作者：張文顯，浙江大學文科資深教授、中國法學會學術委員會主任。
舒國瀅，中國政法大學法學院教授、博士生導師。
舒國瀅：在研究社會的問題上，出現(xiàn)了社會科學這樣一個領域，那它是在研究什么？各位，這是要緊的。它是在研究社會關系中的事實問題，比如說：我們人和人之間行為的聯(lián)系，其實是可以當作事實來研究的，這個張老師講得很清楚。我們完全不去關注社會關系中的那個背后的規(guī)范及其目的或者是理，它只關心社會關系本身這個理。我們說社會學從此形成，社會學是完全按照自然科學的方式來形成的一門研究社會的科學。心理學也是按照自然科學方式來研究人們內在(比如說動機、欲望)的這樣一個學科，或者說按這樣的方式來研究的所謂社會科學。還有人類學、經濟學，這些學科都是按照這種方式研究的。它們的側重點并不是在研究我后面談到的法學的問題。它們的研究對象就是自然現(xiàn)象，就是自然因果關系。天要下雨地要濕，這是一個自然因果關系，我們可以把它用科學描述出來。社會科學同樣是研究社會關系、心理關系和經濟關系。這個完全可以價值無涉地進行研究，按照自然科學的方式進行研究。
那么我現(xiàn)在要談的問題就是法學，法學到底是什么?大家看我們的教科書，甚至包括百科全書的法學卷，都會這樣來定義法學，包括張老師編的紅皮書，是不是現(xiàn)在變了？過去還是這樣的講法：法學是研究法律現(xiàn)象的學問。那法律現(xiàn)象是什么？法律現(xiàn)象其實根本就沒有揭示出法學要研究什么。我們可以把法律呈現(xiàn)的各種現(xiàn)象都拉進法學的范圍，實際上法學是沒有對象的。我在研究西方從羅馬法以來的知識譜系的過程中，就發(fā)現(xiàn)了為什么德國人后來把這一門學問叫法教義學。
我現(xiàn)在講第一個問題：法學一開始就不研究事實，事實不是法學研究的對象。我們在法庭上是要調查，比如案件事實或者某種關系的事實，這是沒問題的。但是一定要知道這個問題并不是法學研究的對象。事實是什么？事實如何確定？這是完全可以用自然科學來研究的，比如說一個案件怎么發(fā)生的，比如辛普森到底殺沒殺人，它本身不是法學研究的對象，而是證據科學的研究對象。證據科學本身不是法學，它就是自然科學。在法學院里有很多打著法學旗號的課程，包括犯罪學。犯罪學是研究犯罪行為的科學，也不屬于法學，所以要把這個問題講清楚，必須要回到一個原點上：法學到底是什么？法學就是研究法理的學問。
我們說物理學是研究物理的，心理學是研究心理的，法學其實研究法理。確切地講，什么是法理？不是說法理僅僅是由法理學研究，不是那么回事，其實所有的法學教義學、民法學、刑法學、行政法學、憲法學，都是研究各個領域的法理。我們這樣來區(qū)分問題，比如說張三打了李四，比如說我現(xiàn)在打了張老師一拳，這里有多個學科問題：我打沒打？怎么打的？這是一個視角。我怎么打的張老師？這不是法學要研究的。我打了以后，我倆是什么樣的感覺？我為什么要打他？要研究我打人的心理。我的心理需要科學的揭示，比如說我的動機，為什么要打他。這也不屬于法學要研究的，這屬于心理學研究的，這個大家都很清楚。
那法學到底研究什么？是研究這樣一個問題：我打他以后，張老師就會說，“為什么打我？我要求打你一拳”，這是我們都知道的最原始的同態(tài)復仇。他這樣反擊就會變成一個有爭議的事情，這里面就有：第一，如何評判這樣的反應，這樣的反擊對不對，如何解決這個反擊問題？這才是法學研究的問題，法學研究這個問題中的理。我們首先要看的是，法學研究的可能是理。我們如果把這個“法”去掉，就是事情中的道理，我們簡稱為事理。大家要知道，其實法學家每天面對的是大量的事理。這種事理的研究是極其困難的，法理首先是在事理上抽象出來的一個更一般的原理。
法理簡單說就是法之根據，但是不能簡單翻譯作法律理由，因為英文叫l(wèi)egal reason，或者拉丁文叫ratio juris。簡單地翻譯成法律理由，就把這個問題又轉化成直接去研究行動的問題，我們怎么去解決這個事情的層面。其實法理本身是一個更一般的問題，也就是說，我們遇到的第一個問題就是法理：它到底是本體論意義上的還是認識論意義上的問題？什么叫本體論意義上的問題？比如說，我能不能無害地通過他人的土地進入我的莊園或者進入我的土地，這個大家知道是相鄰關系問題。這里面就有一種自然之理，對不對？比如說我這一塊土地，必須要經過你的土地或者道路才能進入，你是否能用“該土地為我所有”拒絕我通過這塊土地進入我的土地，那實際上就有一種理在里面。我能不能做這件事情，有沒有自然之理？當然有。所以我們叫它“無害地通過”、相鄰權。法其實把這樣的問題通過個案一個個解決。
我研究羅馬法，研究它怎么形成法理。羅馬法的建立中有很多個案，法院非常精細地區(qū)分了案情。法律決議書里非常重要的一個技術，就是要解決不同的情況，怎么區(qū)分不同情況的那一套技術。羅馬法學家有大量這樣的記錄，就是復雜案情中間的這個理，是通過個案的決疑來發(fā)現(xiàn)的。那么總結法理其實不過就是把這些同樣的法律翻譯、抽象轉化成了法律的原理、原則，后來在此基礎上，又把它們制定為規(guī)則的一個過程。
在法學研究中，我們講的第二個問題就是，法理其實是有高度爭議的問題，為什么有高度爭議？就是我們因為不同的利益和立場、不同的價值觀，對同樣一件事情會有完全對立的事實判斷或價值判斷。比如我們以一個阿拉伯婦女戴著面紗要過海關為例，她會以“戴面紗是我的人權，是我的伊斯蘭教義所賦予我的一種信念”為由，主張“我過海關，你(海關)是不能檢查我的，你不能讓我摘下面紗，你摘了面紗就違反了我們伊斯蘭教的基本教義，侵犯了我的人權”。這里面就有一種理。這是一種我們現(xiàn)在的法律之理和伊斯蘭教義的沖突。就是說，每個人只要有一個同樣的行為，就要享有同樣的權利，也履行同樣的義務。比如說，接受安檢的義務是相同的，不能因為你個人的宗教信仰而享有特殊的權利，所以大家可以看到，同樣一件事情，可能有完全對立的價值判斷，也就是說它會形成法理上完全對立的觀點、意見。所以大家可以看到，法學它為什么難？難在什么地方？難在同樣的一個事，有可能存在著高度爭議的、高度沖突對立的觀點和意見。
這就出現(xiàn)了今天我講的下一個問題，就是引出法教義學的問題，法教義學到底是什么東西？法教義學好像是個舶來品，現(xiàn)在很多人不接受它，就遇到一個問題，什么問題？在法理、事理上，如果我們要找到一種判斷的根據，必須要超越個人的價值觀或價值判斷，要找到一種客觀的、凌駕于我們個人之上的判斷，一種對于法理的意見。這就回到亞里士多德關于實踐知識的觀點。實踐知識是如何形成的？實踐有沒有知識？有沒有真理？亞里士多德認為理論問題，它是“應當”的問題，我們應當怎么做，應當怎么看，應當怎么去解決。它是應當有的，這樣的問題到底能不能成為科學？能不能成為一門知識？亞里士多德承認是有一門知識，叫作實踐知識，這種知識是不是科學？這就變成一個更加嚴肅的問題。
我現(xiàn)在又回到17世紀的挑戰(zhàn)，這個挑戰(zhàn)對法學的處理是這樣的：因為法學一直被作為一種技藝來對待，就是實際上我們可以正確操作這一門知識，但是我說不清這個知識的來源，這是法學當時的一個基本狀態(tài)：我能夠做出正確的法學判斷，但是不能在科學上告訴別人這個判斷的知識基礎是什么，什么原因。我們可以舉一個例子，講到科學，它第一個特點就是邏輯性，什么學問都要符合邏輯，那么我們怎么看待法律的邏輯？這個問題說不清楚，把法學當成是一門科學就無從談起。首先要告訴大家，在邏輯學上，最初不認為法律的表述是可以構成邏輯判斷的，原因何在？我們也可以看，比如說我們講三段論。講得最多的是蘇格拉底之死，最清楚表明什么叫邏輯的三段論。所有人都會死，蘇格拉底是人，蘇格拉底會死，自然推出來，當然可以從科學上來證明這個判斷毫無意義。那么我們可以用另外一個例子來說明什么是三段論。比如所有的公民應當納稅，你是一個公民，故你應當納稅。但是，這里面就出現(xiàn)一個問題，剛才談到的蘇格拉底之死的三段論，它整個都是直陳的描述命題，可以從科學上來證明。我們剛才談到科學是解決事實的，人是不是都得死，可以科學證明出來，所謂科學的東西，就是可以做真假判斷。我們可以用歸納法，張三、李四等世界上的人，目前為止沒有一個活過200歲，所以所有人都會死這個結論是真的。這是可以做真?zhèn)闻袛嗟摹?/p>
