摘要：比較法學(xué)家與經(jīng)濟學(xué)者們常認(rèn)為中國傳統(tǒng)法律與習(xí)慣的使命在于鞏固上層統(tǒng)治者的經(jīng)濟與政治統(tǒng)治，因而對貧苦大眾可謂異�！皩Ｖ啤薄５@一判斷往往經(jīng)不起推敲：恰恰相反，相對于近代初期的英格蘭，清代與民國時期財產(chǎn)法體系最為顯著的一大特征便在于對社會貧窮階層的諸多保護，特別表現(xiàn)在其賦予已典賣土地原主的極為強大的贖回權(quán)。在兩國社會中，土地抵押常常發(fā)生在貧困而非富裕農(nóng)戶群體，中國習(xí)慣法卻允許債務(wù)人無限期地保有回贖權(quán)，而英國債務(wù)人如果無法在一年內(nèi)贖回便意味著永久地喪失這一權(quán)利。
本文認(rèn)為，清代與民國時期財產(chǎn)體制中的相對平等主義傾向根源于中英鄉(xiāng)村共同體劃分社會地位與等級的不同方式。極具等級性的“儒家”親緣網(wǎng)主導(dǎo)著眾多中國鄉(xiāng)村的社會與經(jīng)濟生活，在這一網(wǎng)絡(luò)中，個人的地位與等級很大程度上取決于年齡與輩分資歷而非個人財產(chǎn)，以至于許多低收入農(nóng)戶能夠分享到與他們財富并不匹配的地位與等級。相形之下，在近代初期的英格蘭，雄厚的土地財富往往是高等地位的先決條件，這也有效地將低收入者隔絕于鄉(xiāng)村社會政治權(quán)威之外。因此，中國小農(nóng)在社會博弈中搶占了更多的話語地位，因而能夠爭取到更為有利的財產(chǎn)法體制。似非而是地，儒家親緣等級的盛行反而在事實上推動了宏觀層面上政治與經(jīng)濟的平等。
引論
關(guān)于中國傳統(tǒng)法律與習(xí)慣，最為長盛不衰的判斷之一是，其一直致力于庇護社會經(jīng)濟的極端不平等。正如最近一位著名比較法學(xué)者所認(rèn)為的，即使在二十世紀(jì)初期，中國法律也滲透著著“強烈的社會等級觀，對于和諧的高度重視；……［及］與平等主義體制背道而馳的等級性社會結(jié)構(gòu)。” 據(jù)說這些體制的等級性鞏固了上層統(tǒng)治階級的政治與經(jīng)濟統(tǒng)治，使廣大民眾飽受經(jīng)濟的不公與階級的壓迫 ——因而與印度種姓制度或日本封建主義并無二致。此種推測在如今的許多爭論中仍具有綿延不絕的影響力，例如，為什么十八世紀(jì)后的中國經(jīng)濟如此落后，中國大陸為何缺少“法治”。而應(yīng)聲附和馬克斯·韋伯與魏特夫?qū)τ谥袊蓚鹘y(tǒng)的“非理性”或簡單“東方專制主義”歸類的各種結(jié)論也實在是在所難免。
然而，歷史學(xué)者們同時也逐漸意識到傳統(tǒng)中國財產(chǎn)體制反而會給予貧窮農(nóng)戶更多的經(jīng)濟保護。這種平等主義傾向與近代初期西方、特別是英格蘭的財產(chǎn)體制相比尤為顯著。其中最為典型的例子就是抵押財產(chǎn)的回贖：同樣是以土地抵押方式（中國清代與民國時期的典賣與英國近代初期的抵押貸款）周轉(zhuǎn)資金，中國法律對低收入農(nóng)戶顯得格外關(guān)照。盡管社會中富人群體怨聲不斷，中國大多數(shù)地區(qū)的習(xí)慣法仍然給予了典賣者（即“土地抵押者”）事實上無限期的回贖權(quán)，這種贖回權(quán)在原初交易后的幾十年依舊有效。相較而言，如果債務(wù)人無法在一年內(nèi)償還錢款，近代初期的英格蘭財產(chǎn)體制通常會允許債權(quán)人永久地獲得抵押土地的所有權(quán)，而這也為后來將土地合為更大私產(chǎn)的風(fēng)卷殘云的土地兼并鋪平了道路。
在我們對中國法律傳統(tǒng)的理解中，普遍的等級性社會法律與穩(wěn)固的平等主義財產(chǎn)體制能否并存？一個可能的辦法是將二者作為“前現(xiàn)代”社會現(xiàn)象進行分析。事實上，已經(jīng)有一些歷史學(xué)家將中國傳統(tǒng)習(xí)慣法中對土地回贖權(quán)的格外照顧歸結(jié)于特定文化的、甚至是半宗教的、傾向類似保護的傳統(tǒng)性格：他們宣稱，中國鄉(xiāng)村共同體遵循著一種因市場統(tǒng)一化、勞動力流動化、及經(jīng)濟專業(yè)化的貧乏而產(chǎn)生的“前商業(yè)”式的“永保土地”的道德理想。這也正符合魏特夫們對中國的理解——不流動、不發(fā)達(dá)且深埋于森嚴(yán)等級的社會。
但問題是，在中國，前工業(yè)化與“前商業(yè)化”相去甚遠(yuǎn)。近年的學(xué)術(shù)研究也證明中國農(nóng)戶，無論貧富，都是始終保持著經(jīng)濟理性且足夠自私的利己主義者。此外，地方經(jīng)濟明顯以市場為導(dǎo)向，土地所有也逐漸趨向商品化與個體化。事實上，目前還沒有可靠證據(jù)能夠證明人們真的共享過某種“永保土地”的“前商業(yè)化”普遍理想。恰恰相反，本文能夠提供大量證據(jù)證明，財產(chǎn)規(guī)范，特別是典賣回贖規(guī)范，通常是激烈的自利性博弈的產(chǎn)物：富戶們反對如此慷慨的典賣回贖規(guī)則，而貧戶卻熱烈擁護。類似的情境同樣出現(xiàn)在英格蘭，大土地持有者與小有產(chǎn)者都試圖爭取有利于自身經(jīng)濟利益的財產(chǎn)規(guī)則。然而，區(qū)別在于，與英相比，中國小農(nóng)明顯在爭奪有利于自身的體制方面獲得了更大的成就。
