作為勞動法的調(diào)整對象，勞動關(guān)系的概念及認(rèn)定可謂勞動法經(jīng)典而永恒的話題。勞動關(guān)系不僅是抽象的法律概念，也是重要的實踐課題，大量勞動法案件均需要認(rèn)定當(dāng)事人之間是否存在勞動關(guān)系。因此，勞動關(guān)系的概念及認(rèn)定在理論和實務(wù)上的重要性不言而喻。本文主要探討雇主與雇員之間的個體勞動關(guān)系（employment relationship），而不涉及雇主與工會之間的集體（團體）勞動關(guān)系。
值得關(guān)注的是，長期以來，勞動關(guān)系或作為勞動法主要保護對象的雇員（勞動者）的概念，無論在英美法系還是大陸法系國家和地區(qū)，鮮有成文法對其進行詳細(xì)而明確的規(guī)定，勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)則主要由法院生成。但是，近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展以及由此帶來的平臺用工等新就業(yè)形態(tài)的興起，一些國家和地區(qū)將勞動關(guān)系或勞動合同的概念及認(rèn)定予以成文化。2017年，德國在民法典出臺百年后，首次在民法典第611a條中明確了勞動合同的概念和認(rèn)定方法。美國加利福尼亞州于2019年通過了Assembly Bill 5 (AB5)法案，將判例中有關(guān)勞動關(guān)系認(rèn)定的規(guī)則予以成文化。2021年12月《歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于改善平臺用工工作條件的指令建議》引入了勞動關(guān)系推定規(guī)則，明確了判定平臺和工人之間勞動關(guān)系的重要規(guī)則。美國、德國和歐盟等作為世界上具有代表性的法域，勞動關(guān)系概念及其認(rèn)定規(guī)則的成文化動向值得密切關(guān)注并深入研究。
從勞動法的規(guī)則和實踐看，我國在勞動法律法規(guī)中并無勞動關(guān)系的定義，勞動關(guān)系認(rèn)定的主要依據(jù)是2005年原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）。在勞動法實踐中，有大量案件涉及勞動關(guān)系認(rèn)定。特別是隨著平臺用工的發(fā)展，法院在處理平臺用工勞動爭議尤其是勞動關(guān)系認(rèn)定上面臨重大挑戰(zhàn)。例如，北京市第一中級人民法院2022年發(fā)布的《新就業(yè)形態(tài)下平臺用工法律關(guān)系定性研究》報告指出，“由于平臺用工形式的新穎性和多樣性，且法律法規(guī)尚未對這個新生事物作出針對性規(guī)范，導(dǎo)致在具體案件審理中，對于平臺用工法律關(guān)系的性質(zhì)難以把握，尤其是對是否構(gòu)成勞動關(guān)系難以把握”。可見，我國勞動法的司法實踐，對勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的規(guī)則完善具有強烈需求。
由于勞動關(guān)系概念及其認(rèn)定的重要性，該問題一直是勞動法持續(xù)而重要的熱點問題，近年來，學(xué)術(shù)界對該問題的研究主要集中在勞動關(guān)系的內(nèi)涵尤其是從屬性的含義，以及平臺用工勞動關(guān)系的認(rèn)定方法。前者偏重于理論闡述，后者偏重于平臺用工勞動關(guān)系的具體認(rèn)定，目前學(xué)術(shù)界尚缺乏對勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)范表達方式的深入研究。有學(xué)者對勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的規(guī)范進行建構(gòu)，但有關(guān)從屬性的內(nèi)涵界定以及立法必要性和規(guī)范表達方式等，仍有很大探討空間。近年來我國編纂勞動法典的呼聲日益高漲，在勞動法典中應(yīng)否以及如何規(guī)定勞動關(guān)系的概念及其認(rèn)定規(guī)則，也是編纂勞動法典時必須考慮的重要問題。
《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定》指出，“支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)”，“完善勞動關(guān)系協(xié)商協(xié)調(diào)機制，加強勞動者權(quán)益保障�！碧骄繑�(shù)字時代勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)范表達這一勞動法基本概念和基礎(chǔ)理論問題，既有利于推動新就業(yè)形態(tài)的規(guī)范發(fā)展，也是完善勞動關(guān)系協(xié)商協(xié)調(diào)機制，加強勞動者權(quán)益保障的基礎(chǔ)性工作，以及構(gòu)建中國自主勞動法學(xué)知識體系的重要課題。本文從近年來域外勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)則的成文化發(fā)展趨勢出發(fā)，分析數(shù)字時代規(guī)則成文化的必要性，在此基礎(chǔ)上分析我國勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的規(guī)范表達方式，為數(shù)字時代勞動立法完善以及司法實踐提供理論支撐。
一、勞動關(guān)系概念及認(rèn)定規(guī)范表達的發(fā)展趨勢
（一）勞動關(guān)系概念及其認(rèn)定的判例法規(guī)則
百余年來，域外勞動關(guān)系的概念及其認(rèn)定規(guī)則，主要通過判例法生成和發(fā)展。在美國，19世紀(jì)末，普通法中的控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)（right-to-control test）是區(qū)分雇員與獨立承包商的一般規(guī)則。20世紀(jì)初，隨著美國新政立法對勞動關(guān)系的影響，工人身份歸類的重要性顯著提高。新政時期的立法以及之后幾乎所有類似的成文法都依賴雇員和獨立承包商的分類來確定成文法的覆蓋范圍。但是這些立法并沒有提供雇員的定義以決定有權(quán)獲得福利和保護的工人范圍，包括1935年的《國家勞動關(guān)系法》（National Labor Relations Act）。由于幾乎所有聯(lián)邦勞動成文法對雇員的定義都相同而無實質(zhì)內(nèi)容——雇員是“被雇主雇用的任何個人”，普通法的控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)因此總被適用。可見，美國聯(lián)邦勞動法并沒有關(guān)于勞動關(guān)系或雇員的詳細(xì)或?qū)嵸|(zhì)定義。英國也是如此。根據(jù)1996年《勞動權(quán)利法》（Employment Rights Act 1996），雇員被界定為“已訂立勞動合同（contract of employment）或按其工作的個人”；而勞動合同則被界定為“明示或默示的、口頭或書面（如是明示的）的勞動或?qū)W徒合同（a contract of service or apprenticeship）”，立法并沒有給出進一步的定義。因此，立法的適用范圍部分依賴于法院長期發(fā)展和適用的普通法標(biāo)準(zhǔn)，盡管立法背景和立法的保護目標(biāo)也是決定其范圍的相關(guān)因素。在英美法系國家，勞動關(guān)系的概念及其認(rèn)定規(guī)則主要依賴判例法，而在典型的大陸法系國家德國，直至2017年才首次在民法典中規(guī)定勞動合同的定義。這一現(xiàn)象背后的原因值得深思。
長期以來，域外國家和地區(qū)勞動關(guān)系的概念及認(rèn)定規(guī)則主要體現(xiàn)為判例法，其中的原因主要是：一方面，現(xiàn)實中勞動用工形式復(fù)雜多樣、發(fā)展變化迅速，立法難以用準(zhǔn)確、穩(wěn)定的規(guī)則描述勞動關(guān)系的各種形態(tài)。另一方面，勞動法以保護處于弱勢地位的勞動者為其立法目的，具有很強的政策性，保持勞動關(guān)系和雇員概念的彈性，可以因時因地在個案中將需要保護的個體納入勞動法。因此，勞動關(guān)系的概念和認(rèn)定規(guī)則交由法院可以發(fā)揮個案處理的優(yōu)勢，更好應(yīng)對復(fù)雜多變的勞動世界對法律調(diào)整的需求。正如有學(xué)者指出，“雇員的概念不是靜態(tài)的，而是動態(tài)的，而判例法是使雇員的概念適應(yīng)社會和經(jīng)濟背景變化的主要手段。德國和法國就是如此”。在法國，也沒有“從屬”的法律定義，判例在重塑雇員概念上發(fā)揮決定性作用。
（二）勞動關(guān)系概念及認(rèn)定規(guī)則成文化的新趨勢
針對如何界定雇員、勞動合同的標(biāo)準(zhǔn)，德國民法典在制定之初并未以立法形式進行定義，而是依賴學(xué)說與司法實務(wù)的發(fā)展而形成。2017年，立法者終于將勞動合同的定義明文規(guī)范于新增的第611a條中，該條規(guī)定：“（1）雇員通過勞動合同負(fù)有向他人以受指揮權(quán)約束和非自主性勞動的人格從屬的方式提供勞務(wù)的義務(wù)。指揮權(quán)可以涉及工作的內(nèi)容、實施方式、時間和地點。指揮約束性意味著不能在實質(zhì)上自由開展勞動并決定工作時間。人格從屬性的程度與工作性質(zhì)相關(guān)。勞動合同的認(rèn)定需要全面考量所有的個案要件。如果合同關(guān)系的實際開展系勞動關(guān)系，則合同的名稱不在考慮之列。（2）雇主有義務(wù)支付約定的報酬。”德國民法典對勞動合同的定義以及認(rèn)定規(guī)則，構(gòu)建了勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的規(guī)則體系，明確了勞動合同的人格從屬性以及人格從屬性按照工作性質(zhì)認(rèn)定（第1、4句）、指示權(quán)的內(nèi)容和形式及受指示拘束的內(nèi)涵（第2、3句）以及勞動關(guān)系認(rèn)定的基本方法和基本原則（第5、6句），對認(rèn)識勞動關(guān)系的內(nèi)涵并促進司法統(tǒng)一具有重要價值。
