合同法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，合同法著作和譯著可謂汗牛充棟，但美國加州大學(xué)伯克利分校法學(xué)院榮休教授梅爾文·艾森伯格撰寫的《合同法基礎(chǔ)原理》是一部上乘佳作，值得讀者細(xì)品。
艾森伯格教授作為美國藝術(shù)與科學(xué)院院士，他的研究聚焦于合同法、公司法與法律理論。艾森伯格教授對(duì)合同法領(lǐng)域的研究志趣在于，以合同法的基礎(chǔ)原理為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)合同法的具體規(guī)則進(jìn)行重新概念化和概念的體系化�！逗贤ɑA(chǔ)原理》是艾森伯格教授對(duì)合同法研究的集大成者。
《合同法基礎(chǔ)原理》一書開宗明義地指出：合同法應(yīng)當(dāng)是什么，必須植根于合同法理論。艾森伯格教授所稱的合同法理論，乃是關(guān)于合同法領(lǐng)域之規(guī)則內(nèi)容的理論，特別是一種關(guān)于合同法的規(guī)則應(yīng)當(dāng)如何制定的理論。在艾森伯格看來，合同法的內(nèi)容取決于經(jīng)過對(duì)政策、道德和經(jīng)驗(yàn)命題進(jìn)行適當(dāng)衡量和協(xié)調(diào)而產(chǎn)生的規(guī)則�？梢哉f，“最好的合同法理論是規(guī)范性和多元論的”。
基于合同法的規(guī)范性理論，艾森伯格提出了合同法的基礎(chǔ)原則：只要滿足適當(dāng)?shù)恼吆偷赖乱?guī)范，并受到適當(dāng)?shù)南拗�，合同法的目的�?yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)允諾交易當(dāng)事人的目標(biāo)。為了實(shí)現(xiàn)允諾交易當(dāng)事人的目標(biāo)，需要確定實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的條件、限制以及確定這些目標(biāo)的方式，還需要在當(dāng)事人約定不明時(shí)適用任意性規(guī)則，還可能需要確定合同法的其余規(guī)則。艾森伯格教授認(rèn)為，為了確定這些條件、限制或者方式以及任意性規(guī)則或者其他規(guī)則，規(guī)范性理論要求裁判者衡量那些最佳考慮所有可適用的且值得贊許的政策、道德和經(jīng)驗(yàn)命題，并且根據(jù)具體個(gè)案的問題予以每個(gè)命題以適當(dāng)?shù)臋?quán)重，從而確定最優(yōu)的合同規(guī)則。
在明確了合同法的規(guī)范性理論與基礎(chǔ)原理之后，艾森伯格教授分二十一編（第二編至第二十二編）討論了合同法的具體規(guī)則，既有諸如約定違約金、合同成立等實(shí)體法問題，又有諸如口頭證據(jù)規(guī)則等程序性問題；既涉及合同法中的道德因素、合同法的行為經(jīng)濟(jì)學(xué)等跨學(xué)科的研究方法，也涉及諸如過錯(cuò)在合同法中的地位、合同法中返還的地位等法教義學(xué)研究方法�？梢哉f，《合同法基礎(chǔ)原理》一書體系性地闡釋了美國合同法的精髓與要義，在合同法理論方面作出了優(yōu)越貢獻(xiàn)，擇其要者，《合同法基礎(chǔ)原理》一書的貢獻(xiàn)有以下幾點(diǎn)：
一是違約損害賠償計(jì)算的模塊化與公式化。違約損害賠償?shù)挠?jì)算向來是合同法的核心領(lǐng)域，然而抽象性的理論研究居多，鮮有作品對(duì)違約損害賠償?shù)挠?jì)算提出兼具體系性、科學(xué)性和實(shí)用性的理論。這一研究難度很大，往前推進(jìn)一步都很艱難。然而艾森伯格教授深刻的洞察力與高深的理論素養(yǎng)使他在這方面實(shí)現(xiàn)了突破。具體表現(xiàn)為：
損害賠償計(jì)算的考量因素。損害賠償計(jì)算的難點(diǎn)在于如何確定需要納入計(jì)算范圍的考量因素。艾森伯格教授將預(yù)期損害賠償計(jì)算的考量因素概括總結(jié)為三個(gè)模塊：替代成本、價(jià)值降低與利潤損失。在此基礎(chǔ)上，形成了損害賠償?shù)挠?jì)算方法，從而為損害賠償?shù)挠?jì)算提供了很好的路徑。