但是為什么呢？如果我們只是簡單地相信——正如許多學(xué)者還在一如既往地繼續(xù)相信——中國社會法律的等級性孕育了極為深重的政治經(jīng)濟上的階級壓迫與“東方專制主義”，那么中國的小農(nóng)又為何能夠在如此關(guān)鍵的財產(chǎn)體制博弈中大獲全勝？正如前文所述，大地主對此種體制的接受并非心甘情愿，更可能只是無力觸動。那么，中國法律傳統(tǒng)所真正具有的到底是何種意義上的等級性呢？
本文認(rèn)為中國傳統(tǒng)財產(chǎn)體制中的相對平等主義正源于中國法律與社會自身所具有的深重的“等級性”。然而在這里我們需要摒棄傳統(tǒng)“東方專制主義”相關(guān)論調(diào)，構(gòu)建一種對中國社會法律等級性更為精準(zhǔn)的的理解。也就是說，中國法律傳統(tǒng)的確具有某種“等級性”，但并不是維護富有政治精英統(tǒng)治與壓迫貧苦大眾意義上的。盡管后期帝國法律的確維護了官僚與平民間的某種地位的不平等，但其在宏觀層面上的意義亦十分有限：政府官僚數(shù)量稀少，且對地方事務(wù)所能發(fā)揮的影響力也并不算大。因此，一些歷史學(xué)者開始認(rèn)識到在中國法律與社會中最重要的等級性——真正影響到社會經(jīng)濟生活的方方面面的等級性——存在于年長與卑幼親屬之間：父母與子女、叔伯與侄兒，長兄與幼弟之間。年長親屬對鄉(xiāng)村社會政治的主導(dǎo)不僅深嵌于官方與習(xí)慣法之中，而且已被清代與民國民眾內(nèi)化為基本的道德準(zhǔn)則。
那些學(xué)者沒有看到，“儒家”親緣等級恰恰推進而非破壞了貧富間的政治平等。它們在鄉(xiāng)村社會中的盛行——與近代初期英格蘭社會中的“個人主義”相比——正是中國財產(chǎn)規(guī)則相對于英國財產(chǎn)體制更為積極保護貧戶的原因所在。
后文將證明清代與民國時期大多數(shù)個人的社會地位與等級取決于他們在各自父系宗祧共同體中的輩分資歷。相比之下，英格蘭鄉(xiāng)村社會中的親緣與共同體聯(lián)結(jié)的重要性在中世紀(jì)晚期及近代早期就已陡然消失。中國鄉(xiāng)村緊密的社會結(jié)構(gòu)無疑更具“等級性”——年長親屬相較于卑幼親屬擁有更加廣泛的法律與習(xí)慣權(quán)威——這同時也意味著貧戶所享有的相當(dāng)大的地位優(yōu)勢。由于地位與年齡及輩分資歷密切相關(guān)，這一體系便保證了多數(shù)個體生命歷程中極強的地位流動性。人們年長后會自然而然地獲得一定的社會地位，由此獨立于個人財富。
當(dāng)然，事實上財富依然是一個重要的有利條件，但即便如此，貧窮年長者常常能夠獲得與其財富不相稱的地位。這一看似微弱的區(qū)分在比較的語境下顯得尤為重要：在英格蘭鄉(xiāng)村，雄厚土地資產(chǎn)在多數(shù)情況下是更高地位所必須的先決條件，這導(dǎo)致富人在鄉(xiāng)村社會政治權(quán)威中的壟斷。因此，中國小農(nóng)與佃戶的總體社會地位與權(quán)威要比英格蘭同輩高得多。
更高的社會地位自然導(dǎo)致財產(chǎn)規(guī)則博弈中的談判優(yōu)勢。在近代初期的中國與英格蘭，財產(chǎn)規(guī)則通常由地方習(xí)慣法而非官府之法塑造。也就是說，這些規(guī)則常常是地方共同體內(nèi)部交涉博弈的產(chǎn)物。因此中國與英格蘭財產(chǎn)規(guī)則的不同也反映了在博弈競技中不同地方的權(quán)力制衡。由于中國小農(nóng)戶與佃戶總體上比英格蘭同儕享有更高的社會地位，中國財產(chǎn)規(guī)則比英格蘭法律更愿意熱心體貼地保護他們的切身經(jīng)濟利益。
本文無意于構(gòu)想 “儒教福利國家”在中國的存在，帝制時代的中國政府的確支持過某些社會福利項目——分布在各地的賑災(zāi)糧倉顯而易見——但這顯然不是在社會經(jīng)濟平等意識指導(dǎo)下進行的。如前文所言，同樣也沒有證據(jù)顯示當(dāng)?shù)馗蝗苏娴谋扔⒏裉m富人對貧窮的鄉(xiāng)民或鎮(zhèn)民更富有同情心。主要的區(qū)別并不在于慷慨抑或態(tài)度，而是中國富人究竟有沒有能力將他們的意志強加于窮人之上。
對于出典土地的回贖權(quán)絕不是中國財產(chǎn)規(guī)則所僅有的比英格蘭法律更公平的領(lǐng)域。比如，清代與民國時期地方習(xí)慣法在租佃規(guī)制的重要環(huán)節(jié)也更加偏向于對貧戶而非富戶的保護。最明顯的是，江南地區(qū)習(xí)慣法常常保護一種地主無權(quán)漲租或逐出佃戶的“永佃”權(quán)利。近代初期英格蘭地主并未遭受類似阻礙，甚至常在驅(qū)逐佃戶和兼并土地上因殘忍無情而聲名狼藉。因此文中所提到的習(xí)慣法的形成模式中可能會存在許多中英財產(chǎn)體制區(qū)別，當(dāng)然在本文筆者將僅就其中一處進行詳細(xì)說明。