2019年9月，美國加利福尼亞州通過了AB5法案，該法案于2020年1月生效，并納入加州勞動法典。該法案來源于加州最高法院2018年Dynamex案的判決。根據(jù)加州勞動法典，為獲取報酬而提供勞動或服務(wù)的人應(yīng)被視為雇員而非獨立承包商，除非雇用單位證明提供勞動或服務(wù)的人滿足了以下所有條件：（1）在履行工作中不受雇用單位的控制或指示；（2）從事的工作不屬于雇用單位的通常業(yè)務(wù)范圍；（3）通常地從事獨立設(shè)立的與履行的工作性質(zhì)相同的貿(mào)易、職業(yè)或業(yè)務(wù)。由于要求雇主須證明同時滿足三個條件，因此該規(guī)則也被稱為ABC標(biāo)準(zhǔn)。ABC標(biāo)準(zhǔn)于1935年起源于緬因州，自馬薩諸塞州于2004年采用該標(biāo)準(zhǔn)以來，已成為各州獨立承包商定義的主要改革內(nèi)容。總體上，在美國，州立法對勞動關(guān)系概念和認(rèn)定進行規(guī)定已普遍流行。
2021年12月，《歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于改善平臺用工工作條件的指令建議》公布。該指令建議引入勞動關(guān)系推定規(guī)則，明確了平臺用工背景下，判定平臺和工人勞動關(guān)系存否的規(guī)則。根據(jù)指令建議第4條，控制工作履行的數(shù)字勞工平臺與通過該平臺從事工作的人之間的合同關(guān)系應(yīng)在法律上推定為勞動關(guān)系。指令建議規(guī)定，控制工作履行應(yīng)理解為至少滿足其所列舉的五項條件中的兩項。根據(jù)指令建議第5條，平臺可以推翻上述推定，但舉證責(zé)任由平臺承擔(dān)。由于各成員國勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)則不一以及平臺用工規(guī)制的理念不同，指令建議有關(guān)勞動關(guān)系推定的具體規(guī)則備受爭議，歐盟各方于2024年3月達成的最終草案文本保留了平臺用工中勞動關(guān)系推定的規(guī)則，但將具體規(guī)則留給成員國自行決定。最終草案刪去了最初指令建議中的勞動關(guān)系推定規(guī)則中列舉的具體條件，僅要求成員國必須考慮表明平臺對工人進行控制和從屬的事實。目前共有10個歐盟成員國或存在廣泛適用于各種工作關(guān)系的一般推定規(guī)則（克羅地亞、愛沙尼亞、希臘、馬耳他、荷蘭、葡萄牙、斯洛文尼亞、西班牙）或存在適用于特定工人群體或行業(yè)的推定規(guī)則（比利時、法國）�？梢�，歐盟成員國中建立勞動關(guān)系法律推定規(guī)則的國家占有相當(dāng)比例，這是勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)則成文化的重要體現(xiàn)。
（三）勞動關(guān)系概念及認(rèn)定規(guī)則成文化的原因
百余年來，勞動關(guān)系概念及其認(rèn)定規(guī)則從主要依賴判例法，到近年來成文法規(guī)則日漸流行，這種轉(zhuǎn)向具有特定背景和深刻原因。第一，傳統(tǒng)勞動關(guān)系概念及認(rèn)定規(guī)則存在缺陷。依賴判例法的勞動關(guān)系認(rèn)定方法雖然具有很大靈活性，但也存在很大的不確定性，容易導(dǎo)致裁判結(jié)果的不統(tǒng)一。在美國各州采用ABC成文規(guī)則之前，美國法院對勞動關(guān)系的認(rèn)定通常采用兩個標(biāo)準(zhǔn)。一是普通法的控制標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)包含多重因素且將控制作為主導(dǎo)因素。美國最高法院采用的該標(biāo)準(zhǔn)包含12個判斷因素，包括雇用方有權(quán)控制工作完成的方式和方法等。二是根據(jù)美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》（Fair Labor Standards Act）使用的經(jīng)濟現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)通常包含5—6個因素，其總體目標(biāo)是為存在經(jīng)濟上的依賴或脆弱的受雇者提供保護。與控制標(biāo)準(zhǔn)類似，經(jīng)濟現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)也依賴一系列因素，使得法院在適用該標(biāo)準(zhǔn)時享有很大的自由裁量空間，無法產(chǎn)生一致的結(jié)果。同時，法律的不確定性給雇主留下規(guī)避法律的巨大空間，大部分工人因多重障礙而無法就其身份的錯誤歸類提出挑戰(zhàn)。因此，美國現(xiàn)有的工人身份分類制度遭到廣泛批評。有學(xué)者認(rèn)為，美國聯(lián)邦現(xiàn)有的工人身份分類的標(biāo)準(zhǔn)是“復(fù)雜、主觀的，且不同法律之間存在差異”�！敖陙恚瑢⒐蛦T錯誤歸類為獨立承包商是一個持續(xù)存在的問題”。
第二，平臺用工給傳統(tǒng)勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)則帶來挑戰(zhàn)。平臺用工的新特點，特別是平臺工人在一定程度上享有是否提供服務(wù)以及服務(wù)時間、服務(wù)地點的自主性，使得傳統(tǒng)的多因素判斷標(biāo)準(zhǔn)面臨巨大挑戰(zhàn)，在個案中經(jīng)常導(dǎo)致相反的結(jié)論。美國學(xué)者指出，眾多的工人身份分類標(biāo)準(zhǔn)和因素在零工經(jīng)濟背景下適用起來特別具有挑戰(zhàn)性，對工人進行分類的法律標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)常是“令人困惑且模棱兩可的”。在美國有關(guān)平臺用工的Cotter和O’Conner兩個案件中，法官均表達了對普通法控制標(biāo)準(zhǔn)適用于共享汽車司機的不滿，呼吁對現(xiàn)有的雇員分類制度進行立法改革。美國勞動法學(xué)者認(rèn)為，“在過去的十年里，平臺經(jīng)濟不僅顛覆了既定的商業(yè)和用工模式，而且也挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)上用于雇員身份認(rèn)定的法律標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)構(gòu)�！痹谄渌麌液偷貐^(qū)，勞動關(guān)系概念及認(rèn)定的成文化也與平臺用工的興起密切相關(guān)。例如，上述歐盟指令建議內(nèi)容直接針對平臺用工。該指令將正確認(rèn)定平臺工人的身份作為指令的四大目標(biāo)之首：通過“一套清晰的標(biāo)準(zhǔn)，正確判定平臺工人的就業(yè)身份，使其獲得現(xiàn)有的勞動和社會權(quán)利”。
第三，矯正勞動法實施中法院裁判的偏差。雖然勞動關(guān)系概念及認(rèn)定長期以來主要依賴判例法，法院在規(guī)則發(fā)展中發(fā)揮了關(guān)鍵作用，但過于依賴法院，沒有立法約束，可能導(dǎo)致法院自行其是而不受監(jiān)督，甚至判決可能偏離勞動法的初衷。例如，在勞動關(guān)系認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)遵循事實優(yōu)先原則，即勞動關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)著眼于雙方當(dāng)事人實際的權(quán)利義務(wù)，而不應(yīng)只看當(dāng)事人之間的協(xié)議。這是一個被普遍接受的原則，也是國際勞工組織2006年《勞動關(guān)系建議書》（第198號建議書）倡導(dǎo)的原則（第9條）。即便如此，仍有一些國家的法院基于普通法等原則，過分依賴當(dāng)事人之間的協(xié)議內(nèi)容，導(dǎo)致作出有爭議的判決。近年來國際上影響較大的案件是澳大利亞2022年上訴到高等法院的Personnel Contracting案。該案雖然最終勞動者一方勝訴，但法院適用的原則是：如果當(dāng)事人之間訂立了書面協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)且僅能考慮協(xié)議的條款，而無須考慮當(dāng)事人關(guān)系的事實。法院這一做法招致廣泛批評，而且，由于法院支持當(dāng)事人的協(xié)議條款而無視當(dāng)事人關(guān)系的事實，導(dǎo)致該案之后其他判決的爭議。澳大利亞學(xué)者認(rèn)為，澳大利亞高等法院一貫拒絕在勞動法的普通法中提供任何發(fā)展空間，這意味著如果法律要采取措施限制雇主規(guī)避勞動法的行為，必須依靠議會的立法。該學(xué)者還指出，“勞動協(xié)議的實踐快速發(fā)展，這一點可從有關(guān)零工經(jīng)濟中從事按需工作的工人的諸多案件中看出。Personnel Contracting案以及Jamsek案的核心教訓(xùn)是我們極度需要立法方案解決（雇員和獨立承包商的）邊界問題”。因此，從澳大利亞的經(jīng)驗和教訓(xùn)看，不管是為了克服普通法的缺陷，還是為了適應(yīng)平臺用工發(fā)展的需要，對勞動關(guān)系概念及認(rèn)定進行立法均是非常必要的。
二、我國對勞動關(guān)系概念及認(rèn)定進行立法的必要性
（一）明確勞動關(guān)系的概念及認(rèn)定規(guī)則是勞動法的基本任務(wù)
