我國刑法在規(guī)定賄賂犯罪中的“賄賂”時，采用的是“財(cái)物”這一表述。根據(jù) 2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，“財(cái)物”的范圍包括可以直接用貨幣計(jì)算的“財(cái)產(chǎn)性利益”。2008年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》明確指出：“商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益。”雖然這些規(guī)定將“財(cái)物”的范圍擴(kuò)大到了“財(cái)產(chǎn)性利益”，但仍包含不了“非財(cái)產(chǎn)性利益”，并且這些規(guī)定只限于司法解釋，沒有上升至法律層面。
當(dāng)前，立法機(jī)關(guān)正在準(zhǔn)備出臺刑法修正案（九），筆者認(rèn)為，可以借鑒我國已經(jīng)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，將我國賄賂犯罪中的“財(cái)物”改為“不正當(dāng)好處”，使其能把“財(cái)產(chǎn)性利益”和“非財(cái)產(chǎn)性利益”都涵蓋進(jìn)去。這不僅出于與《聯(lián)合國反腐敗公約》相銜接的考慮，還基于以下理由：
第一，以“非財(cái)產(chǎn)性利益”為內(nèi)容的賄賂行為具有嚴(yán)重的社會危害性，卻難以被“財(cái)物”的范圍所涵蓋。如給予招工指標(biāo)、幫助遷移戶口、安排子女等特定關(guān)系人就業(yè)或者幫其提職晉級、性賄賂等，其危害不亞于財(cái)物，甚至有過之而無不及，但按照現(xiàn)有法律規(guī)定，很難追究行為人的刑事責(zé)任。有人認(rèn)為，由于非財(cái)產(chǎn)性利益不易量化，將其納入賄賂范疇可能會產(chǎn)生取證及認(rèn)定上的困難，導(dǎo)致司法上的混亂，因而不宜將其納入賄賂范圍。不可否認(rèn)，與其他賄賂形式相比，以非財(cái)產(chǎn)性利益為內(nèi)容的賄賂行為的確具有更強(qiáng)的隱秘性。但是，這一問題在其他犯罪中同樣存在，如強(qiáng)奸罪也存在取證及認(rèn)定困難的問題，卻從未有人主張將其非犯罪化。當(dāng)前的問題是，已被證實(shí)的案件卻因受制于“財(cái)物”規(guī)定的限制而難以處理。如原鐵道部部長劉志軍案，雖然有關(guān)部門曾通報(bào)，劉志軍在豪華酒店、高消費(fèi)娛樂場所與丁某某出資安排的多名女性嫖宿，但檢方囿于現(xiàn)有法律的規(guī)定而未對其接受性賄賂這部分完全可以得到證實(shí)的事實(shí)提出指控。因此，取證及認(rèn)定困難不應(yīng)成為阻礙非財(cái)產(chǎn)性利益納入賄賂內(nèi)容的理由。長期以來，我國在賄賂犯罪的認(rèn)定上堅(jiān)持“數(shù)字化思維”，不論是定罪還是量刑，犯罪數(shù)額幾乎成了唯一標(biāo)準(zhǔn)。然而，應(yīng)當(dāng)明確的是，衡量某種行為是否構(gòu)成犯罪的真正標(biāo)尺，是該行為對社會的危害性。種種事實(shí)表明，以非財(cái)產(chǎn)性利益為內(nèi)容的賄賂行為和以財(cái)產(chǎn)性利益為內(nèi)容的賄賂行為在對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵害上并沒有本質(zhì)的不同，因此，在賄賂犯罪的立法上，我們應(yīng)當(dāng)改變原有的“數(shù)字化思維”，以行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性為標(biāo)準(zhǔn)來判斷應(yīng)否將某一行為入罪。
第二，將“財(cái)物”修改為“不正當(dāng)好處”，有利于克服目前司法實(shí)踐中一些勉為其難的做法。以“性賄賂”為例，鑒于其嚴(yán)重的社會危害性，司法實(shí)踐已經(jīng)采取了一些處理方式，如2002年8月，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院對南京商人徐某先后三次用送“小姐”上門的方式向李某行賄一案，以介紹賣淫罪判處徐某有期徒刑一年。又如2006年12月，浙江省景寧畬族自治縣人民檢察院以受賄罪對溫某提起公訴，將溫某收受丁某的9500元嫖娼費(fèi)計(jì)入受賄額，法院認(rèn)可這一做法，最后以受賄罪對溫某定罪判刑。這里，第一種處理方式以其他罪名懲處行為人顯得牽強(qiáng)，第二種處理方式則無法適應(yīng)復(fù)雜的“性賄賂”方式，如請托人自己或者利用親戚朋友，或者請托方的工作人員為受請托人提供性服務(wù)的行為，就無法以嫖娼費(fèi)用的形式計(jì)入受賄額。從根本上說，這兩種處理方式都忽視了“性賄賂”的本質(zhì)，是在現(xiàn)行法律框架內(nèi)尋求權(quán)宜之計(jì)的做法。
第三，我國的非刑事法律對賄賂的界定早已超出了“財(cái)物”甚至“財(cái)產(chǎn)性利益”的范圍。例如，1998 年的執(zhí)業(yè)醫(yī)師法將賄賂界定為財(cái)物或者其他不正當(dāng)利益；1999 年的招標(biāo)投標(biāo)法將賄賂表述為財(cái)物或者其他好處；2002 年的政府采購法則使用賄賂或者其他不正當(dāng)利益的表述�？梢�，將賄賂標(biāo)的由“財(cái)物”修改為“不正當(dāng)好處”，將有利于我國刑法與其他法律的協(xié)調(diào)，共同發(fā)揮社會治理作用。
第四，從其他國家或地區(qū)的立法與司法來看，任何可以滿足受賄者需求或欲望的“財(cái)產(chǎn)性利益”和“非財(cái)產(chǎn)性利益”，均被包括在賄賂范圍之內(nèi)。如德國刑法將賄賂的標(biāo)的規(guī)定為“利益”；意大利刑法將賄賂表述為“錢款或其他利益”；日本刑法采用“賄賂”一詞，司法實(shí)踐中，賄賂的標(biāo)的不限于財(cái)物，也不問有形還是無形，可包括滿足人的需要和欲望的一切利益，異性之間的肉體關(guān)系亦屬賄賂之列。如1998年，日本前大藏省官員井坂武彥因接受野村證券公司價(jià)值 258萬日元的“行賄性招待”而被定罪。我國香港地區(qū)的《防止賄賂條例》將賄賂規(guī)定為“任何利益”，司法實(shí)踐中也包含了“性賄賂”的內(nèi)容，如2002年香港毒品調(diào)查科高級警司冼錦華因涉嫌非法收受利益（包括免費(fèi)召妓），最終被判刑兩年。
劉仁文，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，中國刑法學(xué)研究會副會長。
黃云波，常州大學(xué)史良法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師。