法學有沒有遇到邏輯挑戰(zhàn)？這個挑戰(zhàn)就是，“應當”是不能做真?zhèn)闻袛嗟�。你應當納稅，這個命題是沒有真假的。既不可以把所有的公民應該納稅看作是真的，也不能說它是假的，也就是它本身不能夠做這樣的邏輯判斷，它不能做科學的證明。但是大家要知道，我講到的第二個例子，也是可以推出來的。我們在直覺上也是可以接受的，但是這個推論不符合經典邏輯學這一套推理法則，所有的法學問題就遇到了一個挑戰(zhàn)。法理問題，剛才已經談到，它其實在某種程度上是與應然行動有關的，與實踐行動對應的應然行動就是這種問題。這種問題不僅糾纏著價值觀，或者所謂的“價值和諸神之爭”，而且還遇到邏輯學的挑戰(zhàn)，邏輯學不能處理這些問題。
17世紀的一些自然科學家就講到，法學不能成為科學。它不是科學，不是理性的知識，人們能夠直覺上認為它對，但是你證明不了你的直覺是對的，所以它不是科學，只能成為技術和技藝。就像中國的方術一樣，我蒙對了，但是我說不清原理。法學就遇到這個挑戰(zhàn)。當時有沒有人接受這個挑戰(zhàn)？萊布尼茨大家知道，萊布尼茨是個哲學家，也是法學博士。萊布尼茨在21歲的時候寫的2篇博士論文，其中第一篇在萊比錫大學申請學位的時候被駁回。這篇博士論文叫《組合數(shù)》，完全用自然科學，或者說用集合學的方式來解釋法律。他第一次用科學、用純數(shù)學的方式來解釋法的世界，進行這樣的嘗試。德國19世紀的學說匯纂學派，在很大程度上是用萊布尼茨的方式，試圖把民事關系完全用幾何學來進行解讀。所以他們都是可歌可泣的法學家，做過科學的嘗試。
這種嘗試結果如何？當然我們要承認，如果民法沒有19世紀的學說匯纂學派，即潘德克頓學派，我們仍然生活在原始的羅馬法的知識階段，我們就不會像今天這么自信�，F(xiàn)在搞民法的人非常霸道，說“我們這一套民法概念是極其精準的”，精準的民法概念不是我們中國人提供的，甚至可以說也不是羅馬法時代的人提供的，而是德國人提供的。德國的學說匯纂學派之后，羅馬法基本上變成了歷史的垃圾堆，也就是說，羅馬法不再成為一套活的法學知識。它被學說匯纂學派的知識取而代之。我們現(xiàn)在的民法實際上就是學說匯纂學派所創(chuàng)造的知識體系。
回到剛才的問題上，法學要成為科學非常難。我過去研究羅馬法，學他們的知識結構，后來發(fā)現(xiàn)在羅馬法學研究上，從西塞羅到蓋尤斯，一直追溯到公元530年，查士丁尼把三分法和羅馬法的知識結構傳承下來，一直到19世紀的德國。德國人后來拋棄了三分法，在人、物、訴訟之外又發(fā)展出親屬和繼承，將民法結構變?yōu)槲寰�，這是德國人后來把它體系化的。我要回答一個什么問題呢？為什么在德國會講這么幾點？
我的總結是這樣的：第一點，法學本質上就是一門教義學。為什么法學是一門教義學？一會兒再講。第二點，作為教義學的法學是一門科學。第三點，作為科學的教義學，研究對象就是法理，所以我回應張老師搞的法理研究行動計劃，也是正當其時。但是我講的和張老師有不一樣的地方，這不僅是法理學要研究的，所有部門法的教義學都在研究各自的法理。這個法理和法理學研究的法理區(qū)別在哪兒呢？我會再提到這個問題。這三個結論是我考察了整個知識譜系后得出來的。法學既然不是自然科學那個范式，那么可以直接用它自己的范式，即法學教義的獨特范式。在自然科學、社會科學、人文科學里，法學到底屬于哪一個門類？很顯然，它既不屬于自然科學，也不屬于社會科學，而屬于人文科學。那么什么是法學的特點？既然它研究法理，那么它是一門闡釋性學問。它不是說明性學問，而是闡釋性學問。什么叫說明性學問和闡釋性學問，我需要給大家解釋一下。說明性學問，自然科學是典型的說明性學問，對不對？整個宇宙是什么樣子的，我把自然因果關系說明清楚就行。闡釋性學問，它其實是在闡釋、解釋某種關系中的原理。我剛才說我跟張老師之間有這樣的打斗關系，我們誰對誰錯，這里頭不是說明所能解決的。我先動手或者他后動手，這都能說明白。但是誰對誰錯，不是說明所能解決的，它需要的是闡釋，闡釋這里面的對錯。這就是在知識的基礎上進一步要解決的問題：我們怎樣對待這件事情。法學其實是解決這些問題的。
不僅僅是實體法，程序法、證據科學也是這樣的。證據科學剛才張老師講到了，證據法本身也是法學的一門學科。比如怎樣收集證據，怎樣的證據是合法的，這里有爭議，需要證據規(guī)則去規(guī)制。那么研究這個規(guī)制的東西才是證據法科學而不是證據科學，這個是要分開的，我們在這些重要的觀點上要區(qū)分開。為什么它是教義學？我要給大家講，教義學這個概念我個人認為它受中世紀的神學影響。大家知道神學本身就是教義學吧。那么法學為什么會與神學有相同特點呢？這可能大家想不到。大家知道同樣的宗教信仰，可能內部有不同的教派和不同的教義，這樣信眾對同樣的經義有不同解讀。這些不同解讀會在同一個宗教內部發(fā)生教派對抗。理解上的不同導致信仰上的差別。所以神學要強調，我們必須以比如托馬斯·阿奎納關于圣經的解釋為權威，解決這個經義的解釋沖突。我們可以看到，詮釋學或解釋法學也有相同的特點。比如，法律公布后，我們先不說法理的爭議，對于規(guī)范的理解，就會有不同。所以我們現(xiàn)行法律中有很多規(guī)定有爭議，比如甲說、乙說、大家說、張說和李說，好像都是對的，這種情形在司法上是不允許的。原因在于，這樣多種沖突的理解，會影響這個國家的法律正確地、統(tǒng)一地施行。所以法學很早就有一種特點，我先不說它是科學，它要求法學的解釋要有一定權威的、大體上統(tǒng)一的解釋。你去研究法律史，就可以發(fā)現(xiàn)在公元426年，瓦倫廷二世和東羅馬帝國的狄奧多西二世發(fā)布了一個學說引證法。那個引證法特別有意思，它說帝國的法典在執(zhí)行的時候，若有多個人進行解釋就會產生歧義。這個時候以下列五個人的解釋為準，這就是我們所知道的五大法學家，包括蓋尤斯、烏爾比安、帕比尼安、保羅、莫迪斯蒂努斯。這五個人的集體意見，如果是一致的，以集體意見為準；如果這五個人觀點不一，以他們多數(shù)人的意見為準。比如五個人中三個人的意見是這樣的，那就按這三個人說的。如果沒有多數(shù)意見怎么辦？以帕比尼安的解釋為準。帕比尼安的解釋，如果前后不一致的，以他最后的解釋為準。后來在14世紀意大利城邦國家的法典里也有類似的表述。比如當時好像是比薩的共和國城邦里有一條法律規(guī)定：如果這個城邦國家的法律解釋不一致，以阿庫修斯的解釋為準，阿庫修斯的解釋前后不一的，以他最后的解釋或最新的解釋為準，這種規(guī)定很好地解決了解釋上的沖突問題。
為什么要做這樣的規(guī)定？它其實是法律內在的需要：統(tǒng)一解釋。所謂的法學解釋的統(tǒng)一，要求的是權威解釋，那權威是不是就是科學？權威和科學之間的矛盾，很早就是一個問題，德國、中國都遇到過這個問題。我們經常問，你講的有什么道理？比如說張明楷和趙秉志對刑法問題的觀點可能是完全對立的，那他倆就打架。這里面就會有人說以通說為主。誰對？通說就是權威。什么是通說？通說在什么地方？他們都是很有權威的教授，他們的觀點都不是通說，我們可以看到存在爭議。所以，這里面就有一個科學和權威之間的問題，科學性和權威性在法學的發(fā)展中一直是一個問題。怎么解決這個問題？
這就必須回到法學在整個知識生長中一直存在的內在的東西。法學其實一直存在爭鳴，隨著爭論而不斷完善自我。我們可以看到，民法現(xiàn)在可以說是最精準的一套知識體系，但是你要知道民法經歷了從羅馬法以來的1000多年的爭論，在這個基礎上才逐漸形成了體系。這里即存在權威和科學兩條線的交織，怎么解決這個矛盾？必須回到亞里士多德對實踐知識問題的解答。他說實踐的問題以辯論法理、辯論道理和德理作為行動的對象，這里一開始就會有完全對立的觀點。所以在法學中出現(xiàn)了非演繹的辯證邏輯作為法學邏輯的基礎。什么叫辯證邏輯？辯證邏輯就是：兩個或兩個以上的人，可以就某一個話題進行辯論，我們彼此不服。在柏拉圖的《理想國》，或者其他對話里經常使用這種辯證術，這構成了法學的一個基本技術。羅馬法就體現(xiàn)了這樣一個特點。
