摘要：近世以來(lái)中國(guó)法理學(xué)研究成就巨大，但也存在四大缺陷：向上看，它不具備對(duì)“法律是什么”與“為什么要遵守法律”等法學(xué)元命題進(jìn)行追問(wèn)的能力，無(wú)法型構(gòu)自己的法哲學(xué)或者法律理論體系；向下看，它對(duì)本國(guó)現(xiàn)實(shí)的民生問(wèn)題與具體法律實(shí)踐極少有分量的關(guān)照，成了不知刀向何處的屠龍之術(shù)；向前看，它主動(dòng)與中國(guó)的歷史與文化語(yǔ)境割袍斷義；向后看，它也面臨不知“向何處去”的困局。通過(guò)將法理學(xué)的發(fā)展放置在與國(guó)家法律實(shí)踐互動(dòng)的層面上進(jìn)行觀察，通過(guò)從學(xué)術(shù)史與思想史的雙重維度，從學(xué)術(shù)思想與國(guó)家建構(gòu)的二元互動(dòng)，來(lái)對(duì)150多年來(lái)中國(guó)法理學(xué)研究的基本動(dòng)力、進(jìn)取路徑、內(nèi)在理路、深層結(jié)構(gòu)、資源汲取、價(jià)值取向進(jìn)行梳理，可以看出它已淪為知識(shí)之學(xué)而非思想之學(xué)。
關(guān)鍵詞：法理學(xué)；現(xiàn)代化；西化；知識(shí)之學(xué)；思想之學(xué)
前言
2008年是中國(guó)改革開(kāi)放30周年，也是改革開(kāi)放后中國(guó)法理學(xué)研究進(jìn)入新階段的30周年；而如果從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)算起，中國(guó)有現(xiàn)代意義上的法學(xué)研究甚至超過(guò)了150年。必須承認(rèn)，肇端于清末，興盛于民國(guó)，重啟于改革開(kāi)放的中國(guó)法律現(xiàn)代化進(jìn)程，取得的成就舉世矚目，其中之一就是法理學(xué)研究的發(fā)展。
然而，基于中國(guó)法理學(xué)產(chǎn)生與發(fā)展的具體歷史語(yǔ)境，這個(gè)成就之中也可能存有缺憾。本文的任務(wù)就是通過(guò)對(duì)150年來(lái)中國(guó)法理學(xué)研究的歷史軌跡做出分析，鉤索出其中所潛藏的隱秘邏輯。而這個(gè)軌跡必須被放置在中國(guó)一百多年來(lái)大變革的背景之中進(jìn)行考察，在“現(xiàn)代中國(guó)思想的興起”的脈絡(luò)之中進(jìn)行理解。法理學(xué)的發(fā)展也必須被放置在與國(guó)家法律實(shí)踐相互動(dòng)的層面上來(lái)進(jìn)行觀察，必須從學(xué)術(shù)史與思想史的雙重維度，從學(xué)術(shù)思想與國(guó)家建構(gòu)的二元互動(dòng)，來(lái)對(duì)150多年來(lái)中國(guó)法理學(xué)研究的基本動(dòng)力、進(jìn)取路徑、內(nèi)在理路、深層結(jié)構(gòu)、資源汲取、價(jià)值取向進(jìn)行梳理。
本文首先將論證，清末修律變法實(shí)踐對(duì)“自強(qiáng)”、“求富”精神或者戰(zhàn)略的貫徹，對(duì)以“模范列強(qiáng)”而圖廢除治外法權(quán)以鞏固統(tǒng)治的權(quán)宜與戰(zhàn)術(shù)的執(zhí)行，已經(jīng)在很大程度上影響了中國(guó)法理學(xué)后來(lái)的命運(yùn)與品格，那就是它必須被納入到整個(gè)國(guó)家轉(zhuǎn)型、國(guó)家重構(gòu)以及國(guó)家建設(shè)的整體布局之中，而很難有其獨(dú)立與自足的地位。受此影響，法理學(xué)研究主要是求法律與法學(xué)之“用”而非其“體”，從而導(dǎo)致中國(guó)法理學(xué)在元命題追問(wèn)能力上的欠缺。
固然有傳統(tǒng)的掙扎與紐結(jié)，但在追求“自強(qiáng)”這一中國(guó)法制變革隱秘的主題之下，中國(guó)法學(xué)仍然義無(wú)反顧地與自己的歷史文化傳統(tǒng)決裂，走向“模范列強(qiáng)”、學(xué)習(xí)西法的道路。但問(wèn)題并不止此，本文接著將論證，以與傳統(tǒng)決裂的方式而邁向“自強(qiáng)”道路，已經(jīng)逾越了法律、政治、經(jīng)濟(jì)或者軍事而進(jìn)入了文化的層面，不管此后一系列的現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)是否在實(shí)質(zhì)上是“西化”，這種“自強(qiáng)”必然的含蘊(yùn)就是對(duì)“自己”與“傳統(tǒng)”的“自貶”，而這個(gè)過(guò)程充斥著三個(gè)邏輯斷裂。文章最后指出，作為深層的思想背景，它又產(chǎn)生了貧困的中國(guó)法理學(xué)，也即只能是知識(shí)之學(xué)而非思想之學(xué)的中國(guó)法理學(xué)。
一、變法：以法治國(guó)與以法強(qiáng)國(guó)
（一）自強(qiáng)與變法
直到19世紀(jì)中期，“中國(guó)國(guó)家和社會(huì)仍然認(rèn)為自己是東亞文明的中心。它和周圍非中國(guó)人的關(guān)系是假定以中國(guó)為中心的優(yōu)越感這一神話為前提的�！逼鋵�(shí)一切并非“神話”，廣袤的土地，眾多的人口，悠久的歷史，發(fā)達(dá)的學(xué)術(shù)，深邃的思想，強(qiáng)悍的軍隊(duì)，有效的政治，獨(dú)特的律法，富庶的經(jīng)濟(jì)，中國(guó)這個(gè)多民族統(tǒng)一國(guó)家在長(zhǎng)達(dá)近3000年的歷史中一直有著足以傲視全球的資本。正是這傲人的傳統(tǒng)，為“日之將夕”的晚清在古今中西的時(shí)空擠壓中，提供了緩沖的余地與折沖樽俎的背景。從1840年，五戰(zhàn)五敗，喪權(quán)辱國(guó)，創(chuàng)巨痛深，當(dāng)發(fā)現(xiàn)傲人的過(guò)去不再是資本而是累贅，當(dāng)巨大的祖國(guó)不再是依靠而是需要挽救的病夫時(shí)，晚清巨變中的世人與世相，就別有一種異樣的滋味。