盡管本文的主要目的在于剖析解釋一個歷史現(xiàn)象以及對以往中國傳統(tǒng)社會法律等級理解的略微修正，但也涉及有關(guān)社會規(guī)范的更廣闊的理論研究。幾十年來，社會學(xué)者與經(jīng)濟學(xué)者對文化與歷史傳統(tǒng)因素在社會規(guī)范塑造過程中的作用問題一直爭論不休。大致總結(jié)這一漫長爭論可以發(fā)現(xiàn)，前者普遍認(rèn)為文化與道德觀念社會性的“內(nèi)化”在規(guī)范的塑造過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，而后者多將規(guī)范的形成視為理性自利主體間的博弈過程。一方面，法律與經(jīng)濟學(xué)者指出（事實上也的確如此）傳統(tǒng)社會學(xué)研究常常將文化作為萬能的“操作引擎”，對于很多他們曾認(rèn)為屬于“文化”的或意識形態(tài)的現(xiàn)象是否能夠以自利理性進行解釋缺乏審慎思考。另一方面，也有許多人批判僅僅基于理性選擇的公式理論無法令人滿意地反映出社會現(xiàn)實的復(fù)雜性。
近期的一系列學(xué)術(shù)研究（有時被稱為“法律與社會經(jīng)濟學(xué)”）通過簡單地宣稱一部分規(guī)范是理性博弈的產(chǎn)物而另一部分來自于內(nèi)化從而試圖同時對二者進行結(jié)合。然而這又引出關(guān)于到底誰來自于誰以及是否存在一個可以融合二者的可計量模式的問題。有些學(xué)者假設(shè)出一個“規(guī)范金字塔”的存在，其中，由核心宗教或文化價值內(nèi)化而來的更高層次的規(guī)范為理性博弈所產(chǎn)生的低層次規(guī)范奠定基調(diào)與范圍。極具支持性的一點就是，某些特定種類規(guī)范，特別是那些規(guī)制基本社會關(guān)系如親屬關(guān)系及核心宗教關(guān)系的規(guī)范，比那些明確的諸如財產(chǎn)與合同規(guī)則之類的經(jīng)濟規(guī)范更傾向于內(nèi)化。這很有說服力，因為人們通常會在個人價值觀念還在形成階段的更年幼的時期接觸到前者。
通過限縮定義內(nèi)化價值的概念與范圍以及羅列出精確的影響自利算計的機制，“金字塔”理論試圖提出一個關(guān)于文化因素塑造社會規(guī)范的可以實證檢驗的解釋。希望以此解決所謂的“森之悖論”——在這一理論中，阿瑪?shù)賮啞どＭ鐣?jīng)濟行為理論既能“引入個人選擇行為以外的東西”，又能避免漫談各種難以進行實證性檢驗的類似于“社會‘偏好’”的說辭。當(dāng)然，目前來看，對于“金字塔”理論的實證性驗證近乎是不存在的。
本文所提出的歷史的解釋正可以填補這種實證性的缺乏。筆者試圖闡釋內(nèi)化的共同價值觀念如何將不同利益主體的社會地位與權(quán)威劃分制度化，進而影響到財產(chǎn)規(guī)則的博弈。在這一初步的“規(guī)范金字塔”范圍內(nèi)，“儒家”親緣等級成為“更高層”規(guī)則，界定了自利主體協(xié)商“更低層”財產(chǎn)規(guī)則的基本范圍。
在地理上，由于中國不同地域間存在著巨大社會經(jīng)濟差距，將英格蘭與中國所有區(qū)域進行比較并無實際意義。因而本文著重關(guān)注兩處相對發(fā)達(dá)的沿海區(qū)域：江南與華北地區(qū)。在時間上，本文集中選取英格蘭十六、十七世紀(jì)與中國的清末民初時期。大多數(shù)中國原始文獻出自于1865-1940年，盡管此間國家上層政治局勢跌宕起伏但多數(shù)鄉(xiāng)村地方社會還較為穩(wěn)定。本文的主要目的在于，在相近經(jīng)濟發(fā)展水平階段上進行社會的比較：英格蘭與中國都自認(rèn)為在即將進入工業(yè)化前已存在高度商業(yè)化的經(jīng)濟；都以農(nóng)業(yè)為主且自給自足，但同時也觸及一些海上貿(mào)易；而且，二者都通過法律與習(xí)慣法對私有財產(chǎn)進行保護。沒有這些明顯的相似性，嚴(yán)格的分析與比較也不可能進行下去。到十八世紀(jì)早期，海外貿(mào)易將占據(jù)英格蘭經(jīng)濟的更大部分，顯然將很難與中國任何地域進行比較。
另外，關(guān)于文章中的術(shù)語：盡管“平等主義”一詞可能會被用于描述任何一種促進平等的行為或政策，但在本文語境中特指那些增加貧戶政治或經(jīng)濟利益的法律或體制，且為不帶有任何意識形態(tài)內(nèi)涵的僅在描述意義上的使用�！傲�(xí)慣法”與“習(xí)慣”對有些人來說也并非完全重合的概念。在本文中，他們指社會中“被特定地區(qū)群體所公認(rèn)的具有約束力的規(guī)則”。在某些領(lǐng)域，這種規(guī)則也常被稱做“社會規(guī)范”。
