內(nèi)容提要：明確基本權(quán)利的保護(hù)范圍，是對(duì)國家干預(yù)基本權(quán)利的行為進(jìn)行合憲性審查的前提。要準(zhǔn)確界定基本權(quán)利的保護(hù)范圍，需對(duì)法律上形成的保護(hù)范圍和事實(shí)上形成的保護(hù)范圍作出區(qū)分。前者主要由立法界定，后者主要通過解釋確定。國家通過立法界定基本權(quán)利的保護(hù)范圍，先要確定基本權(quán)利的核心，并圍繞基本權(quán)利的核心形成保護(hù)范圍，同時(shí)還要考慮國家履行基本權(quán)利保障義務(wù)的可能性；針對(duì)事實(shí)上形成的保護(hù)范圍，宜采狹窄的界定思路，并對(duì)保護(hù)范圍的事實(shí)領(lǐng)域和保障領(lǐng)域分別進(jìn)行解釋。基本權(quán)利的內(nèi)在限制是基本權(quán)利保護(hù)范圍的固有邊界。在界定基本權(quán)利的保護(hù)范圍時(shí)，內(nèi)在限制不可逾越，否則將導(dǎo)致立法違憲或解釋違憲的后果。
關(guān)鍵詞：合憲性審查；基本權(quán)利保護(hù)范圍；基本權(quán)利干預(yù)；基本權(quán)利教義學(xué)
目錄
引言
一、明確基本權(quán)利保護(hù)范圍的現(xiàn)實(shí)意義
二、界定基本權(quán)利保護(hù)范圍的基本思路
三、基本權(quán)利保護(hù)范圍的正向界定
四、基本權(quán)利保護(hù)范圍的反向排除
結(jié)語
引 言
正如德國學(xué)者默滕所說，“基本權(quán)利的保護(hù)范圍確定之時(shí)，就是要求國家正當(dāng)化其行為之時(shí)”。理論上講，只有當(dāng)公民的某種行為或狀態(tài)受到基本權(quán)利的保護(hù)，公民才能在該行為或狀態(tài)受到干預(yù)時(shí)向國家主張基本權(quán)利，國家才需承擔(dān)基本權(quán)利課予它的保障義務(wù)。明確基本權(quán)利的保護(hù)范圍，是對(duì)干預(yù)基本權(quán)利的行為進(jìn)行合憲性審查的首要步驟。例如，我國憲法第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯�！比绻駥⒆≌米魃虡I(yè)用途（如開設(shè)家庭診所），該住宅是否還能受到住宅不受侵犯權(quán)的保護(hù)？回答這一問題，就需要明確相關(guān)基本權(quán)利的保護(hù)范圍。
黨的十八屆四中全會(huì)以來，我國的備案審查制度和能力建設(shè)不斷加強(qiáng)，黨的十九大報(bào)告中又明確寫入了“合憲性審查”的概念，通過備案審查、合憲性審查機(jī)制糾正規(guī)范性文件中的違法或違憲現(xiàn)象，日漸成為中國法治實(shí)踐的重點(diǎn)，而其中的難點(diǎn)問題也愈發(fā)顯現(xiàn)。例如，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2019年備案審查工作情況的報(bào)告》中指出：“有的地方性法規(guī)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)交通管理部門調(diào)查交通事故時(shí)可以查閱、復(fù)制當(dāng)事人通訊記錄。經(jīng)審查認(rèn)為，該規(guī)定不符合保護(hù)公民通信自由和通信秘密的原則和精神�！睂�(duì)此，有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為通話記錄或通訊記錄不在憲法上通信自由和通信秘密的保護(hù)范圍內(nèi)，上述地方性法規(guī)并不構(gòu)成對(duì)公民通信自由和通信秘密的侵犯。由此個(gè)案可見，如果不就基本權(quán)利的保護(hù)范圍形成共識(shí)，有關(guān)基本權(quán)利干預(yù)的合憲性審查就無法順利開展。
目前，學(xué)界關(guān)于基本權(quán)利保護(hù)范圍的研究，仍然局限于對(duì)單一的、具體的基本權(quán)利保護(hù)范圍的探究，整體性、系統(tǒng)性、宏觀性的理論建構(gòu)較為缺乏，能夠?qū)α⒎▽?shí)踐，尤其是合憲性審查實(shí)務(wù)發(fā)揮指導(dǎo)作用的研究更不多見。有鑒于此，本文將在揭明界定基本權(quán)利保護(hù)范圍之現(xiàn)實(shí)意義的基礎(chǔ)上，逐次探討界定基本權(quán)利保護(hù)范圍的思路、方法和步驟。當(dāng)然，社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)情境復(fù)雜多樣，基本權(quán)利保護(hù)范圍理論的形成，需要經(jīng)受大量法治實(shí)踐的檢驗(yàn)和修正，基本權(quán)利保護(hù)范圍理論的成熟，也離不開憲法教義學(xué)的積累。本文的寫作目的不在于為基本權(quán)利保護(hù)范圍的界定提供一個(gè)一勞永逸的萬能公式，而僅在為相關(guān)理論研究和實(shí)踐提供一種思考框架和討論起點(diǎn)。
一、明確基本權(quán)利保護(hù)范圍的現(xiàn)實(shí)意義
（一）基本權(quán)利保護(hù)范圍在合憲性審查中的作用
在現(xiàn)實(shí)生活中，公民基本權(quán)利的行使可能會(huì)與公共利益或他人的基本權(quán)利發(fā)生沖突。為解決這種沖突，國家有必要對(duì)基本權(quán)利的行使進(jìn)行干預(yù)。國家對(duì)基本權(quán)利的干預(yù)本身也存在正當(dāng)與否的問題，不是所有的干預(yù)行為都是合憲的。若干預(yù)行為能夠通過憲法上的正當(dāng)性檢驗(yàn)，此種干預(yù)就屬于對(duì)當(dāng)事人基本權(quán)利的限制。若干預(yù)的正當(dāng)性無法得到證明，則構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人基本權(quán)利的侵犯。國家對(duì)于基本權(quán)利的干預(yù)究竟屬于“侵犯”還是“限制”，需要借助合憲性審查加以判斷。
在學(xué)理上，對(duì)基本權(quán)利干預(yù)的合憲性審查通常要經(jīng)過三個(gè)階段。三階段的分析框架源自德國，20世紀(jì)90年代末被我國學(xué)界引入并獲得較為廣泛的認(rèn)可。根據(jù)這一分析框架，在判斷國家對(duì)基本權(quán)利的干預(yù)是否合憲時(shí)，第一階段要審查基本權(quán)利的保護(hù)范圍，即公民的行為是否受到某個(gè)基本權(quán)利的保護(hù)�；緳�(quán)利的保護(hù)范圍，在廣義上指的是基本權(quán)利主題的覆蓋區(qū)域，包括人的保護(hù)范圍、事的保護(hù)范圍、地域保護(hù)范圍、時(shí)間保護(hù)范圍和功能保護(hù)范圍；在狹義上僅指事的保護(hù)范圍，即哪一種行為、狀態(tài)或制度受到基本權(quán)利的保護(hù)，非經(jīng)憲法上的正當(dāng)化證明，國家不得干預(yù)。學(xué)界討論最多、對(duì)實(shí)務(wù)影響最大的，主要是狹義上的基本權(quán)利保護(hù)范圍。第二階段主要審查國家是否對(duì)落入該基本權(quán)利保護(hù)范圍的行為、狀態(tài)或制度進(jìn)行了干預(yù)。傳統(tǒng)的干預(yù)概念強(qiáng)調(diào)國家作出的行為對(duì)基本權(quán)利造成了何種影響，審查的重點(diǎn)是該行為是否具有強(qiáng)制性、直接性、最終性和法律形式性。隨著干預(yù)概念外延的擴(kuò)大，國家作出的間接地、事實(shí)上影響到基本權(quán)利的行為，甚至對(duì)基本權(quán)利的行使構(gòu)成威脅的行為，也都被視為干預(yù)。此時(shí)，審查重點(diǎn)就轉(zhuǎn)向了損害或威脅的可歸責(zé)性，審查的內(nèi)容具體有：是否存在本國國家機(jī)關(guān)的行為，基本權(quán)利是否受到事實(shí)上的損害或者受到威脅，該損害或威脅能否歸責(zé)于本國國家機(jī)關(guān)的行為。第三階段審查國家的干預(yù)是否具備憲法上的正當(dāng)性，具體又有形式正當(dāng)性（是否符合立法權(quán)限、立法程序、形式要求、援引要求）和實(shí)質(zhì)正當(dāng)性（是否符合明確性要求、個(gè)案法律禁止、本質(zhì)內(nèi)涵保障、比例原則）的區(qū)分。在這套三階段的審查流程中，基本權(quán)利保護(hù)范圍的界定作為起始環(huán)節(jié)，對(duì)后續(xù)審查起著重要影響。