中國(guó)近代法律的進(jìn)程，就是伴隨著這個(gè)民族救亡圖存的社會(huì)運(yùn)動(dòng)與實(shí)踐，以及一百多年來(lái)富國(guó)強(qiáng)兵的夢(mèng)想而進(jìn)行的。魏源與林則徐開(kāi)風(fēng)氣之先，提出“盡收外國(guó)之羽翼為中國(guó)之羽翼，盡轉(zhuǎn)外國(guó)之長(zhǎng)技為中國(guó)之長(zhǎng)技，富國(guó)強(qiáng)兵不在一舉乎？”奕䜣提出的“探源之策，在于自強(qiáng)”，在事實(shí)上成了之后指導(dǎo)中國(guó)一切政治、社會(huì)、法律變革的根本國(guó)策。李鴻章在致伍廷芳的信中也強(qiáng)調(diào)，“根本之計(jì)，尤在變法自強(qiáng)�！�
于是“中體西用”思想漸成體系，洋務(wù)運(yùn)動(dòng)及一系列的社會(huì)變化亦逐次展開(kāi)，并不可避免地要涉及律法更張。鄭觀應(yīng)發(fā)現(xiàn)，西方的“治亂之源，富強(qiáng)之本，不盡在船堅(jiān)炮利，而在議院，上下同心，教養(yǎng)得法�！�1909年，他在澳門(mén)鄭家大屋完成16卷巨著《盛世危言后編》，自序中指出：“有國(guó)者茍欲攘外，亟須自強(qiáng)；欲自強(qiáng)，必先致富；欲致富，必首在振工商；欲振工商，必先講求學(xué)校、速立憲法、尊重道德、改良政治�！惫詽谌沼浿姓J(rèn)為中國(guó)重德治，西方重法治，并明確以“法治”來(lái)區(qū)別中西興衰之源。
但無(wú)論是對(duì)于法治還是對(duì)于議院，他們的角度卻并不是其本身，而是自立與富強(qiáng)。就連張民權(quán)，也是因“富強(qiáng)之效亦無(wú)不基于此矣。”
甲午戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗為中國(guó)進(jìn)行法律、制度的變革提供了歷史的緊迫感與推動(dòng)力，這次戰(zhàn)敗對(duì)中國(guó)知識(shí)分子造成的心靈創(chuàng)傷是空前的，甚至是無(wú)與倫比的。日本不僅進(jìn)行了器物上的變革，更進(jìn)行了制度與文化上、特別是律法上的更張。這被當(dāng)時(shí)的中國(guó)知識(shí)分子認(rèn)作是日本戰(zhàn)勝的原因。梁?jiǎn)⒊鞔_地說(shuō)，我國(guó)四千年“大夢(mèng)之喚醒，實(shí)自甲午戰(zhàn)敗割臺(tái)灣償二百兆以后始也�！弊源耍煨缱兎ㄩ_(kāi)始沖破“中體西用”，不僅僅要求“稍變成法”，已經(jīng)公然倡導(dǎo)變法�？涤袨橛诠饩w二十四年六月（1898年7月）所上《請(qǐng)定立憲開(kāi)國(guó)會(huì)折》中，開(kāi)宗明義地提出，“臣竊聞東西各國(guó)之強(qiáng)，皆以立憲法開(kāi)國(guó)會(huì)之故�！毕Ｍⅰ巴獠蓶|西強(qiáng)國(guó)，立行憲法，大開(kāi)國(guó)會(huì)，以樞政與國(guó)民共之，行三權(quán)鼎立之制，則中國(guó)之治強(qiáng)，可計(jì)日待也�！弊兎ㄒ呀�(jīng)必然地涉及到了法制變革，“須自制度法律先為改定，乃謂之變法�！倍亲詮�(qiáng)與求富的精神，乃是包括法制變革在內(nèi)近代中國(guó)變革的深層動(dòng)力。
（二）師法英美與師法德日
內(nèi)外困乏中，清廷統(tǒng)治的合法性資源在不斷流逝，為了“自強(qiáng)”不得不重新拾起“變法”的舊旗，于光緒二十六年（1900）十二月發(fā)布改革詔書(shū)，正式提出學(xué)習(xí)西方制度與文化，但其念茲在茲的，仍然是“如何而國(guó)勢(shì)始興，如何而人才始盛，如何而武備始精，如何而度支始裕，”的“富強(qiáng)”之策。接著張之洞與劉坤一連署“江楚會(huì)奏”，其中力主學(xué)習(xí)西方的政治與法律制度。清廷在批閱劉、奏疏后，再次下旨指出，“惟有變法自強(qiáng)，為國(guó)家安危之命脈�！辈⒂�1902年2月正式下詔進(jìn)行法制改革，隨后遴選了沈家本、伍廷芳作為修律大臣。開(kāi)館、修律、譯書(shū)、培養(yǎng)人才，沈家本媒介中西，變法次第展開(kāi)。
然而觀諸清末的修律變法，我們也可以發(fā)現(xiàn)其實(shí)質(zhì)上不過(guò)是“功夫在詩(shī)外”，在更大的程度與意義上，絕不僅僅是由于當(dāng)時(shí)之人對(duì)西方法律的“體”或者說(shuō)其核心與精義有多少高妙與深邃的理解，相反他們看到的乃是其“用”。一是看到了西方法律在富國(guó)強(qiáng)兵中的作用，希望能夠通過(guò)變法而自強(qiáng)，從而鞏固統(tǒng)治。沈家本曾言：“變法自強(qiáng)，實(shí)基于此�！倍窍Ｍㄟ^(guò)修律變法來(lái)解決某些現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，比如廢除領(lǐng)事裁判權(quán)。董康以“校對(duì)”親身參與了晚清新刑律的制定，他這樣回憶修律變法與收回領(lǐng)事裁判權(quán)之關(guān)系：“清自五口通商以來(lái)，政府昧于國(guó)際情形，法權(quán)寢失，外人遂有領(lǐng)事裁判權(quán)。李文忠馬關(guān)訂約，深知其弊，即于約內(nèi)，聲明政府修改法律，即收回領(lǐng)事裁判權(quán)。迨匪亂后，兩宮加蹕，翌年派沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，奏請(qǐng)將律例館更名修訂法律館，派提調(diào)等職，開(kāi)始進(jìn)行。”