本文第一部分對關(guān)于近代初期中國中社會法律“等級性”的一般認(rèn)識進行討論。第二部分簡要概括了一些關(guān)于中國財產(chǎn)規(guī)范對小農(nóng)特殊保護的實例，并與英格蘭維護富戶經(jīng)濟利益的財產(chǎn)法體制進行比較。第三部分對社會規(guī)則博弈模式進行剖解，分析為何“儒家”社會等級的存在事實上推動了財產(chǎn)體制的平等主義。第四部分，也即本文的實證核心，通過包括判例、合同、鄉(xiāng)村調(diào)查、族譜在內(nèi)的廣泛歷史資料對這一模式進行驗證。最后結(jié)論部分將進一步討論這些發(fā)現(xiàn)的理論意義。
一、前工業(yè)時代中國的等級與法律
中華帝國法律與習(xí)慣“等級性”論斷的存在與中國法律史研究的歷程一樣久遠(yuǎn)。即便在承認(rèn)中國存在“法律”的學(xué)者當(dāng)中，大部分人往往不假思索地將“法律”描述為某種程度上“維護不公與等級的道德準(zhǔn)則”， 因此只能說是一種政治統(tǒng)治的工具而無法實現(xiàn)真正的“法治”。對許多人來說，中國法律與習(xí)慣的研究只是，而且一直是，“屈辱順從權(quán)威與等級歷史的學(xué)術(shù)研究”。其推理過程中捉襟見肘的邏輯錯誤暫不詳述，事實上最基本的問題似乎也沒有理清：這到底是何種意義上的“等級性”？
如果得不到進一步明確與闡釋，“等級性”很容易淪為毫無分析意義的概念：究竟是誰凌駕于誰？在何種條件下？享有何種特權(quán)？盡管大部分學(xué)者常常作出“帝制中國的法律與社會具有等級性”的論斷，但很少有人真正去追究這些問題的枝節(jié)與細(xì)微差別。在很長一段時間，關(guān)于中國法律等級的主流認(rèn)識只是某種簡單“東方專制主義”與階級壓迫：法律與地方習(xí)慣法同樣都是少數(shù)統(tǒng)治精英制定的，他們運用各種機制——包括但不限于不公的任職官府的有利條件、不平等的稅賦、有利于自身的財產(chǎn)規(guī)范——損害其他階級的政治與經(jīng)濟利益以滿足一己私利。正如一篇法學(xué)文章所言，“幾個世紀(jì)以來，中國的財產(chǎn)權(quán)概念根植于重視維護等級、權(quán)威與不平等的專制的儒家教義�！逼湓谥髁鳉v史敘事一致譴責(zé)帝制“封建”與“壓迫”本性的中國大陸的多數(shù)地方依然享受著穩(wěn)固的學(xué)術(shù)權(quán)威地位。
這種壓迫據(jù)說還引發(fā)了極度的貧富不均與社會流動的貧乏，最終導(dǎo)致相關(guān)經(jīng)濟的沒落：官僚主導(dǎo)扼殺經(jīng)濟主體的自由發(fā)展與技術(shù)革新，引發(fā)巨大社會不安，致使鄉(xiāng)村經(jīng)濟在自然災(zāi)害面前脆弱不堪。中國移民在世界上其他地方經(jīng)濟上取得的成就證明，他們的成功正來自于傳統(tǒng)社會政治等級的瓦解及移民社區(qū)內(nèi)極大的流動性。
上層統(tǒng)治階級控制整個國家的臆想并非完全沒有根據(jù)。即便在明清時期，法律文化的確給予了特定社會群體某些優(yōu)于他人的特權(quán)�；实鄄粌H自身遠(yuǎn)居受束范圍之外，法律還要為其家族提供（包括從多數(shù)稅賦以及從法律控訴中得到豁免等）各種特殊地位。更廣泛地說，滿族旗人在清代自始至終都掌握著漢族不曾享有的經(jīng)濟特權(quán)，同時高層科舉考試品級持有者比低層讀書人或無品級者占據(jù)更多的政治與社會優(yōu)勢。
然而，將這些特權(quán)描述為階級性體制壓迫似乎夸大了上層精英對社會政治的影響力。首先，他們只占人口的一小部分。由于謹(jǐn)慎固執(zhí)的政府不愿意隨人口增長擴大科舉考試品級人數(shù)配額，任何一層的品級持有者在清代都極為稀少——甚至未達(dá)到總?cè)丝跀?shù)的百分之一。帝國皇族成員當(dāng)然更是鳳毛麟角。甚至于旗人，任何情況下都未能超過總?cè)丝诘陌俜种畮祝以谑攀兰o(jì)便已失去多數(shù)特權(quán)。相比而言，即便將不計其數(shù)的有地士紳排除在外，近代初期英格蘭有頭銜的貴族就已占據(jù)了差不多當(dāng)時總?cè)丝诘陌俜种�。更重要的是，清代政府能力還十分有限：它的小規(guī)格極度抑制了稅收與法律執(zhí)行力度，迫使地方政府將大多數(shù)行政管理與規(guī)則制定任務(wù)留給社區(qū)、行會或親緣基礎(chǔ)上的自治。