在某種意義上，合憲性審查的三個(gè)階段，恰好對(duì)應(yīng)于國家對(duì)公民承擔(dān)的公法侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。此種構(gòu)成要件與民法中一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件存在明顯區(qū)別。判斷民法上的一般侵權(quán)責(zé)任能否成立，主要考察三方面：加害行為與權(quán)益被侵害之間的因果關(guān)系；違法性與違法阻卻事由的有無；過錯(cuò)的有無及其表現(xiàn)形式。與此不同，判定國家的公法侵權(quán)責(zé)任不需考慮主觀要件，因?yàn)閲液蛧覚C(jī)關(guān)本質(zhì)上都是組織，不具有主觀心理狀態(tài)，無法論其過錯(cuò)。民法侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的因果關(guān)系要件實(shí)際上對(duì)應(yīng)于基本權(quán)利干預(yù)合憲性審查中的干預(yù)要件，違法性要件對(duì)應(yīng)于國家干預(yù)行為的憲法正當(dāng)性要件。相比之下，國家公法侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)特之處，就在于多出一個(gè)基本權(quán)利保護(hù)范圍要件。國家的公法義務(wù)包括兩方面：一是為保障公民的基本權(quán)利而承擔(dān)的義務(wù)，二是為保障公共利益而承擔(dān)的義務(wù)。這就意味著，國家的某個(gè)干預(yù)行為即使違憲，也未必構(gòu)成對(duì)公民基本權(quán)利的侵犯，也可能屬于國家在履行公共利益保障義務(wù)方面的違憲。例如，在“陶國強(qiáng)、祝樹標(biāo)等與東莞市國土資源局政府信息公開及行政賠償糾紛案”中，原告陶國強(qiáng)等四人請(qǐng)求確認(rèn)東莞國土局及其法定代表人劉杰違反憲法第27條第2款關(guān)于“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”的規(guī)定，但公民并不享有請(qǐng)求國家機(jī)關(guān)依靠其支持、密切與其聯(lián)系的基本權(quán)利。即使國家機(jī)關(guān)的行為違反了上述規(guī)定，公民亦無法主張國家機(jī)關(guān)的行為侵犯了其基本權(quán)利。故法院最終認(rèn)為，該項(xiàng)請(qǐng)求不屬于行政訴訟法第2條第1款規(guī)定的受案范圍。對(duì)比民法上一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件可以發(fā)現(xiàn)，國家對(duì)公民的公法侵權(quán)責(zé)任要想成立，首先必須判斷國家的干預(yù)行為對(duì)公民造成的不利影響究竟源于對(duì)哪種義務(wù)的違反。這也表明，明確基本權(quán)利的保護(hù)范圍，對(duì)于合憲性審查的開展尤為關(guān)鍵。
�。ǘ┟鞔_基本權(quán)利保護(hù)范圍的獨(dú)立價(jià)值
長期以來，德國、美國等合憲性審查實(shí)踐較為豐富的國家，在針對(duì)基本權(quán)利干預(yù)進(jìn)行合憲性審查時(shí)，多將審查重點(diǎn)放在第三個(gè)階段，而對(duì)有關(guān)基本權(quán)利保護(hù)范圍的審查未能給予足夠重視。究其原因，這些國家在對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)范圍進(jìn)行界定時(shí)，常采寬泛的界定思路，導(dǎo)致相關(guān)審查流于形式。對(duì)于基本權(quán)利保護(hù)范圍與基本權(quán)利干預(yù)之間的關(guān)系，他們也未能厘清。由于基本權(quán)利干預(yù)的前提是公權(quán)力介入了基本權(quán)利的保護(hù)范圍，這就使得“干預(yù)”與“保護(hù)范圍”之間呈現(xiàn)一種共生關(guān)系：保護(hù)范圍越寬，干預(yù)就越容易；保護(hù)范圍越窄，干預(yù)越難形成。有人據(jù)此認(rèn)為，基本權(quán)利保護(hù)范圍與基本權(quán)利干預(yù)就是“一體兩面”，只要特定行為不處在基本權(quán)利的保護(hù)范圍內(nèi)，對(duì)該行為的禁止或限制就不構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的干預(yù)。這種認(rèn)識(shí)在根本上混淆了對(duì)基本權(quán)利保護(hù)范圍的審查與對(duì)基本權(quán)利干預(yù)的審查，不僅無助于揭示基本權(quán)利保護(hù)范圍的客觀樣貌，也將導(dǎo)致合憲性審查的三個(gè)階段在邏輯上難以自洽。以下試舉兩例加以說明。
一例是發(fā)生在德國的“乙二醇案”。德國聯(lián)邦青年、家庭和健康部曾在1985年公布了一份含有二甘醇的葡萄酒與其他產(chǎn)品的名單，原因是一些產(chǎn)自奧地利和德國的葡萄酒被檢測(cè)出了二甘醇，二甘醇通常被用做防凍液和化學(xué)溶劑，它在葡萄酒中會(huì)逐漸變成乙二醇這種混合物。為消除公眾的擔(dān)心，政府選擇了公布上述名單。一些葡萄酒灌裝商認(rèn)為，政府公布名單的行為侵犯了他們的職業(yè)自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)，于是提起憲法訴愿。按照德國傳統(tǒng)的基本權(quán)利教義學(xué)，德國聯(lián)邦憲法法院應(yīng)先審查灌裝商的銷售行為是否受職業(yè)自由的保護(hù)，然后審查公布名單的行為是否構(gòu)成對(duì)其職業(yè)自由的干預(yù)。在該案中，法院并未按此步驟審查，而是直接得出結(jié)論認(rèn)為國家并未損害灌裝商的職業(yè)自由。其理由是，職業(yè)自由的保障范圍并不及于市場(chǎng)上適當(dāng)?shù)暮涂酥频男畔鞑バ袨�，即使該信息的�?nèi)容對(duì)個(gè)別商家的競(jìng)爭(zhēng)地位產(chǎn)生了不利影響。