修律變法的根本原因乃是鞏固清廷統(tǒng)治，這可以從“模范列強(qiáng)”時(shí)師法英美還是德日的具體選擇中看到。在立憲運(yùn)動(dòng)中，清廷曾派五大臣出洋考察，1906年正月二十三日，戴鴻慈、端方對(duì)美國(guó)的考察結(jié)論是，“大抵美以工商立國(guó)，純?nèi)蚊駲?quán)，與中國(guó)政體本屬不能強(qiáng)同”而載澤、尚其亨、李盛鐸對(duì)英國(guó)的考察更有意思：“惟其設(shè)官分職，……自非中國(guó)政體所宜�！钡鼬櫞�、端方所上《出使各國(guó)考察政治大臣戴鴻慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期摺》中對(duì)德國(guó)的考察結(jié)果，卻大異其趣：“查德國(guó)以威定朝，不及百年，而陸軍強(qiáng)名，幾震歐海。揆其立國(guó)之意，專注重于練兵，故國(guó)民皆尚武之精神，即無(wú)不以服從為主義。至于用人行政，則多以兵法部勒其間，氣象森嚴(yán)，規(guī)矩正肅。其人民習(xí)俗，亦覺(jué)有勤儉質(zhì)樸之風(fēng)，與中國(guó)最為接近。蓋其長(zhǎng)處，在朝無(wú)妨民之政，而國(guó)禮自尊，人有獨(dú)立之心，而進(jìn)步甚猛。是以日本維新以來(lái)，事事取資于德，行之三十載，遂致勃興。中國(guó)近多欣羨日本之強(qiáng)，而不知溯始窮原，正當(dāng)以德為借鏡�！薄熬毐薄ⅰ吧形洹�、國(guó)民之“服從”、“進(jìn)步”，這些才是“借鏡”德國(guó)的真正原因。
其實(shí)“出使英法義比大臣”薛福成早就發(fā)表過(guò)類似的意見(jiàn)：“西洋各邦立國(guó)規(guī)模，以議院為最良。然如美國(guó)則民權(quán)過(guò)重，法國(guó)則叫囂之氣過(guò)重；其斟酌適中者，惟英德兩國(guó)之制頗稱盡善�！辟R衛(wèi)方教授打趣說(shuō)，“隨著十多年來(lái)了解的深入，到五大臣的時(shí)候，當(dāng)?shù)蒙稀M善’之評(píng)的，只剩下德國(guó)一國(guó)了�！钡聡�(guó)“盡善”的原因，決不僅僅是由于其法學(xué)學(xué)術(shù)之“昌明”、義理之精妙，而完全是由于它的法律有助于它以威定霸。
至于立憲，五大臣認(rèn)為“保邦致治，非此莫由”，乃“富強(qiáng)之綱紐”。如果能行立憲，則“從此南針有定，歧路不迷，我圣清國(guó)祚，垂于無(wú)窮，皇太后、皇上鴻名，施于萬(wàn)世，群黎益行忠愛(ài)，外人立息覬覦”。而載澤在1906年8月26日所奏密折中，更是非�！疤孤实亍闭J(rèn)為立憲可以收到“皇位永固”、“外患漸輕”、“內(nèi)亂可弭”之三大功用。端方也在奏折里明白地說(shuō)，“中國(guó)欲國(guó)富兵強(qiáng)，除采用立憲政體之外，蓋無(wú)他術(shù)矣�！弊罱K，清廷接受了他們的意見(jiàn)，在1906年9月1日下詔，“各國(guó)之所以富強(qiáng)者，實(shí)由于實(shí)行憲法。”
（三）沒(méi)有理論準(zhǔn)備的修律變法
1913年《法學(xué)會(huì)雜志》復(fù)刊，73歲高齡的沈家本欣然為之作序：“吾國(guó)近十年來(lái)亦漸知采用東西法律。余從事斯役，延訪名流，分司編輯；并聘東方博士，相與討論講求。復(fù)創(chuàng)設(shè)法律學(xué)堂，以造就司法人才，為他日審判之預(yù)備。規(guī)模略具，中國(guó)法學(xué)，于焉萌芽�！币簿褪钦f(shuō)，一個(gè)人所共知但卻無(wú)人重視的事實(shí)是，在甲午海戰(zhàn)10年之后，在第一次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)70年之后，“中國(guó)法學(xué)”才開(kāi)始萌芽。易言之，在修律變法之前，還沒(méi)有所謂的“中國(guó)法學(xué)”，自然也沒(méi)有“中國(guó)法理學(xué)”。當(dāng)然，沈氏之意并不在否定修律變法之前中國(guó)也有某些法理學(xué)的思想與法理學(xué)的研究，但我們今天意義上的中國(guó)法學(xué)或者中國(guó)法理學(xué)作為一門(mén)學(xué)問(wèn)而被進(jìn)行系統(tǒng)的、成體系的研究，的確是在修律變法之后�？上У氖牵浆F(xiàn)在我們?nèi)匀蝗狈?duì)中國(guó)近代以來(lái)法理學(xué)學(xué)術(shù)史與思想史足夠細(xì)致的梳理，很多問(wèn)題仍然處于蒙混的狀態(tài)。
雖然梁?jiǎn)⒊?896年即已認(rèn)識(shí)到，“今日非發(fā)明法律之學(xué)，不足以自存�！薄拔嵩赴l(fā)明西人法律之學(xué)，以文明我中國(guó)�！�1904年，他寫(xiě)出了《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》。但正如何勤華所指出的，直到1901年清政府開(kāi)始修律活動(dòng)之后，隨著外國(guó)法律專家的來(lái)華參與立法和教授法律，法學(xué)留學(xué)生的派遣和陸續(xù)回國(guó)，法律教育活動(dòng)的蓬勃展開(kāi)，西方法理學(xué)著作的大規(guī)模翻譯，以及中國(guó)法學(xué)工作者自己撰寫(xiě)的法理學(xué)著作的出版，中國(guó)近代法理學(xué)才開(kāi)始形成。這個(gè)判斷與沈家本的說(shuō)法顯然是吻合的。
與近代英、德等西歐國(guó)家的法理學(xué)乃自發(fā)衍生，且實(shí)踐先于理論不同，中國(guó)法理學(xué)乃是與修律變法相伴而生。在此之前中國(guó)既不存在今天意義上的法律實(shí)踐，也不存在專門(mén)的法理學(xué)，它的研究乃是為了配合修律變法，所以一開(kāi)始它就是附庸、是工具。正如辛丑年陰歷二月五日，剛剛被八國(guó)聯(lián)軍釋放的沈家本赴西安朝見(jiàn)路上拜謁子產(chǎn)祠時(shí)所賦詩(shī)：“國(guó)小鄰強(qiáng)交有道，此人端為救時(shí)來(lái)�！敝袊�(guó)法理學(xué)也是為“救時(shí)”而來(lái)，法律既為工具，法理學(xué)研究亦同為工具。
對(duì)于清末法理學(xué)的研究，從其研究者的身份，我們便可以看某些端倪。在修律變法，特別是在立憲運(yùn)動(dòng)中，研習(xí)法律與法學(xué)者影響最大的乃是沈家本、戴鴻慈、端方等官員，清廷所派出之考察大臣中，也沒(méi)有一個(gè)真正意義上的法學(xué)學(xué)者，都是官員。這樣的變法純粹是政治選擇，這樣的法理學(xué)只能是政治家之法，而非法學(xué)家之法。政治家關(guān)注法之“用”，而法學(xué)家才關(guān)注法之“體”，關(guān)注法背后的思想背景。因此，清末修律變法乃是沒(méi)有理論積累與準(zhǔn)備的倉(cāng)促而為。
