過擴(kuò)大它的解釋把問題解決了。這都上升不到政治的高度，在法律的規(guī)范中就可以解決了。至于說像步云鄉(xiāng)直選鄉(xiāng)長的問題，我覺得這正好有一個價值沖突。當(dāng)時1998年的時候我們都討論過，但是后來沒有公布出來。這個問題就不能完全看法律條文了。比如說如果真的要納入到嚴(yán)格的違憲性審查機(jī)制下的話，我們認(rèn)為選民直選鄉(xiāng)長是合憲的，不可能做違憲的解釋。為什么呢？因為雖然我們憲法和地方組織法講了鄉(xiāng)長是要由鄉(xiāng)人大代表產(chǎn)生，這樣一個規(guī)范的前提是有大量的理論，由人民代表來選鄉(xiāng)長，這其實是一種間接民主。在整個憲法學(xué)的理論中分為直接民主和間接民主。直接民主和間接民主的關(guān)系是相輔相成的。就同一個事件，如果能夠用直接民主來解決的話，那么就不需要用間接民主來解決。只是我們認(rèn)為在實踐中直接民主不能解決這個問題，所以才要人大代表來解決。如果老百姓能夠自己選的話，本身這個做法跟憲法的價值是完全吻合的。所以我覺得對這樣的情形進(jìn)行審查的話，我們絕對會按照合憲性的方案去解釋的，而不是違憲，因為它本身跟憲法的基本價值是完全吻合的。我覺得像步云鄉(xiāng)這個問題，我們不能從表面上看，而且也不能嚴(yán)格按照刑法適用的方式，刑法說一就一，對于憲法就不對了。因為刑法最后的基本問題是要通過憲法的基本原則來解決的，而憲法的條文是由憲法之外的大量的憲法價值解釋。這個價值恰恰是我們在合憲審查中發(fā)展起來的一整套理論。這一點上張教授是最清楚的，他寫的幾本書已經(jīng)把整個判斷合憲還是違憲，這里面有什么標(biāo)準(zhǔn)。其實我們簡單講一點，我們從歐洲大陸，從凱爾森時期開始就已經(jīng)提出了合憲性審查的雙重標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)跟美國不一樣，首先第一個要進(jìn)行形式審查，就是要看看形式上是不是合憲。比如說憲法之中規(guī)定了關(guān)于教育方面的立法權(quán)是由州行使的，如果你是聯(lián)邦，你是國會，你就教育問題立了法了，這就是很明顯的形式違憲。因為從字面就可以判斷出來，這個根本不是你的權(quán)限。所以首先要審查形式違憲。在沒有形式違憲的前提下看看有沒有實質(zhì)違憲。條文本身是不是跟憲法規(guī)定的基本原則，權(quán)利的限制原則相違背了？或者說對公民權(quán)利的限制是不是正當(dāng)?shù)�？比如說任何法律都可以對憲法規(guī)定的基本權(quán)利加以一定的限制。這是沒問題的。像我們現(xiàn)在街上的汽車，現(xiàn)在不是單雙號，現(xiàn)在每天兩個尾號。好多人就說這是違憲的，這話就不對了，這不是學(xué)憲法的人說的。這個問題是不是憲法問題？是不是違憲？要進(jìn)一步討論。如果真要從合憲性評價的話，政府是有權(quán)對基本權(quán)利加以限制的。問題有一點，不能說他一限制就違憲。他這種限制是不是符合憲法？這種限制是不是在憲法價值容許的范圍之內(nèi)？這里面就有很多的標(biāo)準(zhǔn)，這些在張教授寫的書里都有。像在美國和日本，審查機(jī)構(gòu)對于規(guī)定人身權(quán)利、政治自由的法律審查得比較嚴(yán)。隨便加點限制，隨便構(gòu)筑，可能就跟憲法價值不吻合。但是在經(jīng)濟(jì)和文化方面的權(quán)利，政府可能會采取很多措施，這個時候?qū)彶榈臅r候標(biāo)準(zhǔn)就要松一點，不會輕易說你是違憲。你要說警察，隨便打人，處理警察的更多權(quán)力，這個就危險了。實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)不太一樣，也有劃分權(quán)利類型的雙重標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在還有三重標(biāo)準(zhǔn)。另外，在同一個標(biāo)準(zhǔn)里面到底復(fù)雜到什么程度，這也是我們現(xiàn)在所采用的。我們現(xiàn)在憲法沒有這方面的理論，就是說我審查合憲的時候到底審查到什么強(qiáng)度，在什么意義上是違憲了。比如政府限制公民權(quán)利了，那么他限制的強(qiáng)度是什么？這里可能有一些具體的規(guī)則，有很多點，只能是根據(jù)具體情況，不同的情況設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)可能不太一樣。
我講了三個方面。我講的這些觀點其實是從憲法學(xué)者，憲法學(xué)知識出發(fā)來看問題。從憲法學(xué)者的角度來看，良性違憲的概念絕對是錯誤的，而且也不是錯誤，根本沒有必要討論這樣的概念。我們從來不會用這樣的概念，因為這樣的概念會把我們的腦子全部攪亂。違憲還有良性的？這樣的話，大家都覺得憲法可以稀里馬虎，誰都可以違反。這樣誰的腦子里都有一個良性違憲的標(biāo)準(zhǔn)，這樣的思維方式一下子把整個憲法理論全部推垮了，憲法就沒什么必要了，沒什么科學(xué)性。動不動就良性違憲，誰都有良性違憲的標(biāo)準(zhǔn)，就良性違憲的問題在扯來扯去，扯到最后，憲法就沒有用了。之所以會提出這樣的概念，是沒有憲法意識，只有一般的法制意識和一般的部門法的意識，濫用概念，胡亂地用這些概念來分析憲法問題。這個問題出來以后，我也從來不寫文章，也不去反擊他，因為沒有必要，這是無用的概念，不需要爭議。我覺得張教授也有這樣的想法。對于我們來說，不去討論良性違憲的概念。這個概念對我們的研究沒有幫助。我就講這些。
盛洪：
憲法學(xué)界第一個反映肯定是這樣的觀點：怎么會有這樣的概念？這樣的概念可不可以接受？但是我覺得這還是可以討論的。不同的學(xué)術(shù)背景有不同的角度。當(dāng)然這也是一種觀點。
陳云生：
首先感謝天則所邀請我來參加，我第一次參加。這確實是一個非常有意思的題目。而且我們也耐心地聽了張教授對這方面的一些講解。他的論文發(fā)給我以后，我也詳細(xì)地看了一下。
我覺得這個題目最大一個引起我們關(guān)注的問題就是他提出了解決這個問題的一個辦法，就是提出了很嚴(yán)肅的憲法方面的問題——我們應(yīng)該制定一個什么樣的憲法，哪些內(nèi)容應(yīng)該放在憲法上，哪些內(nèi)容不應(yīng)該放在憲法上。所以在這個時候提出這樣的一個問題，針對我們國家一九八二年憲法制定以后又經(jīng)過四次的修改，確實體現(xiàn)出了改革開放與穩(wěn)定憲政之間的張力。