很可能意識到了傳統(tǒng)“精英專制主義”理論的缺陷，學(xué)者們又逐漸轉(zhuǎn)向“儒家”親緣體制，力求將其作為一種關(guān)于社會政治等級更具分析意義的重要資源。事實上，清代社會所有階層都承認(rèn)在不同家庭成員間的一貫的不平等。父母相對于子女，正如叔伯相對于侄子，長兄對幼弟或堂弟，常常占據(jù)著更高的社會法律地位。例如，子女對父母進行身體上的攻擊會被處以死刑，而父母對子女進行毆打則完全可以接受。甚至違抗或無禮對待長輩親屬都足以構(gòu)成可以嚴(yán)懲的犯罪，在這方面，即便沒有法律也會有大量族規(guī)或地方習(xí)慣法對其嚴(yán)加管束。毫無疑問，重大社會經(jīng)濟決定通常由家族族長與其親族中年長男性成員商討后作出。親屬相較于其他非親屬也享有某種經(jīng)濟特權(quán)：許多地方習(xí)慣法規(guī)定，至少在名義上，土地所有者打算出賣土地時應(yīng)“先問親鄰”，且只有在親屬無人承買的情況下方可向非親屬售賣。
即便在大清覆亡后親緣等級也一直保持著強勁的生命力，民國法典對年長親屬特權(quán)的范圍有所縮減，但并未全部移除。例如，殺害或毆打年長親屬依然比普通殺人或毆打處罰更為嚴(yán)重。更重要的是，整個民國時期大部分地方共同體仍然繼續(xù)承認(rèn)并踐行著傳統(tǒng)的親緣等級，很多地區(qū)即便在今天亦是如此。
盡管在歷史上如此重要，儒家親緣等級究竟如何影全社會范圍的財富與社會政治地位的分配問題（如果有的話——大多數(shù)研究十分善于對此問題視而不見）依然未被理解。關(guān)注中國歷史享譽盛名卻不甚專業(yè)的學(xué)者，如著名的尤爾根·哈貝馬斯，曾斷然否認(rèn)親緣體制與經(jīng)濟社會“現(xiàn)代化”的兼容性：“如果不借助個人主義法律秩序，亞洲社會是無法真正參與進資本主義現(xiàn)代化的。”近期，馬克·韋納也認(rèn)為基于親緣的社會秩序會對自由民主的發(fā)展造成阻礙。其他人，特別是中國大陸學(xué)者，試圖將親緣等級合并納入專制主義理論，認(rèn)為前者鼓勵了對權(quán)威習(xí)慣性的順從，因而對后者大有裨益。
以上言論也并非毫無可取之處，但正如本文所要揭示的，無論在財產(chǎn)與合同體制的構(gòu)建中還是在地方政治權(quán)利的分配中，親緣等級都弱化了基于階級與財富的壓迫。它們只在非常有限的范圍內(nèi)承認(rèn)個人身份的區(qū)別，親緣體制才是具有真正意義上“等級性”的制度。然而，僅從外觀看來，“等級性”一詞遮蔽了許多相當(dāng)與眾不同的特質(zhì)。不同于大多數(shù)封建或種姓社會中的將地位與繼承緊密聯(lián)結(jié)的社會等級，在儒家規(guī)范之下特權(quán)所有者的范疇非常具有流動性。當(dāng)一個人到一定年紀(jì)且有后代，便自動獲得法律與習(xí)慣法上高于后輩的權(quán)威。通常來說，財富并不能影響個人在親族中的地位。富有的侄子對于不名一文的叔伯負(fù)有同樣的社會法律義務(wù)，貧窮的侄子與富有叔伯之間的關(guān)系亦是如此。
出乎意料地，這些親緣等級在理論上會促進而非破壞身份地位的流動性，因為每個人都會變老，從而會自動提升他們在親緣網(wǎng)內(nèi)部與外部的地位與等級。當(dāng)然后一點還需要進一步闡釋：大多數(shù)親緣網(wǎng)絡(luò)都有相當(dāng)大的規(guī)�！A北地區(qū)通常為幾十戶，江南地區(qū)要遠(yuǎn)比這多得多——因此具有足夠的集體影響力，進而親緣網(wǎng)內(nèi)部的高層常常轉(zhuǎn)化為超出其網(wǎng)絡(luò)的相對較高的地位。
由于親緣等級理論上與財富并無瓜葛，因此能夠賦予為數(shù)眾多的低收入但高輩分的個人以權(quán)力來對抗富有族人，進而會推進總體上貧富間的社會政治平衡。簡單地說，即便是最富有的人可能也有更為貧窮卻能與其平起平坐或輩分更高的親屬。似非而是地，體系內(nèi)個人的不平等恰恰又導(dǎo)致了宏觀層面貧富間的平等。
二、中國財產(chǎn)體制中的相對平等主義
由于此種“等級性”法律文化，中國法律與習(xí)慣常常能夠?qū)ω殤舫龊跻饬系亍皽厝帷�，其程度也著實令人贊嘆（事實上一個“財富中立的”財產(chǎn)規(guī)范很難真正存在）。之所以將中國與近代初期英國財產(chǎn)體制進行比較正是基于“大分流”理論智識上的吸引，以及正如下文所表現(xiàn)出的此種比較與生俱來的說服力。
本文重點關(guān)注規(guī)制“土地抵押”的規(guī)范——一種允許走投無路的土地所有者通過抵押其名下土地以換取近乎相當(dāng)于或完全等同于土地市價的大筆錢款的交易。這種方式對于近代初期經(jīng)濟中成熟的土地市場與資金流動性發(fā)展至關(guān)重要，畢竟在當(dāng)時土地是收益與生計的主要來源，很少有人會樂意出售。正如筆者此前所論，土地抵押的主要方式——事實上對于大多數(shù)土地所有者，這是唯一可行的方式——在早期近代英國為抵押貸款，在清代與民國時期的中國則為典（“典賣”）。
