作者簡介：程雪陽，蘇州大學(xué)法學(xué)院/公法中心教授
記得多年前，我還在做學(xué)生的時候，沈開舉教授（我的博士生導(dǎo)師）帶我參加了一個中國行政法學(xué)會的內(nèi)部研討會，會議的主題是討論我國行政復(fù)議制度的改革。會議的內(nèi)容很多，行政復(fù)議和行政訴訟的銜接問題是其中的一個議題。
之所以會議會討論這一議題，是因為當(dāng)時的《行政訴訟法》第25條規(guī)定“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關(guān)是被告。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告；復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告�！边@一條文的實施效果是，復(fù)議機關(guān)為了避免在行政訴訟中成為被告，所以原則上會“維持”而不是“改變”原具體行政行為。如此一來，通過行政復(fù)議監(jiān)督下級政府依法行政、糾正違法的行政決定、承擔(dān)行政糾紛化解主渠道功能從而為司法機關(guān)減負(fù)等制度初衷就難以實現(xiàn)。
為了讓行政復(fù)議制度發(fā)揮應(yīng)有的制度功能，也是為了改變“行政復(fù)議高維持率”的問題，當(dāng)時會議就有一種方案提出，無論復(fù)議機關(guān)是維持和改變原行政行為，其都是被告。這種可以被稱為是“復(fù)議機關(guān)完全被告說”方案認(rèn)為，如果復(fù)議機關(guān)無法逃避做被告的命運，那么其就沒有理由和動力不去監(jiān)督并改變原行政行為了。
之所以多年后還能記得起那次會議，是因為當(dāng)時面對與會眾多行政法專家，我以初生牛犢的勇氣，搶了話筒，談了一下對這個問題的看法。我當(dāng)時的意見主要包括了三點：
第一, 既然行政復(fù)議的功能是上級機關(guān)監(jiān)督下級行政機關(guān)，并居中裁決原行政機關(guān)和行政相對人的爭議，那么行政復(fù)議的性質(zhì)是準(zhǔn)司法權(quán)的行使，而不是行政權(quán)的行使。
第二, 既然行政復(fù)議權(quán)屬于司法權(quán)的范疇，那么行政復(fù)議機關(guān)作出的決定應(yīng)當(dāng)視為是一種“特殊的司法判決”。如果對該“司法性判決”不服，可以去法院尋求救濟，但被告應(yīng)當(dāng)是原行政行為做出機關(guān)，而非行政復(fù)議機關(guān)。理由很簡單，沒有人會因為不服一審法院判決，所以就將法院作為被告。
第三,如果行政復(fù)議機關(guān)擺脫了當(dāng)被告的憂慮，那才能真正認(rèn)真的、負(fù)責(zé)的、積極的，發(fā)揮審查原行政行為合法性和合理性的制度功能。
我的這種 “原機關(guān)單獨被告說”的意見受到了沈開舉教授的影響，他在2007年就寫過“委任司法”的文章，并一直主張復(fù)議機關(guān)不做被告。不過這種觀點當(dāng)時似乎并沒有市場。2014年《行政訴訟法》修改后，“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)是共同被告；復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告”最終成為了法律的強制要求。
前幾年給學(xué)生講授《行政法》課程時，談到行政復(fù)議制度，我也會給同學(xué)們介紹當(dāng)時的爭論，但主要是作為引導(dǎo)同學(xué)們對這一問題進行思考的話題來使用，沒有期待過這種意見會變成現(xiàn)實，原因有兩個方面：其一，我認(rèn)為，在沒有更好的解決方案之前，到底采用“復(fù)議機關(guān)完全被告說”還是“原機關(guān)單獨被告說”，主要是一個立法政策選擇問題，而不是正確與錯誤的區(qū)分問題；其二，贊同沈開舉教授和我觀點的人不太多，屬于非主流，所以被立法采納的可能性比較低。沈開舉教授對我說，2020年6月，他作為全國政協(xié)委員參加全國政協(xié)第36次雙周協(xié)商座談會（會議的主題是“行政復(fù)議法的修改”）時，再次發(fā)表了上述觀點，但會議上依然有很多不同的意見。
“幸�！眮淼锰蝗�。在2020年11月對外公布的《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）中，司法部建議將現(xiàn)行《行政復(fù)議法》第5條關(guān)于“公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的除外”的規(guī)定，修改為“公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議決定不服的，應(yīng)當(dāng)就原行政行為向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的除外�！�
我愿意為此鼓掌，并認(rèn)為這是行政復(fù)議體制改革朝著更加合理方向前進的標(biāo)志。當(dāng)然，也有一些細(xì)節(jié)上還可以完善，比如當(dāng)復(fù)議機關(guān)改變來原行政行為時，應(yīng)當(dāng)做被告，因為該機關(guān)已經(jīng)就行政事務(wù)作出了一項新的實體性的行政決定。
我的朋友，東南大學(xué)法學(xué)院的熊樟林教授不這么認(rèn)為。他專門發(fā)表文章反對《征求意見稿》的這一規(guī)定，并批評說這一規(guī)定“和我國目前的行政復(fù)議體制完全不同，也完全背離了國內(nèi)行政法學(xué)知識體系�！保▍⒁娦苷亮郑盒姓䦶�(fù)議機關(guān)做被告的理論邏輯，《法學(xué)》2021年第7期）雖然司法部并沒有委托我對這一問題開展研究或者讓我發(fā)表意見，但通讀樟林兄的這篇雄文之后，我認(rèn)為有必要對《征求意見稿》所提出的“原機關(guān)單獨被告說”進行辯護。