這種狀況，直觀地反映了當(dāng)時(shí)中國(guó)法理學(xué)研究實(shí)踐先于理論，對(duì)法律“用”的研究遮蔽了對(duì)“體”的關(guān)注之貧困。而作為近代中國(guó)現(xiàn)代化的組成部分，它又必須在現(xiàn)代中國(guó)思想興起的整體背景之中加以理解。
二、西化與進(jìn)化：現(xiàn)代化的三個(gè)邏輯斷裂
（一）強(qiáng)弱與是非
1895年，離科舉制的廢除還有10年，年輕的光緒皇帝仍然在保和殿策試天下貢士。但這一次，他特別問(wèn)了兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)練兵，一個(gè)財(cái)政，也即富國(guó)強(qiáng)兵。就在不久前，面對(duì)屈辱條約后的群情激奮與民怨沸騰，他在一個(gè)上諭里說(shuō)，自己“宵旰彷徨，臨朝痛哭”，有“萬(wàn)分為難之事，乃言章奏者所未詳”，但還能怎么辦呢，只有“艱苦一心，痛除積弊”。主上蒙塵，君辱臣死，朝野激蕩著一股悲憤的情緒，對(duì)國(guó)際國(guó)內(nèi)問(wèn)題開(kāi)始有了前所未有的重視與深刻認(rèn)識(shí)，以及對(duì)富強(qiáng)之術(shù)更為深層的渴望，“國(guó)勢(shì)衰微，不能不興功利以自救�！�
然而，富強(qiáng)之術(shù)卻只能在西方尋得，1895年以后“西方文化在轉(zhuǎn)型時(shí)代有著空前的擴(kuò)散”，如果說(shuō)1895年以前的士人們尤其是大儒、甚至沿海士大夫?qū)ξ鲗W(xué)還有一種普遍的漠視，一般士大夫思想上的門(mén)仍然緊緊關(guān)閉著，但此后“開(kāi)始有了極大的轉(zhuǎn)變”。正如李國(guó)祁所言，1895年之后，如康有為、梁?jiǎn)⒊⒆T嗣同等人已經(jīng)與“自強(qiáng)運(yùn)動(dòng)時(shí)期頗不相同，自強(qiáng)時(shí)期的求變求新，尚是相信中國(guó)的道統(tǒng)、中國(guó)的文化不可變，故其求變求新僅及于器物層面，而他們已經(jīng)開(kāi)始相信精神文化層面亦必須改變……他們較自強(qiáng)運(yùn)動(dòng)派更相信西學(xué)，視為是國(guó)家民族求富求強(qiáng)的萬(wàn)靈丹”。1898年，一個(gè)叫做樊錐的人已經(jīng)在《湘報(bào)》發(fā)表《開(kāi)誠(chéng)篇》，提出了最早的全盤(pán)西化論。另一個(gè)叫做易鼎的人，也在《湘報(bào)》上發(fā)表《中國(guó)宜以弱為強(qiáng)說(shuō)》，要中國(guó)“易鼎”，要“一切制度悉從泰西，入萬(wàn)國(guó)公會(huì)，遵萬(wàn)國(guó)公法”。
于是，西方由作為入侵者的敵人，變成了可以師法的老師，它意味著中國(guó)價(jià)值觀的變化。中國(guó)開(kāi)始從以倫理道德為中心的文明優(yōu)劣觀，整體上轉(zhuǎn)變到以強(qiáng)弱為中心的文明優(yōu)劣觀。從此，世界以強(qiáng)弱論英雄，而強(qiáng)弱又以富強(qiáng)來(lái)劃分，是非則以成王敗寇來(lái)定，于是，“富”“強(qiáng)”開(kāi)始與文明相等，并成了甲午后中國(guó)知識(shí)者最為重要的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。就這樣，在中國(guó)與西方的關(guān)系上，侵略者因?yàn)槭恰皬?qiáng)者”而成了“是”，被侵略者因?yàn)槭恰叭跽摺倍闪恕胺恰�，是謂“自我屢為所敗，則強(qiáng)弱即成是非”。不僅僅是武力決定了價(jià)值，而從根本上，以武力為基礎(chǔ)的實(shí)力問(wèn)題，就被轉(zhuǎn)化成了一個(gè)價(jià)值問(wèn)題。正如黎庶昌所言，當(dāng)時(shí)的世界乃“純?nèi)螄?guó)勢(shì)之強(qiáng)弱以為是非”的叢林世界。實(shí)力就是價(jià)值觀。
（二）時(shí)間與空間
1923年，梁?jiǎn)⒊偨Y(jié)了西學(xué)東漸過(guò)程的經(jīng)典三階段。從器物到制度，再到文化，“模范西方”在逐步推進(jìn)，而自己的“不足”也在不斷地發(fā)掘出來(lái)。只是，這并非學(xué)術(shù)理路的自然延伸，而是時(shí)勢(shì)使然，國(guó)勢(shì)困頓而然。梁?jiǎn)⒊m然要“好等第三期以后看”，而這第三期，卻是中國(guó)文化要不要保留，要不要全面采用外國(guó)文化的問(wèn)題。常乃惪在以保守著稱的《東方雜志》撰文說(shuō)，“現(xiàn)在橫在中國(guó)文化運(yùn)動(dòng)當(dāng)前的問(wèn)題，不是我們應(yīng)不應(yīng)該準(zhǔn)備文化運(yùn)動(dòng)的問(wèn)題，乃是我們應(yīng)當(dāng)向什么方向，或者怎么去做文化運(yùn)動(dòng)的問(wèn)題”。
解剖的刀子一旦指向文化，更為激進(jìn)的變革便接踵而來(lái)，祖宗革命、三綱革命、家庭革命等口號(hào)迭起。于是，盡管一直有著國(guó)粹派、學(xué)衡派、新儒家甚至遺老遺少們的保守與抗衡，但無(wú)論是從政治意識(shí)形態(tài)還是學(xué)術(shù)思想界上，社會(huì)都已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)地開(kāi)始“向西”傾斜了。陳序經(jīng)便公然提出：“從文化的各方面的比較來(lái)看，我們所覺(jué)為最好的東西，遠(yuǎn)不如人家的好，可是我們所覺(jué)為壞的東西，還壞過(guò)人家所覺(jué)為壞的千萬(wàn)倍�！痹S多知識(shí)分子也認(rèn)為，無(wú)論是物質(zhì)還是精神，西洋都“具有超越中國(guó)文化的高超價(jià)值”。