這樣事實擺出來，產生的對立怎么解決呢？那還是要回到康德的“可普遍化”。任何法理問題如果不能轉化為普遍問題，就不是建立在好的基礎上的原理，或者叫“教義”（或“通說”）。其實大家可以看到很多問題都是歷史上反復出現(xiàn)的，民法上比較多，比如“一物二賣”或“買賣不破租賃”，過去最早可能是買賣可以破租賃，后來買賣不破租賃成為主流。在理性對辯中建立起來的學說、通說，大家的共同意見，就叫作教義。各位，深入研究民法的同志，絕對不會對民法現(xiàn)在的知識體系提出不專業(yè)的疑問。你會自然而然地接受，比如某個法律行為衍生出的一系列概念和原理。否則你就要從頭再來，從頭開始。你要建立一套自己的，比如某某的民法學體系。大家一定要清楚，我們現(xiàn)在所接受的這一套民法學體系，絕對不是某一個人創(chuàng)造出來的，偉大如薩維尼，也不敢說民法這個知識體系是薩維尼自己創(chuàng)造的，他只是眾多創(chuàng)建民法知識的法學家中的一員。
所以，你可以看到法教義學在很大程度上是建立在這樣一種基礎之上的：法學是一門獨特的解釋性學問，這種解釋性學問遇到了價值論、目的論這樣一些糾纏的問題。這些法理問題的討論是采取論辯術式的。那么它的確是以通說或者以共同意見，即“教義”作為基礎的。而所有的法學知識體系都是建立在教義，對以前的那些權威學術的尊重和不質疑的基礎上，所形成的一套體系。那么在法律上確立下來的這一套體系，就像自然科學所確定的那些定律一樣，具有科學的價值。我們如果否定了權威，就徹底否定了這樣一個科學體系。這是我對第一個問題的講解，關于為什么法學是一門科學的問題，我暫時先講到這�，F(xiàn)在由文顯老師再講，我怕占的時間太多。你可以回應我，可以不同意我的觀點。
張保生：謝謝舒國瀅教授的精彩演講，下面請張文顯教授演講。
張文顯：剛才舒國瀅教授的演講非常精彩。我認為這是對法教義學最清晰的一種總結。今天聽了舒國瀅教授的這番演講，我們終于可以說法教義學不是一個偽命題，法教義學也是一門科學，是一門非常有價值的法律科學。剛才舒老師一邊講，我也一邊記、一邊學，改變了我過去對法教義學的偏見。比如我過去一直認為法教義學就是我們中國古代的律學，就是注釋法學，如果法學停留在法教義學的層面，就會使我們的思想體系枯竭，從而退化成一種知識體系。國瀅教授給大家的演講，讓我思考我過去這樣一個結論是不是要反思。
那么我想接著國瀅教授，也就這個問題談一點我的想法。我認為這個問題是這樣的，內涵非常豐富。從1995年開始，中國法學界就在討論：法學是不是科學？法學是一種什么樣的科學？法學怎樣成為真正的科學？所以當時有些學者在《光明日報》寫過文章，說法學就是權利義務的學說，是研究權利和義務的。這樣就構成以法學、法現(xiàn)象為研究對象的認知活動，它是整個法學的一個普遍性問題。無論是研究法學的學者，還是法學生，這都是必須思考的問題。那么，我想這個問題至少有三個方面要回答：第一，什么是科學？因為我們設定了一個目標——法學如何成為科學？這個問題要回答到底什么是科學。那么第二個問題，歷史上的法學是如何成為科學的？因為我們今天提出這個命題，法律如何成為科學，不存在法學還不是科學的前提。不是說由于法學還不是科學，所以我們提出了這樣一個命題，而是說法學是如何成為科學的。否則，就不尊重我們的整個法學的歷史，就褻瀆了我們法學的先輩。第三個就是，當下中國法學如何更科學？這個命題包含三個方面，我想就這三個方面談一談自己的看法。
第一個就是什么是科學。這個問題剛才舒國瀅教授講了，過去一直都很混亂，無論是科學界還是哲學界都沒有很好地達成一個普遍的共識，表述上、定義上都是不一致的。如果是那樣的話，科學就不再是一個論題。大家之所以不斷地提出這個是不是科學，那個是不是科學的問題，是因為對于科學本身的定義還是有爭議的。我想引用幾個權威的辭典和百科全書的說法來談談對科學的認識。《辭�！�1999年版是這么講的：科學就是運用范疇、定理、定律等思維形式，反映現(xiàn)實世界各種現(xiàn)象本質的規(guī)律的知識體系。它講了幾個關鍵詞：范疇、定理、定律，還有本質的規(guī)律這樣一種知識體系。法國的百科全書是這么講的：科學首先不同于常識，所以我們?yōu)槭裁凑f法學院很多人還停留在常識的范疇，更多人還停留在非常識的范疇。科學首先不同于常識，科學通過分類，以尋求事物之中的條理。此外，科學通過揭示支配事物的規(guī)律，意圖說明事物本身，就是通過揭示它的規(guī)律來說明它。蘇聯(lián)大百科全書是這么講的：科學是人類活動的一個范疇，科學是總結關于客觀世界的知識，并使之系統(tǒng)化�？茖W這個概念本身不僅包括獲得新知識的活動，而且包括這個活動的結果。所以，請大家注意我編的法理學教材，我對法學下的定義，當然舒老師說的可能也在這。
我就想，法學是對法律現(xiàn)象的認知及其認知成果的總稱，這個實際上是蘇聯(lián)對科學的定義，既是認知活動同時又是認知活動所形成的一種知識、理論、概念、范疇、定理等等。咱們的百科全書是這么講的：科學是通過可理解的數(shù)據計算、文字解釋、語言說明、形象展示，對已知世界的一種總結歸納和認證�？茖W不是認識世界的唯一渠道，可是它具有公允性與一致性，所以它是最可靠的方法。實際上諸如此類的還有很多。那么在這樣一些百科全書里邊，都存在著一個問題，科學之下有一個大的清單。社會科學一般是把人類學、歷史學、心理學列到科學體系里，另外也包括了法學、經濟學。經濟學原來沒有，但后來的數(shù)量經濟學，更接近西方自然科學的概念，所以進入這個清單。現(xiàn)在來講，就總體而言，在世界范圍內，科學大概分為三大類：自然科學、社會科學、思維科學，或者叫認知科學。那么法學，我們說它是不是科學的時候，總的來講，我覺得都是這樣三個層面。
第一，科學是一種認知活動，是主體與客體之間、思維與存在之間的一種關系。主體與客體、思維與存在的關系是哲學的基本問題，這是恩格斯說的。我是非常認同的，我們中國哲學界也是認可的。我想這是一個認知活動。
第二，對事物存在的本質、規(guī)律、聯(lián)系的一種探索。所以它不是停留在表面的，不是停留在常識的層面的，它要揭露事物內在的真知。比如法律的本質是什么？法律發(fā)展演化、進步的規(guī)律是什么？法律與其他社會現(xiàn)象之間的普遍聯(lián)系是什么？我覺得是對本質、規(guī)律、聯(lián)系（包括因果聯(lián)系）、普遍聯(lián)系等的一種探索。如果我們的認識沒有達到這一個狀態(tài)的話，那么頂多說它是一種淺科學，不是一種深科學，或者說它沒有資格被稱為科學，因為它沒有揭示事物的本質、規(guī)律和聯(lián)系。
第三，科學的表現(xiàn)形式一定是概念化、命題化、體系化的。也就是說，當你的認識成果還沒上升為范疇的時候，還沒有創(chuàng)造、凝練成一個新概念的時候，你就不敢說你達到科學的認知。另外，我沒有形成概念，但是我們學會一句話，而這句話能夠達到命題的程度，構成一個命題也行。如果我的命題也沒有形成，但是我能夠說出一段表達，而這一段表達也不糊涂，表述得很清楚也行。不管怎么說，科學一定要有概念、命題。這些要素是必備的，而且不是支離破碎的，是體系化的。所以說一門科學、一個學科的成熟，主要表現(xiàn)為它的概念體系、命題體系的形成。所以在這個意義上，我們說20世紀80年代“中國法學幼稚”，幼稚在哪里？沒有形成我們自己的范疇體系，沒有形成我們自己的命題體系，我們還停留在一種日常的話語狀態(tài)，停留在一種描述的狀態(tài)。
在這個知識體系、理論體系的基礎上，能夠達成一種話語體系。因為每個學科都有自己的術語，醫(yī)學、法學、經濟學和社會學，話語體系分得很清楚，所以它才是不同的學科。你看我們學法律的人要和學經濟學的人對話。說上兩句，他就知道你肯定是法學出身的，你就知道他肯定是經濟學出身的。學科背景影響你的話語體系，你的整個思維方式發(fā)生了和其他人不一樣的變化。所以美國的大學法學院有一門課，美國的法學院和其他法學院不一樣，它要提前兩周上課，就學法律方法（legal method）。學這門課的目的就是將一個普通人的思維方式轉換成為一個法律人的思維方式，掌握法學最基本、最常用的概念、范疇、命題等。
我想這個就是對科學最基本的理解。但如果我們放開視野的話，科學可能還包括一種科學精神，一種理性精神。所以我們說法學要想成為一門科學，必須樹立科學精神。馬克斯·韋伯以及古希臘、古羅馬法學家講到法的時候，都用理性作為法學的支撐概念。我們講到科學的時候，它已經指定一種方法——科學方法。其實方法和科學就是連接在一起的，當我們說到科學的時候，說的一定是一套認知客觀世界的方法。無論什么樣的調查方法，無論什么樣的邏輯方法，或者我們的唯物辯證法等都是這樣�？茖W本身也是一種價值。所以我們?yōu)槭裁匆岢茖W？科學是個好東西，就像民主是個好東西，法治是個好東西，人權是個好東西一樣。如果科學不是個好東西，我們?yōu)槭裁匆七M法學的科學化，讓法學成為一門科學？所以科學就是可以改變世界觀。