這個問題的解決確實是我們憲法學(xué)界的一個問題。我是參加了一九八二年憲法制定，當(dāng)時的指導(dǎo)思想確實是有一個變化的過程。一九八二年憲法確實是遵循一九五四年憲法的思路。這確實不錯，因為一九八二年憲法制定經(jīng)過了兩個階段。第一個階段是當(dāng)時由社會科學(xué)院的院長胡喬木主持的。胡喬木鼓勵我們參與憲法制定的人大量搜集西方的憲法的觀點和資料，包括兩院制和在全國人大要設(shè)立憲法委員會，后者還在憲法草案第二稿中出現(xiàn)過。但是這個憲法制定過程中剛好趕上了彭真同志復(fù)出，中央又決定由彭真同志來主持憲法的修改工作。因為彭真同志是主持一九五四年憲法的主要領(lǐng)導(dǎo)人。他的思路是一九五四年憲法的傳統(tǒng)不能丟，就把原來的思路做了一個重新的調(diào)整，基本上回到了一九五四年憲法的思路。這個是對的。當(dāng)時中國的改革開放在1978年剛剛開始，其實在我們制定憲法過程中并沒有意識到后來幾十年翻天覆地的，很深刻的社會變化和社會轉(zhuǎn)型。當(dāng)時受到傳統(tǒng)觀念的影響，基本上還是堅守比較正統(tǒng)的理論。關(guān)于所有制的問題，關(guān)于計劃經(jīng)濟(jì)的問題，還是一種主流的傳統(tǒng)思想支配的。所以后來的這些變化，這些改革在那時候并沒有意料到。后來實踐的發(fā)展出現(xiàn)了這些問題。這些問題也讓我們憲法學(xué)界不斷地討論、研究。當(dāng)然有些改革肯定的說，是在違背憲法。特別明顯的就是國家的經(jīng)濟(jì)體制由計劃經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變，因為憲法明確規(guī)定是計劃經(jīng)濟(jì)體制，后來改為市場經(jīng)濟(jì)體制以后，憲法才做一些調(diào)整。我認(rèn)為最明顯的一個變化就是改革在先，憲法修改在后。從這個意義上講，我們國家確實存在這些問題。所以我們現(xiàn)在討論、研究這個問題。如果我們從全局上說，從總的國家層面上考慮，我們現(xiàn)在研究這些問題還不是很順暢。但是張教授從地方的角度切入來探討這個問題，我覺得也還是一個思路。
但是我對張教授的報告和文章基本上是持一種負(fù)性的評價。我坦率說了，我們這也是學(xué)術(shù)討論。負(fù)性的印象在哪里？首先我覺得我們談到憲法理論，憲政實踐這樣的問題，有一個中國自己的，和我們現(xiàn)在已經(jīng)成型的包括西方一些憲法理論的平臺的關(guān)系處理問題。怎么處理這個問題？自從12世紀(jì)開始了英國的憲政運動，到現(xiàn)在已經(jīng)又七八百年的時間了。這個時間的憲法從英國開始一直到后來的美國，到19世紀(jì)中期歐洲的憲政運動，到二次世界大戰(zhàn)以后世界性的憲政運動，它這里面應(yīng)該有一個比較成熟的理論。當(dāng)然我們不否認(rèn)國別不同，社會制度不同，文化背景不同，有這些差異。但是憲法理論，我認(rèn)為已經(jīng)搭建這樣一個平臺，它有成型的理論。但是在我們憲法學(xué)術(shù)界，有些學(xué)者還是雄心勃勃地要創(chuàng)立自己獨立的中國憲法的體系，就是要拋棄以前的再創(chuàng)一個獨立的。我從來不太贊成這樣的主張。如果我們把憲法理論和憲政建設(shè)看作是一種全人類共同的文化遺產(chǎn)，一種知識積淀，我們沒有理由在改革開放的現(xiàn)在還把它分成東方和西方，資本主義和社會主義。憲法本身就是從西方傳來的，甚至是從日本間接傳來的，日本是在明治維新時期師法德國的。在這個問題上，如何對待比較成型的理論？怎么處理憲政建設(shè)共同平臺關(guān)系？所以在這個問題上，總的來說我們是在探索的過程，但是有兩種觀念，有新派的學(xué)者想要重新建立一個全新的憲法制度。我對這個方面一直報懷疑態(tài)度。我認(rèn)為不大可能實現(xiàn)這樣的一種主張。所以從思路上說，我有這樣的思路。這篇論文和這個報告里面從開始的題目上就和我們現(xiàn)在憲法學(xué)界搭建平臺不相吻合。首先是“憲法變通”，在世界上其他國家——我估計張教授也是看了很多的書，包括歐洲和美國的，似乎沒有“憲法變通”這個概念。我們國家有的“法律變通”是嚴(yán)格界定的，就是指在民族自治法中規(guī)定，為了照顧少數(shù)民族的特殊性，民族自治地方的自治機(jī)關(guān)具有一些自主性，允許對中央法律實行一些變通。這個變通是在民族區(qū)域法中嚴(yán)格規(guī)定的，除此以外，中國法律，特別是憲法中從來沒有“憲法變通”的問題。這個基本概念來講，我覺得有違憲法的基本知識架構(gòu)和知識體系。沒有“憲法變通”的問題，憲法學(xué)研究不研究憲法的變化呢？它也研究，但是它不用這樣的概念。還有“地方試驗”，“地方試驗”根本不是一個法律用語。把“憲法變通”和“地方試驗”聯(lián)系起來在知識上是說不通的。再就是“良性違法（憲）的界定和超越”，關(guān)于“良性違憲”的問題，莫教授已經(jīng)談到了一點，就是說我們法理學(xué)界的郝鐵川教授提出這個概念，我們憲法學(xué)界也有人呼應(yīng)一下，但是憲法學(xué)界的主流對這個概念一直沒有認(rèn)同。因為在所有的憲法學(xué)中，從來沒有任何一個學(xué)者，沒有任何一個法院，沒有任何一個權(quán)威機(jī)構(gòu)提出過這樣的一個概念，更不要說認(rèn)可了。所以這樣的“良性違憲”，因為“違憲”是在13世紀(jì)英國的憲政運動中產(chǎn)生的，那時英國憲法還沒有定性。這幾百年來“違憲”已經(jīng)變成十分嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)的理念和機(jī)制。它有一個比較確定的解釋。就是說，到了當(dāng)代是由主管機(jī)關(guān)作出的確斷性認(rèn)定。當(dāng)然社會組織也可以，大家都可以認(rèn)定，你認(rèn)為違憲，我認(rèn)為不違憲，但是究竟違憲不違憲，是要由一個主管機(jī)關(guān)最終確認(rèn)的，主管機(jī)關(guān)可能是普通法院或者是憲法法院通過判決裁定的；也可能像法國的憲法委員會做出的關(guān)于違憲的一種裁量性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這是嚴(yán)格界定的，當(dāng)然也糅合了很多價值觀念和價值目標(biāo)。它并不是像我們的一些學(xué)者考慮的“違憲”就是違反憲法。所以并不認(rèn)同“良性違憲”的問題。即使這個“違憲”得到承認(rèn)，但是把“違憲”問題分成良性和惡性，本身也太簡單化了。它解決不了憲法實施上的問題。所以我現(xiàn)在對張教授用這樣的題目做這樣的研究，我確實感到有點意外，本來“良性違憲”這個問題在過去提出來已經(jīng)有12年了，這十多年來沒人再討論。在這歲末年關(guān)的時候，我們原來想張教授會給我們送上一頓大餐，結(jié)果沒想到還拿這樣的剩飯來炒一下。連張教授自己對這個剩飯也不是帶有很強(qiáng)烈的品嘗性的。因為他在提到“良性違憲”的時候，他一方面要把它推到一個很高的地方，放在一個祭壇上來講，因為他覺得“良性違憲”是有實際價值的，是必要的，可行的，合理的。但同時都是用一些有瑕疵的材料來搭建這個平臺，如文章說“良性違憲”的困局，“良性違憲”的悖論，“良性違憲”的不得已，等等，用這種帶病態(tài)的材料來搭建這個平臺。這樣的事情說明張教授本身游走在既想肯定和支持，而又對它存在負(fù)面的理念。他游走在兩者之間，又樹不起來，又推不倒。這樣的論文在說服力上打了折扣。這一點對于論文和報告是值得思考的問題。