在內(nèi)憂外患的激迫之下，五四運(yùn)動(dòng)后，一些受改革的狂熱所驅(qū)使的青年人更認(rèn)為，中國(guó)問(wèn)題可以按照某種特定的西方理論一攬子全部解決。蔑棄中國(guó)，力主全盤(pán)向西方學(xué)習(xí)的思想不絕如縷，以訛傳訛的“打倒孔家店”流惡無(wú)窮。1928年，陳序經(jīng)在嶺南大學(xué)演說(shuō)，首倡更深層的全盤(pán)西化；1931年他又說(shuō)，要接受西方文化，必須是“全部的而非部分的�！�1929年，胡適公開(kāi)贊同一攬子的西化，后來(lái)被理解成“全盤(pán)西化”。王青云說(shuō)：“我以為唯有從根西化，是中國(guó)民族的惟一出路，……（否則）是非亡國(guó)不可的�！边�有人要“由一個(gè)《論語(yǔ)》式的頭腦換上一個(gè)柏拉圖《共和國(guó)》式的頭腦”。
而20世紀(jì)30年代之后，雖然西化的底色未變，但話語(yǔ)卻開(kāi)始有所轉(zhuǎn)換，西化開(kāi)始漸漸為現(xiàn)代化的提法所取代。因?yàn)樵谖骰煽磥?lái)，“其實(shí)西化就是現(xiàn)代化，因?yàn)楝F(xiàn)代化的強(qiáng)國(guó)都擁有這些制度文物知識(shí)學(xué)問(wèn)，我們?nèi)粢退麄儾⒂谔斓刂g，便非學(xué)他們這些東西不可�！比绻f(shuō)“西化”還讓人“有傷自尊”，有“損民族感情”的話，現(xiàn)代化則是更為中立，也更能讓中國(guó)人接受的說(shuō)法。因?yàn)樗鼘⒁詴r(shí)間的中立軸線，來(lái)消弭空間的民族緊張。
人們發(fā)現(xiàn)，在梁?jiǎn)⒊偨Y(jié)“三階段”的“千字文”里，對(duì)“新”字的使用頻頻出現(xiàn)，達(dá)13處之多。而事實(shí)上，“遍布‘五四’文本中的關(guān)鍵詞，并不是‘科學(xué)’和‘民主’，而是‘新’、‘舊’。我們把崇高和神圣之物都寄托在對(duì)‘新舊’的極其廉價(jià)的使用中，似乎我們一旦使用了‘新舊’，一切問(wèn)題就能迎刃而解�！辈粌H如此，“‘五四’幾乎把‘新舊’范式泛化到一切方面或者說(shuō)是各個(gè)具體的領(lǐng)域和事物中。我們把來(lái)自‘西方的’或要‘提倡的’東西，都名之為‘新’，把本土上所固有的都斥之為‘舊’。”
謎底很簡(jiǎn)單，1915年創(chuàng)刊的《青年雜志》第1卷第1號(hào)中汪叔潛說(shuō)：“所謂新者無(wú)他，即外來(lái)之西洋文化也；所謂舊者無(wú)他，即中國(guó)固有之文化也如是�！蓖诮逸d的陳獨(dú)秀《法蘭西人與近世文明》一文曰：“可稱曰近世文明者，乃歐羅巴人之所獨(dú)有，即西洋文明也”，其歷史敘事明確地將東方/西方的文明關(guān)系理解為古代/現(xiàn)代的文明關(guān)系，從而將東西方文化的空間并列關(guān)系轉(zhuǎn)化為一種時(shí)間上的先后關(guān)系。
（三）特殊與普遍
在這種狀況下，任鴻雋提出：“我所講的近世文化，并不包括東方文化在內(nèi)，因?yàn)槲覀兂姓J(rèn)東方文化，發(fā)生甚古，不屬于近代的。”馮友蘭也明確認(rèn)定：“在五四運(yùn)動(dòng)時(shí)期，我對(duì)于東西文化問(wèn)題，也頗感興趣。后來(lái)逐漸認(rèn)識(shí)到這不是一個(gè)東西問(wèn)題，而是一個(gè)古今的問(wèn)題。一般人所說(shuō)的東西之分，其實(shí)不過(guò)是古今之異……至于一般人所說(shuō)的西洋文化，實(shí)際上是近代文化。所謂西化，應(yīng)該說(shuō)是近代化�！备敿�(xì)地說(shuō)：“一般人已漸覺(jué)得以前所謂西洋文化之所以是優(yōu)越底，并不是因?yàn)樗俏餮蟮�，而是因�(yàn)樗墙谆颥F(xiàn)代底�！�
汪暉先生指出，“中國(guó)現(xiàn)代性話語(yǔ)的最為主要的特征之一，就是訴諸‘中國(guó)/西方’、‘傳統(tǒng)/現(xiàn)代’的二元對(duì)立的語(yǔ)式來(lái)對(duì)中國(guó)問(wèn)題進(jìn)行分析�！蔽鞣脚c東方的空間差別，就這樣被轉(zhuǎn)化成了新與舊、現(xiàn)代與傳統(tǒng)的時(shí)間差距，甚至新舊轉(zhuǎn)化成了是非，空間的差別最終與價(jià)值的高劣相等同。也即，西方與東方事實(shí)上的“強(qiáng)弱”轉(zhuǎn)化成了價(jià)值上的“是非”，空間上的“差異”轉(zhuǎn)化成了時(shí)間上的“差距”。于是，西方自然就成了中國(guó)努力去實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，并因此成了判斷東方成功與否的標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，標(biāo)準(zhǔn)不僅能夠判斷中國(guó)的成敗，更能夠判斷價(jià)值上的是非，因此這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就必定是普遍的，易言之，西方就是世界的中心（不僅是物質(zhì)表現(xiàn)的中心，還是知識(shí)、思想與信仰的中心），因而就是普遍的。在這樣的潛移默化之中，西方實(shí)現(xiàn)了由特殊而至于普遍的轉(zhuǎn)化。
但是，強(qiáng)弱與是非，時(shí)間與空間，特殊與普遍，這三組相對(duì)的概念中的每一組，其內(nèi)部的兩個(gè)概念都不能在邏輯上等量齊觀，它們的相互轉(zhuǎn)換顯然存在著邏輯上的斷裂。因此，我們還需要尋找這種斷裂的轉(zhuǎn)化的更深層的動(dòng)力機(jī)制及轉(zhuǎn)化工具。
（四）進(jìn)化論與惟科學(xué)主義
1898年，大約與張之洞《勸學(xué)篇》同時(shí)發(fā)表的一部中譯西書(shū)引起了知識(shí)界的大地震，這就是嚴(yán)復(fù)所譯《天演論》�！短煅菡摗匪灤┑哪耸沁_(dá)爾文進(jìn)化論，它最先流行于英國(guó)，并從一種科學(xué)哲學(xué)的生物進(jìn)化論思想，走向了作為哲學(xué)的社會(huì)進(jìn)化論，但它里面所體現(xiàn)的社會(huì)達(dá)爾文主義使苦苦思索救亡圖存的中國(guó)學(xué)者們眼前一亮。通過(guò)科學(xué)的進(jìn)化理論和社會(huì)達(dá)爾文主義的雙重解釋，他們發(fā)現(xiàn)中國(guó)的危機(jī)全在于進(jìn)化的自我意識(shí)太低，使中國(guó)長(zhǎng)期落在“先進(jìn)”文明之后而不自知。然而還不止此，如果說(shuō)“天演”還有“天人合一”之嫌疑的話，從日本轉(zhuǎn)口的“進(jìn)化”一詞，就開(kāi)始具有了絕對(duì)“進(jìn)步”的含義。