合同類型與損害賠償?shù)挠?jì)算公式。如何確定損害賠償?shù)挠?jì)算公式，艾森伯格教授在區(qū)分貨物買賣合同與服務(wù)合同的基礎(chǔ)上設(shè)定了不同的計(jì)算公式。其突出的貢獻(xiàn)在于，針對(duì)服務(wù)合同的預(yù)期損害賠償提出了比較可行的計(jì)算公式。例如，服務(wù)購買者違約時(shí)，核心公式為所失利潤，而且這里的所失利潤只能是合同價(jià)格減去可變成本；在服務(wù)提供者違約時(shí)，核心公式是完工成本和價(jià)值降低。在違反貨物買賣合同時(shí)，艾森伯格教授也論述了替代交易損害賠償、市場價(jià)格損害賠償以及所失利潤等公式。這一點(diǎn)與我國最高人民法院《民法典合同編通則解釋》所采取的思路有異曲同工之處。
二是違約損害賠償限制性規(guī)則的否定或者改進(jìn)�？深A(yù)見規(guī)則是合同法理論中計(jì)算損害賠償時(shí)普遍采納的規(guī)則，但艾森伯格教授對(duì)此提出質(zhì)疑。他主張廢除可預(yù)見規(guī)則（或稱“哈德利原則”），這是因?yàn)樵撘?guī)則會(huì)產(chǎn)生很高的不確定性，并且該規(guī)則的成本超過收益。例如，可預(yù)見性規(guī)則可能迫使買受人不利地披露私人信息，也有可能導(dǎo)致沒有經(jīng)驗(yàn)的買受人獲得的損害賠償減少。艾森伯格教授認(rèn)為，可預(yù)見性規(guī)則廢除之后，應(yīng)當(dāng)確立4個(gè)相應(yīng)的替代性制度，它們分別是風(fēng)險(xiǎn)的合同分配、近因、違約的性質(zhì)、不合比例損害賠償?shù)南拗频取１M管該觀點(diǎn)未必能夠形成共識(shí)，但他在本書中提出的分析過程和替代性制度的設(shè)計(jì)還是非常具有啟發(fā)性的。當(dāng)然，艾森伯格教授在主張放棄可預(yù)見性規(guī)則的同時(shí)，也主張對(duì)損害賠償?shù)拇_定性規(guī)則予以合理調(diào)試。
確定性規(guī)則是違約損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)則。然而確定性規(guī)則在實(shí)踐中常常體現(xiàn)為一種“全有或全無”的進(jìn)路。艾森伯格教授提出了以概率為基礎(chǔ)的更現(xiàn)實(shí)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，的確值得思考。
三是對(duì)效率違約理論的否定。效率違約理論肇始于美國法律經(jīng)濟(jì)分析學(xué)家，該理論的基本觀點(diǎn)是，如果違約是有效率的，應(yīng)當(dāng)值得法律鼓勵(lì)。該理論對(duì)美國法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了重大影響。艾森伯格對(duì)該理論提出了質(zhì)疑。他將效率違約可適用的情形主要分為兩類，一個(gè)是高價(jià)范式，即因?yàn)楹笫殖鰞r(jià)更高而形成的效率違約；另一個(gè)是損失范式，即因?yàn)榕c后手交易可以更好地降低損失而形成的效率違約。在此基礎(chǔ)上，通過細(xì)致且有說服力的分析，他認(rèn)為效率違約理論高價(jià)范式是不具備解釋力的，因此在一定程度上否定了效率違約理論在合同法中的可采納性。
四是道德因素對(duì)合同法的影響。在艾森伯格教授的合同法的規(guī)范性理論中，道德因素是確定合同法規(guī)則的因素之一。艾森伯格教授詳細(xì)地分析了道德因素在顯失公平的判定中發(fā)揮的重要作用。具體而言，顯失公平的概念當(dāng)然蘊(yùn)含著道德過錯(cuò)的要素，即什么樣的行為是顯失公平的，必須取決于什么樣的行為涉及道德過錯(cuò)。不過，道德過錯(cuò)有不同的程度，而“顯失公平”一詞暗示著嚴(yán)重程度的道德過錯(cuò)。為此，艾森伯格教授概括了7種顯失公平的情況，包括困境、哄抬物價(jià)、無交易行為能力、不公平的勸說、高于市場價(jià)格的銷售和對(duì)價(jià)格無知的利用、實(shí)質(zhì)顯失公平等。他針對(duì)這些情形闡釋了顯失公平原則的適用規(guī)則，具有較強(qiáng)的說服力。
