網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，深刻影響著社會結(jié)構(gòu)的變遷和人們的工作與生活，與之如影隨形，網(wǎng)絡(luò)犯罪也在急劇增加。2023年3月7日，時(shí)任最高人民檢察院檢察長張軍在第十四屆全國人民代表大會第一次會議所作的最高人民檢察院工作報(bào)告顯示：2018年至2022年間，全國檢察機(jī)關(guān)起訴利用網(wǎng)絡(luò) 實(shí)施詐騙、賭博、傳播淫穢物品等犯罪71.9萬人，年均上升43.3%。
一
網(wǎng)絡(luò)犯罪最初來源于計(jì)算機(jī)犯罪。計(jì)算機(jī)出現(xiàn)的初期并無互聯(lián)網(wǎng)，當(dāng)時(shí)涉及計(jì)算機(jī)的犯罪就是以計(jì)算機(jī)為犯罪對象的犯罪，簡稱計(jì)算機(jī)犯罪或電腦犯罪。計(jì)算機(jī)實(shí)現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)后，涉及計(jì)算機(jī)的犯罪也相應(yīng)向網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪或互聯(lián)網(wǎng)犯罪的提法取代了原來的計(jì)算機(jī)犯罪或電腦犯罪。
回顧網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變歷程，該類犯罪至少經(jīng)歷了四個(gè)階段：
第一個(gè)階段以網(wǎng)絡(luò)為對象。這個(gè)階段的犯罪，主要指針對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)實(shí)施的犯罪。1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和 2009年頒行的《中華人民共和國刑法修正案（七）》規(guī)定的非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪就是這個(gè)階段網(wǎng)絡(luò)犯罪的典型罪名。
第二個(gè)階段以網(wǎng)絡(luò)為工具。這時(shí)的犯罪主要是利用計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)來實(shí)施的，如利用計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密的犯罪，或?yàn)榱藢?shí)施非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪而提供程序、工具等。
第三個(gè)階段以網(wǎng)絡(luò)為平臺。網(wǎng)絡(luò)平臺的存在，使得某些傳統(tǒng)意義上只能發(fā)生在現(xiàn)實(shí)空間的犯罪，也可以發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，甚至越來越多地發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間。以破壞生產(chǎn)經(jīng)營的犯罪為例，行為人既可以在現(xiàn)實(shí)空間實(shí)施破壞生產(chǎn)經(jīng)營的犯罪，也可以基于網(wǎng)絡(luò)平臺上新的生產(chǎn)經(jīng)營要素和資料的出現(xiàn)而延伸到平臺上大肆實(shí)施該類犯罪。而且，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和運(yùn)營模式的更新，在網(wǎng)絡(luò)平臺上實(shí)施犯罪的鏈條化、產(chǎn)業(yè)化、跨境化趨勢愈發(fā)明顯。
第四個(gè)階段則是朝著更加智能化的方向發(fā)展。伴隨著大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、區(qū)塊鏈、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等新技術(shù)的發(fā)展，特別是智能技術(shù)和仿真技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪的表現(xiàn)形式必然會進(jìn)一步地發(fā)生改變，在傳統(tǒng)犯罪更加智能化的同時(shí)，將會出現(xiàn)更多的與人工智能犯罪、與元宇宙空間犯罪等有關(guān)的新的犯罪形態(tài)。
二
在網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展進(jìn)程中，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的論文和著作也如雨后春筍般地涌現(xiàn)出來。本人在早期幾乎同步參與了與中國網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展相關(guān)的研究，如我在28年前就寫過《科技進(jìn)步與刑法發(fā)展》一文（載楊春洗等主編：《我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)犯罪 研究》，北京大學(xué)出版社1996年版），其中就包含計(jì)算機(jī)犯罪的內(nèi)容；后來又專門寫過《計(jì)算機(jī)犯罪及其法律對策》的論文（載高銘暄等主編：《21 世紀(jì)刑法學(xué)新問題研討》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版）。