與現(xiàn)代英美抵押相比，十六、十七世紀(jì)英格蘭的“古典抵押”并不活躍，制度上也更為僵死。那時法律與習(xí)慣中所稱的“抵押”可指“任何通過轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)以擔(dān)保借貸的方式�！眰鶆�(wù)人（或者說抵押人）轉(zhuǎn)移其對土地的所有權(quán)利或相當(dāng)長的使用年限給債權(quán)人，條件是只要債務(wù)一經(jīng)償還，土地即應(yīng)歸還原主。如有違約，抵押者將失去贖回土地的權(quán)利。其與現(xiàn)代抵押的體制結(jié)構(gòu)之間仍存在許多明顯區(qū)別。首先，現(xiàn)代抵押并未將土地權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，其所能行使的僅是一種在拍賣程序中的受償權(quán)。此外，它們能夠接受長達(dá)幾十年的還款計劃，通常允許抵押人保持對其財產(chǎn)的占有，只有在債務(wù)無法履行的情況下才對其進行拍賣以實現(xiàn)抵押物全部市場價值。古典抵押并不會對抵押人慈悲為懷。首先，貸款人可以在等待償還的期間占有土地。其次，更重要的是，大多數(shù)地方習(xí)慣法規(guī)定抵押人必須在短暫的期限內(nèi)還清貸款——通常限定為原初交易后的六個月到一年，否則抵押權(quán)人自動獲得抵押土地的全部所有權(quán)。
直到十八世紀(jì)初，普通法院依然相當(dāng)嚴(yán)格地推行這些習(xí)慣法期限，以至于衡平法院不得不通過建立“回贖的衡平”以救助可憐的抵押者們——例如允許法官延展贖期，以及在最終無法償還的情況下才指令拍賣。然而這些改革直到十八世紀(jì)中期也沒有成為定制，甚至在當(dāng)時能否優(yōu)越于普通法規(guī)則仍成問題。
在近代初期的中國，急于籌措錢款的土地所有者們處于更為有利的體制環(huán)境。大多數(shù)清代與民國時期的土地交易并非絕賣，而是典（“有條件的”）賣，典“賣者”以占財產(chǎn)市場價值六成或八成的價格將土地轉(zhuǎn)移給典“買者”，但保留其按原價贖回的權(quán)利。典“買者”以此種方式提供借款的動機并不是資金利息，而在于典賣者回贖前土地所產(chǎn)生的收益。他們通過契約建立的一年或一年以上禁止典賣者贖回的“保證使用期限”（限）對此種權(quán)利進行保護。此外，如果典賣者同意將交易轉(zhuǎn)變?yōu)榻^賣（賣），買者便可獲得土地所有權(quán)，在這種情況下賣者會得到作為彌補原初交易與之后土地市價差額的“補充支付”（找貼）。
最值得注意的是，典賣習(xí)慣法通常允許典賣者無限期地持有土地回贖權(quán)。正如一項地方習(xí)慣法所規(guī)定的，“無論數(shù)十年或數(shù)百年皆得取贖，取贖時亦不論現(xiàn)實地價有無增長，蓋照原價，并無加價之例。”類似的習(xí)慣法在中國主要區(qū)域特別是華北與江南十分常見。其中有很多還明確禁止原典賣合同設(shè)置任何回贖截止日期。另一些則允許在“保證使用期限外的任何時候”行使回贖權(quán)。這些規(guī)則并非僅為裝點門面，在其影響下，極少有典賣合同試圖規(guī)定止贖日期，而且大多數(shù)典賣者的確在一定時段后贖回了土地。地方法律檔案記錄了不計其數(shù)的典賣者或其子孫在漫長到難以想象的年代后試圖贖回土地的案例——有時甚至可能是一個世紀(jì)。
這是一種充滿社會張力的體制安排，在典賣與請求回贖之間的幾十年里，居所可能會遷移，契約最初訂立者可能會死去，土地使用權(quán)可能會被轉(zhuǎn)移到第三方手里。提請到地方官府的大量相關(guān)糾紛最終迫使中央政府作出反應(yīng)。中央也曾幾次試圖限制典賣的回贖機會，首先在《大清律例》中規(guī)定，所有契約必須明確表明屬于絕賣還是典賣，之后，在1758年的《戶部則例》中又規(guī)定典賣必須在十年內(nèi)進行回贖或轉(zhuǎn)為絕賣，特殊情況下至多只能再延期一年。
然而這些法規(guī)的實施力度頗為虛弱。清末地方案件檔案調(diào)查顯示，大部分關(guān)于止贖期限的案件（距離原初契約年代太過久遠(yuǎn)，典買者拒絕回贖）通常最終由政府施加的外部調(diào)解得以解決。由于缺乏足夠大的強制權(quán)威，當(dāng)中央律例與地方習(xí)慣法發(fā)生沖突，地方州縣長官并不會貿(mào)然依清律直接裁斷案件。這不足為奇，正如歷史學(xué)家們長久以來所強調(diào)的一樣：清代地方政府在商業(yè)活動的規(guī)制層面尤其疲軟。
至民國時期，政府基本承認(rèn)清代限制過度回贖的規(guī)定無法落實：初期民國政府將官方規(guī)定的土地回贖時限延長至六十年，這顯然是對地方習(xí)慣法的一種妥協(xié)。1929年后，取得勝利的民族主義政府躍躍欲試地想要在全國普及三十年時限， 但十年之后，對華北農(nóng)民的調(diào)查結(jié)果顯示，這種努力收效甚微。大多數(shù)農(nóng)民根本不知道這回事，知道的人也并未真正遵守。