另外值得探討的第二個問題是改革，特別是地方性的改革，社會上有一個一廂情愿的評價就是改革一定是好的，改革一定是進(jìn)步的，改革一定能促進(jìn)民主、人權(quán)和法制。但是改革本身來講是中性的，它也可能有失敗，它也可能有挫折。我們憲法作為國家的根本大法之所以重要在哪里呢？它并不是一味地支持改革。有些不當(dāng)?shù)母母铮O(shè)置障礙。文章批判說憲法不能成為阻礙。恰恰相反，憲法重要在哪里？它有一個障礙功能。當(dāng)你的改革違背了國家根本的憲政體制的時候，憲法就要出來阻礙你。它有一個障礙功能。我已經(jīng)在一些專著中專門研究敘述過了。所以這一點來講，這個論文最大的問題是這種前提值得推敲，不是說改革就是好的，改革一定是進(jìn)步的，改革一定促進(jìn)民主的，改革一定促進(jìn)人權(quán)的，不是這樣的一種預(yù)設(shè)的前提。所以這一點來說我覺得提到了這些問題。我們要看到，比如說張教授提出的三個例子，都是應(yīng)該促進(jìn)的。但是也有相反的，大量的地方保護(hù)主義，就是非常嚴(yán)重的問題。如果我們改革還為一些地方保護(hù)主義做支持，那么我們的憲法就應(yīng)該從國家整體利益來考慮。所以從這個問題來講，我覺得我們應(yīng)該有一個全面的把握。當(dāng)然我們現(xiàn)在回過頭來看，我們一些重大的改革都是正確的、進(jìn)步的、促進(jìn)國家發(fā)展的，但是我們作為一個憲法理論，作為一個憲政學(xué)說，不應(yīng)該排斥或者忽略因為地方試驗可能對憲政體制造成的破壞。論文沒有照顧到這個方面。
另外關(guān)于三個例子，剛才莫教授也談到了。我認(rèn)為三個例子都不典型，根本算不上什么“良性違憲”的問題，實在是談不到。因為憲法已經(jīng)有明確的規(guī)定，在國家的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性和積極性。這已經(jīng)給我們地方改革足夠的憲法依據(jù)。對于地方改革來講，只要不要破壞國家的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，不要像我國30年代的省憲運動。包括香港和澳門，也只能制定特區(qū)基本法，不能制定憲法。除此以外，憲法已經(jīng)給你充分發(fā)揮地方積極性的空間。憲法本身已經(jīng)給你足夠的合法性和合憲性，在這樣的情況下，你只要不是直接違背憲法，比如說對國家的體制造成破壞，或?qū)业膯我恢圃斐蓳p壞，或?qū)移渌囊恍┗拘再|(zhì)，只要不是在這些方面有問題，憲法已經(jīng)給你充分的“試驗”余地了，何談違憲？又哪來的良性違憲？不存在這個問題，根本就不是這樣的思路。當(dāng)然民主選舉問題可能跟憲法的規(guī)定有沖突，這也是法律調(diào)整的問題，它還談不到“違憲”�！傲夹赃`憲”是超出了我們憲法學(xué)所能夠理解和接受的范圍。這三個案例在我看來都不算是關(guān)于“違憲”的典型案例，更不要談良性或者惡性。所以在這個問題上講，我覺得應(yīng)該進(jìn)一步對問題進(jìn)行分析。我們不是說不存在這些問題，我們國家的一些法律，包括國家行政法規(guī)，是有一些違法或者違憲的問題，目前還不太可能由大家進(jìn)行充分的討論。但是我們既然要討論，就應(yīng)該抓住比較典型的問題。我們很重要的學(xué)術(shù)問題是改革是違法或者違憲的問題，但是我總有抓錯藥的感覺。把這三個案例拿來實際上說明不了這個問題。
再一個重大的問題就是關(guān)于“良性違憲”的標(biāo)準(zhǔn)問題。郝鐵川給的標(biāo)準(zhǔn)就是兩條，一個是促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，另外一個是不損害國家和民族的利益。這個標(biāo)準(zhǔn)太寬了。我們之所以不承認(rèn)它就是因為用這樣一種非常寬泛的，無邊無際的標(biāo)準(zhǔn)來研究違憲的判斷標(biāo)準(zhǔn)本身是不可行的。什么叫做促進(jìn)生產(chǎn)力？任何人都可以做出自己的解釋。包括南京房管局的局長說房價低于成本價就要查處。他肯定認(rèn)為自己是促進(jìn)生產(chǎn)力的。它不是一個確定的標(biāo)準(zhǔn)。根本利益就更寬范了。什么是根本利益？現(xiàn)在張教授干脆把它換成三個，一個是民主，一個是法制，一個是人權(quán)。關(guān)鍵是這三個標(biāo)準(zhǔn)怎么能把它把握住。民主寬泛到現(xiàn)在有100個人，那么就有100個觀點。法制、人權(quán)更是無邊無際。憲法提出了28條基本人權(quán)。這個誰說了算？是我說，你說，還是他說？這個標(biāo)準(zhǔn)怎么認(rèn)定？莫教授前幾天在一個會上也提出了違憲審查標(biāo)準(zhǔn)，他提出的標(biāo)準(zhǔn)更奇怪，全國人大制定香港基本法的時候就寫上了“根據(jù)憲法制定本法”，他說這已經(jīng)達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)了。只要有“審查”，不用去確定了。所以我們國家制定法律都可以“依據(jù)憲法制定”，那么就不存在違憲審查的問題了。實際上是這么簡單嗎？不是。現(xiàn)在張教授又提出這樣的標(biāo)準(zhǔn)——民主、法制、人權(quán)。就他的寬泛性和不確定性的標(biāo)準(zhǔn)來講，一點都不亞于生產(chǎn)力和根本利益，沒法把握。違憲的審查標(biāo)準(zhǔn)在西方已經(jīng)成熟到一種預(yù)測性的標(biāo)準(zhǔn)，是由普通法院、憲法法院或者憲法委員會制定的，有很多標(biāo)準(zhǔn)，雙重標(biāo)準(zhǔn)、三重標(biāo)準(zhǔn)等各種各樣的標(biāo)準(zhǔn)，可以討論，可以研究。我們中國沒有嚴(yán)格的違憲審查的機(jī)制，但是我們怎么認(rèn)定這個標(biāo)準(zhǔn)，這是值得討論的。我認(rèn)為民主、法制、人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不足于解決良性違憲的標(biāo)準(zhǔn)問題。這一點來講，我希望可以進(jìn)一步討論。對于違憲的標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為是客觀的。一種標(biāo)準(zhǔn)必須具有客觀性。比如說三氯氰胺，有國家的標(biāo)準(zhǔn)0.02%，就是確定為這個數(shù)。不是像所謂的綠色食品，就沒什么標(biāo)準(zhǔn)了，什么是綠色？任何生產(chǎn)單位都可以說自己是綠色產(chǎn)品。只有0.02%的標(biāo)準(zhǔn)才是確定的。所以標(biāo)準(zhǔn)問題還是值得我們再細(xì)化一下。