“盡管目前全球勞動力市場正在發(fā)生變化，但強有力的證據(jù)表明，勞動關(guān)系仍然是世界上許多國家工作安排的主要模式�！薄罢{(diào)整勞動關(guān)系的法律框架是應(yīng)對這些變化的重要組成部分�！眲趧臃ǖ拇蟛糠謾�(quán)利只賦予具有勞動關(guān)系的勞動者，因此，勞動關(guān)系的概念及認(rèn)定是保護勞動者權(quán)益的基礎(chǔ)，勞動法應(yīng)當(dāng)明確勞動關(guān)系的概念及認(rèn)定方法。國際勞工組織《勞動關(guān)系建議書》在第一章“保護勞動關(guān)系中的勞動者的國家政策”第4條明確規(guī)定，“國家政策至少應(yīng)包括以下措施以便：（a）為有關(guān)各方，尤其是為雇主和勞動者（workers），就有效地確定勞動關(guān)系的存在和就區(qū)分雇員（employed）與自雇勞動者（self-employed workers）提供指導(dǎo)；（b）與隱蔽勞動關(guān)系做斗爭，例如其中可能包括使用掩蓋真實法律地位的其它形式的合同安排的其它關(guān)系�！笨梢�，明確勞動關(guān)系的概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是各國勞動法的重要任務(wù)，同時也有利于打擊隱藏勞動關(guān)系的行為。從我國現(xiàn)實看，用人單位存在大量故意隱藏勞動關(guān)系的做法。例如，在2021年北京市勞動人事爭議仲裁十大典型案例之三中，2019年，孔某到A公司（承接某互聯(lián)網(wǎng)平臺在某區(qū)的網(wǎng)上訂餐和配送業(yè)務(wù)）在某個社區(qū)設(shè)立的站點擔(dān)任全職騎手。2020年，A公司與B公司簽訂《服務(wù)協(xié)議》，要求騎手注冊個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，B公司和騎手注冊的個體工商戶簽訂《項目轉(zhuǎn)包協(xié)議》，約定雙方是民事承包關(guān)系，B公司向騎手給付的是承包費而非工資。該案中，平臺的合作企業(yè)A公司通過服務(wù)協(xié)議、要求騎手注冊為個體工商戶以及轉(zhuǎn)包協(xié)議，試圖隱藏其與騎手之間的勞動關(guān)系。這樣的做法在現(xiàn)實中屢見不鮮。
明確勞動關(guān)系的概念及其認(rèn)定方法，一方面有利于為勞動者提供救濟，打擊故意隱藏勞動關(guān)系的行為；另一方面可以為雇用方和受雇者建立勞動關(guān)系提供明確指引，為當(dāng)事人提供穩(wěn)定的預(yù)期。在司法實踐中，我國法院對勞動關(guān)系的概念及其認(rèn)定規(guī)則具有強烈需求，甚至在個案中對勞動關(guān)系進行了概念界定。例如，天津市高級人民法院在2024年一再審案件中指出，“勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動，雙方之間形成符合勞動法律法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。”在2020年蘇州平臺用工案件中，一審法院認(rèn)為：“勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者成為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系�！彪m然法院對勞動關(guān)系的概念和認(rèn)定具有強烈的規(guī)則需求，并嘗試對勞動關(guān)系進行定義，但勞動關(guān)系是勞動法的基本概念，對這一概念的界定顯然不宜由法院直接作出，而應(yīng)交由立法機關(guān)。
（二）我國現(xiàn)有勞動關(guān)系認(rèn)定規(guī)則過于簡陋
目前我國法院和勞動仲裁機構(gòu)在勞動關(guān)系認(rèn)定上，主要適用2005年《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，該通知在實踐中發(fā)揮了重要作用，但也存在缺陷。第一，從形式上看，該規(guī)定層級過低，權(quán)威性不足。該規(guī)定僅屬于部門通知，無論對裁判機構(gòu)還是當(dāng)事人的權(quán)威性均不足，法院并沒有適用的法定義務(wù)。例如，在2016年叢某、中華人民共和國最高人民檢察院勞動爭議再審案件中，最高人民法院針對《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》指出，“該《通知》的性質(zhì)是部門規(guī)范性文件。依據(jù)《中華人民共和國立法法》規(guī)定，部門規(guī)范性文件不屬于法律范疇……，故不能以人民法院未引用規(guī)范性文件作為認(rèn)定法律適用錯誤的理由�！笨梢�，法院并沒有適用該通知的義務(wù)，由此可能導(dǎo)致法院在司法裁判中“無法可依”的局面。第二，從內(nèi)容上看，該通知缺乏對勞動關(guān)系本質(zhì)的基本界定。該通知主要列明了勞動關(guān)系的判斷因素，并未對勞動關(guān)系進行界定，沒有體現(xiàn)勞動關(guān)系的內(nèi)涵，這使得無論是裁判機構(gòu)還是當(dāng)事人都難以把握勞動關(guān)系的實質(zhì)，因此必然影響勞動關(guān)系的認(rèn)定。第三，該通知缺乏勞動關(guān)系認(rèn)定的基本原則和基本方法，下文詳述。
（三）現(xiàn)有規(guī)則難以適應(yīng)平臺用工興起的制度需求
我國平臺從業(yè)人員數(shù)量龐大，且增長迅速。據(jù)不完全統(tǒng)計，我國2021年互聯(lián)網(wǎng)平臺帶動提供共享服務(wù)的勞動者人數(shù)達9000萬人。新業(yè)態(tài)領(lǐng)域出現(xiàn)去勞動關(guān)系、平臺化傾向。因平臺用工產(chǎn)生了大量糾紛，勞動關(guān)系的認(rèn)定成為爭議的焦點問題。平臺等單位對平臺從業(yè)人員等服務(wù)提供者的管理方式更為現(xiàn)代化，其通過算法等對工人的管理和控制手段也更為隱蔽，平臺工人表面上具有更多的靈活性，根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》越來越難以認(rèn)定勞動關(guān)系。根據(jù)一項對2016年4月至2021年6月有關(guān)外賣平臺與騎手認(rèn)定勞動關(guān)系判決的研究，在課題組分析的1907份有效判決中，沒有一份判決確認(rèn)合作用工模式（即在平臺用工中引入合作商作為第三方）下的平臺企業(yè)與專送騎手之間存在勞動關(guān)系。在相關(guān)侵權(quán)（例如騎手撞傷路人等）案件中平臺企業(yè)被認(rèn)定需承擔(dān)雇主責(zé)任的比例也不超過15%，其中絕大多數(shù)法律責(zé)任僅由合作企業(yè)承擔(dān)。質(zhì)言之，根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》等現(xiàn)行規(guī)則，認(rèn)定平臺工人和平臺合作方成立勞動關(guān)系的比例很低，認(rèn)定平臺工人和平臺成立勞動關(guān)系的比例微乎其微。
2023年8月最高人民法院民一庭發(fā)表的《關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟背景下民生權(quán)益司法保護問題的調(diào)研報告》指出調(diào)研發(fā)現(xiàn)的五個主要問題，其中的第二個問題是：“新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益司法保護難點問題。一是平臺企業(yè)和用工合作企業(yè)與勞動者勞動關(guān)系認(rèn)定考量因素不明確、不統(tǒng)一。二是勞動者執(zhí)行工作任務(wù)過程中致人損害時，平臺企業(yè)和用工合作企業(yè)責(zé)任分擔(dān)存在爭議。三是勞動者受到損害時，依法、合理、科學(xué)的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則尚未確立�！逼鋵�，該報告指出的新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益司法保護中的三個具體問題均與勞動關(guān)系認(rèn)定有關(guān)�？梢姡瑒趧雨P(guān)系認(rèn)定規(guī)則完善在平臺用工等司法實踐中的重要現(xiàn)實意義，需要認(rèn)真反思平臺用工背景下勞動關(guān)系的定義和判定方法，以適應(yīng)平臺用工以及司法實踐需要。
（四）現(xiàn)有規(guī)則對司法實踐指導(dǎo)不足
《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》僅簡單列明了判斷勞動關(guān)系的若干因素，并未明確勞動關(guān)系判定的基本原則和基本方法，導(dǎo)致實踐中產(chǎn)生了可能偏離勞動法立法目的的現(xiàn)象。在基本原則上，也因未明確事實優(yōu)先原則，導(dǎo)致在司法實踐中，裁判機構(gòu)往往以當(dāng)事人之間的協(xié)議內(nèi)容作為判斷勞動關(guān)系存否的重要依據(jù)。例如，南京市中級人民法院發(fā)布的2019年度勞動人事爭議十大典型案例之二：孫某（外賣騎手）訴某網(wǎng)絡(luò)科技公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案中，二審法院認(rèn)為，“本案中，孫某與某公司簽訂的訂單配送承攬合同中明確約定，雙方屬于承攬關(guān)系，不屬于勞動關(guān)系�！笔聦嵣�，“孫某也是按照上述承攬合同的約定”履行合同�！半p方之間簽訂訂單配送承攬合同的行為也可以證明雙方之間沒有建立勞動關(guān)系的合意�！狈ㄔ鹤罱K駁回孫某的上訴請求。上述做法值得反思。在平臺用工背景下，強大的平臺及其合作商和廣大弱小、分散的平臺工人的地位和實力極為懸殊，平臺總是力圖規(guī)避勞動關(guān)系，以其他協(xié)議隱藏勞動關(guān)系，當(dāng)事人之間的協(xié)議內(nèi)容并不能反映雙方真實本意以及合同的實際情況，尤其是平臺普遍采取格式化的電子合同，平臺工人無法真正了解協(xié)議的性質(zhì)和內(nèi)容，以當(dāng)事人的協(xié)議內(nèi)容作為判斷雙方是否存在勞動關(guān)系的重要因素對平臺工人極為不利。因此，通過立法明確規(guī)定裁判機關(guān)必須根據(jù)案件事實，而非雙方約定的合同類型或內(nèi)容作出裁判的基本原則和基本方法等十分必要。
三、勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性及其爭論