另一例被稱為“奧修案”。德國聯(lián)邦政府在答復(fù)聯(lián)邦眾議院質(zhì)詢時(shí)批評(píng)了一些宗教團(tuán)體，其中包括一個(gè)名叫奧修運(yùn)動(dòng)的冥想團(tuán)體。該團(tuán)體認(rèn)為聯(lián)邦政府的表態(tài)侵犯了他們的宗教自由，于是提起憲法訴愿。聯(lián)邦憲法法院審理后認(rèn)為，宗教自由并不保護(hù)宗教團(tuán)體免受國家及其機(jī)關(guān)區(qū)分了目標(biāo)與行動(dòng)并且不帶有侮辱、歧視或者錯(cuò)誤的公開表達(dá)（包括批評(píng)）。由于政府在使用“教派”“青年宗教”“青年教派”“心理教派”這些字眼時(shí)，既不帶有歧視也沒有明顯錯(cuò)誤，所以沒有觸及宗教自由的保護(hù)范圍。若是“具有破壞性”“偽宗教”等表述，則可能構(gòu)成對(duì)宗教自由的侵害。在該案中，法院也在“是否受宗教自由的保護(hù)”與“政府是否干預(yù)了宗教自由”之間建立了直接關(guān)聯(lián)。
這兩個(gè)案例所體現(xiàn)的對(duì)基本權(quán)利保護(hù)范圍與基本權(quán)利干預(yù)合并審查的思路，被德國學(xué)者稱為基本權(quán)利干預(yù)合憲性審查步驟的“哥白尼轉(zhuǎn)向”。也有學(xué)者不能認(rèn)同此種做法，認(rèn)為法院將對(duì)保護(hù)范圍的審查與對(duì)干預(yù)的審查合二為一，破壞了基本權(quán)利教義學(xué)的清晰與透明�！氨Ｗo(hù)范圍是解決保護(hù)什么的問題，干預(yù)是解決為了對(duì)抗什么而進(jìn)行保護(hù)的問題�！笔紫�，無論信息傳播（公布含有二甘醇的葡萄酒的名單）還是對(duì)宗教團(tuán)體進(jìn)行評(píng)價(jià)，都屬于國家的行為，此種行為顯然不可能受灌裝商們的職業(yè)自由或者宗教團(tuán)體的宗教信仰自由保護(hù)。受到基本權(quán)利保護(hù)的應(yīng)是基本權(quán)利主體的行為而非國家的行為，法院若將原本在干預(yù)階段才受審查的國家的行為提前到基本權(quán)利保護(hù)范圍的界定階段加以審查，就會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)階段審查結(jié)果的混同。其次，“不在保護(hù)范圍”意味著“無需進(jìn)行是否為干預(yù)的審查”，而不代表“不構(gòu)成干預(yù)”。某個(gè)行為即使不受A權(quán)利的保護(hù)，仍有可能受B權(quán)利的保護(hù)。國家的特定行為即使不構(gòu)成對(duì)A權(quán)利的干預(yù)，仍有可能構(gòu)成對(duì)B權(quán)利的干預(yù)。例如，搜查行為即便沒有干預(yù)人身自由，也有可能干預(yù)了住宅不受侵犯權(quán)。從住宅不受侵犯權(quán)不保護(hù)人身這一前提，無法推出國家沒有通過搜查對(duì)基本權(quán)利加以干預(yù)的結(jié)論。
對(duì)基本權(quán)利保護(hù)范圍的審查與對(duì)基本權(quán)利干預(yù)的審查，主要表現(xiàn)為流程上的上下游關(guān)系，它們的審查內(nèi)容并不重合。當(dāng)前我國已經(jīng)啟動(dòng)對(duì)基本權(quán)利干預(yù)的合憲性審查制度建設(shè)，有必要厘清其與基本權(quán)利保護(hù)范圍的審查之間的關(guān)系，并認(rèn)識(shí)到明確基本權(quán)利保護(hù)范圍的必要性和獨(dú)立意義，以免陷入德國合憲性審查實(shí)踐中的誤區(qū)。
二、界定基本權(quán)利保護(hù)范圍的基本思路
（一）區(qū)分法律上形成的保護(hù)范圍與事實(shí)上形成的保護(hù)范圍
根據(jù)基本權(quán)利與國家權(quán)力之間的關(guān)系，可以將基本權(quán)利分為事實(shí)上形成的基本權(quán)利和法律上形成的基本權(quán)利。這一分類脫胎于耶林內(nèi)克提出的自然自由和法律自由的二分。所謂事實(shí)上形成的基本權(quán)利，是指不依賴于國家的認(rèn)可，甚至在國家產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在的權(quán)利。事實(shí)上形成的基本權(quán)利主要包括各種自然權(quán)利，如言論自由、人身自由、生命權(quán)、健康權(quán)、人格權(quán)等。事實(shí)上形成的基本權(quán)利與立法之間的關(guān)系是，立法只能從外部限制該權(quán)利的行使，但該權(quán)利的保護(hù)范圍并不能由立法決定。以言論自由為例，立法只能限制違法的言論，但不能規(guī)定違法的言論不是言論，因?yàn)檠哉摰漠a(chǎn)生不依賴于立法，即使沒有立法，言論也仍然存在。法律上形成的基本權(quán)利是需經(jīng)國家創(chuàng)設(shè)才能形成的權(quán)利，離開了國家行為，尤其是立法確認(rèn)，該權(quán)利就不能或者不能有效地行使。比較典型的有財(cái)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)、合同自由、婚姻和家庭權(quán)利等。此外，一些以國家的存在為前提或者依靠國家給付才能實(shí)現(xiàn)的基本權(quán)利，如參政權(quán)、社會(huì)權(quán)、程序權(quán)等，均屬于法律上形成的基本權(quán)利。法律上形成的基本權(quán)利與立法的關(guān)系具有雙重面向，立法不僅可以確定該基本權(quán)利的保護(hù)范圍，也可以在保護(hù)范圍形成后對(duì)其進(jìn)行限制。例如，專利法既可以規(guī)定對(duì)哪些智力成果授予專利權(quán)，也可以通過強(qiáng)制許可來限制個(gè)人專利權(quán)的行使。
事實(shí)上形成的基本權(quán)利與法律上形成的基本權(quán)利的最主要區(qū)別，在于保護(hù)范圍的產(chǎn)生方式不同，由此也導(dǎo)致了兩種基本權(quán)利在保護(hù)范圍界定方式上的差別。對(duì)于法律上形成的基本權(quán)利來說，其保護(hù)范圍是立法機(jī)關(guān)通過立法（主要是最高代議機(jī)關(guān)制定法律）確定的，可被稱為法律上形成的保護(hù)范圍。事實(shí)上形成的基本權(quán)利的保護(hù)范圍不能通過立法而只能通過解釋來確定。雖然解釋一般也由國家機(jī)關(guān)進(jìn)行，但解釋只是發(fā)現(xiàn)已有的事物而非創(chuàng)造原本沒有的事物，這構(gòu)成了解釋與立法形成之間的根本區(qū)別。
在合憲性審查實(shí)務(wù)上，區(qū)分法律上形成的保護(hù)范圍與事實(shí)上形成的保護(hù)范圍，具有重要意義。合憲性審查機(jī)關(guān)在審查基本權(quán)利的保護(hù)范圍時(shí)，可以根據(jù)保護(hù)范圍的類型對(duì)審查內(nèi)容和強(qiáng)度加以控制。法律上形成的保護(hù)范圍是通過立法形成的，立法機(jī)關(guān)自然享有較大的裁量權(quán)，只要立法裁量權(quán)沒有逾越必要的界限，合憲性審查機(jī)關(guān)都應(yīng)予以尊重，審查也相對(duì)寬松；對(duì)于事實(shí)上形成的基本權(quán)利，其保護(hù)范圍事先已經(jīng)形成，只能通過解釋將已有的保護(hù)范圍呈現(xiàn)出來，解釋機(jī)關(guān)的裁量權(quán)較小，合憲性審查的重點(diǎn)也不在于相關(guān)解釋是否逾越界限，而在于解釋是否準(zhǔn)確呈現(xiàn)了基本權(quán)利保護(hù)范圍的內(nèi)容，因而審查較為嚴(yán)格。不對(duì)法律上形成的保護(hù)范圍和事實(shí)上形成的保護(hù)范圍加以區(qū)分，就有可能混淆保護(hù)范圍的界定方式，不利于對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)范圍進(jìn)行審查。