這些習(xí)慣法規(guī)則對于典賣者近乎有百利而無一害。最明顯又有力的證據(jù)可能就是在下文所觀察的各種爭論中，典賣者普遍對這些規(guī)則表示支持，而買者們往往極力反對。各中原因不難理解。對于近代早期的大多數(shù)農(nóng)村居民，土地可算是唯一最為重要的財產(chǎn)，不僅價格高昂，而且是當(dāng)時大多數(shù)經(jīng)濟生產(chǎn)的基礎(chǔ)，也是一份理論上可世代永續(xù)的資產(chǎn)。正如各種清代與民國資料所示，土地所有者通常只在經(jīng)濟極度窘迫而又別無選擇的情況下才會出售土地，并且更傾向于選擇可以回贖的典賣而非絕賣。面對農(nóng)村經(jīng)濟中渺茫的、或至少不甚可靠的非農(nóng)業(yè)雇傭的可能性（更不用說相對低廉的工資）他們的確很有理由這么做。在這種條件下，一個能夠有效消除違約與喪失土地之風(fēng)險的體制結(jié)構(gòu)，對于走投無路的土地所有者極具吸引力。換句話說，由于在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會中土地的高價值，最終贖回土地可能性的任何增加都能大幅提高潛在典賣者對其效用的期待。
典賣者在此種規(guī)則下并沒有失去契約自由（主要指對于契約中的回贖期限的自愿協(xié)商），但他們似乎并未將其看作巨大財產(chǎn)損失：因為大多數(shù)典賣者本身經(jīng)濟情況已相當(dāng)困窘，這雖然極大削弱了典賣者的談判力，但如果完全在契約自由與靈活規(guī)范之下，個人協(xié)商回贖時限可能更為不利。典賣者們可能寧愿選擇在中立條件下建立一個能夠統(tǒng)一覆蓋將來所有典賣交易的現(xiàn)成的回贖時限。當(dāng)然，理論上，這個時限最好是從典賣交易完成那一刻開始，然后一直到永遠(yuǎn)。
在眾多預(yù)期當(dāng)中，有一個可以無限期回贖的保護規(guī)則當(dāng)然為典賣者提供了成功贖回土地的最大的可能性。其經(jīng)濟上潛在的不利之處在于，無法確定回贖時限也許會導(dǎo)致更低的典價，可能僅占土地全部價值的六到八成。然而，考慮到農(nóng)業(yè)經(jīng)濟中土地的極高價值，更少的典價恰恰又會增加典賣人將來能夠贖回土地的可能性。而且，也并非沒有交涉出更高典價的辦法：典賣者只要延長其保證使用年限，給與買者更大的確定性與收益，便會增加其支付更高典價的意愿。最后，消除無法回贖的可能性并不表示連永久轉(zhuǎn)讓的可能性都一起消失。如果在原初典賣交易完成后，典賣者想要永久轉(zhuǎn)移其土地所有，他只要請求補充支付（找貼）將典賣轉(zhuǎn)為符合市價的絕賣即可。
當(dāng)然，也有在中國習(xí)慣法制度下悲慘失去土地而在英格蘭法體系可能會稍好一些的典賣者：如果他們能夠確保在極短時間內(nèi)（一年或更少）償還錢款，但同時又急需拿到買者提供的比一般市場價值更高的貸款。這種人在現(xiàn)實生活中極為少見。事實上他們在幾千頁相關(guān)原始材料中從未出現(xiàn)。如果一個潛在典賣者完全可以預(yù)見在如此短暫時間內(nèi)能夠還清錢款，那么他在一開始就根本沒有典賣的必要。
相對于習(xí)慣法給予典賣者的優(yōu)惠待遇，典買者面臨的則是種種不便。對買者來說，保證使用期限屆滿后隨時可能出現(xiàn)的回贖危險使其不敢長期投入改進土地或?qū)⑵渥鳛榭煽抠Y本或抵押資源，因此極大減少了土地本身的意義與價值。這一習(xí)慣法對于潛在典賣者的巨大吸引力也削減了愿意進行絕賣的土地數(shù)量，進一步加劇了土地集中的難度。
可能有人會問買者為何仍然會進行這種交易并愿意支付占土地六到八成的典價。答案可能在于，即便典賣會造成諸多不便，但它仍然也能夠為買者帶來不少好處。如果典賣者最終贖回土地，買家至少可以享受——鑒于清代與民國偏低甚至為負(fù)的通貨膨脹率——幾年的土地自由使用權(quán)�？梢源_定的是，此種使用并非最理想方案，因為買主沒有動力對土地進行長遠(yuǎn)投入，但即便如此，典賣土地的生產(chǎn)力依然可以達(dá)到最優(yōu)水平的百分之八十左右。換言之，考慮到簡單的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，對大多數(shù)買主來說，這些典賣還是能夠?qū)崿F(xiàn)同等規(guī)模絕賣的大部分價值的。因此將絕賣價格提高到典賣的兩倍或更多對他們沒來說并沒有太大意義。
在局勢相對穩(wěn)定年代，特別是1865-1940年間，社會中對于典賣的大量需求可能正是此種考慮的反映。人口增長、商業(yè)化與初步工業(yè)化同時刺激了各種形式的土地購買需求。總的來說，典賣所處的體制與經(jīng)濟環(huán)境使其在早期近代中國成為顯著的低風(fēng)險交易，尤其與英格蘭抵押本身所暗含的風(fēng)險相比。