基于上述理由，我國有必要對勞動關(guān)系概念及其認(rèn)定進行立法，以統(tǒng)一司法裁判規(guī)則，為當(dāng)事人提供指引。但當(dāng)前學(xué)術(shù)界對勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性——“從屬性”及其構(gòu)成的解釋，還存在較大分歧。勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性及其具體內(nèi)涵亟待澄清并形成共識，這是對勞動關(guān)系概念和認(rèn)定進行立法的重要前提。
（一）勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性：從屬性及其內(nèi)涵
從屬性是勞動關(guān)系的基本屬性，這一點在英美法系或大陸法系國家和地區(qū)幾乎沒有爭議，只是不同國家和地區(qū)的表述有所差別。國際勞工組織《勞動關(guān)系建議書》第12條指出，“就本建議書中所述的國家政策而言，成員國可考慮明確地界定適用于確定存在勞動關(guān)系的條件，例如從屬性或依賴性”。從屬性在外觀上表現(xiàn)為雇主對雇員的控制，有學(xué)者將這種控制描述為等級權(quán)力。勞動關(guān)系的一個主要特征，在不同的國家和法律傳統(tǒng)中都可以找到，那就是雇主對雇員的等級權(quán)力。等級權(quán)力主要包括三個相關(guān)要素：（1）指示權(quán)，即分配任務(wù)和向雇員下達命令和指令的權(quán)力；（2）監(jiān)督權(quán)，即監(jiān)督雇員任務(wù)的履行情況以及對命令和指令的遵守情況的權(quán)力；（3）懲戒權(quán)，即對雇員不當(dāng)或疏忽地履行所分配的任務(wù)以及不服從命令和指令的行為進行制裁的權(quán)力。雇主之所以選擇采取勞動合同這種形式，就是將其作為企業(yè)組織的重要手段，利用等級權(quán)力，雇主無須事事征得雇員的同意，可以為雇主提供經(jīng)營上的靈活性，從而降低交易成本。因此，外化為控制或等級權(quán)力的從屬性和勞動關(guān)系是相生相伴的�？梢�，從屬性既是勞動關(guān)系建立的目的，也是勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。勞動法的目的著眼于從屬性，即控制雇主的權(quán)力，使雇員因其從屬地位而獲得相應(yīng)的保護。從屬性作為勞動關(guān)系的認(rèn)定條件獲得了主流學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的認(rèn)可，雖然不斷產(chǎn)生新的學(xué)說試圖取代從屬性理論，但是整體來看，從屬性在勞動法理論體系中的基礎(chǔ)地位沒有動搖。
從屬性作為勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性不難理解，也不存在爭議，但從屬性的內(nèi)涵卻是發(fā)展變化的，如何理解可能存在爭議。勞動合同的基本條款是雇員在雇主的監(jiān)督和控制下履行工作以換取工資。因此，判例法的從屬和控制在描述勞動關(guān)系時變得至關(guān)重要。最初，這一指標(biāo)被簡單地理解為雇主對工人所從事的工作進行的直接控制。隨著技術(shù)和組織的變化，許多雇主不再能直接監(jiān)督和控制更加訓(xùn)練有素或?qū)I(yè)性更強的工人。因此，實際的從屬和控制指標(biāo)由其他一些指標(biāo)來補充，包括商業(yè)指標(biāo)（工人是否以自己的名義從事商業(yè)活動）和融入指標(biāo)（工人是否作為企業(yè)業(yè)務(wù)的組成部分履行職責(zé)），以及其他指標(biāo)。由此可見，最初的從屬性主要體現(xiàn)為雇主對雇員的直接控制，即體現(xiàn)為人格從屬性，隨著用工方式的轉(zhuǎn)變以及技術(shù)和組織的變化，雇主對雇員的直接控制有所減少，從屬性越來越多地體現(xiàn)為雇員對雇主經(jīng)濟上的依賴或融入雇主的組織體系，于是從屬性體現(xiàn)為經(jīng)濟從屬性或組織從屬性。為此，需要進一步厘清人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性三者的內(nèi)涵及相互關(guān)系。
（二）人格、經(jīng)濟和組織從屬性的內(nèi)涵及三者關(guān)系
人格從屬性是從屬性的核心和基礎(chǔ)。所謂人格從屬性是指雇主對雇員的指示、監(jiān)督和懲戒，最初主要體現(xiàn)為直接的指示和控制，這是從雇主角度對從屬性的描述。從勞動者角度看，“人格上的從屬性系勞動者自行決定之自由權(quán)的一種壓抑，同時勞務(wù)給付內(nèi)容的詳細(xì)情節(jié)亦非自始確定，勞務(wù)給付之具體詳細(xì)內(nèi)容不是由勞務(wù)提供者決定，而系由勞務(wù)受領(lǐng)者決定之”。因此，人格從屬性強調(diào)勞務(wù)給付的具體內(nèi)容由他人決定，即受雇者接受雇用方的具體控制或指示。由于人格從屬性的基礎(chǔ)地位，至今控制和指示仍然是從屬性判斷的主要標(biāo)準(zhǔn)。例如，在美國，有學(xué)者認(rèn)為，普通法的控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)都將控制和支配作為其核心考量。從近年來相關(guān)國家的立法看，人格從屬性依然是勞動合同或勞動關(guān)系的定義內(nèi)容。例如，德國民法典第611a條規(guī)定勞動契約系指，“雇員通過勞動合同負(fù)有向他人以受指揮權(quán)約束和非自主性勞動的人格從屬的方式提供勞務(wù)的義務(wù)�！敝两竦聡鴮蛦T的流行定義是：“雇員指基于私人合同在人格從屬的關(guān)系中有義務(wù)為他人工作的人�！薄斑@一定義的核心要素是人格從屬性�！笨梢姡谝悦绹鵀榇淼挠⒚婪ㄏ祰液鸵缘聡鵀榇淼拇箨懛ㄏ祰�，人格從屬性仍然是勞動關(guān)系最重要的屬性。人格從屬性強調(diào)雇主對雇員的指示，雇員不能自由決定工作的內(nèi)容、履行、時間和地點等事項，這是人格從屬性的基本內(nèi)涵。正是存在人格從屬性，勞動法才得以產(chǎn)生，并為雇員提供特殊保護，以防止雇主濫用指示和控制的權(quán)力，損害勞動者的人格利益。脫離人格從屬性，勞動法就失去其存在的價值和基礎(chǔ)。
關(guān)于經(jīng)濟從屬性，國外通常使用經(jīng)濟依賴性（economic dependency）的概念。使用經(jīng)濟依賴性的典型國家是美國和德國。前述美國的經(jīng)濟現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)，總體考量是經(jīng)濟現(xiàn)實情況，即個人在經(jīng)濟上是否依賴于他們?yōu)橹ぷ鞯钠髽I(yè)，或者是為自己經(jīng)營業(yè)務(wù)。法院在解釋這一標(biāo)準(zhǔn)時，通�？紤]6個因素：（1）雇用方施加控制的程度；（2）相關(guān)設(shè)備和材料投資的程度；（3）工人分享利潤和承擔(dān)損失的機會；（4）工作所需的技術(shù)和主動性；（5）雙方關(guān)系的持久性；（6）工人所提供的服務(wù)是雇用方業(yè)務(wù)不可分割的一部分的程度�？梢�，經(jīng)濟現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)是一個綜合性的指標(biāo)，但從其考慮的6個因素尤其是誰投資、誰承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險、向誰提供服務(wù)等因素看，經(jīng)濟從屬性總體上主要關(guān)注業(yè)務(wù)歸屬，即勞務(wù)提供者是為自己營業(yè)，還是為他人營業(yè)，如果是后者則判定服務(wù)提供者為雇員。德國則是在界定類雇員時，使用經(jīng)濟依賴性的概念。德國法中的經(jīng)濟依賴性強調(diào)受雇者的收入來源是否依賴于服務(wù)的企業(yè)，通常如果受雇者收入的一半來自其服務(wù)的某一企業(yè)，則對該企業(yè)具有經(jīng)濟依賴性。相比之下，美國的經(jīng)濟現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)提供了一個更為全面和可操作的經(jīng)濟從屬性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)言之，對經(jīng)濟從屬性應(yīng)側(cè)重于業(yè)務(wù)歸屬的判斷。
關(guān)于組織從屬性或雇員對雇主的融入，德國和英國提供了相應(yīng)的解釋。在德國，根據(jù)判例法以及民法典第611a條的規(guī)定，判斷某人是雇員或自雇者取決于人格從屬性的程度。此外，另一個焦點是個人是否融入另一人的業(yè)務(wù)之中，這就是所謂的組織依賴性。因此，組織從屬性強調(diào)受雇者是否融入他人的業(yè)務(wù)，但這一解釋仍較為寬泛。在英國，對控制標(biāo)準(zhǔn)的一個替代方案是將勞動關(guān)系的本質(zhì)視為雇員服從組織的規(guī)則和程序，而不是服從個人指揮，這就是融入標(biāo)準(zhǔn)。在勞動合同中，雇員是作為企業(yè)的一部分而受雇的，且其從事的工作是企業(yè)不可分割的一部分。因此，從英國法看，對于組織從屬性，一方面強調(diào)雇員遵守雇主的規(guī)則和程序，另一方面強調(diào)雇員的工作是雇主業(yè)務(wù)的組成部分。前者和人格從屬性存在較大關(guān)聯(lián)，只是和傳統(tǒng)的接受雇主的直接指示存在方式上的區(qū)別，后者則是對經(jīng)濟從屬性的強化。值得注意的是，英國從雇員服從組織的規(guī)則和程序這一角度解釋組織從屬性，具有重要價值：一方面使組織從屬性具有相對客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，在當(dāng)前越來越多的勞務(wù)使用方減少對勞務(wù)提供者個人的直接指示，而更多采用數(shù)字技術(shù)對其進行規(guī)則控制的背景下，組織從屬性的這一內(nèi)涵無疑具有更強的解釋力。因此，應(yīng)將組織從屬性的實質(zhì)理解為雇員融入雇主的規(guī)則體系之中。