�。ǘ⿲挿航缍ㄅc狹窄界定的比較取舍
相對(duì)于法律上形成的基本權(quán)利，事實(shí)上形成的基本權(quán)利更加重要，因?yàn)樗鼈兇蠖鄬儆凇叭颂焐途哂械臋?quán)利”。在對(duì)事實(shí)上形成的基本權(quán)利保護(hù)范圍進(jìn)行界定時(shí)，通常有兩種界定思路，一種是寬泛界定，另一種是狹窄界定。例如，“行為藝術(shù)家”與女性在藝術(shù)展上進(jìn)行裸體性行為展示是否受憲法上藝術(shù)自由的保護(hù)。如果采取寬泛的界定思路，把任何在藝術(shù)場(chǎng)所發(fā)生的行為都視為藝術(shù)，就將得出該行為受藝術(shù)自由保護(hù)的結(jié)論。如果采狹窄的界定思路，只有具有藝術(shù)內(nèi)涵的行為才受藝術(shù)自由保護(hù)，則“很難看出藝術(shù)家的性行為有什么特殊的藝術(shù)品質(zhì)”�？梢�，對(duì)于界定思路的選擇，直接關(guān)系到基本權(quán)利保護(hù)范圍的尺度。
1.保護(hù)范圍的寬泛界定
寬泛界定是指盡量不將某種行為預(yù)先排除在基本權(quán)利的保護(hù)范圍外，只要行為在表面上與該基本權(quán)利有關(guān)，就將其納入基本權(quán)利的保護(hù)范圍。比較典型的是對(duì)宗教自由的界定。德國和美國都有將任何基于宗教動(dòng)機(jī)的行為納入宗教自由保護(hù)范圍的做法，以致出現(xiàn)了公司以宗教信仰自由為由拒絕在員工醫(yī)療保險(xiǎn)中支付避孕藥物的費(fèi)用，蛋糕店主以宗教信仰自由為由拒絕為同性戀伴侶定制婚禮蛋糕之類的案例。
寬泛界定可能引發(fā)一系列不良后果。其一，可能威脅到基本權(quán)利的社會(huì)關(guān)聯(lián)性。如果所有的行為自由都受基本權(quán)利保護(hù)，就有可能引發(fā)對(duì)殺人的自由、盜竊的自由是否受基本權(quán)利保護(hù)等極端問題的討論。其二，導(dǎo)致越來越多的普通法律問題憲法化，甚至所有的行為最終都要上升到憲法層面，受到不必要的憲法權(quán)衡。在德國的一起案例中，一名郵遞員撕毀了科學(xué)教派投寄的廣告印刷品，原本行政法院僅需審查該行為是否違反了郵遞員的職業(yè)義務(wù)，法官卻轉(zhuǎn)而懷疑郵遞員的撕毀行為可能要受其良心自由的保護(hù)，于是在郵遞員的良心自由、職業(yè)義務(wù)甚至郵政事業(yè)的功能之間進(jìn)行衡量，使得簡(jiǎn)單問題被復(fù)雜化了。其三，導(dǎo)致憲法可預(yù)測(cè)性的降低和司法裁量權(quán)的擴(kuò)大。寬泛的保護(hù)范圍導(dǎo)致個(gè)案權(quán)衡增加，不僅損害了憲法規(guī)定的一般性，轉(zhuǎn)向追求特殊和例外性，而且額外增加了法院界定保護(hù)范圍的權(quán)力，引發(fā)了司法權(quán)至上的危險(xiǎn)。
2.保護(hù)范圍的狹窄界定
狹窄界定的要旨，是通過區(qū)分與基本權(quán)利相關(guān)的行為與值得基本權(quán)利保護(hù)的行為兩個(gè)問題來限縮基本權(quán)利的保護(hù)范圍。狹窄界定的核心思想在于，并非與基本權(quán)利相關(guān)的一切行為都值得保護(hù)。例如，我國集會(huì)游行示威法第2條規(guī)定：“文娛、體育活動(dòng)，正常的宗教活動(dòng)，傳統(tǒng)的民間習(xí)俗活動(dòng)，不適用本法�！狈勺鞔艘�(guī)定的原因在于，集會(huì)自由所保護(hù)的不僅僅是多數(shù)人的聚集，更是多數(shù)人通過聚集所實(shí)現(xiàn)的“發(fā)表意見、表達(dá)意愿”的目的，即參與公共意見的形成。如果僅僅是節(jié)假日聚集在一起進(jìn)行交流生活經(jīng)驗(yàn)的閑談或是為娛樂之目的的大眾派對(duì)，就不應(yīng)屬于集會(huì)自由的保護(hù)范圍。學(xué)者對(duì)于狹窄界定的主要批評(píng)在于，其從一開始就將某種行為排除在基本權(quán)利的保護(hù)范圍之外，不利于自由的最大化，同時(shí)也會(huì)帶來一種決斷主義的后果。
寬泛界定與狹窄界定的分歧反映了兩種哲學(xué)思想的對(duì)立。寬泛界定秉持“有疑問時(shí)有利于自由”的自由推定原則，狹窄界定秉持“人的社會(huì)關(guān)聯(lián)性和社會(huì)約束性”理念。自由推定原則固然可以用于調(diào)整和判斷國家與公民之間的關(guān)系，對(duì)于公民與公民之間的關(guān)系卻無能為力，因?yàn)閲以诮槿牍裰g的權(quán)利沖突時(shí)，經(jīng)常是在維護(hù)一方自由的同時(shí)限制另一方的自由。自由推定原則混淆了自由與自由權(quán)。自由反映了行為可能的隨意，自由權(quán)則是一種受憲法保障的具體的個(gè)人法律地位。自由類似于霍菲爾德所講的“特權(quán)”，對(duì)應(yīng)著“無權(quán)利”，即某人有某項(xiàng)自由意味著對(duì)方無權(quán)利要求其不行使該項(xiàng)自由。權(quán)利對(duì)應(yīng)義務(wù)，即某人有某項(xiàng)權(quán)利意味著某人可以要求對(duì)方履行對(duì)應(yīng)的義務(wù)，只有履行了該義務(wù)，相應(yīng)的權(quán)利才能實(shí)現(xiàn)。自由與自由權(quán)的區(qū)別就在于，自由并不附帶義務(wù)，人人皆有自由，相互不負(fù)擔(dān)義務(wù)；自由權(quán)是給對(duì)方施加義務(wù)，享有自由權(quán)的一方也要為他方自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)承擔(dān)義務(wù)。自由權(quán)實(shí)際上是一種帶有義務(wù)的自由。
基于上述分析，認(rèn)為狹窄界定乃“決斷主義”的觀點(diǎn)就很難成立了。即使認(rèn)為某種行為不在某個(gè)基本權(quán)利的保護(hù)范圍內(nèi)，也不意味著該行為就不受保護(hù)。它完全可能受其他基本權(quán)利的保護(hù)乃至受到未被列舉的基本權(quán)利的保護(hù)。例如，在一些國家，同性伴侶關(guān)系即使不受婚姻自由的保護(hù)，也仍然要受契約自由的保護(hù)。
3.解釋還是權(quán)衡
寬泛界定與狹窄界定的分歧更主要體現(xiàn)在界定方法上。寬泛界定認(rèn)為，基本權(quán)利的保護(hù)范圍不是通過事先限定，而是通過與其他權(quán)利乃至公共利益進(jìn)行權(quán)衡后得出的。例如，作為一種確定的權(quán)利，基本權(quán)利保護(hù)盜竊、窩贓和殺人顯然是荒謬的。寬泛界定并非主張一種確定的權(quán)利，而僅僅是主張一種原初的權(quán)利。原初的權(quán)利是包含上述行為的，由于與其他人的權(quán)利存在沖突，這種原初的權(quán)利不會(huì)成為確定的權(quán)利。人們固然可以說不存在殺人的權(quán)利，但正當(dāng)防衛(wèi)又是必要的。什么時(shí)候可以殺人，什么時(shí)候不能殺人，并非預(yù)先給定的，而只能在個(gè)案中確定。因此，保護(hù)范圍只能是權(quán)衡后的結(jié)果。狹窄界定認(rèn)為，保護(hù)范圍只能通過解釋得出，權(quán)衡的方法主要用在審查國家干預(yù)行為的正當(dāng)性上，而非用在保護(hù)范圍的界定上。在支持狹窄界定思路的學(xué)者看來，寬泛界定必然導(dǎo)致基本權(quán)利保護(hù)范圍在基本權(quán)利干預(yù)的合憲性審查中成為“擺設(shè)”，保護(hù)范圍的寬泛也會(huì)導(dǎo)致干預(yù)概念的寬泛。如此一來，基本權(quán)利干預(yù)的合憲性審查就會(huì)轉(zhuǎn)移到審查國家干預(yù)基本權(quán)利行為的正當(dāng)性上，并且通過基本權(quán)利與公共利益以及其他公民的基本權(quán)利之間的權(quán)衡來解決，從而將傳統(tǒng)上的三階段審查簡(jiǎn)化為一個(gè)階段，這實(shí)際上是削弱了而非加強(qiáng)了對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)力度。與寬泛界定思路不同，狹窄界定思路主張?jiān)诤蠎椥詫彶榈牟煌A段采用不同方法，即在保護(hù)范圍的界定上采用解釋方法，在審查干預(yù)行為的正當(dāng)性時(shí)采用權(quán)衡方法�？梢姡诨緳�(quán)利保護(hù)范圍的界定問題上，兩種思路之間的爭(zhēng)議，本質(zhì)上是權(quán)衡方法與解釋方法之爭(zhēng)。