總之，我不同意這種思路，這種思路從我現(xiàn)有的知識來講，是很難接受的，我甚至不會從這個角度來考慮問題。也許我考慮問題可能還不被學(xué)術(shù)界認(rèn)可，或者給人任意加上一個是西方的東西。對于這個問題的解決，西方已經(jīng)有非常成熟的理論，憲政實踐上也有非常發(fā)達(dá)的實踐。不管我們接不接受，至少你要拿來做做比較，讓人們認(rèn)識。對于關(guān)于憲法的發(fā)展問題，憲法確定的中央和地方的關(guān)系問題，地方的管理問題和違憲問題，我至少有三個方面的思路。第一個就是在法理上，有一個反憲法規(guī)則決定的法律效力問題。大家可以看看我的有關(guān)著作和文章，都提到了這個理論。我把它發(fā)展成為反憲法規(guī)則決定的法律效力問題，它本身就是法律效力的一部分。這是第一個。第二個是立憲政治與常規(guī)政治，就是我們解決這個問題必須確定憲法是立憲政治，然后地方改革，中央改革要放到常規(guī)政治來考慮。我們現(xiàn)在所有的改革放在常規(guī)政治中來，是完全可以排除良性違憲的問題。前兩個觀點，我都有專著和專論發(fā)表。特別是反憲法規(guī)則決定的法律效力，全國有五六家雜志收了我的文章，在我的專著里面也有專門講這個問題。立憲主義和常規(guī)政治，我寫的是“憲法為什么是重要的”系列論文，是第一論，通過社科院研究生院學(xué)報于今年第二期發(fā)表的。這個我就不說了，因為有文章在那。第三個就是解決所謂地方試驗的問題。西方包括日本的問題，我正在準(zhǔn)備資料，回去研究。它就提出了地方自治的問題�，F(xiàn)在日本提出《地方自治促進(jìn)法》，它已經(jīng)頒布了。就是說西方從80年代開始到現(xiàn)在，通過權(quán)利下放觀念來解決問題，已經(jīng)進(jìn)行了三十年了，但是下放老是反反復(fù)復(fù)，現(xiàn)在日本換了一個思路，提出地方自治的觀點，這也是一個很好的思路。在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的憲法下，有一個地方自治。比較成功的理論比如說現(xiàn)在的單一制和聯(lián)邦制，聯(lián)邦制國家的并行立法等，這些理論完全可以用到這上面，沒必要另辟蹊徑，搞一個良性違憲。這些理論是非常成熟的。我覺得這些問題還要進(jìn)一步思考，還有其他相關(guān)的問題。因為時間關(guān)系，今天就只能說這么多。
李曉寧：
講個小故事，我和我的朋友去美國，遇到過街紅燈，看到馬路沒人，我照樣過去了。過去以后陪同的翻譯就說“你犯法！”我說：“至于那么厲害嗎？在中國犯法就麻煩了。犯法在中國不是蹲班房就是要砍腦袋了，很嚴(yán)重�！彼f：“那你們中國怎么說？”我說：“不過違章而已。”“違章怎么處理？”“罰點錢就完了，不至于那么厲害。”以后他也跟著我們說違章。聽到有人說你違章了，就會想著要被罰款了；聽到說你違法了，那就嚴(yán)重了；聽到有人說你違憲了，那我樂了。沒人管我，你說我違憲，違憲沒事。
目前中國還沒有憲法裁判機(jī)構(gòu)，也沒有憲法裁判機(jī)制。最高法院沒有憲法裁判權(quán)，包括現(xiàn)在香港的最高法院，只有民事、刑事的裁判權(quán)，沒有憲法裁判權(quán)。至于違憲，我們說違了一個什么東西，它需要界定也需要一個機(jī)構(gòu)來確定。一般說，違憲了還是沒違，我們要看最高法院，或者憲法委員會之類的判決。我們通過判例和判定的原則來看是否違憲。但是因為長期沒有這些東西，我們只能在學(xué)術(shù)界做主觀性的虛擬判定。這種主觀性判定也就滋生出各種各樣像“良性違憲”的說法。就像喇叭褲、經(jīng)濟(jì)泡沫都是些新聞詞匯，“良性違憲”也是一個新聞詞匯，它不是嚴(yán)格的法律詞匯。然而，新聞詞匯也很重要，它暗示存在著一個非常大的現(xiàn)象，你必須面對它。不能說不符合現(xiàn)行法律規(guī)范就視而不見。這是不可能的，一定要認(rèn)真地看它，要想想：為什么會形成這樣的狀態(tài)?怎么解決它？這是最重要的事情。
小時候受教育，法是統(tǒng)治階級意志。現(xiàn)在認(rèn)為法律應(yīng)該是全民共同意志。這是很大的一個過渡。憲法開始用拉丁文稱為constiutio，就是皇帝把自己經(jīng)常要做的、最主要的事告訴大家，讓大家遵守。西方人的習(xí)慣就是要把最基本的、最通約的事作為準(zhǔn)繩告訴你。慢慢的，民眾力量起來了，講人權(quán)了，社會的很多東西也加進(jìn)去了。早期的憲法在power部分講得很多，rights部分講得很少，后來慢慢rights部分越來越多了。我問過很多法律界和學(xué)法律的年輕人，憲法中間有關(guān)公民權(quán)利的條款有多少條？沒一個說得上來。為什么？因為不常用。這些條款都是革命者拿腦袋夯出來的，從孫中山一直到現(xiàn)在。寫進(jìn)去這些條款，都是拿人頭、拿命換來的�，F(xiàn)在大家居然不清楚這些是干什么的。為什么？也不能怨你，因為沒用。憲法是利用率最低的一種法律。利用率最高的是規(guī)章。你吐口痰，馬上有人罰你五塊錢�，F(xiàn)在說良性違憲，沒關(guān)系。對任何執(zhí)法部門、司法部門、立法部門，都沒有關(guān)系。甚至在學(xué)術(shù)界也不過是風(fēng)乍起，吹皺一池春水，干卿何事。起不了什么作用。剛才提到做百家講壇策劃，我當(dāng)時就是想建立中國人新時代的常識體系，其中包括了法律中間最基礎(chǔ)的憲法常識。我們中國人，中華人民共和國的公民大部分對憲法的基本精神、基本價值觀和基本架構(gòu)不是很了解。像陳先生、莫先生、張先生這樣的專業(yè)憲法學(xué)者，你們這方面的訓(xùn)練比較多點兒。說一句不客氣的話，恐怕你們的了解也很不夠。從嚴(yán)格的學(xué)術(shù)角度來說，從大家現(xiàn)在對憲法的討論水平來看，還差得很遠(yuǎn)。我覺得，這是法學(xué)界應(yīng)該重視的一件事情。
