我本來接到陳冰副總編的邀請第一反應是要請假的，但經(jīng)不住她的一番勸說，就不好意思再說不了。所以，搞一個活動，其實這個負責邀請的人特別重要，情商高的能把本來想不來的說服來。今天這個會議氣氛也非常好，我本來不想多說的，現(xiàn)在卻想多說幾句。
聽了剛才承辦檢察官的案情和結果介紹，我心里比較踏實了。原來以為檢察院是要起訴，而我第一個發(fā)言就砸場子，似乎也不合適。好在檢察院的不起訴結論和我的無罪觀點是一致的。
這個案子我看到以后首先是想到多年前的那個許霆案。許霆2006年在廣州因ATM機故障，獲取17.5萬元人民幣，事件發(fā)生后一審被以盜竊罪判處無期徒刑，引起社會的廣泛關注和激烈辯論。后經(jīng)層報最高人民法院核準，適用刑法第63條第2款的所謂“特殊減輕處罰條款”，改判5年有期徒刑。對于許霆案，我是主張無罪的，當時還健在的武漢大學馬克昌老師也主張無罪。但多數(shù)刑法學界的學者似乎都主張有罪，有的甚至還認為后來的改判太輕了。這件事情給我留下一個深刻的印象和深深的疑問：深刻的印象是定罪判刑中的價值判斷很重要，價值判斷說深一點和法感情理論有關，說淺一點也就是一個人自己對于公平正義的直覺；深深的疑問是刑法中的某些再熟悉不過的概念一遇上疑難案件就不確定了，比如說盜竊，怎么許霆的行為就成為盜竊了呢？所以分析哲學認為，邏輯和語言就是哲學的全部內容。維特根斯坦甚至說：“語言的界限就是世界的界限。”很多的時候，我們先從自己的元價值直覺出發(fā)，再去用一定的邏輯來論證自己對法條語言的理解。從這個意義上來講，法律文書說理固然重要，但價值判斷更重要，因為價值判斷之后基本就已經(jīng)有結論了，剩下的就是去論證。
回到今天討論的這個案子，我覺得有很多相似之處。我注意到承辦檢察官在報告她們檢察院作出法定不起訴的理由時，特別強調了本案與之前的許霆案不同的地方。這是一個思路，既維持了之前的司法判例，又根據(jù)新的形勢實現(xiàn)了本案的個案正義。那么根據(jù)我之前的一貫立場，對本案不作為犯罪來處理就更是我的態(tài)度了。所以我覺得檢察院的這個不起訴決定非常好，既是落實最高檢“三個善于”、踐行“高質效辦好每一個案件”、做到“三個效果”有機統(tǒng)一的切實之舉，也是堅守刑法謙抑的具體體現(xiàn)。你看這個一家三口，他們事先還拿民法典來研究，我覺得他們還是有一定法律意識的，作為一般的老百姓，能對自己的行為后果做到這一步評估，已經(jīng)不錯了，法律不能強人所難對吧。而且行為人在銀行通知他們去的時候，他們自覺配合，也沒有逃避，最后錢款也全部退還給銀行。法治社會的一個重要標志就是要確保社會普通公眾能對自己行為的法律后果有個預期，而不是有難以防范的雷區(qū)。
這個案子作不起訴處理，會不會縱容犯罪呢？我認為不會。首先，這種銀行系統(tǒng)出故障的概率到底有多大？如果很大，那銀行一定要去改進它的系統(tǒng)，否則對于它來說，那就是一種高風險、高成本、根本不值得推廣的一種經(jīng)營方式了。事實上，一個人要碰上這樣好的運氣，概率是很低的。其次，進一步分析，我們看他們事先還有這個合同約定，如果銀行的機器系統(tǒng)出了故障，那么這個交易就是無效的，就得作為不當?shù)美麃斫鉀Q。有這樣的民事合同約定在先，像本案打官司銀行百分之百贏。萬一遇上老賴，刑法上還有“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”來管。所以受害方也不用擔心，更何況是銀行這樣實力相對雄厚的單位。