筆者傾向于通過解釋界定基本權(quán)利的保護(hù)范圍，即采狹窄界定的思路。其一，權(quán)衡并不排斥解釋，甚至依賴解釋。學(xué)者阿馬多曾以妥當(dāng)性原則為例進(jìn)行說明：妥當(dāng)性作為比例原則的組成部分，它要求限制了原則P1的N只在能夠給其他原則P2或者P3帶來好處時(shí)才是合憲的。如果N給P2帶來的好處為0，給P3帶來的好處為1，那么對(duì)于P2來說，N是違憲的，而對(duì)于P3來說，N是合憲的。此時(shí)到底是維護(hù)P2還是維護(hù)P3，實(shí)際上取決于目的解釋。在德國聯(lián)邦憲法法院的一則判決中，一名理發(fā)師在自家店里安裝了香煙售貨機(jī)，行政機(jī)關(guān)以他違反了《零售法》為由要對(duì)其進(jìn)行處罰。該法要求零售商必須證明自己具備必要的技能，如經(jīng)過了長期的商業(yè)訓(xùn)練或者通過了專門的商業(yè)知識(shí)考試。從保護(hù)其他零售商的角度看，此種限制可能是妥當(dāng)?shù)�，能夠起到避免惡性�?jìng)爭(zhēng)、維護(hù)專賣權(quán)等效果。從保護(hù)消費(fèi)者的角度出發(fā)，此種限制就可能是不妥當(dāng)?shù)�，因�(yàn)橄銦煵粚儆趯I(yè)性強(qiáng)的商品。所以，法院首先需對(duì)《零售法》進(jìn)行目的解釋，然后才能判斷這項(xiàng)限制對(duì)于目的的實(shí)現(xiàn)而言是否妥當(dāng)。這也說明，權(quán)衡實(shí)際上是以解釋為前提的。其二，權(quán)衡與解釋在功能上有所不同。權(quán)衡是在兩個(gè)利益和訴求之間進(jìn)行比較，它的結(jié)構(gòu)決定了，其主要用于兩個(gè)基本權(quán)利發(fā)生沖突或者基本權(quán)利與公共利益發(fā)生沖突的場(chǎng)合，而這恰恰也是國家限制公民基本權(quán)利的理由，如我國憲法第51條規(guī)定：“公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”然而，解釋是將權(quán)利或者規(guī)范的已有內(nèi)涵加以呈現(xiàn)，并不涉及其他權(quán)利或者法益。狹窄界定區(qū)分解釋與權(quán)衡的做法是有道理的。若基本權(quán)利保護(hù)范圍的界定只涉及單個(gè)權(quán)利的內(nèi)涵，對(duì)其加以解釋即可；一旦涉及公權(quán)力為保護(hù)公共利益或者其他權(quán)利而對(duì)某些基本權(quán)利加以限制，就需要用到權(quán)衡的方法。其三，判斷個(gè)人的行為是否受基本權(quán)利保護(hù)的過程，本質(zhì)上是一個(gè)涵攝的過程。其中，大前提是基本權(quán)利的保護(hù)范圍，小前提是個(gè)人的現(xiàn)實(shí)行為，結(jié)論是該行為是否受保護(hù)。涵攝的關(guān)鍵就在于對(duì)基本權(quán)利保護(hù)范圍的解釋。相比于權(quán)衡，涵攝或解釋對(duì)法官的約束力更強(qiáng)，有利于實(shí)現(xiàn)法律上的平等對(duì)待與維護(hù)法的安定性。
寬泛界定最大的問題在于，其邏輯內(nèi)部有兩處自相矛盾。其一，寬泛界定認(rèn)為保護(hù)范圍只有經(jīng)權(quán)衡后才能確定，但權(quán)衡后的保護(hù)范圍還是寬泛的嗎？支持寬泛界定的學(xué)者雖然用原初權(quán)利和確定權(quán)利的區(qū)分來為自己辯護(hù)，但哪個(gè)才是權(quán)利真正的保護(hù)范圍？其二，寬泛界定主張自由最大化，但又不得不支持寬泛的干預(yù)概念。既然任何相關(guān)行為都受基本權(quán)利的保護(hù)，為了防止個(gè)人打著“基本權(quán)利”的旗號(hào)危害他人和社會(huì)，國家的干預(yù)就成為必然選擇。這或許就是學(xué)者所說的“規(guī)范領(lǐng)域愈寬，保護(hù)程度愈低；規(guī)范領(lǐng)域愈窄，保護(hù)程度愈高”。
三、基本權(quán)利保護(hù)范圍的正向界定
基本權(quán)利的保護(hù)范圍是一個(gè)帶有空間屬性的概念，對(duì)基本權(quán)利保護(hù)范圍的完整揭示應(yīng)包括兩個(gè)方面：哪些行為處在保護(hù)范圍內(nèi)，哪些行為處在保護(hù)范圍外。基本權(quán)利保護(hù)范圍的界定也就需要經(jīng)過正向界定和反向排除兩個(gè)步驟。在對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)范圍進(jìn)行正向界定時(shí)，需要對(duì)法律上形成的保護(hù)范圍與事實(shí)上形成的保護(hù)范圍進(jìn)行分別討論。
�。ㄒ唬┓缮闲纬傻谋Ｗo(hù)范圍
法律上形成的保護(hù)范圍通過立法界定，相關(guān)過程通常也被稱為基本權(quán)利的形成。但是，立法既可以形成基本權(quán)利的保護(hù)范圍，也可以限制基本權(quán)利的保護(hù)范圍。判斷立法者到底是意圖形成基本權(quán)利的保護(hù)范圍還是限制基本權(quán)利的保護(hù)范圍，是法律在圍繞基本權(quán)利作出相關(guān)規(guī)定時(shí)首先要解決的問題。例如，德國基本法第14條第1款規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)受到保障。內(nèi)涵和限制由法律予以規(guī)定�！痹诮忉屵@一財(cái)產(chǎn)權(quán)條款時(shí)，區(qū)分基本權(quán)利的形成與基本權(quán)利的限制，就是一個(gè)繞不過去的教義學(xué)問題。與之類似，我國憲法第13條第1款規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯�！逼渲小昂戏ā币辉~的用意，到底是授權(quán)法律去限制公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，還是授權(quán)法律去規(guī)定哪些私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯？此處也涉及對(duì)基本權(quán)利形成與基本權(quán)利限制的辨別。筆者認(rèn)為，基本權(quán)利的形成與基本權(quán)利的限制具有兩方面的不同：其一，基本權(quán)利的形成是單純就基本權(quán)利的保護(hù)范圍進(jìn)行界定，不涉及其他的權(quán)利或者法益；基本權(quán)利的限制是國家為了保護(hù)公共利益和他人的基本權(quán)利而對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)范圍進(jìn)行“妨礙”，必然要在基本權(quán)利與公共利益或者其他基本權(quán)利之間進(jìn)行衡量。其二，在形成基本權(quán)利時(shí)，立法機(jī)關(guān)是從基本權(quán)利的核心出發(fā)來框定基本權(quán)利的外延，只要不突破基本權(quán)利的內(nèi)在限制即可；基本權(quán)利的限制是從外部對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)范圍進(jìn)行“壓縮”。二者的作用力方向剛好是相反的。