不足為奇的是，兩國債權(quán)人與債務(wù)人的經(jīng)濟地位大致相似，抵押人與典賣者通常要比抵押權(quán)人與典買者貧窮得多。歷史文獻在這方面表現(xiàn)出驚人的一致。很少有文獻能夠否認(rèn)，在十六、十七世紀(jì)的英格蘭，大量財富與土地從小佃農(nóng)與小自耕農(nóng)那里匯集到了大資本主義農(nóng)場主手中。在早期階段，這一過程主要依靠土地交易——不斷下降的糧食價格與持續(xù)縮減的農(nóng)業(yè)利潤所導(dǎo)致的土地買賣與抵押——而非圈地運動。盡管中國從未經(jīng)歷任何類似的土地吞并浪潮，其土地交易總體上仍然屬從窮人到富人的普遍模式。例如，在一個相對典型的華北鄉(xiāng)村，二十世紀(jì)三十年代后期的典賣者中，有百分之八十五土地占有量在農(nóng)村平均水平以下，將近百分之四十的典賣者連平均水準(zhǔn)的三分之一都難以達(dá)到。在占有量能夠排到前百分之二十五的土地所有者中，典賣者還未能占到百分之三。在浙江省清末及民國時期的契約文書中可以找到更為詳盡的例證。這些文書通常顯示一個買主從各種賣家手中典買到多塊土地，這當(dāng)然也說明少數(shù)富有農(nóng)戶對窮人土地的積極兼并。
因此對典賣者體制上的保護也是一種對窮人的保護。同樣，英格蘭習(xí)慣法對抵押人的苛刻待遇正意味其對小農(nóng)與佃戶的嚴(yán)格要求以及對大肆擴張的士紳與資本主義農(nóng)場主的“關(guān)愛有加”。事實上，正如筆者此前所論，典賣與抵押之間的制度差異在很大程度上解釋了，為何在中國的土地所有要比英格蘭更為平等�？v觀清末與民國時期，“地主”與“大農(nóng)場主”只擁有百分之四十到五十五的可耕土地，親自經(jīng)營的不到百分之十五。相形之下，根據(jù)對同中國“地主”類似且在人口中占極小比重的英格蘭皇室、貴族與士紳土地所有狀況的常規(guī)估計，1960年其已占土地總數(shù)的百分之六十五到七十五，1790年占到百分之八十五，到1873年增至百分之九十。而且，通過將小有產(chǎn)者從土地上擠走再將其變?yōu)楣蛡騽诠�，由“資本家”經(jīng)營的農(nóng)場早在1700年就已主導(dǎo)了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。中國典賣中的回贖規(guī)則在防止大規(guī)模土地集中方面效果顯著，英格蘭抵押規(guī)則反而在加速這一進程方面發(fā)揮著同樣重要的作用。
在對于經(jīng)濟弱勢者明顯更為寬容的中國地方習(xí)慣法中，土地回贖規(guī)范并非個例。同樣的特性也顯現(xiàn)于習(xí)慣法與法律對于驅(qū)逐佃戶及地租調(diào)整的規(guī)定上。至少從十八世紀(jì)，遍及中國南部與江南的地方習(xí)慣法就已承認(rèn)“永遠(yuǎn)租佃”（永佃）——一種只有在未付地租超過土地全部價值的情況下才允許驅(qū)逐佃客或提高租金的無限租佃。在憤懣地主們的不斷抗議請求下，有的省份發(fā)布了某些禁止此種做法的規(guī)定，但通常未能真正強力施行。
在近代初期英格蘭，與永佃最為類似的是可繼承的公簿不動產(chǎn)權(quán)。此種租佃由莊園習(xí)慣而非普通法建立，通常沒有固定期限，僅支付名義上的地租便可以像自由土地那樣被繼承、買賣、抵押或轉(zhuǎn)租，而且不會遭受直接的驅(qū)逐。然而，在十五、十六世紀(jì)，公簿不動產(chǎn)的產(chǎn)生逐漸減緩，并在十七世紀(jì)幾近絕跡。相反，備受妨礙的地主十分熱衷于通過單方面提高地租或繼承費及轉(zhuǎn)讓費來撤銷此種權(quán)利。在其壓力下，將持有轉(zhuǎn)為租用的公簿不動產(chǎn)權(quán)保有人變成了現(xiàn)代意義上的租客：他們只能在固定的年限內(nèi)租用土地，如果沒有地主的明示允許，便不能再將租佃轉(zhuǎn)予繼承人。
那么，我們怎樣才能統(tǒng)一中國財產(chǎn)規(guī)范中的經(jīng)濟平等主義與“中國法律極不平等”的普遍觀念？同一法律框架能否既具有先天的個體不平等又能夠促進總體上的經(jīng)濟平等？正如前文第一章所提到的，這取決于我們對“等級”概念內(nèi)涵的選擇——基于階級的專制主義抑或以親緣為導(dǎo)向——以及對于其社會政治影響的理解。
如果按照各種傳統(tǒng)“東方專制主義”理論，中國體制上的等級性僅維護富有政治精英的統(tǒng)治，那么，這些精英建立或容忍嚴(yán)重有損于自身經(jīng)濟利益的財產(chǎn)規(guī)則的行為便顯得十分荒誕。當(dāng)然，他們偶爾可能會對貧窮群體表示妥協(xié)以促親善或建立威望，正類似于封建歐洲貴族對其臣民的寬大仁慈，但事實上并不是那么一回事。相反，中央與地方經(jīng)濟精英想要掌控回贖規(guī)則與清除永佃熱切而徒勞的企圖正表明，精英們既反對這些規(guī)范，又無力從中破壞。
所有的這些都使我們不得不拋棄對中國社會等級性所作的“東方專制主義”或上層精英統(tǒng)治式理解：政府與社會最富有階層并沒有強大到如此地步。如果“中國”的體制等級性真的存在，它更可能體現(xiàn)在更為復(fù)雜的親緣群體與家族社會等級范圍之內(nèi)。如果拆解得當(dāng)，親緣等級與中國財產(chǎn)規(guī)則中的相對平等主義可以說是完全一致的——事實上也的確如此。