恩格斯在《費爾巴哈論》里面熱情洋溢地講達爾文的社會進化論怎么改變了人們對有機界的傳統(tǒng)認知。哥白尼的學說，怎樣改變了上帝和人、自然和社會。所有的東西，就像恩格斯講的，都在理性的法庭面前為自己的存在作辯護�？茖W的一個最高境界是什么？是一種范式，科學范式。美國哲學家?guī)於髡J為科學的最高境界是范式，科學的革命就意味著一種范式被另一種范式所代替。比方說，牛頓的力學被愛因斯坦的相對論代替；階級斗爭為綱這樣一套理論被現(xiàn)在的社會和諧哲學所代替。所以我比較早就研究法學范式的轉換。2000年12月，我們在北京大學召開“當代中國法學研究范式的轉換”的會議。那次會議是首次對法學如何成為科學的綜合性學習。當我們講到科學的時候，可能還有科學共同體的形成。我們法學界還沒有形成一個科學共同體，這是我們很犯愁的一件事。我們法學界有3萬多人，這3萬多人是不是一個由共同的法學觀、共同的法學方法論、共同的法學價值取向所形成的法學共同體？我覺得這個是法學如何成為科學所必然要研究的問題。這是我想講的第一個問題。
第二個問題，馬克思主義的誕生使法學真正成為一門科學，或者說，馬克思主義的誕生，使法學成為一門真正的科學。所以，我的法理學教材講到法學歷史的時候，講到馬克思主義法學形成的時候，肯定是依據沿用了幾十年的說法，就是我們老一輩中國法學家，至少在我們法理學科中，陳守一先生、張友漁先生、孫國華先生、沈宗靈先生，包括舒國瀅老師的導師張浩先生都是這樣認為的。那么這是一個保守的、非理性的說法嗎？不是，我認為這個命題本身就是一個科學命題。首先我要說：馬克思主義怎樣使法學成為一種科學呢？它揭示了法的本質，形成了法學的本體論。它至少揭示了：第一，法與國家的內在聯(lián)系。法是一種文明現(xiàn)象，是一種國家文明，是一種制度文明，是人類社會從野蠻到文明的最主要標志，我覺得這個應該是沒有異議的。第二，法與統(tǒng)治階級或者統(tǒng)治集團的意志之間的因果關系，法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，或者說法是人民意志的體現(xiàn)，或者說法是主權者意志的體現(xiàn)，等等。就是我們講，作為一套法律體系，法不是一種簡單的習慣、社會風俗，它一定是與國家相連，與立法者相連的。第三，法與社會物質生活的必然聯(lián)系，揭示了法與國家的聯(lián)系，揭示了法與統(tǒng)治階級意志的因果關系，揭示法與社會物質生活條件的必然聯(lián)系。紀念馬克思200周年誕辰大會中談到，馬克思主義兩大轉變：一是唯物史觀，二是剩余價值學說。恩格斯講一個人能夠有一個學說、一個方向就夠了。馬克思有兩個，而且還不止這兩個。他在科學的很多領域，甚至包括數(shù)學領域都有建樹。我覺得如果一種法學的理論，沒有揭示法的內在的本質及其聯(lián)系的話，談不上是一種科學，不過是一種技術，不過是一種常識。由于馬克思主義法學揭示了這些問題，所以他對傳統(tǒng)法學來講是一個根本的變革，使法學成為真正的科學，達到對本質的認識和理論的概括，它形成了一種法、國家、階級、社會物質生活這樣一套規(guī)律的認知體系。
為什么馬克思主義法學能夠達到對法的科學認識呢？我覺得有這樣幾個條件。第一，它形成了一套科學的方法論。我們講馬克思主義主張世界觀就是方法論，就是它繼承性改造和升華了以費爾巴哈為代表的唯物主義哲學，它繼承、發(fā)展也改造了以康德、黑格爾作為一條線的唯心主義的辯證法。他綜合了唯物論和辯證法以及歐洲哲學的很多工作，不光是費爾巴哈、康德、黑格爾，形成了唯物辯證法，或者叫辯證唯物論。唯物辯證法，辯證唯物論，作為一種方法論，它的特點是什么呢？我覺得它的特點是——堅持社會存在決定社會意識。我們的法律作為一種社會意識，它是由社會存在決定的。為什么？一個時代的法律區(qū)別于另一個時代的法律，一種社會制度下的法律區(qū)別于另一種社會制度下的法律。當代中國的法律區(qū)別于清末的法律，清末的法律區(qū)別于民間社會的法，它是社會存在與社會經濟、社會文化等的一種差別。另外，社會現(xiàn)象普遍聯(lián)系和相互作用的觀點，即法與經濟、社會、政治、歷史等等的聯(lián)系與相互作用。所以我們講法理學的時候，專門有一章論述法學與其他學科的關系。
其次，由于法和其他社會現(xiàn)象是互相聯(lián)系、相互作用的，所以我們要以多學科的理論和方法來研究法律問題，但這是社科法學。社科法學是什么？我不知道在座有沒有主張社科法學的，我在北京的時候就講，你們社科法學怎么翻譯成英文呢？社會科學是social science，法學是legal science或者science of law，社科法學怎么翻譯呢？“social science of law”，世界上有這樣的說法嗎？他們說我們翻譯成sociology of law。我說那不是法律社會學嗎，怎么是社科法學呢？他們說有時候翻譯成law and society，我說那也不叫社科，那是現(xiàn)象，所以我說這個構詞本身就說明這是個偽命題。所以你看社科法學的文章翻譯成英文的時候，標題都是sociology of law，法律社會學，或者是law and society，沒有用“social science of law”，沒有這種說法。馬克思講普遍聯(lián)系的觀點，不能理解到社科法學上。
最后，它的方法論明確了社會意識包括法律現(xiàn)象發(fā)展的觀點。沒有永恒的制度，沒有永恒的法典。這樣一個唯物辯證法的理論，能夠運用于法律現(xiàn)象研究，能夠揭示出法律的本質規(guī)律和聯(lián)系。唯物辯證法在這里叫辯證唯物論，在社會科學領域有一個非常大的優(yōu)勢，就是提煉出了實踐的范疇，所以馬克思哲學也可以稱為實踐哲學，他提出一個實踐的范疇，主體和客體之間通過一定的中介發(fā)生相互作用的客觀過程。人怎么樣達到對客觀世界的認識？靠的是實踐，無論直接的生產實踐，還是勞動實踐�？偠灾瑢嵺`就是科學的本質，這是科學的特征。所以馬克思把自己的哲學稱為實踐哲學，所以它才是真正的科學。科學是認識客觀世界的實踐方法，很多哲學家和科學家都是這樣界定的。
所以第二個問題，法學就是科學，馬克思主義法學的誕生，使法學從淺科學的狀態(tài)成為真正的科學。馬克思主義之前的其他法學，包括舒國瀅教授講的羅馬法，它們里面有很多很深刻的思想，也有很多精彩的論述，但是全面系統(tǒng)地對法律現(xiàn)象進行本質的揭示，規(guī)律的揭示，普遍聯(lián)系、相互作用的揭示，馬克思是第一人。
第三個問題就是在當代中國法學如何更科學。我們不能讓它躺在100年前馬克思的結論上，“睡大覺，吃老本”。我們要推進馬克思主義的創(chuàng)新，推進法學進一步科學化。我們可以講幾個問題，譬如說法的概念，我們過去也用馬克思在《共產黨宣言》中，以及列寧的一些說法：法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，法是國家制定和認可的規(guī)則、規(guī)范，法是由國家強制力保證實施的。這就是我們對法的定義，這是對法現(xiàn)象最簡明的一個概括、理解，那我們現(xiàn)在就不能這樣定義了。譬如我們中國的法律，階級斗爭已經不是社會的主要矛盾，所以就不能說法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，而要說法是全體人民共同意志的體現(xiàn)。我們說，法固然是國家制定和認可的，但是也有很多法是國家解釋的。我們的立法解釋、司法解釋，某種程度上在創(chuàng)造新的立法。法律如果真正體現(xiàn)了人民意志，保障人權，維護公正，促進和諧，那都未必要依靠國家強制力的存在。國家強制力只是在終極意義上，類似國家常規(guī)力量是備而不用的。所以，孫國華先生提出一個著名的觀點，法是理與力的結合。理，真理的理，道理的理，法理的理；力，力量的力。法是理與力的結合。我覺得這就是對馬克思法學觀的一種創(chuàng)新。