樟林兄的文章為反對《征求意見稿》從“復(fù)議機關(guān)完全被告說”向“原機關(guān)單獨被告說”提供了許多理由。其中，有立法技術(shù)層面的理由，比如，《征求意見稿》第10條會導(dǎo)致《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》相互矛盾；有立法傳統(tǒng)和習(xí)慣上的理由，比如，我國立法傳統(tǒng)和習(xí)慣是“復(fù)議機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)成為被告應(yīng)當(dāng)由《行政訴訟法》而非《行政復(fù)議法》來規(guī)定”；還有組織建設(shè)乃至機構(gòu)地位層面的理由，比如“只有在行政復(fù)議獨立性達到一定程度以后，我們才能夠松開對復(fù)議機關(guān)的被告束縛�！薄皬�(fù)議機關(guān)如果不做被告，……極有可能會削弱復(fù)議機關(guān)在政府內(nèi)部的政治地位。欠缺敗訴負(fù)擔(dān)的復(fù)議機關(guān)，非但自己會缺乏政治壓力，同時也不會引起政府分管領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注，會淪為一個可有可無的機構(gòu)。”
立法技術(shù)層面的問題，顯然是可以通過“新法優(yōu)于舊法”原則來加以解決的，并不構(gòu)成一個真正的理由。立法傳統(tǒng)和習(xí)慣上的理由難以評價，因為我們并不清楚中國是否存在這種傳統(tǒng)和習(xí)慣。組織建設(shè)層面的理由見仁見智，也難以評說。至于機構(gòu)地位層面的理由，估計在復(fù)議機構(gòu)工作的各位同志比較糾結(jié)，愛恨交織，因為政府分管乃至主管領(lǐng)導(dǎo)的“重視”，很多情況下只是“復(fù)議工作經(jīng)常被領(lǐng)導(dǎo)批評”的代名詞。
不過，上述這些問題都不重要，因為樟林兄還為他的主張?zhí)峁┝肆硗庖环N理由，即如果采用“原機關(guān)單獨被告說”，在“官本位”文化依然根深蒂固的情況下，行政復(fù)議“維持會”的現(xiàn)象會死灰復(fù)燃，行政復(fù)議維持率會居高不下。
在我看來，樟林兄提供的這一理由應(yīng)當(dāng)引起立法機關(guān)的高度重視，因為多年前，正是這個理由促使當(dāng)時的立法機關(guān)采納了“復(fù)議機關(guān)完全被告說”。但是，同意這一理由，并不意味著同意其由此得出的“應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持和完善雙被告說”這一結(jié)論，因為在法治政府建設(shè)過程中，解決“行政復(fù)議高維持率”這一問題的辦法有很多，并不是只有“讓行政復(fù)議機關(guān)沖鋒在行政訴訟一線戰(zhàn)場上”這一種選項。
比如，依照筆者淺見，通過優(yōu)化和完善行政復(fù)議機關(guān)的考核辦法來督促其更加盡職盡責(zé)地履行法律義務(wù)，就是一種更好的解決方案。具體來說，可以要求各級政府把“經(jīng)行政機關(guān)復(fù)議的原行政行為的終審敗訴率”納入對行政復(fù)議機關(guān)的考核范圍，并將考核結(jié)果作為該部門工作人員業(yè)務(wù)能力評定、職務(wù)晉升和工資績效發(fā)放的依據(jù)。
之所以說將行政復(fù)議工作與工作績效考核掛鉤是更好的解決辦法，是因為這種方案可以解決各級復(fù)議機關(guān)在法庭上疲于奔命的問題，但卻不會讓其產(chǎn)生混日子的想法，因為對于多數(shù)行政官員來說，職務(wù)晉升和工資發(fā)放是最能觸動靈魂的事情，而且對公務(wù)員進行合理的工作考核也是建立責(zé)任政府的應(yīng)有之義。
當(dāng)然，如何設(shè)計一套科學(xué)合理的考核辦法，不是我這篇文章所能解決的問題，而且我也沒有精力和實踐來系統(tǒng)研究這一問題。比較而言，江蘇省近幾年在對行政機關(guān)的高質(zhì)量發(fā)展考核中，將“直接糾錯率”“間接糾錯率”“調(diào)節(jié)率”以及“經(jīng)復(fù)議的敗訴率”作為考核復(fù)議機關(guān)的具體指標(biāo)，我認(rèn)為值得關(guān)注。
上文提到，我的這篇短評不是受司法部委托而作，我也不太清楚《征求意見稿》將“復(fù)議機關(guān)完全被告說”轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸瓩C關(guān)單獨被告說”的具體原因，比如是不是這幾年的“高復(fù)議/高訴訟率”讓高級別行政復(fù)議機關(guān)乃至高級別法院工作壓力很大？機構(gòu)改革后司法行政部門既承擔(dān)政府的復(fù)議職責(zé)又做出一些行政決定導(dǎo)致會出現(xiàn)“自己做自己法官”不太合適？甚至司法部是否準(zhǔn)備將“行政復(fù)議制度改革”與“對行政復(fù)議機關(guān)的工作業(yè)績考核”同步推進，我也并不清楚。但是我同意樟林兄的意見，《征求意見稿》所設(shè)定的“原機關(guān)單獨被告說”規(guī)則，是風(fēng)險很大的立法抉擇。
因此，如果立法機關(guān)最終決定采納“原機關(guān)單獨被告說”這一規(guī)則，那就需要建立風(fēng)險防范機制，特別是要防范“行政復(fù)議機關(guān)從行政訴訟一線戰(zhàn)場上撤下來之后，只顧自己獨自開心吃瓜，不盡職履責(zé)”的風(fēng)險。為此，行政復(fù)議體制的改革與規(guī)則的完善，不僅要跟行政訴訟制度銜接起來，也應(yīng)該跟法治政府建設(shè)的其他方面（比如工作業(yè)績考核）同步推進。