關(guān)于人格、經(jīng)濟、組織從屬性三者關(guān)系，首先，人格從屬性是從屬性的核心。雖然，隨著用工組織方式的變化以及雇主對雇員控制方式的調(diào)整，為了將應(yīng)受勞動法保護的受雇者納入其中，人格從屬性的內(nèi)涵不斷擴張，并逐漸產(chǎn)生了經(jīng)濟從屬性（依賴性）、組織從屬性（依賴性）等勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但人格從屬性和經(jīng)濟從屬性、組織從屬性并非并列的、等量齊觀的關(guān)系，人格從屬性與經(jīng)濟從屬性、組織從屬性的關(guān)系是源與流、主與次的關(guān)系。這一點可以從英國勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展歷程看出。在英國，控制標(biāo)準(zhǔn)至少于19世紀(jì)的后期開始使用，并延續(xù)至今。此后為了適應(yīng)現(xiàn)實需要，逐漸產(chǎn)生了融入、經(jīng)濟現(xiàn)實、義務(wù)的相互性以及多因素標(biāo)準(zhǔn)等標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)主要產(chǎn)生于20世紀(jì)后半期。換言之，經(jīng)濟從屬性、組織從屬性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生后于人格從屬性，是從人格從屬性分離和延伸出來的，主要起到輔助和補充的功能。
其次，人格從屬性具有較大彈性。作為體現(xiàn)人格從屬性的控制在解釋上具有很大彈性。正如英國學(xué)者指出的：“如果控制被理解為雇主有權(quán)規(guī)定具體的工作履行方式”，那么在當(dāng)代視角下，控制標(biāo)準(zhǔn)是不合時宜的；但如果控制被理解為雇主有權(quán)下達命令并指示雇員工作的一般性質(zhì)，則在當(dāng)代背景下，控制標(biāo)準(zhǔn)“絕非無關(guān)緊要”。盡管控制的概念繼續(xù)居于核心地位，但對工作履行缺乏日常的控制并不必然排除勞動關(guān)系。核心的因素，例如雇主控制工作的總體方向、服務(wù)向誰提供以及服務(wù)的條件，都是重要的。在德國，很長一段時間，人格從屬性的概念被作為界定勞動關(guān)系的有益和有效的標(biāo)準(zhǔn)，與此同時，人格從屬性的準(zhǔn)確含義也變得頗有爭議。傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為雇員只是簡單遵守雇主關(guān)于工作組織或工作時間的命令，這與越來越多的高技能個人或多或少享有決定如何履行以及何時履行工作的自由的事實并不相符。從20世紀(jì)60年代開始，聯(lián)邦勞動法院為了將此類高技能人員作為雇員，重新定義了人格從屬性的概念。如今，聯(lián)邦勞動法院已將人格從屬性轉(zhuǎn)化為一個包括多種因素且須總體評估的復(fù)雜概念。因此，人格從屬性依然是勞動關(guān)系的核心要義，但其內(nèi)涵具有較大彈性，甚至可以涵蓋經(jīng)濟從屬性和組織從屬性的部分特征。
最后，人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性的內(nèi)涵各有側(cè)重，難以截然分開，對從屬性應(yīng)進行整體把握。同時由于三者用語寬泛，三者內(nèi)涵均富有彈性，因此三者之間并非涇渭分明，往往是互有交叉。由于三者之間的交叉復(fù)雜關(guān)系，在理論和實踐中要準(zhǔn)確描述人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性的含義及其邊界是十分困難的。正因為如此，人格、經(jīng)濟、組織從屬性三者只是考察從屬性的不同角度，在認(rèn)定勞動關(guān)系時，并非要求三者同時具備。某一從屬性較不明顯，但其他從屬性突出的，通過總體考慮也可認(rèn)定從屬性的存在。這一點對于數(shù)字時代新就業(yè)形態(tài)用工從屬性的判斷尤為重要，因為新就業(yè)形態(tài)靈活性增強，某一方面的從屬性可能減弱，但如果其他從屬性明顯的，仍不可排除勞動關(guān)系的存在。
（三）從屬性的認(rèn)識分歧及共識形成
當(dāng)前，我國未在立法或其他正式的規(guī)范性文件中使用從屬性以及人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性等概念，但學(xué)術(shù)界以及裁判機關(guān)普遍接受從屬性理論。2023年4月，人社部和最高人民法院聯(lián)合發(fā)布關(guān)于新就業(yè)形態(tài)的6個典型案例報告（人社部函〔2023〕36號），在案例1的分析中指出“勞動關(guān)系的核心特征為‘勞動管理’，即勞動者與用人單位之間具有人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性”。
當(dāng)前，學(xué)術(shù)界關(guān)于從屬性的含義、構(gòu)成以及三個從屬性之間關(guān)系的認(rèn)識依然存在分歧。分歧主要集中于從屬性是否包含人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性以及三個從屬性的內(nèi)涵。從近期討論看，有學(xué)者認(rèn)為，組織從屬性為人格從屬性在現(xiàn)代企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營下的形態(tài)呈現(xiàn)，故而與人格從屬性具有同質(zhì)性。有觀點認(rèn)為，勞動關(guān)系中還存在一種從屬性的表現(xiàn)，即技術(shù)從屬性。有觀點認(rèn)為，“從屬性又可細(xì)分為組織從屬性（雇員對雇主的服從）和經(jīng)濟從屬性（雇員對雇主的經(jīng)濟依賴）。”有學(xué)者認(rèn)為，在從屬性理論層面，人格、經(jīng)濟和組織三大從屬性統(tǒng)合于勞動從屬性。勞動從屬性的本質(zhì)是資方通過指令管理使勞動者喪失自主經(jīng)營的可能。經(jīng)濟從屬性不必且不宜作為核心標(biāo)準(zhǔn)，組織從屬性可分別歸入其他兩大屬性而無獨立必要。還有學(xué)者認(rèn)為，組織從屬性并無獨立存在的必要，“組織從屬性可以被人格從屬性吸收，難以作為獨立的從屬性類型，僅用作驗證管理指揮的要素”。
從我國司法實務(wù)和學(xué)術(shù)界的主流觀點看，從屬性包含人格從屬性和經(jīng)濟從屬性爭議不大，較有爭議的是組織從屬性應(yīng)否獨立存在。筆者認(rèn)為，組織從屬性和人格從屬性、經(jīng)濟從屬性的關(guān)系取決于相應(yīng)的語境，難以一概而論。組織從屬性更強調(diào)勞動者融入雇主的規(guī)則體系，其角度和傳統(tǒng)的人格從屬性（具體指示）、經(jīng)濟從屬性（業(yè)務(wù)歸屬）有所不同，將組織從屬性單列，增加了判斷從屬性的考慮角度，有益而無害。特別是在數(shù)字時代，雇主對雇員個別、具體的指示減弱，雇主可能采取一般性甚至隱蔽的控制，組織從屬性的角度更顯必要。例如，2023年人社部和最高人民法院的典型案例報告在分析平臺用工的組織從屬性時也指出，“從組織從屬性看，主要體現(xiàn)在勞動者是否被納入平臺企業(yè)的組織體系當(dāng)中，成為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織的有機部分，并以平臺名義對外提供服務(wù)等�！边@樣的分析角度無疑也具有積極意義。因此，組織從屬性可單獨作為一類。
概言之，從屬性包括人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性三個面向，經(jīng)濟從屬性和組織從屬性仍是判斷從屬性的重要角度，二者尚有獨立存在的必要，這對于從屬性的實務(wù)判定更有實益。由于語境不同以及三個從屬性概念的彈性，沒有必要陷入三者概念、存廢以及三者關(guān)系的無謂之爭，也不必過于追求三者內(nèi)涵的準(zhǔn)確界定以及邊界的清楚劃分。對于從屬性，不管在理論建構(gòu)還是司法實務(wù)上，都應(yīng)注重整體把握，對三個從屬性不應(yīng)人為割裂或者過于強調(diào)某一從屬性。當(dāng)然，根據(jù)各國實踐和通常理解，著眼于三個從屬性角度的不同，通過適當(dāng)途徑列明三者的具體考量因素，可以明確從屬性的具體判定標(biāo)準(zhǔn)，并為實務(wù)提供具體指引，仍有必要。
四、數(shù)字化與勞動關(guān)系概念及認(rèn)定的規(guī)范表達
根據(jù)勞動關(guān)系的內(nèi)涵及立法必要性，參考域外尤其是近年來對勞動關(guān)系概念和認(rèn)定進行立法的國家和地區(qū)的立法例，勞動關(guān)系概念及其認(rèn)定的規(guī)則體系應(yīng)包括四個層面：一是揭示勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性，即對勞動關(guān)系進行定性，明確其與其他勞務(wù)給付類合同關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別；二是明確反映勞動關(guān)系本質(zhì)屬性的主要特征，即勞動關(guān)系本質(zhì)屬性的外在表現(xiàn)；三是明確勞動關(guān)系認(rèn)定的基本原則和基本方法；四是明確勞動關(guān)系認(rèn)定的具體因素。數(shù)字時代，這一規(guī)則體系的建構(gòu)既要考慮勞動關(guān)系的基本屬性即從屬性，也應(yīng)考慮數(shù)字化對勞動關(guān)系的影響并作出積極回應(yīng)。
（一）勞動關(guān)系本質(zhì)屬性與外在特征的表達模式
勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性是從屬性，而從屬性的外觀或主要特征為雇主對雇員的控制，從屬性和控制互為表里。勞動關(guān)系的定義呈現(xiàn)三種模式。第一種模式，主要揭示勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性——從屬性，未直接表達勞動關(guān)系的外在表現(xiàn)或特征——控制。第二種模式，主要體現(xiàn)勞動關(guān)系的外在表現(xiàn)或特征，未直接揭示從屬性。例如，根據(jù)2019年《越南勞動法典》第3條，雇員是指根據(jù)協(xié)議為雇主工作、由其支付工資并受其管理和監(jiān)督的人。該定義重點強調(diào)了雇主對雇員的管理和監(jiān)督，而未直接寫明從屬性。第三種模式，既揭示勞動關(guān)系的從屬性，又明確其外在特征。典型的是德國民法典第611a條規(guī)定，“雇員通過勞動合同負(fù)有向他人以受指揮權(quán)約束和非自主性勞動的人格從屬的方式提供勞務(wù)的義務(wù)。指揮權(quán)可以涉及工作的內(nèi)容、實施方式、時間和地點。”該定義既揭示了勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性——人格從屬性，又明確了雇主對雇員的指揮權(quán)（指示權(quán)）及其主要內(nèi)容。相比之下，第三種模式更有優(yōu)勢。揭示勞動關(guān)系的從屬性，有利于把握勞動關(guān)系的實質(zhì)，而且從屬性具有較大的彈性和解釋余地，可以為理論和實務(wù)的發(fā)展提供空間。同時，揭示勞動關(guān)系的外在特征，即雇主對雇員的控制或指示等有利于勞動關(guān)系的具象化，明確雇主和雇員的主要權(quán)利和義務(wù)，增強勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的可操作性。由于勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性和主要特征在數(shù)字時代尚未呈現(xiàn)根本變化，因此，勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性和主要特征的法律表達可保持相對穩(wěn)定。
（二）數(shù)字化與勞動關(guān)系認(rèn)定原則、方法以及具體因素的規(guī)則建構(gòu)
1.認(rèn)定原則：事實優(yōu)先原則。事實優(yōu)先原則已寫入國際勞工組織的《勞動關(guān)系建議書》，而且許多國家和地區(qū)也將該原則明文規(guī)定于法律或行政意見等文件之中。該建議書第9條明文規(guī)定，“就保護勞動關(guān)系中的勞動者的國家政策而言，確定此種關(guān)系的存在，應(yīng)主要以與勞動者從事勞務(wù)并獲得報酬相關(guān)的事實作指導(dǎo)，而不論在各方當(dāng)事人之間可能商定的任何契約性或其它性質(zhì)的相反安排中的關(guān)系特點�！比缟鲜�，德國民法典第611a條也作了明文規(guī)定。勞動法確立該原則的主要原因在于勞動關(guān)系本身就是對雇主是否對雇員進行控制和指示的事實判斷，因此不能僅看當(dāng)事人之間的協(xié)議。同時，由于雇主和雇員通常不具有同等的談判能力和實力地位，如果僅以當(dāng)事人之間的協(xié)議為準(zhǔn)，則雇主可能利用其強勢地位和雇員簽訂不符合事實的協(xié)議，違背勞動者的真實意思，損害勞動者的利益。
特別是數(shù)字時代，數(shù)字用工平臺依靠其強大實力，往往以各種民事協(xié)議，包括承包協(xié)議、合作協(xié)議等協(xié)議，試圖隱藏當(dāng)事人之間的勞動關(guān)系。事實優(yōu)先原則有利于為勞動者提供事后救濟，也有利于矯正和引導(dǎo)用人單位的用工行為，增強當(dāng)事人之間法律關(guān)系的可預(yù)測性。我國應(yīng)在未來的立法中明確事實優(yōu)先原則。可喜的是，我國人社部和最高人民法院2023年發(fā)布的典型案例報告在案例1明確指出，“認(rèn)定勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)堅持事實優(yōu)先原則”。我國未來應(yīng)將這一原則寫入立法，為統(tǒng)一司法裁判思路和規(guī)則奠定基礎(chǔ)。
2.認(rèn)定方法：綜合判斷方法。勞動關(guān)系認(rèn)定的基本方法是綜合判斷方法，這一方法也應(yīng)得到立法的確認(rèn)。由于勞動關(guān)系概念具有較高的抽象性，立法定義往往無法提供具體規(guī)則，加上雇用方和受雇方之間勞務(wù)使用和提供的事實復(fù)雜，因此，需要綜合考慮雙方關(guān)系的具體事實判定雙方的關(guān)系性質(zhì)。這一方法也得到了普遍確認(rèn)。德國民法典第611a條也明文規(guī)定，“勞動合同的認(rèn)定需要全面考量所有的個案要件�！痹趧趧雨P(guān)系認(rèn)定上，德國、美國的理論都強調(diào)個案中需綜合考慮全部事實以及所有因素，而且均強調(diào)沒有任何單一因素是決定性或不可或缺的。在英國，在具體案件中，也會考慮工人以及雇用方之間的“人格和經(jīng)濟依賴性”，前者包括遵守特定的命令，后者包括依賴雇主繼續(xù)工作和獲得收入。在具有影響的1983年O’Kelly v Trusthouse Forte案件中，勞動法庭列舉了不少于18項相關(guān)因素以認(rèn)定當(dāng)事人之間是否存在勞動關(guān)系。這也意味著在勞動關(guān)系認(rèn)定上應(yīng)綜合考慮所有事實和因素，不可以偏概全。
在數(shù)字時代，綜合判斷方法更顯重要。當(dāng)前，平臺用工等新就業(yè)形態(tài)流行，勞動者可能在是否提供服務(wù)、服務(wù)時間和地點等方面享有一定自主性，對勞動關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)堅持綜合判斷方法，從人格、經(jīng)濟、組織從屬性等方面對從屬性進行判定，特別是應(yīng)考慮平臺等企業(yè)是否使用算法，通過對勞動者服務(wù)過程的監(jiān)督以及通過激勵和懲罰措施對勞動者的工作數(shù)量施加控制，從而限制勞動者是否提供服務(wù)的自由。換言之，在平臺用工等新就業(yè)形態(tài)用工中，不宜僅因勞動者表面上享有一定的工作自主性而否定勞動關(guān)系的存在，而應(yīng)綜合考慮其他因素作出判斷。
3.勞動關(guān)系的認(rèn)定因素。從勞動關(guān)系或勞動合同的定義看，不管是從屬性還是控制的界定，總體上仍然較為抽象。因此，需要對從屬性或控制的具體因素作出適當(dāng)界定。這也是各國的普遍做法。國際勞工組織《勞動關(guān)系建議書》明確，成員國可通過立法或其他途徑，界定勞動關(guān)系認(rèn)定的具體指標(biāo)。建議書第13條規(guī)定，“成員國應(yīng)考慮是否可在本國法律和法規(guī)中或者通過其它途徑，界定勞動關(guān)系存在的具體指標(biāo)。這些指標(biāo)可包括：（a）該工作是根據(jù)另一方的指令并在其控制下進行的；該工作涉及將該勞動者納入企業(yè)的組織之中；該工作完全或主要是為另一人的利益履行的；該工作必須由該勞動者親自完成；該工作是在下達工作的一方指定或同意的特定工作時間內(nèi)或工作場所完成的；該工作有一定的持續(xù)時間并有某種連續(xù)性；該工作要求勞動者隨叫隨到；該工作要求下達工作的一方提供工具、物料和機器等事實；（b）定期向勞動者支付報酬；這種報酬構(gòu)成勞動者唯一或主要收入來源這一事實；以食物、住房或交通便利等實物形式付酬；對每周休息和每年的節(jié)假日等權(quán)利的承認(rèn)；下達工作的一方支付勞動者為履行工作所發(fā)生的差旅費用；或勞動者沒有財務(wù)風(fēng)險�！鄙鲜鼍唧w指標(biāo)主要從工作的組織方式以及勞動者報酬兩個角度展開，實質(zhì)上包含了人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性等具體指標(biāo)，尤其是（a）前3項是人格從屬性、組織從屬性和經(jīng)濟從屬性的主要概括，總體上內(nèi)容比較全面，也具有相當(dāng)?shù)目刹僮餍浴?/span>
因此，我國勞動關(guān)系從屬性認(rèn)定因素的確立，應(yīng)從人格、經(jīng)濟和組織從屬性的內(nèi)涵和實質(zhì)出發(fā)，借鑒國際勞工組織《勞動關(guān)系建議書》提及的具體指標(biāo)，通過適當(dāng)?shù)囊?guī)范形式予以列明，為實務(wù)操作提供具體指引。但《勞動關(guān)系建議書》發(fā)布于2006年，其列舉的指標(biāo)難以滿足數(shù)字時代新就業(yè)形態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定的需求。我國應(yīng)根據(jù)新就業(yè)形態(tài)的特點，尤其是平臺等企業(yè)用工管理的新方式，增加三個從屬性的具體認(rèn)定因素。例如，在人格從屬性上，考察勞務(wù)使用方是否使用算法進行用工管理，對勞務(wù)提供過程的指示和監(jiān)督，對工作時間和工作任務(wù)的要求和獎懲措施，對工作的考核評價方式等因素；在經(jīng)濟從屬性上，考察數(shù)據(jù)等重要生產(chǎn)資料由誰掌握，服務(wù)的定價機制，以何者名義對外提供服務(wù)等因素；在組織從屬性上，考察勞動者是否納入企業(yè)的組織和規(guī)則體系，從事的工作是否是勞務(wù)使用方的業(yè)務(wù)組成部分等。人社部和最高人民法院2023年發(fā)布的典型案例報告在案例1提出了判斷人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性應(yīng)考察的具體因素，值得提煉總結(jié)，上升為一般的勞動關(guān)系認(rèn)定因素。
（三）勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的規(guī)范表達形式