嚴(yán)復(fù)主張“鼓民力，開(kāi)民智，新民德”，梁?jiǎn)⒊岢觥靶旅瘛�，魯迅要“療救”�?guó)人，都是這種進(jìn)化論的表現(xiàn)，帶有某種程度上的種族優(yōu)劣痕跡。而胡適也認(rèn)為，從“適者生存”的進(jìn)化標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，中華文明必然是落后于西方文明的。自晚清以降，進(jìn)化論提供了進(jìn)步的社會(huì)觀念的自然觀念基礎(chǔ)。現(xiàn)代變革的概念——政治變革、道德變革和文化變革——都是以進(jìn)化的觀念為前提。進(jìn)化的概念提供了關(guān)于未來(lái)的指向，關(guān)于現(xiàn)在的界定，關(guān)于傳統(tǒng)的批判框架，并把這種直線進(jìn)步的理念伸展到社會(huì)和文化的各個(gè)領(lǐng)域，正是進(jìn)化論為中國(guó)思想文化界提供了現(xiàn)代性的時(shí)間觀念。
現(xiàn)代性概念與歐洲中心主義有著緊密的一致性，而它本身“就起源于基督教的末世教義世界觀”。歐洲中心主義的核心是直線史觀，它是基督教傳統(tǒng)的本體論與目的論相結(jié)合的歷史觀，設(shè)想人類歷史不但有明確的方向，而且有終極目標(biāo)，它另一個(gè)重要的思想資源是黑格爾哲學(xué)。而這種以“現(xiàn)代”而呈現(xiàn)的歐洲中心論與直線史觀能夠?yàn)榍迥�、特別是五四以來(lái)的中國(guó)精英所接受，憑借的則是進(jìn)化論與惟科學(xué)主義。相藍(lán)欣指出，中國(guó)的知識(shí)精英們?yōu)楹螌?duì)西方的世界觀如此癡迷，至今不肯割舍，原因之一正是它的“科學(xué)”光環(huán)，特別是惟科學(xué)主義在中國(guó)的流行。所謂惟科學(xué)主義（也稱科學(xué)主義，就是認(rèn)為宇宙萬(wàn)物的所有方面都可以通過(guò)科學(xué)方法來(lái)認(rèn)識(shí)。中國(guó)惟科學(xué)主義的出現(xiàn)是近代從追求科學(xué)到科學(xué)崇拜的必然結(jié)果。到了20世紀(jì)初，科學(xué)不僅是一種認(rèn)識(shí)方法，同時(shí)更是一種嶄新的人生觀、世界觀，一種完全可以取代傳統(tǒng)價(jià)值的新觀念。
不僅知識(shí)分子如此，執(zhí)政者亦同樣受此影響。民國(guó)政府從孫中山開(kāi)始即注重接引西方資源，重視科學(xué)。而共產(chǎn)黨執(zhí)政不久就提出“向科學(xué)進(jìn)軍”，即便在風(fēng)雨飄搖的20世紀(jì)60年代還制定了《科學(xué)十四條》。1977年8月8日，文革余波未盡，鄧小平在科學(xué)教育座談會(huì)上就說(shuō)，“我們國(guó)家要趕上世界先進(jìn)水平，從何處入手呢？我想，要從科學(xué)和教育入手。”1987年中共又提出，“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”，1995年5月26日全國(guó)科學(xué)技術(shù)大會(huì)提出“科教興國(guó)”的戰(zhàn)略，而近來(lái)執(zhí)政黨更是提出了“科學(xué)發(fā)展觀”，并據(jù)以統(tǒng)領(lǐng)全國(guó)“各條戰(zhàn)線”的工作。從攀登科學(xué)高峰到科學(xué)技術(shù)也是生產(chǎn)力再到科技是第一生產(chǎn)力，直到最近的科學(xué)發(fā)展觀，可見(jiàn)“科學(xué)”之重要性，絕不僅僅在于認(rèn)識(shí)世界，改造世界，增殖財(cái)富，而是法則與規(guī)律，甚至合法性判準(zhǔn)。
三、法理學(xué)：知識(shí)與思想
（一）法理學(xué)的貧困：四大缺陷
從盲目自大到中體西用，從百日維新到辛亥革命，再到五四運(yùn)動(dòng)、科玄論戰(zhàn)與全盤(pán)西化，這就是中國(guó)從為救亡而被迫進(jìn)行的模范列強(qiáng)，到為重構(gòu)國(guó)家與社會(huì)而主動(dòng)接受西洋新知的歷史變遷過(guò)程。其間，自強(qiáng)與求富是其最為直接的目的與動(dòng)機(jī)，進(jìn)化論與惟科學(xué)主義是其深層的思想動(dòng)力與歷史邏輯，現(xiàn)代化則是這個(gè)過(guò)程的表現(xiàn)。而以惟科學(xué)主義為底色的現(xiàn)代性，其正當(dāng)性就奠基于進(jìn)步－進(jìn)化的價(jià)值觀念以及它所衍生的歷史主義敘事，這正是章太炎所言的“以力代神，以論理代實(shí)在”，從而把人類帶到先進(jìn)－落后或者文明－野蠻之緊張的邏輯中，它一方面鼓吹征伐－擴(kuò)張－戰(zhàn)爭(zhēng)－競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)代性態(tài)度，另一方面它又通過(guò)邏輯的法則替代真實(shí)的歷史過(guò)程。種種抽象的法則代替了活生生的經(jīng)驗(yàn)世界，在“主義”、“規(guī)律”的旗幟下奔向幽遠(yuǎn)的烏托邦。而所有這一切，又都是中國(guó)現(xiàn)代法理學(xué)所由以誕生的理論語(yǔ)境，是中國(guó)法理學(xué)只顧炒西方冷飯而不重原創(chuàng)的深層思想背景，并在一定程度上導(dǎo)致了中國(guó)法理學(xué)的貧困。因?yàn)�，既然中�?guó)法理學(xué)的“未來(lái)”就是西方的“現(xiàn)在”，法理學(xué)研究的方向就是“西化”，那么我們?yōu)槭裁催�需要中國(guó)問(wèn)題意識(shí)，還要重視中國(guó)傳統(tǒng)與原創(chuàng)呢？
1923年2月，在為申報(bào)館“館翁申老先生”做五十整壽時(shí)，梁?jiǎn)⒊偨Y(jié)了之前“五十年中國(guó)進(jìn)化”的概況，提出了從器物到制度，再到文化，這中國(guó)“模范西方”的著名三階段論。在歷數(shù)了五十年來(lái)“中華民族之?dāng)U大”的重大事件之后，在論及“學(xué)問(wèn)思想”時(shí)，任公的樂(lè)觀便謹(jǐn)慎起來(lái)：