國家通過立法界定基本權(quán)利的保護(hù)范圍時(shí)，首先要確定基本權(quán)利的核心。基本權(quán)利的核心又稱為基本權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)涵，其反映了該基本權(quán)利對(duì)于基本權(quán)利主體的人格發(fā)展所具有的重要性。立法者在制定相關(guān)法律時(shí)，首先會(huì)確定基本權(quán)利的核心，并圍繞核心形成保護(hù)范圍。例如，婚姻自由的核心如果是保護(hù)社會(huì)更新的潛在能力，立法者就無法將同性伴侶的結(jié)合納入婚姻自由的保護(hù)范圍。再如，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心如果是保障物的私使用性，立法者在形成私有財(cái)產(chǎn)的范圍時(shí)就不能把私人無法使用之物納入其中。基本權(quán)利的核心決定了保護(hù)范圍的形成，核心一旦發(fā)生變化，保護(hù)范圍也會(huì)隨之變化。例如，從保護(hù)被繼承人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)出發(fā)，與從家庭成員之間的相互扶助義務(wù)出發(fā)，所形成的繼承權(quán)的保護(hù)范圍肯定是不同的。德國繼承法上的特留份范圍大于我國，就反映了繼承權(quán)核心定位的差異。其次，立法者也要根據(jù)國家履行相關(guān)義務(wù)的可能性來形成基本權(quán)利的保護(hù)范圍。事實(shí)上形成的基本權(quán)利以自由權(quán)為主，國家針對(duì)自由權(quán)承擔(dān)的是不作為義務(wù)，基本上沒有履行能力的擔(dān)憂。對(duì)于法律上形成的基本權(quán)利，國家需要承擔(dān)作為義務(wù)，如針對(duì)社會(huì)權(quán)承擔(dān)實(shí)體給付義務(wù)，針對(duì)程序權(quán)承擔(dān)程序給付義務(wù)。因此，在界定法律上形成的基本權(quán)利保護(hù)范圍時(shí)，還要考慮國家作為的可能性或國家的財(cái)政承受能力。我國《城市居民最低生活保障條例》第6條第1款規(guī)定：“城市居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)，按照當(dāng)?shù)鼐S持城市居民基本生活所必需的衣、食、住費(fèi)用，并適當(dāng)考慮水電燃煤（燃?xì)猓┵M(fèi)用以及未成年人的義務(wù)教育費(fèi)用確定�！逼渲斜惆藢�(duì)國家財(cái)政能力的考慮。
�。ǘ┦聦�(shí)上形成的保護(hù)范圍
事實(shí)上形成的保護(hù)范圍通過解釋來界定，要解釋事實(shí)上形成的保護(hù)范圍，必然需要用到經(jīng)典的解釋方法，如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋。界定事實(shí)上形成的保護(hù)范圍，關(guān)鍵不在于知曉這些方法，而在于將這些方法恰當(dāng)?shù)貞?yīng)用于特定的場(chǎng)景中。
1．區(qū)分事實(shí)領(lǐng)域和保障領(lǐng)域
事實(shí)上形成的保護(hù)范圍首先應(yīng)被區(qū)分為事實(shí)領(lǐng)域和保障領(lǐng)域。事實(shí)領(lǐng)域具有歸類作用，而保障領(lǐng)域具有閘門作用。事實(shí)領(lǐng)域是指?jìng)�(gè)人的行為與哪個(gè)基本權(quán)利相關(guān)，它旨在探求基本權(quán)利構(gòu)成要件的特征，如什么是藝術(shù)、什么是集會(huì)、什么是言論。對(duì)于基本權(quán)利保護(hù)范圍的界定，事實(shí)領(lǐng)域起到一種初篩的作用，能將個(gè)人的行為與基本權(quán)利關(guān)聯(lián)起來。事實(shí)領(lǐng)域的確定主要通過文義解釋。例如，德國聯(lián)邦憲法法院曾對(duì)“學(xué)術(shù)”進(jìn)行界定，認(rèn)為無論內(nèi)容或形式，只要是有計(jì)劃地認(rèn)真探求真理的活動(dòng)，就屬于學(xué)術(shù)活動(dòng)。但有學(xué)者認(rèn)為這一解釋不夠精確。如果所有有計(jì)劃、認(rèn)真探求真理的活動(dòng)均為學(xué)術(shù)，那么辦案的警察豈不也是在做學(xué)術(shù)？故有必要作進(jìn)一步的文義解釋：“認(rèn)真”是指從自己的良知出發(fā)并且不斷精進(jìn)，“有計(jì)劃”是指措施建立在一個(gè)可被理解的、符合規(guī)律的方法的基礎(chǔ)上，“探求真理”是指與主題之間保持批判性距離，也就是愿意批判已經(jīng)取得的成果并進(jìn)行更新。由此，那種不是基于自己的良知而是受到某種命令支配的行為不屬于學(xué)術(shù)。
某個(gè)行為雖然初看與某個(gè)權(quán)利相關(guān)，但其是否值得被該權(quán)利保護(hù)，還需要進(jìn)行解釋。相對(duì)于事實(shí)領(lǐng)域的初篩，保障領(lǐng)域發(fā)揮著校準(zhǔn)的作用。與事實(shí)領(lǐng)域的界定側(cè)重于描述不同，界定保障領(lǐng)域主要通過價(jià)值判斷。首先，在確定保障領(lǐng)域的過程中，歷史解釋要發(fā)揮首要的作用。保障領(lǐng)域?qū)τ诿總�(gè)基本權(quán)利而言都是獨(dú)立的，因?yàn)槊總�(gè)基本權(quán)利都有其獨(dú)特的產(chǎn)生過程，這會(huì)給它的保護(hù)范圍打上歷史的印記。在德國，出國旅行不受遷徙自由的保護(hù)，因?yàn)榈聡鴼v史上一直有基于國家安全的考慮而拒發(fā)護(hù)照并限制出國旅行的做法。既然德國基本法第11條對(duì)遷徙自由的限制中并無保衛(wèi)國家安全的理由，那就只能推定基本法的制定者不想通過第11條保護(hù)出國旅行的自由。再如，我國憲法第41條在申訴、控告、檢舉權(quán)的保護(hù)范圍中只排除了誣告陷害，而沒有排除誹謗。杜強(qiáng)強(qiáng)經(jīng)過考證后發(fā)現(xiàn)，這是當(dāng)時(shí)憲法修改委員會(huì)的有意安排，“因?yàn)榧纫?guī)定人民的民主權(quán)利，又說不能誹謗，那么人家就不敢提意見了，提意見就是誹謗，因而最后刪去了誹謗的表述”。其次，歷史解釋旨在探求基本權(quán)利保護(hù)范圍的原意，但隨著社會(huì)的發(fā)展，基本權(quán)利可能受到的威脅也在發(fā)生變化，基本權(quán)利保護(hù)范圍的界定也要著眼于當(dāng)下，這就是目的解釋的必要性所在。例如，我國憲法第40條規(guī)定的“通信”，按照1982年憲法修改時(shí)的意圖，僅指信件。