我們以前做得不好，以后應(yīng)該做好。為了以后應(yīng)該做好，我們就要把這個事情搞明白，應(yīng)該多討論。今天張先生引出了這樣一個問題，就是憲法是什么？憲法應(yīng)該怎么去調(diào)整？什么是違憲？怎么操作？有這個憲法，有違憲行為，應(yīng)該用什么方法和程序來確定？我不僅看張先生這方面的文章，還看了你很多別的講話，其中包括公民不應(yīng)該承擔(dān)更多的義務(wù)，等等。憲法不是用邏輯推演出來的，憲法是各種文化傳統(tǒng)的延續(xù)，是政治文明，文化價值觀的延續(xù)。比如在一個有某一種宗教盛行的國家，你要改變這個宗教價值觀，去設(shè)立所謂的普世價值，那個憲法草案會通不過。每一個國家都有自己的社會形態(tài)，有自己的社會結(jié)構(gòu)形態(tài)和價值觀。長期在人們腦子中起作用。憲法又是高度通約化、極其抽象的法律，內(nèi)涵極小，外延極大。必須重視傳統(tǒng)價值觀念在社會生活的作用。
當(dāng)然，也要考慮到，全世界的任何法律都是滯后的�，F(xiàn)在的金融危機(jī)，金融界更加有效的監(jiān)管肯定是建立在危機(jī)之后。我最近要做個講演，題目叫做《危機(jī)與革新》。有了危機(jī)才能革新。法律滯后怎么辦？肯定在立法程序方面會留一部分可以調(diào)整的余地，應(yīng)該這樣。憲法中間要有這個原則。我們講違法，那么有些剛性部分，是一的就不能二。比如說國家是統(tǒng)一的，你要制造分裂，這不允許。沒問題，顯而易見。但是為什么出現(xiàn)那么多新聞記者或者理論家認(rèn)為的違憲印象呢？恐怕在憲法立法過程中，有些常重要的部分沒有凸顯出來，沒有很好地架構(gòu)好。我認(rèn)為全世界的憲法原則在二戰(zhàn)以后就接近了。羅伯斯庇爾有一句特別有名的演講詞：“憲法的大船已經(jīng)建造好，民眾們，起來，把它推向大海，揚帆遠(yuǎn)航�！彼沁@樣呼喊的。羅伯斯比爾當(dāng)時的憲法就完善嗎？我們的船造得不夠好。我們碰到各種問題，power跟right之間的各種關(guān)系很完善嗎？對憲法問題要做一個深層的哲學(xué)層面的探討，再做一個非常良好的技術(shù)安排。另外就是要早些賦予最高法院憲法的裁判功能。否則麻煩會很多，將阻礙我們改革的發(fā)展。這是一個很大的問題，我希望學(xué)術(shù)界能在這個方面努力。
另外，說違憲的良和惡，是主觀判斷。好的法律最好是用客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量的，少加主觀判斷。因為主觀判斷每個人的參照系不一樣，你認(rèn)為良的，我可能認(rèn)為惡，不便通約。當(dāng)然主觀判斷也不是說完全沒有道理，有些判例法國家就是要加主觀判斷，使之衡平。比如剛才提到的馬伯里訴麥迪遜案，就是加強(qiáng)了這些部分，使得美國的最高法院和憲法系統(tǒng)加以完善。我主張盡可能多地使用客觀標(biāo)準(zhǔn)。我就說這么多。我還是挺膽小的，因為前兩天有憲章運動的簽名。后來看了各位不是那伙人，所以我今天講幾句，講得不一定對。
何海波：
在中國社會快速轉(zhuǎn)型時期，不僅經(jīng)濟(jì)增長帶給全世界解釋和認(rèn)知的難題，中國的法律變革同樣帶給人挑戰(zhàn)。不管是中國現(xiàn)有的，還是“世界三百年積累”的憲法理論，都未必能夠解釋我們的現(xiàn)象。在這樣的意義上，在現(xiàn)有的教科書和學(xué)術(shù)著作之外，創(chuàng)造一些新的概念，如憲法變通、地方試驗、良性違憲，我們在態(tài)度上應(yīng)當(dāng)首先寬容對待，仔細(xì)分析，而不是簡單地貼上“臭狗屎”或者“剩飯”這樣的標(biāo)簽，一概扔進(jìn)垃圾桶。
我理解，張千帆教授的文章包含了兩個既互相聯(lián)系又可以分立的主題：第一個，是對現(xiàn)有的改革舉措合憲性的評價。張教授沿用了幾年前提出的“良性違憲”的概念。在我看來，“良性違憲”的提法表達(dá)了我們這個時代既想支持改革舉措又要維護(hù)憲法秩序的深刻焦慮。但是，我不覺得“良性違憲”這個詞提供了具有解釋力的法理學(xué)。第二個主題，在我看來比較有新意也很深刻的問題，就是張教授提出了如何通過憲政制度的重新安排，減少今后可能出現(xiàn)的“良性違憲”。張教授發(fā)現(xiàn)，我們的很多“良性違憲”現(xiàn)象的出現(xiàn)，都跟憲法規(guī)定過于具體有關(guān)。他的回答則是，憲法沒有必要對經(jīng)濟(jì)制度、對地方事權(quán)做很具體的規(guī)定，應(yīng)該多尊重地方的自主性。我認(rèn)為張教授的這一觀點是值得認(rèn)真對待。
首先是良性違憲的問題。張教授的文章有一點我沒讀懂：他用良性違憲這個詞，有時似乎是無奈地認(rèn)可，但有時似乎認(rèn)為它們本身就是合憲的。到底作者是什么態(tài)度，似乎還需要更清楚地交代。另外，“良性違憲”這個用語確實跟多數(shù)人的觀念有相當(dāng)?shù)木嚯x。就像我們說良性腫瘤也是腫瘤，也是病，“良性違憲”恐怕也不能簡單地說就是好的。當(dāng)然，張教授在肯定良性違憲的時候不是沒有前提，不是沒有標(biāo)準(zhǔn)——民主、法制、人權(quán)這些基本價值判斷，再加上必要性。也就是他說的，“不要無緣無故去突破”。張教授不愿意用“規(guī)范主義”這個詞，但事實上他仍然是在規(guī)范層面討論。我覺得這種規(guī)范層面的討論，可能還不如實證層面的描述和分析有意義。也就是，我們不討論應(yīng)當(dāng)怎么樣——應(yīng)當(dāng)怎么樣是一個特別不容易討論清楚的問題——而是去觀察、去描述、去解釋中國這二、三十年的變遷。就像美國的阿克曼教授提出“憲法時刻”概念，來解釋美國國內(nèi)戰(zhàn)爭后重建時期的憲法變遷和羅斯福新政時期的憲法變遷。我們也可以把張教授舉的事例看成一個憲法變遷的過程。林來梵教授在《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》一書中對“憲法變遷”也有過闡述，可以借鑒。在憲法變遷的框架下，中國的具體實踐與大家普遍認(rèn)同的憲法規(guī)范的暫時沖突，也許能夠獲得更好的解釋。