五是關(guān)于格式合同與不完全合同�，F(xiàn)代社會(huì)與市場經(jīng)濟(jì)充斥著格式合同。從傳統(tǒng)的銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)到現(xiàn)代的數(shù)字經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)，經(jīng)營者普遍采用了格式條款的方式與消費(fèi)者締結(jié)合同。然而，合同法領(lǐng)域仍未形成一個(gè)具有普遍共識(shí)性的格式合同理論。然而艾森伯格教授的觀點(diǎn)是非常鮮明的，即樣板條款（即格式條款）都是不可執(zhí)行的，因?yàn)樗鼈兌紱]有經(jīng)過合意進(jìn)而不是合同性的條款。格式合同中的樣板條款同樣也都是不可執(zhí)行的。當(dāng)然，我們認(rèn)為艾森伯格教授的觀點(diǎn)過于極端，值得商榷。
不完全合同是指，一個(gè)合同因條款過于不確定在傳統(tǒng)上往往不具有可執(zhí)行性。面對(duì)一個(gè)不完全合同時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)考慮何時(shí)以及如何填補(bǔ)協(xié)議中的漏洞，或者考慮簽署另一份文書的協(xié)議條款有何效力，以及何時(shí)有善意談判的義務(wù)，使不確定協(xié)議充分確定以填補(bǔ)漏洞。就此而言，艾森伯格教授主張區(qū)分兩種情況分別處理。第一種情況涉及協(xié)議不確定性的效果。多數(shù)法院認(rèn)為，倘若合同效果不確定，那么應(yīng)當(dāng)以合同不確定或者過于寬泛為由拒絕執(zhí)行合同。但是，這一處理方式往往會(huì)破壞當(dāng)事人的訂約意圖，從而違背了合同法的第一原則，即合同法的目的應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)允諾交易當(dāng)事人的目標(biāo)。第二種情況涉及當(dāng)事人約定通過另外的文書予以說明交易的情形，即一項(xiàng)協(xié)議看起來是最終的，但由于它包括將由另外的文書予以說明的條款，則該合同屬于不完全合同。不完全合同需要通過填補(bǔ)漏洞的規(guī)則予以完善。
最后還需要指出的是，艾森伯格教授在方法論層面也有重要?jiǎng)?chuàng)新。他對(duì)跨學(xué)科知識(shí)有天然的興趣，尤其是從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)中獲得了啟發(fā)。例如，他在闡述關(guān)于合同訂立、效力和履行規(guī)則時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)有限理性、非理性傾向、瑕疵能力（包括可得性、代表性、有缺陷的遠(yuǎn)見力、有缺陷的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估能力）等因素。這些概念明顯受到了行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響，也反過來為合同法理論的現(xiàn)代化提供了啟發(fā)。再如，在分析約定違約金條款的時(shí)候，傳統(tǒng)的規(guī)則認(rèn)為，法院之所以對(duì)約定違約金條款進(jìn)行特別審查，是因?yàn)檫@些條款約定數(shù)額過高，具有懲罰性。然而此理由不能獲得支持。因?yàn)樵摾碛刹⒉怀浞�，而且在�?shí)踐中類似案件經(jīng)常得到不同的裁判，結(jié)果往往難以預(yù)測。如果引入行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識(shí)進(jìn)行分析，那么特別審查規(guī)則的理由是，約定違約金條款的訂立特別受制于認(rèn)知局限。通過引入這些分析思路，將對(duì)約定違約金條款進(jìn)行特別審查的真正原因揭示出來，有助于更好地理解約定違約金的調(diào)整理念與規(guī)則。
總之，《合同法基礎(chǔ)原理》是一部關(guān)于合同法的經(jīng)典之作，且在觀念、學(xué)說和方法上都彰顯了現(xiàn)代性和創(chuàng)造性，值得我國法學(xué)界同仁閱讀參考。
作者：王利明，中國人民大學(xué)一級(jí)教授。