還有，像我們過去的法概念，它局限于國內法。那我們在這個全球化的時代，國內法和國際法越來越有機銜接，甚至在很多領域越來越一體化。我們的法概念能不能夠解釋國際法現(xiàn)象？能不能解釋全球化的法律現(xiàn)象，這就要變革。比如說我們最近編的法理學教材，在講到法概念的時候，專門講國際法也是我們法律體系的組成部分。因為國際法不是國際上存在的法，而是我們批準的國與國之間的規(guī)則。我們和人家協(xié)定，我們參加國際公約，經過權力機關批準的任何規(guī)則，成為我們法律的一個組成部分。國際法不是一個主權國制定出來的，而是大家在共識基礎上形成的規(guī)則。還有法學怎樣更加科學：要解釋新的現(xiàn)象，回答新的問題，凝練新的概念，變革法學固有的研究范疇，形成新的研究范式。譬如說現(xiàn)在人工智能非�；稹Ｎ覀冋憬髮W也是人工智能研究的重鎮(zhèn)。在我們浙大光華法學院，我看每周幾乎都有大數(shù)據、云計算這樣主題的活動。但是，人工智能、云計算、無人駕駛等等，它們對規(guī)則體系的變革是怎么樣的？它們是怎樣改變了我們傳統(tǒng)的法律概念？它們怎樣壓縮了人與法、國家與法、社會與法之間的空間？很多規(guī)則成為法律，法律是規(guī)則的技術化，像這樣的東西可能和我們傳統(tǒng)的認知都不一樣。
如果你不回答這些問題，你說法學是一門科學，科學在哪里？人工智能的本質是什么？人工智能發(fā)展的規(guī)律是什么？趨勢是什么？在我們法學領域它的影響到底是什么？我女兒也研究這樣的東西，我說你現(xiàn)在基本上是標簽化、空泛化的研究，都沒有上升到一種哲學范疇。我們什么時候能夠把有關人工智能的法律上升到法理學的理論層面？所以我就告訴她，你應該冷靜思考一下，為什么人工智能在日本、中國炒得這么熱，但人工智能的科學、人工智能的哲學理論是牛津大學和劍橋大學研究出來的。我們大數(shù)據、云計算搞得這么好，但是我們沒有這方面的理論。就像我們沒有核心技術那個“芯”一樣，我們沒有核心的理論。
還有像全球化、人類命運共同體，這里有很多需要研究的問題，是我們傳統(tǒng)的法學理論解釋不了的。人類命運共同體，要不要人類利益的共同體？要不要人類價值的共同體？這就涉及普世價值、人類社會共同價值這樣一些范疇。命運共同體如果沒有利益共同體和價值共同體作為前提的話，那是不可能的。所以習近平總書記在聯(lián)合國峰會上提出了和平、發(fā)展、公平、正義、民主、自由是全人類的共同價值，也是聯(lián)合國的崇高目標。共同價值和普世價值的關系，是怎么樣的？這些問題都需要我們認真回答。你看全球正義，特朗普搞這一套，他這是全球非正義。我們推進全球正義的很多舉措，都被他們顛覆。譬如說世界貿易組織規(guī)則體系，伊朗和六國的核協(xié)定，這都是全球正義的巨大成就，但特朗普都在顛覆。那么全球正義遇到的挑戰(zhàn)，背后的規(guī)律性的東西怎么衡量？我們法學不要去回答這些嗎？還有現(xiàn)代化、人治和法治的問題是人類社會的基本問題，是任何一個國家在步入現(xiàn)代化的進程中必須要解決的基本問題。過去我們的全球化理論是不是把這個上升為基本問題？人治和法治的主要問題是現(xiàn)代化的基本問題，這個就很難說。
還有社會主要矛盾深刻變化，社會矛盾已經從人民日益增長的物質文化需要和落后的社會生產之間的矛盾，轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。在法治領域里，在法學的領域里，怎么樣表述社會主要矛盾的變化對我們法學的影響，美好生活的增量部分是什么呢？民主、法治、公平、正義、安全、發(fā)展，人的全面發(fā)展、社會的全面進步，還有環(huán)境。美好生活的增量部分，聚焦在法治領域，這種現(xiàn)象內在的必然的聯(lián)系、因果的聯(lián)系是怎么樣的？有一種命題和概念的標準，這不就是我們要研究的嗎？
另外，我們要使法學成為一種科學的話，還要善于進行政治話語與學術話語之間的轉化。我們的法治理論主要存在于哪里？是講話、批示、座談，還有中央文件等等。這就有鮮明的工作話語、政治話語或者說實踐話語的特點。如何上升為一種理論的范疇，是不是需要有一個學術的轉化？但同時，我們學術界也沿襲了西方這樣一套法治話語，我們怎樣將這種政治話語、工作話語等實踐話語進行學術話語的轉換，形成一種具有內在邏輯的、具有理論風格的概念？
這就是法學成為科學要做的。傳統(tǒng)的、西方的話語體系，現(xiàn)在失靈了，政治的話語體系又沒有上升到法理學、法哲學的層面上。這樣的話語轉換，是我們應該努力的方向。還有一句話，科學的盡頭是哲學；也有一種說法，科學的盡頭是神學。我們知道，很多對人類科學技術有深刻影響的科學家，到最后都是哲學家，而且是大哲學家。我們中國的錢學森錢老，后來他的哲學思想也不少。很多科學家，我們原來認識一位院士，他數(shù)學很好，結果他說數(shù)學的盡頭是哲學，他就研究哲學去了，研究數(shù)理邏輯。耶林早就說過，法學就是在法律事務中的科學意識，這種意識必須往法哲學的方向發(fā)展，以便探求現(xiàn)實世界法律之起源與效力所賴以成立之最終基礎。耶林這句話說得非常深刻。
第二次世界大戰(zhàn)以來，法學成為法哲學、法理學與法律學。法律學一般被稱為法注釋學或者法教義學。如果我們把思想僅僅停留在這個層面上，或者停留在被誤讀的法教義學的層面上的話，法學，特別是我們法理學，還有民法學、憲法學，公法和私法的進步會受到制約，我們沒有達到法理學的層面。
法理學面向最主要的就是三個關鍵詞：一是“反思”，我們對以往的認識進行再思考，反思就是以思想為對象的思考，對認識的再認識。二是“追問”，遇到什么事情我們都要問：為什么？是什么？如何成為這樣？我們要追問，我們有很多概念都是很模糊的，比方說“合法”這個概念，“合法”是合乎憲法和法律的意義，還是說包括了那些應當成為法律的規(guī)則，或者說“合法”指的就是不違法，這就有很大差別。法理學、行政法學都講“法無授權不可為”“法無禁止則自由”，那么這里的“法”是什么？這都涉及追問。三是“批判”，辯證法的本質就在于批判。有了批判才能揚棄，才能使法學這門科學越來越清爽，去除偽科學的東西，留下真正科學的知識。還有一個就是，在反思、追問和批判的過程當中法律思維也要進行變革。就是說我們的法學要成為一門科學，我們要研究法律的思維、法治的思維和法理的思維，怎樣把這種不斷提升的思維方式統(tǒng)一起來，這仍是一項未竟之業(yè)。
總而言之，今天就通過這樣一個討論，我覺得我們各自受到了不同的啟發(fā)，特別是舒國瀅教授講的好多問題。所以我們大家對這個問題繼續(xù)探索。我就說這些，不對的地方，歡迎舒老師和大家批評指正。
張保生：謝謝張文顯教授的精彩演講。我想今天這個主題非常明確，法學和科學，law和science它們之間什么關系？作為聽眾之一，我覺得對法理學，對法學和科學研究有精深造詣的兩位專家，都提出了他們精辟的建議。我概括這里面可能有的三個問題。
第一個問題，法學是不是科學？剛才舒國瀅教授講到，亞里士多德把證明的推理和辯證的推理分開，證明的推理有一個必然的前提，從必然的前提出發(fā)，實際上就是我們說的狹義的自然科學。辯證的推理以多數(shù)人接受的意見為前提。所以顯然法學不是證明的推理，它更多的是一種辯證的推理。但是如果說從教義學的角度，要想維護法學的這種純潔性、純粹性，要防止科學對它的入侵，實際上也是有一定難度的。所以第一個問題，法學是不是科學？如果法學不是科學，那么第二個問題，法學是不是有一個多學科、跨學科發(fā)展的趨勢？如果法學有一個跨學科發(fā)展的趨勢，或者張老師說的科學性的問題，法學要追求科學性，它就要從自身的理論體系出發(fā)。第三個問題，法學和科學之間的界限會不會是法學變成科學？科學會不會代替法學或者代替法律？那么第二個問題實際上就是，法學自20世紀開始，實際上受到了多學科的入侵，首先是心理學，然后是經濟學，還有女權主義、法醫(yī)學、各種法庭科學的入侵，就好像大家覺得法學不再那么純潔了。這里面確實有一個傳統(tǒng)，剛才舒國瀅教授也講到了，就是法學一貫不太重視事實。我們通常講的法學理論，它比較偏重法律適用。