拿過(guò)去若干個(gè)五十年和這個(gè)五十年來(lái)比，這五十年誠(chéng)然是進(jìn)化了；拿我們這五十年和別人家的這五十年來(lái)比，我們可是慚愧無(wú)地。……我們鬧新學(xué)鬧了幾十年，試問(wèn)科學(xué)界可曾有一兩件算得世界的發(fā)明，藝術(shù)家可曾有一兩種供得世界的賞玩，出版界可曾有一兩部充得世界的著述？哎，只好等第三期以后看怎么樣罷。
巧合的是，幾乎就在同時(shí)爆發(fā)的科玄之爭(zhēng)中，論戰(zhàn)雙方的相互指責(zé)也與此相映成趣，“今日中國(guó)號(hào)為學(xué)問(wèn)家者，何一人能真有發(fā)明？大家皆抄襲外人之言耳�！狈▽W(xué)界也沒(méi)有好到哪里去，1947年蔡樞衡亦曾感言，“今日中國(guó)法學(xué)之總體，直為一幅次殖民地風(fēng)景圖：在法哲學(xué)方面，留美學(xué)成回國(guó)者，例有一套Pound學(xué)說(shuō)之轉(zhuǎn)播；出身法國(guó)者，必對(duì)Dugiut之學(xué)說(shuō)服膺拳拳；德國(guó)回來(lái)者，則于新康德派之Stammler法哲學(xué)五體投地�！倍雮�(gè)世紀(jì)之后呢，蘇力在2004年曾言：
中國(guó)的法律人目前大多并沒(méi)有這種真正的中國(guó)問(wèn)題意識(shí)，他們發(fā)現(xiàn)的中國(guó)問(wèn)題都是比照書(shū)本來(lái)的�！麄兛偸橇信e外國(guó)的做法，但是列舉也不過(guò)是列舉，不是論證，其實(shí)，他們?cè)缇蛻?yīng)當(dāng)知道，列舉無(wú)法證明中國(guó)就應(yīng)該或必須這么做。他們引證外國(guó)學(xué)者的學(xué)說(shuō)，但不就是有個(gè)或幾個(gè)外國(guó)人這么說(shuō)過(guò)嗎？為什么不引證我們的感受、常識(shí)和分析？難道我們不是要建立我們的制度嗎？
此前，他更直言不諱地指出，“我們的法學(xué)基本上是在炒西方學(xué)者的冷飯。沒(méi)有自己的見(jiàn)識(shí)和洞察力，沒(méi)有自己的發(fā)現(xiàn)，乃至在國(guó)內(nèi)的其他學(xué)科面前，也被譏笑為‘幼稚的法學(xué)’。這種狀況是中國(guó)法學(xué)家的一種恥辱。我們這些學(xué)術(shù)法律人有義務(wù)改變這種狀況�！标惗撕橐仓肛�(zé)中國(guó)公法學(xué)術(shù)的知識(shí)困境，說(shuō)雖然面對(duì)的是中國(guó)的問(wèn)題，但我們卻需要在西方的思想傳統(tǒng)中思考對(duì)策，“筆下縱有千言，胸中實(shí)無(wú)一策”，遠(yuǎn)不如就事論事的實(shí)證的技術(shù)性的研究可貴、可靠。強(qiáng)世功也發(fā)現(xiàn)，法學(xué)研究中的惟洋是尊，盲目而淺薄的中西比附，導(dǎo)致了一種“沒(méi)有國(guó)家的法理學(xué)”。
可以說(shuō)，雖然在具體的法理學(xué)家身上表現(xiàn)各異，但整體而言，我國(guó)的法理學(xué)正處于一種無(wú)根無(wú)源，只能成為“盆景”而難以長(zhǎng)成參天大樹(shù)的貧困之中。它存在四大缺陷：向上看，它不具備對(duì)“法律是什么”與“為什么要遵守法律”等法學(xué)元命題進(jìn)行追問(wèn)的能力，無(wú)法在法學(xué)最根本的元命題上型構(gòu)自己的理論與話語(yǔ)，更不必說(shuō)自己的法哲學(xué)體系或者法律理論體系；向下看，它對(duì)本國(guó)現(xiàn)實(shí)的民生問(wèn)題與具體法律實(shí)踐極少有有分量的關(guān)照，成了不知刀向何處的屠龍之術(shù)；向前看，它主動(dòng)與中國(guó)的歷史與文化語(yǔ)境割袍斷義；向后看，它也面臨不知“向何處去”的困局。某種意義上來(lái)說(shuō)，中國(guó)的法理學(xué)是不解決“問(wèn)題”的學(xué)問(wèn)，它不能為中國(guó)或者世界提供對(duì)法學(xué)元命題可辯駁——雖然并不意味著“可接受”、“可贊同”或者“正確”——的追問(wèn)，也很少對(duì)中國(guó)的法律實(shí)踐提供可經(jīng)受實(shí)踐檢驗(yàn)的建議，同時(shí)也難以對(duì)法律的國(guó)際問(wèn)題提供有力的中國(guó)回答。
看看清末以來(lái)中國(guó)最杰出的法理學(xué)家以及其成就如何，有助于我們的理解。清末除沈家本、勞乃宣、江庸、董康這些參與修律及修律之爭(zhēng)的官員外，并無(wú)純粹意義上的法理學(xué)家。其中即便成就最高的沈家本，雖然精研中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)，但對(duì)西方法學(xué)的理解恐怕也仍存問(wèn)題；這一點(diǎn)從其對(duì)《大清刑律草案》的修訂及對(duì)其立法精神的理解，即可看出。而民國(guó)時(shí)期，法理學(xué)家多為洋科班出身，雖頗多大家，但也只有吳經(jīng)熊方能與世界級(jí)法哲學(xué)家比肩，但其主要著作卻多由外文寫(xiě)就，且其最為得意的文章也是對(duì)外國(guó)法哲學(xué)的研究，1928年，他夫子自道，“作為一名法律哲學(xué)家，我更為希望別人依據(jù)兩個(gè)論文對(duì)我作出判斷，其一是《霍姆斯法官的法律哲學(xué)》，其二是《施塔姆勒及其批評(píng)者》”，因?yàn)椋拔业娜空軐W(xué)可以視為努力協(xié)調(diào)霍姆斯和施塔姆勒的法律思考”。而由于戰(zhàn)亂頻仍等諸多原因，他們幾乎都沒(méi)有太多的機(jī)會(huì)去進(jìn)行田野工作，這也使得他們的理論整體上脫離于中國(guó)現(xiàn)實(shí)。中華人民共和國(guó)政府建立之后直到20世紀(jì)90年代，吳經(jīng)熊遠(yuǎn)涉重洋，皈依基督，民國(guó)杰出的法理學(xué)家花果飄零，逃往臺(tái)灣的再無(wú)大創(chuàng)造，留在大陸的周枏、錢端升、楊兆龍等甚至沒(méi)有機(jī)會(huì)發(fā)言；能夠發(fā)言的，也大多既少對(duì)法理的精深理解，亦少經(jīng)驗(yàn)的田野工作，因而充斥著一些政治口號(hào)與空話大話。同時(shí)，視傳統(tǒng)法律與法律思想為“封建糟粕”的輕率鄙棄態(tài)度，在法理學(xué)界表現(xiàn)得也相當(dāng)嚴(yán)重。1990年代迄今，大陸法理學(xué)家能夠有意識(shí)地在以上四個(gè)方面做出努力的，也不過(guò)數(shù)子而已。