勞動關(guān)系的概念和認(rèn)定規(guī)則如何以適當(dāng)?shù)囊?guī)范形式表達是一個重要問題。雖然近年來勞動關(guān)系的概念和認(rèn)定呈現(xiàn)成文化的趨勢，但其規(guī)則主要采用判例法的形式依然根深蒂固，勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的規(guī)范表達需要在確定性、穩(wěn)定性和靈活性上保持平衡，需要立法、司法和行政機關(guān)的分工合作。尤其是數(shù)字時代，新型用工方式層出不窮，從屬性的外在表現(xiàn)形式更為多樣，勞動關(guān)系的概念及其認(rèn)定規(guī)則應(yīng)保持一定彈性。故此，規(guī)則內(nèi)容不應(yīng)全部納入立法當(dāng)中。根據(jù)上述原則，我國在未來的立法當(dāng)中，應(yīng)將勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性、外在特征以及認(rèn)定原則和方法規(guī)定在立法當(dāng)中，至于具體的認(rèn)定因素，可由行政機關(guān)發(fā)布指導(dǎo)意見或通過司法解釋加以規(guī)定。國際勞工組織《勞動關(guān)系建議書》的內(nèi)容也體現(xiàn)了規(guī)則生成的多樣性。例如，第12條規(guī)定，“就本建議書中所述的國家政策而言，成員國可考慮明確地界定適用于確定存在勞動關(guān)系的條件，例如，從屬性或依賴性”，該規(guī)定強調(diào)“明確地界定”。第13條規(guī)定，“成員國應(yīng)考慮在本國法律和法規(guī)中或者通過其它途徑，界定存在勞動關(guān)系的具體指標(biāo)的可能性�！笨梢妼τ诰唧w的認(rèn)定指標(biāo)或因素，法律、法規(guī)或判例規(guī)則等途徑都是建議書認(rèn)為適當(dāng)?shù)囊?guī)范表達形式。
勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)范的多樣性也為許多國家推崇。德國學(xué)者指出，盡管德國民法典增加了勞動合同的定義，在勞動關(guān)系多樣性的背景下，由于技術(shù)和組織方式的發(fā)展，對雇員概念的清晰界定是不可能的，一定程度的司法自由裁量權(quán)是必要的。2017年受英國政府委托而發(fā)布的獨立報告《良好的工作：泰勒對現(xiàn)代工作實踐的評論》也指出：作為首要原則，政府必須使立法更加明確。雇員地位也應(yīng)該是明確的，不應(yīng)有很多解釋，也不能模棱兩可。在基本立法中概述需要滿足的高層級標(biāo)準(zhǔn)是有價值的。此外，為了使立法能夠?qū)Σ粩嘧兓臈l件和相關(guān)判例法作出動態(tài)反應(yīng)，支撐這些標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)節(jié)應(yīng)以可快速更新的方式加以規(guī)定，即更多地使用“次級立法和指引”。因此，勞動關(guān)系的概念和認(rèn)定的規(guī)范表達形式應(yīng)該豐富多樣，體現(xiàn)在不同層面的立法之中。
五、勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)范的中國表達
（一）充分利用和改造我國已有的規(guī)則
雖然《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》存在缺陷，但該通知目前為我國勞動仲裁機構(gòu)和法院所普遍適用，因此，在勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的規(guī)范完善中，充分利用這一學(xué)術(shù)界和實務(wù)界所熟知的規(guī)則，對其進行合理改造和利用，是立法完善的重要途徑。
根據(jù)該通知，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：“第一，用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；第二，用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；第三，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分�！睊侀_第一項關(guān)于主體的要求，該通知規(guī)定勞動關(guān)系成立必須同時滿足第二、三項條件。第二項主要是人格從屬性的規(guī)定，同時也體現(xiàn)了經(jīng)濟從屬性�！皠趧诱呤苡萌藛挝坏膭趧庸芾怼�，“從事用人單位安排的有報酬的勞動”均體現(xiàn)了用人單位對勞動者的控制和指示，管理、安排的表述抓住了人格從屬性的本質(zhì)。勞動管理側(cè)重用人單位對勞動過程的管理，安排強調(diào)用人單位對工作任務(wù)的分配，屬于指示權(quán)的內(nèi)容。有報酬的勞動是勞動合同的主要權(quán)利義務(wù)，報酬的支付方式也是認(rèn)定勞動關(guān)系的重要因素，是經(jīng)濟從屬性的重要體現(xiàn)，因此“從事用人單位安排的有報酬的勞動”可保留。第二項規(guī)定中的“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者”，雖然符合大部分用人單位的實踐，但用人單位對勞動者的勞動管理未必都通過勞動規(guī)章制度，因此，在立法上不必強調(diào)。該通知規(guī)定的第三項條件，如果從勞動者融入用人單位，成為企業(yè)的一部分理解，則體現(xiàn)了組織從屬性；如果從勞動者的勞動是為了企業(yè)的業(yè)務(wù)而不是為了自己營業(yè)，則主要體現(xiàn)經(jīng)濟從屬性，因此，“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”應(yīng)作為勞動關(guān)系的具體認(rèn)定因素，而無須作為勞動關(guān)系定義的組成部分。
（二）充分提煉司法實踐的中國經(jīng)驗
雖然我國有關(guān)勞動關(guān)系的概念和認(rèn)定的立法規(guī)則簡陋，但由于此類案件較多，我國司法實踐也積累了豐富經(jīng)驗，最高人民法院以及人社部的相關(guān)意見也涉及新就業(yè)形態(tài)勞動關(guān)系的認(rèn)定方法。深入總結(jié)實踐經(jīng)驗，展現(xiàn)司法實踐蘊含的中國經(jīng)驗，對于完善我國立法具有重要意義。
2022年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務(wù)和保障的意見》（法發(fā)〔2022〕36號），其內(nèi)容涉及“依法合理認(rèn)定新就業(yè)形態(tài)勞動關(guān)系”。該意見指出，“未訂立書面勞動合同，勞動者主張與平臺企業(yè)或者用工合作單位存在勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)用工事實和勞動管理程度，綜合考慮勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關(guān)工作規(guī)則、勞動紀(jì)律和獎懲辦法、勞動者工作的持續(xù)性、勞動者能否決定或者改變交易價格等因素，依法審慎予以認(rèn)定�！痹撘庖姷膬�(nèi)容具有許多亮點：首先，在正式文件中首次提出了事實優(yōu)先原則和綜合判斷方法。其次，強調(diào)“勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度”，考慮勞動者是否具有勞動自主性，突破了以往主要從雇主對雇員進行管理的考察角度，對判斷普遍使用算法進行用工“隱形”管理的平臺用工中的從屬性具有很強針對性。再次，強調(diào)應(yīng)考慮“勞動過程受管理控制程度”，突出了勞動過程在勞動管理中的重要地位，反映了平臺用工的新特點。最后，提出了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》未提及的若干具體認(rèn)定因素，比如工作的持續(xù)性、交易價格的確定等，對勞動關(guān)系認(rèn)定尤其是平臺用工中的勞動關(guān)系認(rèn)定具有較大參考價值。
此外，人社部和最高人民法院2023年發(fā)布的典型案例報告對司法實踐以及勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)則完善也具有重要參考價值。報告在案例1指出，“認(rèn)定勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)堅持事實優(yōu)先原則”。“勞動關(guān)系的核心特征為‘勞動管理’，即勞動者與用人單位之間具有人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性”�！爱�(dāng)前，認(rèn)定新就業(yè)形態(tài)勞動者與平臺企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)對照勞動管理的相關(guān)要素，綜合考量人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性的有無及強弱”。報告內(nèi)容也是可圈可點：第一，勞動關(guān)系的從屬性被官方機構(gòu)認(rèn)可。該報告應(yīng)是人社部和最高人民法院首次在文件中將勞動關(guān)系的核心特征概括為勞動管理，同時指出了勞動者與用人單位之間具有人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性。換言之，從屬性不再僅僅是學(xué)術(shù)界流行的理論通說，而是被最高人民法院和人社部認(rèn)可的勞動關(guān)系的屬性。第二，報告強調(diào)“綜合考量人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性的有無及強弱”，說明從屬性并非簡單的有無，而有強弱之分，這符合從屬性的性質(zhì)。因此，從屬性具有相當(dāng)?shù)膹椥�，從屬性必須達到一定程度方可認(rèn)定勞動關(guān)系的存在。第三，報告再次強調(diào)事實優(yōu)先原則和綜合判斷方法。第四，如上述，報告還提出了判斷人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性應(yīng)考察的具體因素，體現(xiàn)了新就業(yè)形態(tài)的突出特點，也頗具參考價值。報告的上述內(nèi)容具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性，既符合國際上對勞動關(guān)系性質(zhì)的一般理解，也體現(xiàn)了中國特色和中國經(jīng)驗。例如，國際上通常將從屬性的外在特征表述為控制，我國則將其表述為勞動管理，既符合中國語境，也更富包容性。