張教授講的有些例子，實際上可以對憲法條文所能夠容納的，或者通過對憲法的重新解釋容納憲法變遷。比如說農(nóng)民集體土地的轉(zhuǎn)讓問題，憲法從來沒有禁止，甚至《土地管理法》也沒有禁止轉(zhuǎn)讓，可以說中國沒有一條法律禁止轉(zhuǎn)讓。盡管我們當(dāng)時的法律實際上是不允許轉(zhuǎn)讓的，但是沒有成文的法律禁止，我們目前的變革至少在憲法的字面含義上是可以容納的。另一個例子是社會主義制度。社會主義是我們憲法規(guī)定的基本制度，但是到底什么是社會主義，鄧小平說我們也沒有搞清楚。事實上，社會主義制度的內(nèi)涵然經(jīng)歷了巨大的變遷。一開始理解，社會主義包含兩個基本條件，一是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，第二是計劃經(jīng)濟(jì)體制。在執(zhí)政黨的文件中，有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制的表述經(jīng)歷了幾次變化：從嚴(yán)格的計劃經(jīng)濟(jì)，到計劃經(jīng)濟(jì)為主、市場調(diào)節(jié)為輔，到計劃與市場相結(jié)合，最后干脆叫市場經(jīng)濟(jì)。有關(guān)公有制的內(nèi)涵，在執(zhí)政黨的報告里面也被不斷做新的詮釋。這些新的詮釋的結(jié)果就是我們憲法的不斷變遷。這些事實提醒我們：憲法的含義不是凝固不變的，更不是可以被壟斷的，每個人（包括普通的人民）都可以提出自己的理解。就像人家可以“用腳投票”，人民用自己的行動去實踐和詮釋憲法。盡管小崗村的農(nóng)民在分田契約上按下手印的時候也許沒想到憲法文本的問題，但是我們?nèi)匀豢梢园阉醋鲬椃ǖ囊环N實踐。這種實踐可能在當(dāng)下就被認(rèn)為是合法的，也可能在當(dāng)時被一些人認(rèn)為是違法的。是否合法要經(jīng)過大家的評議和商談。在此過程中，張教授所強(qiáng)調(diào)的法治、民主、平等基本價值，都可以作為評議的論據(jù)。在當(dāng)代中國，對憲法的重述往往體現(xiàn)在執(zhí)政黨的官方文件，并有可能以法律修正的形式予以確認(rèn)，在少數(shù)情況下可能直接以修憲的方式加以確認(rèn)。在這樣的視角下，我們把憲法看成是動態(tài)的，可爭議的，可以被重新塑造的。這只是我一個很粗糙的想法，不知道它是否能夠提供一個理論上更清晰、邏輯上更加融貫的視角。
張教授提到的第二個方面，即憲政制度的構(gòu)造問題。我們的多次憲法修正都涉及這兩個問題。一個是，用熊文釗教授的話，“大國地方”的關(guān)系問題，另外一個是我們的經(jīng)濟(jì)制度的問題。有關(guān)經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定跟我們馬列主義的意識形態(tài)有密切聯(lián)系，它們構(gòu)成中國憲法變遷的一個基本情境，我們正在不斷突破。地方關(guān)系上，未來新憲政制度的安排確實要考慮給地方更多的主動權(quán)。憲法沒有必要規(guī)定一個鄉(xiāng)長的任期是三年還是五年，具體應(yīng)該怎么選舉。中國的一個省，像河南、四川，其人口比歐洲的一個國家還要大，我們普通地級市的人口比美國的一些州還要多。這么大的地方、這么復(fù)雜的情況，怎么可能用具體的規(guī)則予以規(guī)定呢？說一句離題的話，這種情況在行政法領(lǐng)域也存在。我們的立法在行政處罰、行政許可、行政組織等很多方面都做了很細(xì)致的規(guī)定。這些規(guī)定從短期來看確實有助于規(guī)范行政權(quán)力的行使，但是長期來看，它限制了地方的自主權(quán)和積極性�，F(xiàn)在只有較大市的政府才能設(shè)立行政處罰，只有省一級的政府才能設(shè)立行政規(guī)章，這對于地方管理帶來了過多的限制。這個問題需要解決。但是，如果沿著憲法規(guī)定過于具體這個思路討論的話，張教授恐怕還要繼續(xù)梳理我們?yōu)槭裁磿纬蛇@樣的憲法規(guī)定，繼續(xù)論證哪些方面的規(guī)定是必要的，而哪些是不必要的。這是一個很大的問題，有待于張教授今后的研究來回答。
盛洪：
時間不多，我再稍微講幾句。
首先這個問題的提出在我看來不僅是一個理論問題，是一個非常迫切的實踐問題。我覺得還是中國在追求憲政改革的方向，這就包含兩個含義。
第一個就是中國人想往前走，三十年的改革在經(jīng)濟(jì)上非常成功，我們想往前走，想創(chuàng)建一個我們一直在追求的比較理想的政治框架，要給它建立一個基礎(chǔ)。這其實是一個非常現(xiàn)實的問題，因為中國現(xiàn)在面臨著這個問題。這樣的政治框架要能夠?qū)崿F(xiàn)我們的理想和保證這三十年改革所帶來的比較積極的結(jié)果，不至于使其在沒有憲政框架的保護(hù)下容易得也容易失。這是第一點的想法，就是其實它很現(xiàn)實。
第二點就是憲政改革這樣的沖動是來自希望這樣的憲政原則和憲政框架是可被操作的，而這個可被操作對象是非常明確的，就是我們現(xiàn)在的政府的各個部門。這個是我們每天碰到的問題。張教授剛才在講到良性違憲的同時提到現(xiàn)在大量是惡性違憲。這種惡性違憲實際上是威脅著我們的日常生活的，我們看到很多行政部門可以由幾個人去策劃，然后推出一個文件，這個文件是嚴(yán)重地危害憲法的，但是大家都無可奈何。我們天則所經(jīng)常會接到某個局的一個科發(fā)的文件說你必須交什么費，就是一個科可以立法，可以收費。我們也知道很多地方創(chuàng)一個辦公室，比如什么“饅頭辦”，就創(chuàng)立了，這沒有很多根據(jù)，甚至我們很多的政策打著政策的旗號，實際上實在改變我們的基本制度。比如說我們的糧食的改革基本上已經(jīng)是市場化了，突然哪天說我們要收回到國有的糧食統(tǒng)購統(tǒng)銷部門去，在我們看來這是基本制度的變化。好比說我們的一個公司的董事會已經(jīng)制定了公司章程，突然總經(jīng)理說要改其中的一條，就把它改了，我們大家無可奈何。所以大家面對的是如何約束政府不去違憲的問題，這是大家經(jīng)常碰到的問題，所以是現(xiàn)在必須解決的問題。這是一個特別大的問題，所以我們涉及到推動憲法的可操作，讓它變成一個可以去約束政府不斷擴(kuò)張的有效的制度設(shè)計。這是一個背景。在這樣的背景下，突然反過來發(fā)現(xiàn)了一個問題：如果我們要按照這樣的邏輯，我們的三十年改革里面就會有很多問題。我們當(dāng)初所做的事情如果真的有所謂違憲審查，那么這些事情也要同等面對這些違憲的約束。我非常理解這點，為什么還要講良性違憲？剛才李曉寧講了，在我們國家違憲根本不用害怕，根本沒人管你。違法違章都要有人管，但是就是違憲就不用害怕，因為沒有這樣一種制度安排。我們現(xiàn)在想方設(shè)法地要建立這樣的一套制度，所以才談到良性違憲的問題。我是不太懂良性違憲，合憲解釋等。但是我知道這是個問題，怎么稱呼我不管，它確實是個問題，關(guān)鍵在于怎么解決。