然而，今天人們的通信手段已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了電子化、網(wǎng)絡(luò)化，若通信的保護(hù)范圍仍然局限在已經(jīng)較少被使用的信件，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，通信的內(nèi)涵也不能無限擴(kuò)張。比如，貨物寄送或者報(bào)刊、廣告目錄的投寄，雖然看起來與信件的郵寄類似，都具有密封性和第三方中介參與的特征，但不應(yīng)屬于通信自由的保護(hù)范圍。通信以特定主體之間的思想交流為目的，而上述行為要么針對(duì)不特定人，如廣告目錄投寄；要么不帶有思想交流的性質(zhì)，如貨物寄送；要么交流的并非寄送人的思想而是第三方的思想，如郵購書籍或者訂閱報(bào)紙。不具有密封性的明信片、賀卡未必一定不屬于通信自由的保護(hù)范圍。在明信片或賀卡中，投遞人只是放棄了寄送過程中對(duì)必要的參與者如郵遞員、分揀員的保密，但并不意味著他希望與這些人交流思想，同時(shí)他也相信郵遞員、分揀員等基于他們的職業(yè)義務(wù)不會(huì)將內(nèi)容泄露出去，因此沒有密封的通信并不會(huì)妨礙特定人之間的思想交流�？傊�，應(yīng)否受到通信自由的保護(hù)，根本上取決于是否存在通信的目的，即特定人之間思想交流的可信賴性，包括交流的內(nèi)容和過程不受干擾。
2．盡可能減少基本權(quán)利競(jìng)合
界定事實(shí)上形成的保護(hù)范圍，應(yīng)盡可能減少基本權(quán)利競(jìng)合的發(fā)生�；緳�(quán)利競(jìng)合是指基本權(quán)利主體對(duì)于同一個(gè)現(xiàn)實(shí)行為可以主張多個(gè)基本權(quán)利規(guī)范依據(jù)，它以基本權(quán)利構(gòu)成要件的交叉為前提，從而引發(fā)了保護(hù)的疊加現(xiàn)象。每項(xiàng)基本權(quán)利都具有獨(dú)特的保護(hù)范圍，如果與其他基本權(quán)利在保護(hù)范圍上有過多重合，就會(huì)威脅到其存在的獨(dú)立性，也會(huì)給相關(guān)司法論證造成困擾。例如，在齊玉苓案中，最高人民法院《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（法釋〔2001〕25號(hào)）認(rèn)為，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利。這里暫且不論陳曉琪能否成為齊玉苓所享有的受教育權(quán)的約束對(duì)象，僅就權(quán)利的保護(hù)范圍而言，如果認(rèn)為姓名權(quán)和受教育權(quán)都可以被齊玉苓所主張，就會(huì)出現(xiàn)基本權(quán)利的競(jìng)合現(xiàn)象。若受教育權(quán)只是為了保障公民不受干擾地接受教育，那么任何同受教育有關(guān)的行為都會(huì)落入受教育權(quán)的保護(hù)范圍。如此一來，其他權(quán)利與受教育權(quán)的競(jìng)合將無比頻繁，甚至對(duì)上學(xué)途中的學(xué)生進(jìn)行人身傷害也可能侵犯到該學(xué)生的受教育權(quán)。因此，受教育權(quán)所對(duì)應(yīng)的義務(wù)，不應(yīng)包括“其他主體不能干涉公民接受教育”，而僅在于國家為公民受教育提供給付。這也從側(cè)面說明，無漏洞的基本權(quán)利保護(hù)不能通過無限度地?cái)U(kuò)張基本權(quán)利的保護(hù)范圍實(shí)現(xiàn)，而要通過基本權(quán)利之間的分工協(xié)作達(dá)成。單項(xiàng)基本權(quán)利的保護(hù)范圍雖然有限，但所有基本權(quán)利的保護(hù)范圍關(guān)聯(lián)在一起，就能為公民提供一張嚴(yán)密的保護(hù)網(wǎng)。齊玉苓的姓名權(quán)看起來同其能否接受教育沒有關(guān)聯(lián)，但通過保護(hù)其姓名權(quán)，足以追究冒名頂替上學(xué)行為的法律責(zé)任，此時(shí)也就無需動(dòng)用受教育權(quán)來對(duì)其加以保護(hù)。此外，基本權(quán)利競(jìng)合還會(huì)增加基本權(quán)利審查的難度。從德國的經(jīng)驗(yàn)來看，對(duì)競(jìng)合的每個(gè)基本權(quán)利都進(jìn)行審查，雖然強(qiáng)化了對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)，卻也使得與基本權(quán)利相關(guān)的司法審查變得異常復(fù)雜。
避免基本權(quán)利競(jìng)合的方法，就是在解釋某一基本權(quán)利的保護(hù)范圍時(shí)，有意識(shí)地與其他基本權(quán)利的保護(hù)范圍進(jìn)行區(qū)分，這時(shí)要用到體系解釋的方法。例如，我國憲法第35條規(guī)定了言論自由與出版自由，如果不區(qū)分兩者的保護(hù)范圍，實(shí)踐中就難免出現(xiàn)權(quán)利競(jìng)合現(xiàn)象。有必要將出版自由的保護(hù)范圍限定為出版物，以同言論自由的保護(hù)范圍進(jìn)行區(qū)別。在“余啟信、余康政等與虞一文名譽(yù)權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)定被告虞一文所書寫的《晚晴拾遺》系作者根據(jù)其親身經(jīng)歷完成的紀(jì)實(shí)性文學(xué)作品，其中的《余仁峰先生自殺之謎》系描述余仁峰先生（原告的父親）生平史實(shí)的文章。該書并未正式出版，只是被贈(zèng)送給一些大學(xué)的圖書館或被告親友。法院最終圍繞言論自由展開論證，認(rèn)為“言論自由屬于公民的基本自由，這是被憲法確認(rèn)和保護(hù)的自由，但公民在行使言論自由時(shí)不得侵犯他人的合法權(quán)益”。再如，判斷我國公民的房屋到底受財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)還是受住宅不受侵犯權(quán)保護(hù)，需要分析住宅不受侵犯權(quán)所保護(hù)的房屋與財(cái)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的房屋有何不同。實(shí)際上，住宅不受侵犯權(quán)保護(hù)的并非房屋本身而是房屋所形成的私人生活空間，其抵御的是外界對(duì)空間的侵入；財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的則是房屋本身，包括房屋的存續(xù)與價(jià)值不受損害。因此，住宅不受侵犯權(quán)中的住宅范圍甚至不限于私宅，還包括工作空間和商業(yè)空間，只要空間提供了個(gè)人與公眾有效的隔絕，即應(yīng)受到住宅不受侵犯權(quán)的保護(hù)。
四、基本權(quán)利保護(hù)范圍的反向排除
基本權(quán)利的限制包括外在限制和內(nèi)在限制兩方面。學(xué)界通常所講的基本權(quán)利限制，更準(zhǔn)確地說應(yīng)當(dāng)稱為基本權(quán)利的外在限制�；緳�(quán)利的內(nèi)在限制是指對(duì)基本權(quán)利保護(hù)范圍的限制，它為基本權(quán)利的保護(hù)范圍劃定了邊界。在界定基本權(quán)利的保護(hù)范圍時(shí)，內(nèi)在限制不可逾越，無論對(duì)于哪種類型的基本權(quán)利保護(hù)范圍，均是如此。無視內(nèi)在限制，將導(dǎo)致立法違憲或解釋違憲的后果。例如，我國憲法第49條規(guī)定的“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”，就構(gòu)成對(duì)婚姻家庭權(quán)保護(hù)范圍的內(nèi)在限制。立法者在通過立法形成婚姻家庭權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，不能將包辦婚姻或者家庭暴力等納入其中。