上述典型案例報告和司法意見的內(nèi)容也存在一些問題：一方面，上述意見提供的規(guī)則缺乏體系性和完整性，無法涵蓋勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的主要原則和基本規(guī)則，對三個從屬性的具體因素的描述尚不完整，并未針對數(shù)字化帶來的挑戰(zhàn)作出全面、系統(tǒng)的回應(yīng)。另一方面，上述頗具中國特色的創(chuàng)新內(nèi)容主要體現(xiàn)在司法意見或典型案例報告，未能體現(xiàn)在正式的法律法規(guī)或司法解釋等效力更高的規(guī)范之中，其在司法實踐中的效果仍非常受限。因此，我國對勞動關(guān)系概念和認(rèn)定進行立法仍有必要，未來上述規(guī)則創(chuàng)新應(yīng)吸收到勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的正式立法以及相關(guān)行政意見或者司法解釋當(dāng)中。
（三）勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)范的中國表達及其適用
根據(jù)上文分析，從屬性可包含人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性等面向，而且三個從屬性難以完全劃清界限，因此，應(yīng)將勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性界定為從屬性，而不必局限于人格從屬性。從上述我國司法實踐看，實務(wù)上也普遍認(rèn)可勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性是從屬性。而且，使用從屬性的表述將具有更大包容性，更能適應(yīng)數(shù)字時代用人單位對雇員控制和指示方式的變化。
關(guān)于勞動關(guān)系的定義和認(rèn)定規(guī)則，根據(jù)勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性以及我國現(xiàn)有規(guī)則和司法裁判的經(jīng)驗及其不足，在立法上可采取如下定義：“勞動關(guān)系指勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動的從屬性合同關(guān)系。勞動關(guān)系認(rèn)定應(yīng)考慮當(dāng)事人合同實際履行的總體情況進行綜合判斷，不受合同形式或合同名稱拘束。”該定義既揭示了勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性即從屬性合同關(guān)系，又明確其外部特征即勞動管理，也包含事實優(yōu)先原則和總體判斷方法。至于勞動關(guān)系認(rèn)定的具體因素可從人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性等角度列舉具體的認(rèn)定因素，通過行政機關(guān)的指導(dǎo)意見或司法解釋加以明確，以增強規(guī)則的靈活性，并確保法律中勞動關(guān)系概念的穩(wěn)定性。對于勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)范的制定及適用還應(yīng)把握以下要點。第一，通過適當(dāng)立法途徑確立勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的基本規(guī)范。近期可考慮通過修改《勞動合同法》，增加勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的基本規(guī)則。長期看，由于勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)則的基礎(chǔ)地位，未來應(yīng)探索編纂勞動法典的可行性，在勞動法典中確立該基本規(guī)則。編纂勞動法典具有重大意義，具有較強的可行性，應(yīng)繼續(xù)深化勞動法典編纂研究，增強立法共識。
第二，把握認(rèn)定勞動關(guān)系的從屬性的合理程度。勞動關(guān)系的基本概念在數(shù)字時代尚未發(fā)生根本變化，從屬性依然是勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性。但是從屬性本身具有較大彈性，從屬性存在強弱的不同程度。數(shù)字時代，各種靈活用工方式層出不窮，在個案尤其是新就業(yè)形態(tài)案件中，判定從屬性的程度是否達到認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在考察個案事實基礎(chǔ)上，充分考慮勞動法的立法目的以及個案的法律保護需求，把握認(rèn)定勞動關(guān)系存在的從屬性的合理程度。既不應(yīng)對從屬性要求過低，導(dǎo)致勞動關(guān)系泛化，也不宜對從屬性要求過高，導(dǎo)致勞動關(guān)系不當(dāng)限縮。由于立法總是相對滯后，面對數(shù)字技術(shù)帶來的新型用工方式的不斷涌現(xiàn)，裁判者應(yīng)利用從屬性富有彈性的優(yōu)勢，在個案中對勞動關(guān)系存否作出靈活而適當(dāng)?shù)呐袛唷?/span>
第三，更加注重用工管理和勞動自主性的實質(zhì)判斷。雖然從屬性依然是勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性，但其認(rèn)定方法和認(rèn)定角度應(yīng)與時俱進。在認(rèn)定方法上，一方面應(yīng)堅持傳統(tǒng)的綜合判斷方法，判定企業(yè)等用工主體是否進行勞動管理；另一方面，由于數(shù)字時代很多企業(yè)通過人工智能、算法等實施用工管理，其用工管理方式和內(nèi)容更為隱蔽，判定企業(yè)是否進行用工管理難度加大，對此應(yīng)轉(zhuǎn)換認(rèn)定角度。勞動者是否具有勞動自主性應(yīng)成為判定勞動關(guān)系的重要角度，“勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度”等應(yīng)成為重要考量因素。應(yīng)通過考察企業(yè)的勞動紀(jì)律、獎懲規(guī)則等判定勞動者是否實質(zhì)上具有勞動自主性，不宜簡單以勞動者表面上的“自由”就輕易否定勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)更加注重實質(zhì)判斷。
第四，合理分配勞動關(guān)系認(rèn)定糾紛中的舉證責(zé)任。數(shù)字時代用工管理的數(shù)字化和隱蔽性，使用工事實的大部分證據(jù)掌握在企業(yè)等用工主體一方，特別是在平臺用工中，雙方協(xié)議、服務(wù)過程的管理以及勞動者履行合同（例如接單、送單情況）等證據(jù)都主要掌握在平臺等企業(yè)手中，企業(yè)的優(yōu)勢地位更為明顯，因此，在勞動關(guān)系認(rèn)定的舉證責(zé)任分配上，企業(yè)一方應(yīng)負(fù)有更大責(zé)任。勞動者只要提供證明勞動關(guān)系存在的表面證據(jù)，企業(yè)一方就負(fù)有反駁勞動關(guān)系存在的舉證責(zé)任。
第五，完善隱藏勞動關(guān)系行為的責(zé)任機制。當(dāng)前我國司法實踐中對于故意隱藏勞動關(guān)系的行為主要采取事后糾正的方式，即裁判機關(guān)針對勞動者的訴求，認(rèn)定企業(yè)等用工主體和勞動者存在勞動關(guān)系之后，要求企業(yè)按照勞動法的規(guī)定承擔(dān)用人單位本應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，除此之外，其隱藏勞動關(guān)系的行為并沒有額外的責(zé)任，這容易導(dǎo)致企業(yè)通過簽訂民事合同隱藏雙方勞動關(guān)系以規(guī)避勞動法。為預(yù)防和打擊企業(yè)故意隱藏勞動關(guān)系的行為，尤其是具有明顯惡意的行為，例如，讓勞動者注冊為個體工商戶再與其訂立民事承包協(xié)議，對于這種具有明顯故意的隱藏勞動關(guān)系行為應(yīng)科以一定的行政責(zé)任，以減少企業(yè)故意規(guī)避勞動法的行為，使更多勞動者獲得其本應(yīng)享有的勞動關(guān)系存續(xù)期間的勞動保護。
結(jié)語
勞動關(guān)系的概念及其認(rèn)定規(guī)則是勞動法的基本規(guī)則，在勞動法的理論和實踐中均屬核心內(nèi)容。為了克服傳統(tǒng)勞動關(guān)系概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的缺陷和不足，適應(yīng)平臺用工等新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展，我國有必要根據(jù)近期域外規(guī)則成文化的趨勢，通過立法明確勞動關(guān)系的概念及其認(rèn)定規(guī)則，以及立法、行政意見或司法解釋的合理分工，構(gòu)建勞動關(guān)系概念及其認(rèn)定的規(guī)則體系。完善勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的規(guī)則體系，有利于揭示勞動關(guān)系的本質(zhì)，避免對勞動關(guān)系概念的各說各話并減少學(xué)術(shù)分歧，有助于解決實務(wù)中無法可依以及對從屬性任意解釋導(dǎo)致的裁判不統(tǒng)一的困境。在勞動關(guān)系概念和認(rèn)定規(guī)則的建構(gòu)中，我國可以借鑒境外的理論和實踐經(jīng)驗，體現(xiàn)勞動關(guān)系的一般含義和發(fā)展趨勢，還應(yīng)充分尊重我國既有的規(guī)則及其司法實踐經(jīng)驗，及時總結(jié)中國經(jīng)驗，全面回應(yīng)數(shù)字化對勞動關(guān)系概念和認(rèn)定的規(guī)則需求，以相對確定又包容開放的從屬性特征構(gòu)建數(shù)字時代勞動關(guān)系的概念及認(rèn)定規(guī)則，為構(gòu)建我國自主的勞動法學(xué)知識體系打下堅實基礎(chǔ)。
作者：謝增毅，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。
來源：《中國社會科學(xué)》2024年第10期。