近年來，也陸續(xù)產(chǎn)出過一些成果，如在《法律科學(xué)》等發(fā)表過《幫助行為正犯化的網(wǎng)絡(luò)語境》等論文，在《光明日報(bào)》等發(fā)表過《構(gòu)筑防治網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)密法網(wǎng)》等理論文章，主編過《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法面孔》（社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版）、《網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法面孔》（中國社會科學(xué)出版社2021年版）等著作。但由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展速度及其伴生的法學(xué)研究成果變化節(jié)奏太快，受精力和學(xué)識所限，自己在這一領(lǐng)域也產(chǎn)生了許多困惑。
我在給劉品新教授的《網(wǎng)絡(luò)法：原理、案例與規(guī)則》一書所寫的書評中（載《人民檢察》2023年第5期），曾就網(wǎng)絡(luò)法的名稱列舉過網(wǎng)絡(luò)法、網(wǎng)絡(luò)信息法、信息網(wǎng)絡(luò)法、信息法、數(shù)據(jù)法、數(shù)字法、計(jì)算法、互聯(lián)網(wǎng)法、人工智能法、機(jī)器人法等多種表達(dá)。它們之間是什么關(guān)系？這樣一個(gè)基礎(chǔ)性的問題似乎也并未得到很好解決。我最近參加過一次較高級別的關(guān)于數(shù)據(jù)法治的研討會，有位中科院的院士說到數(shù)據(jù)與信息的關(guān)系時(shí)說“沒有信息安全就沒有數(shù)據(jù)安全”，我當(dāng)時(shí)覺得醍醐灌頂，大贊其一語道破信息與數(shù)據(jù)的關(guān)系。但近日又看到一個(gè)文獻(xiàn)，說英美法系國家傾向于使用personal information（個(gè)人信息），大陸法系國家傾向于使用personal data（個(gè)人數(shù)據(jù)），可見這里是把信息和數(shù)據(jù)在同等含義上使用的。
所以，我在去年劉艷紅教授主持的國家社科基金重大項(xiàng)目“數(shù)字經(jīng)濟(jì)的刑事安全風(fēng)險(xiǎn)防范體系建構(gòu)研究”開題報(bào)告會上提出過一個(gè)觀點(diǎn)：為什么突然一下子大家都用數(shù)字或數(shù)據(jù)來取代網(wǎng)絡(luò)或網(wǎng)絡(luò)信息了？這里可能需要還原到以0和1為符號的計(jì)算機(jī)二進(jìn)制代碼，這應(yīng)當(dāng)是“數(shù)字”或“數(shù)據(jù)”的初心。循此思路，我自己也對一直不太明白的比特幣有了一種頓悟，因?yàn)樗^“比特”（Bit），就是“二 進(jìn)制數(shù)字”（Binary digit）的縮寫。
三
本著這樣一種好奇和困惑的心理，我認(rèn)真拜讀了汪恭政博士后的《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法原理》一書，學(xué)到不少東西，得到不少啟發(fā)。我學(xué)習(xí)的粗淺體會是，該書主要有以下三個(gè)特色：
一是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法任務(wù)，應(yīng)分別從形式和實(shí)質(zhì)上明確。作者指出，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法任務(wù)有立法任務(wù)和解釋任務(wù)之分。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法立法任務(wù)，其主要考慮的是能否將某一網(wǎng)絡(luò)行為納入刑法規(guī)制的范圍，具體在對其是否進(jìn)行刑法立法時(shí)，既要在形式上考慮能否有利于法秩序的統(tǒng)一，也要在實(shí)質(zhì)上判斷是否有利于人的生活利益的保護(hù)。為了從形式上確保法秩序的統(tǒng)一，在將某一網(wǎng)絡(luò)行為納入刑法規(guī)制范疇之前，需要考慮的是前置法上是否已有調(diào)整某一網(wǎng)絡(luò)行為的法規(guī)范。
為了從實(shí)質(zhì)上保護(hù)好人的生活利益，需要區(qū)分兩類情況：（1）人的生活利益受到了現(xiàn)有法規(guī)范的保護(hù)，而要進(jìn)行刑法立法與否的關(guān)鍵在于現(xiàn)有法規(guī)范的保護(hù)程度是否充分，若保護(hù)程度是不充分的，則應(yīng)在刑法上針對某一網(wǎng)絡(luò)行為所侵害的人的生活利益進(jìn)行單獨(dú)立法；（2）出現(xiàn)了新的人的生活利益，對于這種情況，應(yīng)優(yōu)先從前置法上增設(shè)保護(hù)這一人的生活利益的法規(guī)范，當(dāng)前置法難以做到有效保護(hù)時(shí)，方可在刑法上針對這一人的生活利益增設(shè)新的法規(guī)范。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋任務(wù)，依照有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)定，先要遵循形式解釋而后再考慮實(shí)質(zhì)解釋。其中，形式解釋在解釋網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)定時(shí)發(fā)揮的是前提性解釋的作用，而實(shí)質(zhì)解釋發(fā)揮的則是限定性解釋的作用。若某一網(wǎng)絡(luò)行為沒有違反刑法中的行為規(guī)范，即從形式上解釋其不構(gòu)成犯罪的，無論這一行為如何侵害法益，也不能基于實(shí)質(zhì)解釋進(jìn)而認(rèn)定為犯罪；而當(dāng)從形式上能解釋某一網(wǎng)絡(luò)行為構(gòu)成犯罪，但從實(shí)質(zhì)上無法解釋出這一行為侵害的法益，也不能就此認(rèn)定這一行為最終就構(gòu)成了犯罪。