張教授確實給了一些辦法，我只是說由此產(chǎn)生了一些想法講一講。當(dāng)然我也同意其中還有很多細(xì)節(jié)，比如說剛剛有人說有很多東西還談不上違憲，包括像農(nóng)村集體的土地所有制問題還談不上。這個事情先不管，但是我相信是有這樣的問題，尤其是剛剛陳教授講的我明明規(guī)定的是計劃經(jīng)濟(jì)，你在很晚才改成了社會主義市場經(jīng)濟(jì)，在這之前到底是不是違憲，這確實是要面對的問題。所以我覺得有幾點確實要有所改進(jìn)，這是我的想法。
第一點是憲法本身的問題，憲法本身是不是要討論憲法應(yīng)該包括哪些條文，它應(yīng)該具有哪些性質(zhì)。這可能是比較重要的，有些條文是否不適合在憲法中出現(xiàn)，包括張教授講的，我覺得確實是這個問題。但是我想細(xì)講一點，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來講，什么叫做憲法？什么叫做憲法原則？就是制定規(guī)則的規(guī)則，這個很簡單，就是決定法律的規(guī)則，比如說憲法規(guī)定我們?nèi)舜蟮谋頉Q機(jī)制等等的立法程序，這些就是憲法所要規(guī)定的東西，當(dāng)然在這之前包括人的基本權(quán)利，基本產(chǎn)權(quán)還是應(yīng)該有的。那么還有一點需要討論的是，當(dāng)然這還沒有定論，有些在歷史上行之有效的基本制度，這套制度應(yīng)該說要放進(jìn)憲法，人們不要輕易把它推翻掉。比如說私有產(chǎn)權(quán)制度，因為私有產(chǎn)權(quán)制度的有效性不在于當(dāng)下老百姓的民意覺得好還是不好，因為當(dāng)下有可能把它推翻掉，因為如果我們依據(jù)人數(shù)來決定的話，可能窮人決定我們不需要私有產(chǎn)權(quán)，我們把富人的財富分了最好。這種制度只能是歷史經(jīng)驗的積累，基本原則的提煉，進(jìn)而沉淀出這種制度。所以這種制度是不是應(yīng)該放在憲法上是可以去討論的。但是至少它產(chǎn)生了另一個問題，就是有些制度是只是在理論上存在，只是把它作為試驗推行的話，那就不應(yīng)該放在憲法中。比如說計劃經(jīng)濟(jì)制度，它在原來是沒有的，把它放在憲法中就是個問題。我主張所有的制度都不要放在憲法中。這是一個極端。還有比美國更好的一種辦法就是沒有成文憲法。比如說英國就沒有成文憲法，中國的傳統(tǒng)也沒有憲法，傳統(tǒng)中國的憲法就是四書五經(jīng)。以后就再也不用解釋說這是憲法，然后有什么東西。這叫做大憲無形。為什么呢？因為我們今年把富人的財產(chǎn)分了，結(jié)果是不好的，那么以后我們修憲把它改回來。所以憲法不一定需要把私有財產(chǎn)制度放進(jìn)去。
另外一點剛才講到合憲性和違憲的判斷，我覺得還是需要具體的形式。這個具體的形式可能是某種釋憲的機(jī)制，可能也是比較重要的。釋憲誰來解釋？這也是一個問題，而且在憲法中討論良性、惡性是一個主觀的東西，我覺得其實這些都不打緊。任何釋憲都是某些人根據(jù)自己的理解來解釋的。關(guān)鍵在于釋憲的制度安排究竟由誰實現(xiàn)。比如說在美國由最高法院大法官來做，而在像英國這樣的普通法系國家，也是法官來釋憲。法官是什么東西？在英美是有長久歷史文化傳統(tǒng)的集團(tuán)。他們是這個國家的有傳統(tǒng)的文化精英。這個文化精英集團(tuán)所承載的整個國家的文化傳統(tǒng)和基本原則，這樣就夠了。所以我覺得對于將來來講也是這樣，要想判斷違憲還是合憲，它確實在制度上要有安排。其實這種安排背后恰恰是這個國家有這樣有文化歷史傳統(tǒng)的精英集團(tuán)。而在中國是沒有的，所以說所謂的釋憲，其實不是個別人獲得了關(guān)于某種授權(quán)的行為，而是說對于國家來講，釋憲行為必須是有國家的文化傳統(tǒng)的。中國的傳統(tǒng)是儒家的集團(tuán)，但是今天中國是沒有的，我覺得憲政的問題是一個更大的問題，是要重新建立和形成文化精英集團(tuán)，然后依據(jù)他們對憲法精神和憲法原則的理解去決定到底是合憲的還是違憲的 。這是我的一個想法。
我大致就評論這些。下面的時間交給張教授。
張千帆：
其實我也沒有多少要說的，但是有些提法對我來說還是挺有意思，以后可以看看是不是有些地方可以改進(jìn)，比如說自由、民主、法治這些標(biāo)準(zhǔn)是不是太抽象了，有些是不是可以具體化一些，但是我個人倒不認(rèn)為是不可操作的，比如說民主可以落實到選舉機(jī)制上；人權(quán)，其他國家有大量的案例判定有沒有侵犯人權(quán)，這個我看不出來為什么不可以操作？法治可能比較少一點，但是跟民主一樣，作為一種制度性的框架，應(yīng)該可以發(fā)展出比較客觀的標(biāo)準(zhǔn)來衡量某個措施是促進(jìn)了法治還是損害了法治。剛才李先生講良性違憲還是惡性違憲是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，良惡本身代表一種道德判斷，但是法律本身也是一種價值判斷。你說法律是客觀中性的嗎？如果是客觀中性的，就沒有“判斷”了。法律就是做價值判斷的。所以主觀、客觀不構(gòu)成對良性違憲的挑戰(zhàn)。我覺得一個比較大的問題是在實際過程中是否可操作，比如剛才大家所說的，肯定是需要一個釋憲機(jī)構(gòu)的，而不是由我們學(xué)者說了算，否則意見會不一樣，所以肯定需要一個釋憲機(jī)構(gòu)。但這不是良性違憲的討論范疇，是另外一個問題了。
關(guān)于良性違憲值不值得討論，可能不同的人有不同的看法�？偟膩碇v，部門法有這種傾向，一般不愿意別的領(lǐng)域?qū)W者插手，有很多口號是從其它領(lǐng)域的學(xué)者提出來的，尤其是法理學(xué)。因為法理學(xué)沒有一個具體的專業(yè)，它往往會提出看上去比較創(chuàng)新，在內(nèi)行人看來有點外行的口號。良性違憲在憲法學(xué)界可能就是屬于這樣的問題，但是目前憲法學(xué)因為沒有一個釋憲機(jī)構(gòu)，可以說發(fā)展得比較糟糕，恐怕就沒有什么權(quán)力排斥別人，不讓別人進(jìn)來“吃這口飯”，別人提出良性違憲還是刺到了我們對憲法的一個痛處，不管這個提法本身是不是業(yè)內(nèi)的一個術(shù)語，我覺得都不重要，關(guān)鍵是它提出了一個非常值得我們考慮的和中國改革緊密相關(guān)的問題。我開始也說了，我個人對這個問題持的就是一種或許不能說是矛盾的態(tài)度。雖然我的態(tài)度在轉(zhuǎn)變，但總的來說我是不主張良性違憲的，而且也沒有必要良性違憲。我們國家之所以有必要良性違憲，包括國務(wù)院在1982年、1983年的良性違憲，就是因為我們的民主決策機(jī)制太落后了，沒有及時修憲造成的。不就是這樣嗎？所以今后應(yīng)該去加強(qiáng)民主決策機(jī)制，使得我們的良性違憲在很短的時間內(nèi)就可以終止，比如說在1982年、1983年全盤實行農(nóng)村土地承包，那就應(yīng)該趕快修憲。但是地方是無法啟動修憲的，所以安徽小崗在1978年只有違憲才能搞包產(chǎn)到戶，沒有別的選擇。這是為什么某些地方的良性試驗還是應(yīng)該允許的，雖然它們可能和憲法條文相抵觸。