（二）法理學(xué)：知識(shí)與思想
存在四大缺陷的貧困，也說(shuō)明我國(guó)法理學(xué)迄今為止，除了極少數(shù)杰出異數(shù)的努力外，仍主要是知識(shí)之學(xué)而非思想之學(xué)。雖然知識(shí)（knowledge）與思想（intellectual,thought,idea）很難截然分開(kāi)，知識(shí)往往還是思想的載體，但兩者仍然有其區(qū)別。在本文的意義上，最重要的是，思想是原創(chuàng)性的，主動(dòng)的，能動(dòng)性的，相對(duì)知識(shí)而言它更為鮮活、動(dòng)態(tài)、開(kāi)放，它是主體針對(duì)某些實(shí)踐問(wèn)題或理論問(wèn)題，或者物質(zhì)領(lǐng)域或思維領(lǐng)域所進(jìn)行的分析、推理、演繹等思維活動(dòng)及其結(jié)果；而知識(shí)主要是“習(xí)得的”，被動(dòng)的，工具性的，相對(duì)思想而言它比較確定、靜態(tài)與封閉，它是思想的載體，或者是人們對(duì)他人思想或者人類的某些經(jīng)驗(yàn)、做法的歸納、整理、記錄的結(jié)果。比如說(shuō)，作為法理學(xué)家的哈特有著深邃的思想，而作為哈特的研究者，通過(guò)對(duì)哈特法律思想的閱讀、整理、歸納，我可以掌握這種思想；但在這種情況下，只能說(shuō)我擁有的是關(guān)于哈特法律思想的知識(shí)，而不能說(shuō)我因此也具有了自己的法律思想；然而，一旦我基于哈特所欲解決的那些法學(xué)根本命題也進(jìn)行了自己的思考、分析，并能夠基于自己的思考與分析對(duì)哈特的思想做出自己的肯定或批評(píng)，捍衛(wèi)或否定以及修正甚至重構(gòu)，對(duì)哈特所欲解決的問(wèn)題也提出了自己的見(jiàn)解，并且這些都言之有據(jù)、持之有故、論證精當(dāng)，那么，就可以說(shuō)我也具有了自己的法律思想。從這個(gè)意義上而言，知識(shí)不過(guò)是對(duì)思想的記錄，是“死的”，即便讀書(shū)再多，學(xué)富五車，沒(méi)有思想也只能是“兩腳書(shū)柜”；而思想則是直涉問(wèn)題的原創(chuàng)性思維活動(dòng)及其結(jié)果，它是“活的”，是人們對(duì)物質(zhì)領(lǐng)域或思維領(lǐng)域的原創(chuàng)性探索。必須注意的是，思想還是主動(dòng)的與能動(dòng)性的，偶然的、無(wú)意識(shí)的發(fā)現(xiàn)不會(huì)產(chǎn)生思想，就像人們每天都看見(jiàn)水往低處流，可以說(shuō)是具有關(guān)于水流的知識(shí)，但第一個(gè)指出“水往低處流，人往高處走”的人卻是有思想的；人們一般都具有蘋(píng)果往地上掉的知識(shí)，但當(dāng)牛頓主動(dòng)去探索背后的原因，發(fā)現(xiàn)了萬(wàn)有引力定律時(shí)，就可以說(shuō)他有了思想。當(dāng)然，事實(shí)上兩者也密不可分，知識(shí)是思想的載體，思想離開(kāi)知識(shí)系統(tǒng)的支持，將失去語(yǔ)境；而思想是知識(shí)的靈魂與深層動(dòng)力，知識(shí)離開(kāi)了思想，就像風(fēng)干的樹(shù)葉，不復(fù)具有生命。
正是在這個(gè)意義上，上文我們所援引對(duì)中國(guó)法理學(xué)的不滿，就是由于中國(guó)法理學(xué)主要為知識(shí)之學(xué)而非思想之學(xué)的貧困。一種只知道模仿西方，而不重視自己的傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)，也不注重對(duì)元命題進(jìn)行追問(wèn)的法理學(xué)，如何能夠產(chǎn)生原創(chuàng)性的思想？
這顯然并非愜意的選擇，“晚近西學(xué)東漸的一百多年時(shí)間，漢語(yǔ)文明一直處于被迫接受西方法律文明的境地，迄今而未止�！ǖo(wú)論是從歷史看還是就理性言，其內(nèi)在目的與終極結(jié)果當(dāng)然并非只在驗(yàn)證西方法律文明的普適性，毋寧乃在經(jīng)由此番東漸過(guò)程，實(shí)現(xiàn)漢語(yǔ)文明的復(fù)興，包括建設(shè)現(xiàn)代漢語(yǔ)法律文明�！痹诰唧w的法理學(xué)研究中，就是通過(guò)“上天入地（追問(wèn)元命題的理論構(gòu)建與田野工作的經(jīng)驗(yàn)研究）、左顧右盼（普遍關(guān)懷與民族情結(jié)）、東張西望（域外經(jīng)驗(yàn)與本土實(shí)踐）與前瞻后顧（接續(xù)傳統(tǒng)的文化認(rèn)同與開(kāi)啟未來(lái)的創(chuàng)新精神）”的“張四維”，與打通“道統(tǒng)、政統(tǒng)與學(xué)統(tǒng)”，溝通“傳統(tǒng)、共統(tǒng)（中國(guó)共產(chǎn)黨在革命與執(zhí)政中形成的傳統(tǒng)）與西統(tǒng)（西方傳統(tǒng)）”，立足“陸統(tǒng)（大陸的傳統(tǒng)與資源）、海統(tǒng)（港澳臺(tái)的傳統(tǒng)與資源）與邊統(tǒng)（邊疆少數(shù)民族的傳統(tǒng)與資源）”的三重“通三統(tǒng)”，來(lái)會(huì)通古今中西，“先行會(huì)通，進(jìn)而超勝”，果如此，我們才能復(fù)興自己的漢語(yǔ)法律文明，構(gòu)建真正的中國(guó)法理學(xué)，從而為兩岸四地歸于一統(tǒng)與中華五族和諧共和的永久和平提供來(lái)自法學(xué)的思想資源與智慧支撐；同時(shí)，在世界主要享用西方文明成果三百年后，也為他們提供來(lái)自我們的文明貢獻(xiàn)。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者另有專文論述。