但是，自20世紀以來，很多法學家們都開始意識到，比如說艾倫提出了這樣一個問題：法學研究權利義務，但事實是先于權利和義務而存在的。如果沒有準確的事實認定，權利和義務就會失去意義。舉一個例子，比如趙駿老師的電腦，我一會兒散會的時候說他的電腦是我的，我要拿回北京。我們倆就會產生爭端，趙駿老師的財產權會受到侵犯。通常法律是解決爭端的，要解決這個爭端，就要確定誰擁有這個財產？這是要通過證據來確定事實問題。趙駿老師可以拿發(fā)票來證明電腦是他的，但是我也可以舉出兩個證人，張文顯老師和舒國瀅老師是我的證人。他們證明昨天晚上6點的時候，趙駿老師已經把電腦賣給了我。而我跟趙駿老師要發(fā)票的時候，趙駿老師說丟了，我說我不在乎，因為電腦很便宜，我就要了，實際上權利義務是通過這種舉證、質證實現(xiàn)的，邊沁說準確地認定事實是正義之基，是法治的基石。
當然這里也就涉及對法學的挑戰(zhàn)，昨天我們跟舒國瀅老師也在討論，比如證據法，什么叫證據法？我們界定為規(guī)制事實認定的法律規(guī)范，但是證據法長期以來是可采性規(guī)則，可采性規(guī)則就是排除規(guī)則。陳瑞華老師說證據法就是限制事實認定的法律規(guī)則，在事實認定的道路上設置了很多法律障礙。當然這個觀點還是值得商榷的，證據法里有很多規(guī)則。它不是限制事實認定的法律規(guī)則，它是促進事實認定的法律規(guī)則，比如邊沁就提出，證據是正義之基，排除證據就是排除正義。排除非法證據，也是排除正義。因為證據越多越好，不是越少越好。證據越少，越不容易認定電腦到底是趙駿的還是我的，最好我倆把所有的證據都舉出來，但是我們可能有人會舉出非法證據，非法證據要排除掉，排除以后就更不利于準確地認定事實，我們就很難發(fā)現(xiàn)事實真相，正義就很難實現(xiàn)，權利義務關系都很難維持。邊沁認為應該恢復到自然推理，就是證據排除規(guī)則越少越好�？刹尚砸�(guī)則越少越好。
剛才說這個證據法學跨學科發(fā)展的趨勢，就為了能夠更多地提供證據，這樣的科學證據，大量地出現(xiàn)�，F(xiàn)在中國已經達到了美國20世紀80年代的水平，就是平均每個案件都有三四個科學證據。這又提出另外一個問題，就是大家說大數(shù)據、攝像頭、AI、DNA，這些都可以用來查明事實真相，那么是不是我們可以把法庭變成科學法庭，讓科學家來當法官。
所以，這又提出了第二個問題，包括人工智能的研究，人工智能的算法。我要提出兩個命題，第一個命題，AI超過科學家也不能當法官。第二個問題，AI超過國王也不能當法官，因為國王能不能當法官這個問題已經解決了。所以這個問題我只是簡單提一點，我把更多的時間留給同學們對兩位專家的精彩演講進行提問。
舒國瀅：我用五分鐘回應兩位教授的一些說法。第一個問題，法學研不研究事實，我剛才說，法學不研究事實的客觀性因素，法學研究事實的規(guī)范性因素，所以這個要區(qū)分。這兩者有區(qū)別？當然是有區(qū)別的，剛才我已經舉例了。我到底打沒打？這算是客觀性問題。打了他，這個該怎么判是規(guī)范性問題，這要區(qū)分開。所以在事實的客觀性的證明上，科學家當然可以講，任何學科都是有幫助、有價值的。所以這是兩回事。即使一個事實，它的客觀性已經解決了，事實已經明確了，但是它的規(guī)范性問題，其他專家都應該退居次席，規(guī)范性是法學家的事，這是我要解釋的第一個問題。
第二個問題我想就是張老師講的馬克思主義法學。是不是從古羅馬的法律以后，法學才建立科學的觀念？這個我們這樣分析，馬克思主義本身，有一些用語是意識形態(tài)(ideology)的，有一些是科學(science)的。意識形態(tài)和科學的判斷是什么？我覺得還是有直覺的判斷，直覺的判斷就是說邏輯。其實法學里面有一些是理論科學問題，有一些是實踐科學問題。什么叫理論科學？就是說在法學中有一些問題看上去好像是描述，比如我說我現(xiàn)在拿著這個東西，這是個事實，但是拿著這個東西在法學上它是有概念的。在民法上這個叫持有，持有但未必能夠占有，法學上在對這個事實進行描述的時候，會用各種規(guī)范的要素分析這個事實。持有是一個身體的動作，但是持有這個東西意味著什么？這個東西是不是我的？或者說我替別人保管，或者說我在一定時間上無意的持有，我們叫它無因管理狀態(tài)。這里就要考察另外一個事實，心理要素。在持有這個物的時候，我的心理要素一定要達到特定標準，這也是事實。比如這個東西是我在馬路上撿到的，我持有它，這里有很多可能的法律關系存在。
首先，要考慮物的性質。你持有這個物，它有很多狀態(tài)，它是什么物，無主的還是有主的，是自然物還是拾得物，都要先做物的對象分析。其次，要考察的就是持有這個物的人的心理因素。我持有這個物是想歸還，還是想占有。心態(tài)不一樣，心理的要素不一樣，產生的法律后果也不一樣。這是法律要解決的，這個事實從法律上來講，它有規(guī)范性。我們可以看到這里的問題很多，比如說我在持有的時候，不知道這個物是有主物，我持有它，這時我的心理狀態(tài)是想歸還的，實際上持有的狀態(tài)，是無因管理狀態(tài)。法律上描述這個現(xiàn)象，它絕對不是普通老百姓所講的持有、占有，不是那么簡單的。老百姓經常討論殺人現(xiàn)象，其實未必就符合我們講的規(guī)范上的故意殺人罪。
張保生：刑法上持有可以是推定的，比如持有毒品、槍械……
舒國瀅：他先是做持有的外觀性考察，然后再考察持有的心理有沒有阻卻性因素，那刑法老師講清楚的。比如說，持有毒品是怎么持有的？它有很多阻卻性因素或者非阻卻性因素，做很細的區(qū)分。所以法學研究，大家可以看到，有很多的可能爭議，要用很多理論解決，包括可采性問題。比如說，你想證明我借了你30萬元，你拿了一個借條，證明我借了這30萬元，你拿的這個東西就有一個可采性問題。這里不僅是一個直接拿借條來證明這個事情確實有的問題。這里首先要考察此證據的可采性，它是不是真實的。比如說字是誰寫的，誰留下來的，是不是我本人的一個欠條，即使是我寫的欠條，我在什么情況下寫的，是不是偽造的等。這些跟證明有關，主要談證明規(guī)則：在什么情況下，我認為你這個東西是合法的證據，它能夠對案件的證明起支持作用？它要做這樣的一些規(guī)定，這些要有科學的證成。所以我們經常會談法學的證明方式叫justification，justify。就是它能證明什么東西你的主張是正當?shù)�，而不是說prove什么東西是客觀的，這不是法律做的一件事情，我就講這么多。
趙駿：從三位老師報告點評當中我受益匪淺，我想提兩個問題。第一個就是剛才保生老師提到的，處理法學和其他社會科學、自然科學之間的關系更多的是一個鷹派的觀點。我想從一個鴿派的視角來看，因為其他社會科學和自然科學，它們各自的比較優(yōu)勢是不一樣的。我提的問題就是，在什么領域，法學和其他社會科學（比如經濟學）、自然科學（比如數(shù)學）之間應該開展合作？甚至在什么樣的領域，其他社會科學和自然科學能夠幫助法學更加科學化？
第二個問題就是，剛才張文顯老師提到法學是一門科學，因為法學和其他的社會科學還不太一樣，它的本土性比較強，那怎樣在跨國的交流對話當中，能夠使得它朝著更加健康的方向發(fā)展？我就提這兩個問題，謝謝。
張文顯：法學有一個基本宣言，涉及哲學最基本的原則——跟世界是普遍聯(lián)系的。社會現(xiàn)象也是普遍聯(lián)系的，我們說法律要調整人的行為，調整社會關系，規(guī)范人和自然的關系、人和動物的關系、人和人的關系。那這樣的話，它就涉及很多的行為科學、規(guī)范科學。比方說核能、基因工程，科學領域里技術性的問題，就涉及自然科學；故意或過失，就涉及心理學的問題；要是研究沒有法律從習慣，這樣就涉及文化學、人類學的問題；要研究一個宏觀問題的話，如對于怎樣解釋法治經濟建設，那么可能就涉及建設經濟體系的問題；等等。既然它是普遍聯(lián)系、相互作用的，那么研究方法一定是法學和其他學科結為“兄弟”，形成跨學科、交叉學科、多學科的研究。在很多年前也是這樣。比如說過去《民法通則》提出：沒有法律依政策�，F(xiàn)在《民法總則》已經刪掉這條，把政策排除到民法淵源之外。這馬上就遇到一個問題，我們國家很多改革是由政策推進的。改革過程中出現(xiàn)了矛盾糾紛，沒有現(xiàn)成的法律來處理，我們不依據政策依據什么？所以，怎么執(zhí)行就是一個法律政治學的問題，這就是立法政策和司法政策的問題。我當法院院長，在法院工作的時候，我說什么時候都少不了政策因素，我們在很多問題上都是這樣。比如，城鎮(zhèn)化的問題，受教育的問題，哪一個離得開政策？當時很多專家都說《民法通則》這么做是不合適的。后來我就提出《民法通則》不廢除，這就保留了作為法律淵源和審判依據的政策，《民法通則》依然有效，所以說，仍然是從法律里找到政策作為法律淵源的依據。像這些問題，光從法條里找，那是找不到的。你必須把法律和改革、法律和政策連接起來，才能考慮這個法律的制定是否符合現(xiàn)實，將來社會矛盾糾紛出現(xiàn)時才能真正積極應對。