盛洪：
我在這個問題有一個想法。有可能在中國這種良性違憲是有必要的，因為在事先修憲是不可能的，修憲是不會通過的。很有意思的是，恰恰是因為你所謂的良性違憲行為使得大家對市場經(jīng)濟(jì)有更多的了解，更多的肯定，更多地傾向于市場經(jīng)濟(jì)，甚至去擁護(hù)市場經(jīng)濟(jì)。但是這個行為完了以后，修憲才真正完成。你想要倒過來，說事先要修憲，憲法的修正是沒有辦法實現(xiàn)的。
反過來，如果存在著違憲的訴訟程序，一個良性違憲行為可能會導(dǎo)致皆大歡喜的結(jié)果，會因為沒有人因此受損而不去訴訟，所以良性違憲也可以過關(guān)。
張千帆：
現(xiàn)實出現(xiàn)后修憲也不用十年，十年太長了。我們國家之所以出現(xiàn)這種情況，一是因為修憲的權(quán)力掌控在某一個不代表整體的集團(tuán)手中，而且這個集團(tuán)中思想保守的成員當(dāng)時大有人在。這些人雖然不掌控權(quán)力，但是一旦修憲以后，這些人的聲音很大，中央會害怕。這是一方面。另外一個方面就是可能在整體上我們對市場經(jīng)濟(jì)、農(nóng)村土地制度也沒什么概念，不經(jīng)過一段時間的試驗以至于形成共識，根本修不了憲。這就是我今天所討論的問題。在一般情況下，尤其是國務(wù)院在全國上下全盤推進(jìn)，早在1983年就基本完成了，從1978年到1983年這種共識已經(jīng)形成了，國務(wù)院至少是覺得沒有任何風(fēng)險來推進(jìn)這些試驗，完全可以修憲。而且我們國家是一黨制，完全可以通過執(zhí)政黨推動人大修憲。但是我們以前對憲法不夠重視，這種現(xiàn)象出現(xiàn)了也不覺得應(yīng)該避免。一旦在全國范圍內(nèi)形成共識以后，即使良性違憲也不應(yīng)該發(fā)生。
為什么會出現(xiàn)良性違憲？在我們單一制框架之內(nèi)有一個軟肋，這是我想解釋的。地方的良性違憲是沒有辦法避免的，因為地方?jīng)]有辦法通過修憲使得操作合法化，修憲的權(quán)力掌握在中央手里，而憲法又規(guī)定得太多，等于給地方穿上了一件緊身衣，它沒有辦法活動。這個時候，只有允許良性違憲，地方試驗才有可能展開。這是我的論文所要表達(dá)的主題。我想這是我們單一制大國，尤其是地方差異很大的單一制大國所面臨的一個非常實際的問題。今后如何去處理？別的國家也搞試點試驗，就像哪位美國大法官說的，它有聯(lián)邦制，它可以在沒有制度障礙的條件下進(jìn)行試驗，不涉及任何違憲問題。聯(lián)邦只是給它提供一個底線，在這個底線上隨便你怎么做。但是我們國家不行，在我們國家搞一個鄉(xiāng)長直選的試驗，馬上就出現(xiàn)觸犯憲法的問題。我其實不是試圖要解釋我們是怎么過來的，我是想說違憲大家都認(rèn)為是不好的一件事情，但是如果只是教條主義的堅持遵守憲法，那么人民公社就不能取消，鄉(xiāng)鎮(zhèn)長不能直選，農(nóng)地也不能自由流轉(zhuǎn)。剛才有人說沒有法律規(guī)定，這也是不完全對的。在我的論文里引了《土地管理法》，其中明確規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，農(nóng)業(yè)用途范圍內(nèi)可以，但是非農(nóng)到現(xiàn)在也還不能自由轉(zhuǎn)讓。所以它都是有明確規(guī)定的，你一旦觸犯是違法的。直選違反憲法第101條，有什么話好講？肯定是違憲的，這個問題一定要認(rèn)真面對。
如果我們不能認(rèn)真面對良性違憲，這就表明我們也不能認(rèn)真面對惡性違憲，因為這表明憲法根本不管用。如果你說從這個間接選舉變成直接選舉都不是違憲，如果廣東搞土地流轉(zhuǎn)是合法的，可以通過寬泛解釋進(jìn)行變通，那么征地給的補償過低、強(qiáng)拆強(qiáng)遷等等到底算不算違憲？這兩者間跟憲法的差距到底有多少，我覺得還是直選的差距更大，因為憲法沒有規(guī)定說要公平補償，只是說要給補償。給了補償了，怎么沒給補償？兩毛錢一畝地，也是補償啊。所以我之所以要界定良性違憲，正是因為我們國家有大量的惡性違憲。良性違憲是一直存在的，問題是以前不重視，以前覺得好就可以去做。這樣不對，對違憲要認(rèn)真對待，特別是認(rèn)真對待惡性違憲，問題是你一旦認(rèn)真對待惡性違憲，良性違憲怎么處理？采用雙重標(biāo)準(zhǔn)嗎？這個問題是由我們國家的特殊體制造成的。在我們單一制框架下，地方試驗的良性違憲是沒法避免的，除非比較根本地改變我們的觀念和制度。換句話說，就是把我們的單一制變得跟聯(lián)邦制差不多，給地方以制度創(chuàng)新的自主權(quán)。憲法規(guī)定的經(jīng)濟(jì)政策、政治制度包括地方的選舉方式，都可以由地方?jīng)Q定。美國聯(lián)邦根本就不管，地方法院怎么產(chǎn)生，都是地方自己的事情。當(dāng)然，這也不是說中央就完全放手不管了，地方怎么做都行，那要憲法干什么？
我不同意說我們應(yīng)該沒有憲法或者一種不成文憲法，中國肯定沒有這個條件的�，F(xiàn)在有一部成文憲法已經(jīng)弄成目前這個樣子了，那么沒有憲法會是一個什么狀況？對英國可以，對我們國家是不適合的。而且世界各國也都有憲法，除了英國、荷蘭極個別的幾個國家，所以說我們還是需要有一部憲法，而且要認(rèn)真對待憲法。我這里好像有點模棱兩可，良性違憲到底算不算違憲？還是說良性違憲因為良性就變成合憲？我提到它符合憲法精神，當(dāng)然，這個“憲法精神”是比較模糊的，是經(jīng)過詮釋的，或者說是我這個版本的憲法精神，未必所有人都認(rèn)同，譬如有的北大教授也許認(rèn)為社會主義公有制才是憲法精神，憲法里面確實有，問題是怎么解釋公有制。但是我覺得這不是最根本的憲法精神，最根本的憲法精神是經(jīng)過幾次修憲所指向的民主、自由、法治。這些基本精神在那里，通過一套可操作的機(jī)制保證地方不會太過分，在這個之上要做什么制度創(chuàng)新、地方試驗，那就讓他們?nèi)プ�。這就是這篇論文的意思。在我們還沒有從單一制變成聯(lián)邦制的情況下，這樣可以給地方試驗帶來更多自由、自主的空間。
盛洪：
謝謝張教授，非常精彩的題目，不同的探討是非常正常的，說明這個問題是很重要的，再次感謝張教授，謝謝大家參與。