二是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成要件要素，應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)來理解。網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成要件要素是表明某一網(wǎng)絡(luò)行為成立犯罪所需具備的要素，相比其他犯罪的構(gòu)成要件要素，其在犯罪的成立上往往具有網(wǎng)絡(luò)犯罪的自身特點(diǎn)。以行為主體為例，網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為主體除有通常類型的自然人和單位外，更有特殊類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；以行為為例，可以將網(wǎng)絡(luò)犯罪行為劃分成針對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪行為、不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的犯罪行為，以及利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪行為三類，對于這些行為的理解，有必要從這些行為分別對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全、信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序、信息網(wǎng)絡(luò)利用秩序的危害影響上加以考慮；以行為對象為例，行為主體利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或其屬性所作用的行為對象大量存在，歸納起來有系統(tǒng)型行為對象、數(shù)據(jù)型行為對象和信息型行為對象三類，對于這些行為對象的理解，需要在明確具體類型的系統(tǒng)、數(shù)據(jù)、信息的屬性或者特征的基礎(chǔ)上予以把握。
三是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的法益，應(yīng)在檢視現(xiàn)有法益學(xué)說的基礎(chǔ)上進(jìn)行重塑。以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的法益為例，本罪的法益不是具備公共利益屬性的特定信息專有權(quán)，也不是網(wǎng)絡(luò)安全，更不包括信息網(wǎng)絡(luò)這個(gè)虛擬空間本身，而是信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序�？紤]到信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序的抽象性，作者指出，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序有必要從信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容、信息網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的合法性與安全性等角度具體地去理解。又以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法益為例，無論是將本罪的法益識別為信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序還是下游犯罪預(yù)備行為所侵犯的法益，都難以應(yīng)對本罪在行為類型、情節(jié)嚴(yán)重、競合條款上的適用分歧，畢竟這都是由單一法益觀決定的。應(yīng)對的關(guān)鍵在于由單一法益觀轉(zhuǎn)向?qū)哟畏ㄒ嬗^。層次法益觀決定了本罪既有阻擋層法益也有背后層法益，其中，阻擋層法益為信息網(wǎng)絡(luò)利用秩序，背后層法益為下游行為所侵犯的法益，二者存在前后置關(guān)系。
當(dāng)然，在肯定本書的以上特色的同時(shí)，我也覺得，書中的有些內(nèi)容還有待從廣度和深度上加以強(qiáng)化。例如，書中談到隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的進(jìn)步和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪逐漸增加，其中就包括傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化情形的增加，但本書對此情形并未在“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪”一章中予以展開；又如，面對智能技術(shù)和仿真技術(shù)的快速發(fā)展，本書雖然對“人工智能體”在刑法中的定位以及具體類型的人工智能犯罪作了些回應(yīng)，但對元宇宙空間犯罪及其應(yīng)對等卻未加研究。不過，瑕不掩瑜�？傮w而言，本書有不少地方能給人以啟發(fā)和想象空間。
（本文系作者為《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法原理》一書 所作序，刊發(fā)時(shí)略有刪減）
作者：劉仁文，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所二級研究員、刑法研究室主任、博士生導(dǎo)師，中國刑法學(xué)研究會副會長，中國犯罪學(xué)學(xué)會副會長。
來源：原載《法治時(shí)代》2024年第4期。