另外就是法學，我不知道你講的是法律的本土性，還是法學的本土性。如果從法理學角度講，要研究一般的法，古今中外所有的法，這樣得出的結論才能夠解釋一切法律現(xiàn)象。如果把我們的認識局限于中國法，或者說外國法，如美國法律，你就解答不了全球出現(xiàn)的問題，所以說就要有一種比較抽象的理論來概括。但是世界上任何一個國家的法律，因為都是以本國的法律為主要研究對象，美國的法學家也不是說都研究外國法。就整個法律體系來講，他研究的就是美國的財產法、合同法、示范城市法、志愿服務法等。所以我想這里邊就是說，理論上有它的普遍性和特殊性。中國法學當下在全球化的視野里，不可能不研究國際的、世界的、聯(lián)合國的法律等等。同時，我們整個法律體系還是要以本國法為主。
舒國瀅：我回應一下提問和回答。第一個，一定要區(qū)分法律科學和有關法律的科學。就這個現(xiàn)在仍然用的詞science of law和science about law。如果這點不清楚，這就不合適，這就是我今天講的主題。法學是什么？擅長做的是什么？關于法律的科學，這個問題已經解決了。在德國，有關法律的因素，比如說哲學、歷史學、文學都可以研究。不一定研究法理，它研究法律現(xiàn)象，它們各自從不同的學科，例如，從歷史學角度研究羅馬法文獻，哲學研究形而上學的主題，但這是與法律科學區(qū)分開，也就是與法教義學區(qū)分開的。法教義學研究的問題是法本身的法理，這里面有兩個層面的問題。
第一個層面的問題，就是法學之所以被稱為實踐科學，它離不開制度實踐。所以法學應該是對國家的制度實踐的一種理論提煉、理論體系的建構。所以這本身區(qū)別于法律的其他研究。比如歷史研究、哲學研究、經濟學研究、社會學研究。你把它叫作法學研究都沒問題，但是一定要清楚這些不是法學本身的科學。所以，對這一點，如果我們業(yè)內還達不成共識，最后中國法學一定會走向知識分化，這是第一個問題我要回答的。
第二個問題，就是中國法學未來怎么走？中國法學現(xiàn)在是各種西方法學知識的演練場，各種不同知識背景的人，把自己知道的法學拿到中國這個制度實踐場來研究。所以，法學現(xiàn)在確實很難建成一個知識共同體，不叫科學共同體，是知識共同體。在小圈子里，比如民法學界最為對立的可能是研究英美法系私法的那一批人和大陸法系，特別是德國法系的對立。所以現(xiàn)在整個民法學界，從美國回來的這批民法學者，很難融入民法學界，原因就在于他們是分享不同的知識的。這變成一個問題。中國當下的法學離不開這樣一個“拐棍”，原因是什么？我們自己沒有創(chuàng)造出適合自己本土的一套話語體系，我們只能像德國當年繼受羅馬法一樣，去繼受德國法或者法國法。所以，民法的學習，至少不懂德國的民法，目前就很難在中國立足。德國已經把羅馬法發(fā)展到最新階段，就是學說匯纂體系，它已經取代了意大利和法國民法學者的研究，所以是最新的。瑞士的整個理論不過是跟著德國，沒什么新的特別發(fā)展。所以不懂得德國法，你要想研究民法就很困難。
刑法現(xiàn)在也存在這個問題。我個人觀察是：目前的教義學，只有這兩個領域是較為成熟的。那其他教義學，像憲法教義學、行政法教義學，因為這兩個領域沒有共享的知識，每個國家的憲政制度是不一樣的，很難共享。比如，我們中國特色社會主義國家，我們怎么與西方的資產階級的憲法政治共享某些根本利益？那是很難的。所以在這個領域，在歐洲、在德國，教義學的進展也是進進退退，到現(xiàn)在為止也很難說有體系。我個人觀點是：刑法和民法可以說基本上完成了科學化過程，而后來的教義學領域都是按照民法的模式來建構自己的體系，但是它不是按照民法的理念。民法理念和公法理念是不同的，它按照它的方式來建構。所以大家要清楚，我國現(xiàn)在整個法學走向，我把它叫作“西方法學的中國表達”。不管我們承不承認，即使有馬克思主義法學可以作為一個更高的背景，但是西方法學的中國表達是一個必經階段，我們離不開這個“拐棍”。這個就是法律的自我殖民地化，不是我們愿不愿意的問題。我們自己不能提供一套自我解讀的知識體系，我們只能借鑒。但要清楚，近百年以來，這套民法和刑法知識不斷地融入我國社會，現(xiàn)在離開這一套知識體系，誰也“玩不轉”。
再講最后一個問題，法教義學如何應對開放的問題，就是所謂的社會經濟、文化政治這一類問題，一定要有自己的教義學，不要把政治直接納入法學體系。比如說，政策是不是法源？它要用法源理論來解決，法源理論是可以科學化的。我們要用法源理論去解決這些實際存在的制度實踐問題。如果這一套理論解決不了，那科學水準還是非常低的，所以大家一定要清楚，法學家的職責就是法律的科學，這是它的基地，我們的工作目的是要把這個科學建立起來。沒有科學，那誰都可以成為所謂的法學專家，來踐踏這一塊領域。
何躍軍：舒老師您好，我來自寧波大學法學院，我剛剛聽您舉了兩個例子，一個是打人的例子，一個是持有杯子的例子。您對行為進行規(guī)范性和客觀性的界分。那么我第一個問題就是想問一下，我們法學研究者，到底應該如何對待這種界分，尤其是這是一種分割的狀態(tài)。第二個問題就是我們法學是研究ought to be的這樣一個看法的，而客觀性的這個問題是一個to be的看法。我想問這個ought to be和to be之間如何進行轉化，尤其是在法學研究過程中，我們的結論到底是怎樣得出來的？謝謝舒老師。
舒國瀅：事實可不可以轉化成規(guī)范的問題？這叫休謨問題。我想舉一個例子就知道它的問題是什么樣的。比如說我們100個人手牽手，在紅燈的時候過馬路，這叫中國式過馬路，這是一個事實，但是這個事實本身不能變成一個規(guī)范。比如說，在紅燈的時候，橫穿馬路是禁止的，即便我們現(xiàn)在每天都這么做。這就是事實和規(guī)范之間的不可逾越，或者不可以混淆。規(guī)范問題一定是指我們要從規(guī)范的觀點去觀察事實。我們有傳統(tǒng)的觀察規(guī)范的那一套理論，對教義是非常重要的，我們不能夠自己想當然。像有一些法學家，特別是法理學者喜歡想當然說：我認為當年的立法是錯的。當然有人說習慣法是很好的，比如有人說少數(shù)民族中，有人發(fā)現(xiàn)一處水源，插上一根草，就說這是我的。為什么這個不好？當?shù)鼐旌头ㄔ壕蛻摫Ｗo插草的人，但是學者沒有注意到一個問題：插的草是在占有什么資源。這本身已經有教義，如果說這個是集體所有，插草是在宣告，他能不能自己說持有就能占用。一些想當然的學者認為：我發(fā)現(xiàn)的就是我的。他很粗暴地把先占理論簡化，仿佛過去先占理論是非常復雜的一套理論，這樣簡化的現(xiàn)代法治，做了一個顛覆性的解釋。
張保生：我們時間有點超了，下面最后再提一個問題。
郭棟：在談到科學性的時候，我們會有這樣一個觀感：自然科學的科學性要高于社會科學，社會科學的科學性要高于人文學科。法學處于什么地位呢？法學處于社會科學里科學性的末端，徘徊在社會科學和人文學科之間。在法學學科內部有這么一種說法，法理學的科學性是最強的，也有另外一種說法，民法學的科學性是最強的。如果我們承認第一個觀點的話，那就有一種很尷尬的現(xiàn)象，因為有學者批評說中國法理學現(xiàn)在處于生死存亡的危急關頭。
舒老師對于這個問題的解答，是以教義這個關鍵詞為突破口的。我提的一個問題就是，教義之學要經歷一個教義之前的追問，jurisprudence的一個理論前提是尊重既有的規(guī)范秩序。我的問題就是規(guī)范之前的問題，也就是立法法理學legisprudence的問題。舒老師您教義之學的理論體系是怎么把立法問題囊括進來的？