因此，對本案作法定不起訴處理，不會產(chǎn)生不良的后果。相反，這一家如果真的被定罪判刑了，我倒覺得太可惜了。因為父母肯定都是老人了，兒子也是民警，如前所述，他們行為前還認真研究了民法典，對自己的行為后果作了一個初步的判斷，再結合之后的表現(xiàn)和沒給銀行造成任何損失，如果這種情況下還要把這一家都給判了，我看不出這樣做有什么好的法律效果和社會效果。而且通過此事，他們也白坐一趟過山車，到頭來不但竹籃打水一場空，反而帶來諸多煩惱和風險，教訓已足夠深刻。要知道，司法的過程本身就是一種教育甚至懲罰，因此，無論從一般預防，還是特殊預防，不起訴都不會使行為人和公眾受到誤導，本案的處理過程與結果已經(jīng)告訴行為人和公眾，此種行為雖然不構成犯罪，但也不會讓行為人得到任何好處，而被害人也不會受到任何損失。
我們現(xiàn)在都在講司法要把天理、國法與人情相結合，刑法學界我們有個陳忠林教授一直在講他的“三常刑法觀”（常識常情常理），我覺得這個理念還是很重要的，特別是在當下刑法學研究越來越強調教義學的精致化的背景下，我們更需要把理念與技術融合起來進行思考，防止機械執(zhí)法。英國當代大法官丹寧勛爵曾經(jīng)說過，他每每遇到疑難案件，就回去問他的母親，這其實就是一種防止法律的專業(yè)見解脫離老百姓感受的做法。我在美國旁聽過庭審，法官告訴我，他既審刑事案件，也審民事案件，至于美國最高法院，也沒有我們的刑庭民庭之分，我常常納悶，在我們這里，隔行如隔山，為什么他們的法官能跨專業(yè)做出判斷呢？甚至很多的案件就是由非法律專業(yè)人士的陪審員來對定性做出判斷的。也許，一個行為的定性，最重要的還是通過一種正當程序，讓雙方都擺事實講道理，然后在“兼聽則明”中按照一定的規(guī)則做出符合天理、國法與人情相統(tǒng)一的判斷，至于專業(yè)上和技術上的事情，則可以通過專業(yè)人員和技術人員在司法的過程中加以解釋和解決。我注意到，本案檢察院之所以做出不起訴的決定，其實也是經(jīng)過了一個聽取多方面意見、進行多方面評估的過程，這個過程我們也可以理解為廣義上的“正當程序”。
我們所處的時代是一個急劇變化的時代，很多新生事物層出不窮，像本案這種積利金制度，就是數(shù)字經(jīng)濟形勢下金融領域的新生事物。越是新的事物，越要慎用刑法，因為刑法太狠了，用之不當，幾敗俱傷。也只有慎用刑法，才能確保社會的活力。萬變不離其宗，我們還是要回歸人性，問問我們自己，是否在遇到這種情況下絕對相信自己有能力克制住自己的趨利本能。我舉兩個例子，一個是我親身經(jīng)歷的，有一次我和家人在網(wǎng)上買紅酒，現(xiàn)在想來可能確實是商家出錯了，那個酒非常便宜，我要是知道是商家出錯，肯定會買，但當時之所以沒買，是因為不相信有這么便宜的紅酒，害怕“便宜沒好貨”，結果選擇了同一品牌但價格貴得多的紅酒。另一個例子是我想問大家，當你在飯店吃飯時，服務員送上來你沒點的菜，哪怕這個菜很貴，而你也知道自己沒點這個菜，但還是和同桌的人一起吃了，或者吃了一部分后服務員發(fā)現(xiàn)了，這種情況下飯店會責怪和要求你們賠償嗎？更不用說他們不會訴諸法律了。
近些年司法界流行一句話：我們辦的不是案件，而是別人的人生。這句話最初來源于北京市人民檢察院的劉哲檢察官，我很榮幸曾給他的第一本書作過序，并對書中的這句話給予過積極回應。今天我們這個論壇的名字叫“法善”，這讓我想起英國學者麥克萊的一句話:“善良的心是最好的法律�！蔽铱傆X得，由于歷史的慣性，我們的刑事立法、刑事司法，習慣了入罪和“嚴打”，而對出罪和“以寬濟嚴”則不太習慣甚至很不習慣。這次這個案子，我曾征求過我的幾位博士生和博士后的意見，結果他們的結論都是有罪。這不能不令我們深思。我們的刑法學應當是愛的刑法學、善的刑法學，雖然這種愛與善應當有原則，應當和刑法打擊犯罪、保護人民的本色相輔相成，但無論如何，我們的刑法思維中不能缺少這種愛與善。
作者：劉仁文，中國社會科學院法學研究所研究員、刑法研究室主任、博導，中國刑法學研究會副會長，中國犯罪學學會副會長。
來源：本文的主要內容載于《中國檢察官》2024年7月“經(jīng)典案例版”。