張老師對這個問題的回答是以法理作為關鍵詞的。法理學是法理之學，而非法學的一般理論和基礎理論。關于法理這條線索，我的一個問題就是，它要經受一個法理之下的追問。法理是法理學的中心主題，同時也是法學的共同關注，這里就涉及法理學和其他部門法學在研究法理這個問題時的分工問題。張老師提到了我們研究法理要用到一種哲學式的反思方法。我的問題就是，這種反思是一種基于外部式觀察的反思，還是一種內在式參與的反思？也就是反思應該是從末端介入，還是從邏輯起點就開始介入？如果從邏輯起點介入的話，法理學和部門法學的界限到底在哪里？如果從末端介入，那面臨的問題就是，我們法理學的理論成果如何被部門法學接受和認可？
其實，上述兩個問題的解決關系到一個更大的問題，這個問題就是，如何建構一套規(guī)范科學的科學性標準來判斷和認定我們的法學的科學化程度。剛才舒老師提到了，不過在我看來是一種直觀式的東西。在內部，我們是否可以建構一套法律規(guī)范科學式的科學性標準，在法學內部來判定哪個部門法學的科學性更高，哪個科學性較低。在外部，真正實現(xiàn)法律科學對于其他科學入侵的抵擋。我就說到這里，請老師賜教。
張文顯：很多問題，其實都有一些原點性。剛才舒老師提到這個，其實就是這樣的，美國法學家帕特森提出一個觀點，就是說法學研究兩類的問題：一類是theory about law，關于法的理論。還有一類是theory of law，研究法的理論。實際上theory of law研究法的內在方面，它有一個規(guī)范體系，怎么建構，怎么運行。那么theory about law實際上研究法律的外在方面，外部的因素是如何決定法律成為這樣的法律，決定法律是這樣運行的。我們中國的人民代表大會制度和美國的三權分立制度，就決定了不同的法律運行方式。為什么現(xiàn)在法教義學和社科法學討論得轟轟烈烈，無非就是法教義學，它關注theory of law，它研究這個問題。外部東西屬于法律政治學的、社會學的、經濟學的，這些我不管，我就研究我的問題，我是自洽的。然后“社科法學”，當然是帶引號的，如果不把這樣多學科的交叉學科的知識和理論方法綜合起來，對法律是什么、為什么應當是這樣、如何成為這樣的問題就回答不了。回答不了這些問題，你想建立規(guī)范性的體系，運行法律體系，那是不可能的。所以你提這個問題，也是與原點性問題相關聯(lián)的。法理學不是要研究法律的實然性問題：法律是什么？我們要研究法律的應然性問題：法律應當是什么？我們還要研究法律的必然性問題，它的形成、它的發(fā)展、它和外部的關聯(lián)。所以說，這樣把實然性、應然性、必然性三性的問題糅合起來，就構成一個完整意義上的法學體系。但不是說每個人、每一個法律部門都要研究這三項問題。但作為一個法律體系，它必須是這樣的，作為法理學必須是這樣的。而研究民法、合同法的，沒必要研究“從身份到契約”，沒必要研究那么宏觀的問題。但是我們研究法理，就要研究這個問題了：契約真正從哪里來？契約精神向何處去？契約自由、契約正義，這些問題怎么解釋？所以說就是不同的學科劃分，不同的法學家，在法學整個領域里還有分工。
舒國瀅：“立法法理學”的提法我本人不太同意。還要回到那個問題上，法教義學就是法律科學。它其實為什么不能簡單地等同于注釋法學，就是它不是簡單的對國家成文實在法的注釋。研究法律科學的這一批人，站在科學的角度去批評，他把所有的現(xiàn)行法律作為素材進行批評。它具有一種超然的科學品性。這里就會有一個雞生蛋、蛋生雞的問題，就是法教義學是不是跟地域有關系。按照薩維尼當年的解釋，法律是有雙重生命的：一是把民族的精神作為它的生命載體。二是一種技術生命，由法學家來呵護法律成長，這兩者都不可以脫離。他反對編纂法典的原因，是我們的法律科學還沒有成熟到可以為國家提供法典成品這樣一個具式的成果。要有法典，先要有科學，科學在法典之前。所以大家可以想象到，法教義學最簡單的一個發(fā)展，不是有了法典之后才有了法教義學，而是有法典之前應該有法教義學。
教義學的素材從哪兒來？要有國家的司法實踐，即使沒有法典，也有法院的判決，積累了大量的判決書才可供國家形成民法、刑法此類教義學的基礎。比如羅馬法不是中世紀有效的法律，它只是作為大學學者的一套教義傳授下來。所以羅馬法構成了教學的素材，1871年正好德國統(tǒng)一的時候，要制定溫德沙伊德的三卷本的學說匯纂法教義，適得其時就成了《德國民法典》法條的理論基礎。法教義學起的作用不僅僅是注釋法典，注釋也帶有批判，它是一種批評性注釋。它不是簡單地解釋這個條文怎么用，它是從科學的角度說明哪些條文可能規(guī)定得不明確。用符合科學體系的方式來進行解釋，這就是教義的主要功能。法教義學的終結之處，出現(xiàn)在法理學科里。
法教義學主要的功能是實踐，就它的這個推動的因素，就是實踐要有人研究。怎么判案，怎么立法，都要有一套科學的方法論�，F(xiàn)在又遇到一個問題，教義學這套理論的基礎是什么？哲學給教義學提供哲學基礎或者理論基礎。教義學是科學，跟物理學和哲學關系是一樣的。形而上學叫metaphysics，physics是物理科學或者自然科學，meta是科學之后或者原科學，它解決物理學的那些形而上學的問題。那什么是形而上學？法理學不討論具體的民法的規(guī)范是怎么用的。只討論概念，這些概念背后的抽象的法律關系，特別是那些原理，就是它超越教義學所討論的那個范圍的哲學問題。
其中有一些事情，它本身是被案件引發(fā)的，有些問題不是教義學能解決的。我們討論的疑難案件，德國的告密者案所帶來的問題，首先是教義問題。四川瀘州張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案中，首先是教義問題。在民法教義學這個層面上，我們按照現(xiàn)行的民法規(guī)定、繼承法規(guī)定，我是不是能夠解決情婦繼承財產的問題？法官在裁判案件的時候，他運用了《民法通則》第七條，這個問題就不再簡單是教義學問題�；蛘哒f，這是教義學問題提出來的一個哲學問題，法律原則在什么情況下可以取代規(guī)則，棄規(guī)則不用而直接運用原則問題，教義學本身不能解決這個問題。這就是原則和規(guī)則之間有什么關系的問題，原則和規(guī)則是不是有沖突，沖突怎么解決的問題。
德國也一樣，告密者案中告密者舉報她丈夫，后來這個告密者被控為殺人，她是否構成殺人罪？這個問題按照刑法教義學解決不了，后來拉德布魯赫提出一個解決公式，也就是提出什么是真正的法律的問題。1934年德國出臺的告密者法令，是不是我們必須在本案中作為裁判依據的大前提？這個問題教義學解決不了，教義學只能說凡是法都要遵守。那前提本身受到質疑的時候，就不是教義學能解決的，那是哲學問題。所以，這里面是有分工的。告密者法是不是法，變成一個非常緊要的問題。拉德布魯赫提出一個解決辦法，說一般來講我們不能夠破壞法，所有問題都以“我們認為的法是法”這樣的一個判斷來作為裁判案件的前提，不行，那就很容易破壞法治，破壞法的安定性。但它同時也看到，在實踐中會出現(xiàn)實際的法律與理想的法律之間的區(qū)分，理想的法律是正義的。有時候正義和實際的法律之間的沖突是可以忍受的，就是說它沒有達到不可忍受的地步，這個時候正義仍然要向法律屈服。法律雖然跟正義有矛盾，好像有點不太符合正義，但是為了不犧牲法治，正義也應該向法律屈服。這個時候，我們要尊重那些有那么一點點不太符合正義的法治。正義當然仍然是一個爭議非常大的問題。既然這樣的話，我們要尊重法的安定性。他講的第三個問題是什么呢？法律與正義。法律引發(fā)的爭議和沖突，達到不能容忍的時候，這個時候，我們可以說那個法律不再具有法性，所以他就說是不法、非法。
這個判決一出來，確實解決了1946年以后的德國的告密者案的疑難問題，但是它也帶來了一系列法律上的問題。戰(zhàn)后英美法哲學的發(fā)展，在很大程度上是得益于德國的告密者案的案件結果。包括哈特與富勒的爭論、哈特和德富林的爭論、哈特后來和德沃金的爭論，主要是這個案件引發(fā)的。我們可以講，為了正義而否定一個國家的法律，作為哲學問題是非常要緊的一個大問題。你說它是或不是，盡管好像是兩種哲學，但是它帶來的實踐問題都是負面的。說它非法帶來的負面問題就是：它其實從理論上破壞了法律的安定性。哪怕德國的法律是惡法，但是也不能隨意說一個國家的主權者發(fā)布的命令，一個理論就把它否定了。要這樣的話，大家要清楚，以后我們所有的法律，造反就可以把它推翻掉，或者不造反，那種溫和抵抗、不合作主義，或者是使用新的溫和抵抗權，我就可以抵抗這個國家，我可以拿很多理論來對抗法。