�。ㄒ唬┗緳�(quán)利內(nèi)在限制的來源
圍繞基本權(quán)利的內(nèi)在限制，學(xué)理上存在內(nèi)部理論與外部理論的爭(zhēng)論。支持內(nèi)在限制的理論被稱為內(nèi)部理論，它否認(rèn)權(quán)利及其限制的二元化，認(rèn)為區(qū)分原初權(quán)利和確定權(quán)利并無意義。權(quán)利的內(nèi)涵從一開始就是確定的，即被保護(hù)的權(quán)利自始便具有一個(gè)固有的界限。權(quán)利的射程同對(duì)權(quán)利的限制無關(guān)，其是由權(quán)利的內(nèi)涵和本質(zhì)決定的，即權(quán)利的界限或者限制是內(nèi)在的。在內(nèi)部理論中，假如一個(gè)行為在表面上符合權(quán)利的內(nèi)涵，但實(shí)際上逾越了權(quán)利的內(nèi)在界限，這個(gè)行為從一開始就不受權(quán)利保護(hù)。如果一個(gè)行為違背了權(quán)利的真正內(nèi)涵，即會(huì)構(gòu)成對(duì)權(quán)利的侵犯，此時(shí)限制也是不存在的。反對(duì)內(nèi)在限制的理論被稱為外部理論，它認(rèn)為權(quán)利與權(quán)利的限制不同。限制權(quán)利通常是因?yàn)樵摍?quán)利與第三方權(quán)利存在沖突，為解決權(quán)利沖突，權(quán)利雙方必須相互退讓，于是需要對(duì)權(quán)利加以限制。所以，權(quán)利的保障帶有原初性，而限制之后的權(quán)利才具有保障的確定性。這既說明限制并非權(quán)利本身固有的，而主要來自于外部，也說明限制更多是一種例外，且需要被正當(dāng)化。
外部理論與內(nèi)部理論的分歧源于對(duì)限制的理解存在差異。內(nèi)部理論認(rèn)為，除了保護(hù)范圍的界限外，不存在對(duì)基本權(quán)利的限制。外部理論則認(rèn)為，限制與保護(hù)范圍的界限是不同的，限制來自于外部，因?yàn)樵醯臋?quán)利是不受限制的，權(quán)利的內(nèi)涵只有經(jīng)過限制才能確定。其實(shí)，這兩種理論都存在問題。內(nèi)部理論是通過內(nèi)在限制否定外在限制，但實(shí)際上這兩種限制是可以并存的。例如，根據(jù)德國基本法第8條第1款的規(guī)定，所有德國人均享有不攜帶武器進(jìn)行和平集會(huì)的權(quán)利。據(jù)此，“不攜帶武器”構(gòu)成集會(huì)自由的內(nèi)在限制。如果警察拘捕一個(gè)攜帶武器參加集會(huì)的人，并不構(gòu)成對(duì)其集會(huì)自由的限制，因?yàn)樵撊瞬荒苤鲝垟y帶武器參加集會(huì)是自己的集會(huì)自由。同時(shí)，德國集會(huì)游行法第14條第1款規(guī)定：“有意舉行露天公共集會(huì)或游行者，至遲應(yīng)于通告前48小時(shí)，向主管機(jī)關(guān)報(bào)告集會(huì)游行的內(nèi)容。”該條就構(gòu)成對(duì)集會(huì)自由的外在限制。露天公共集會(huì)受集會(huì)自由的保護(hù)，但立法規(guī)定集會(huì)應(yīng)在48小時(shí)之前報(bào)備，對(duì)受集會(huì)自由保護(hù)的正常集會(huì)構(gòu)成了額外的負(fù)擔(dān)，原有的集會(huì)自由的保護(hù)范圍就被立法限縮了。外部理論雖然承認(rèn)外在限制的可能性，同時(shí)又否認(rèn)了基本權(quán)利的內(nèi)在限制，從而將基本權(quán)利保護(hù)范圍的確定完全托付給外在限制。此時(shí)，保護(hù)范圍必須通過與公共利益或者其他人的基本權(quán)利相權(quán)衡來獲得，這既增加了保護(hù)范圍的不確定性，也不符合憲法上“負(fù)責(zé)任的個(gè)人”的形象。于是出現(xiàn)了一種折衷理論，即狹窄保護(hù)范圍的外部理論（前述狹窄界定）。其同時(shí)支持內(nèi)在限制和外在限制，相比內(nèi)部理論和傳統(tǒng)的外部理論更有說服力。
學(xué)者對(duì)于內(nèi)在限制的疑慮在于，其有可能導(dǎo)致基本權(quán)利保護(hù)范圍的縮減。筆者認(rèn)為，基本權(quán)利的保護(hù)范圍不可能漫無邊際，必然要有一個(gè)邊界。基本權(quán)利的內(nèi)在限制來自于憲法的明文規(guī)定，這是支持內(nèi)在限制存在的最強(qiáng)理由。制憲者從一開始就將某種行為排除在基本權(quán)利的保護(hù)范圍外。例如，我國憲法第36條第3款規(guī)定：“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動(dòng)。”這是最直接的支持基本權(quán)利內(nèi)在限制的證據(jù)。對(duì)于這一條款，許崇德認(rèn)為上述三種行為超出了宗教的界限，不屬于宗教信仰自由的范圍�；緳�(quán)利的內(nèi)在限制還來自于教義學(xué)的積累，即通過學(xué)說和判例將一些明顯違法的行為排除出基本權(quán)利的保護(hù)范圍。這被稱為“明顯性保留”，即某些行為已經(jīng)明顯到不需要衡量就可以將其排除的地步。
�。ǘ┗緳�(quán)利內(nèi)在限制與外在限制的關(guān)系
內(nèi)在限制不是公權(quán)力作用的結(jié)果，它要么直接來自于憲法，要么是不成文的，比如禁止權(quán)利濫用。外在限制則是公權(quán)力作用的結(jié)果，具體又分為立法干預(yù)（即法律保留）、行政干預(yù)和司法干預(yù)。因此，也有學(xué)者將內(nèi)在限制稱為保障限制，將外在限制稱為保留限制。內(nèi)在限制一般不需要被正當(dāng)化，其更多是由事物本質(zhì)決定的，因此也有學(xué)者將內(nèi)在限制稱為固有限制。外在限制都需要經(jīng)過正當(dāng)化證明，不僅要具備外在限制的理由，如為了保護(hù)公共利益或他人的基本權(quán)利，也要符合外在限制的正當(dāng)性條件。
關(guān)于基本權(quán)利的內(nèi)在限制和外在限制的關(guān)系，可以用一個(gè)比喻來說明。對(duì)于氣球而言，它的膨脹是有限度的。只要?dú)馇驔]有吹到最大，在沒有外力作用的情況下，氣球的形態(tài)就是完整的。一旦有外力對(duì)氣球進(jìn)行壓迫，氣球就會(huì)向內(nèi)凹陷，只要外力沒有超過必要限度，就不會(huì)對(duì)氣球造成破壞。如果把基本權(quán)利的保護(hù)范圍比作氣球，氣球所能吹到的最大程度就相當(dāng)于基本權(quán)利的內(nèi)在限制。外力對(duì)氣球進(jìn)行的壓迫就相當(dāng)于基本權(quán)利的外在限制。當(dāng)然，基本權(quán)利所受的外在限制，是需要經(jīng)過正當(dāng)化證明的。
�。ㄈ┗緳�(quán)利內(nèi)在限制的內(nèi)容
對(duì)于基本權(quán)利的保護(hù)范圍而言，內(nèi)在限制是其所能到達(dá)的最遠(yuǎn)邊界。因此，基本權(quán)利的內(nèi)在限制往往是消極的，并且針對(duì)所有的基本權(quán)利適用。逾越了基本權(quán)利的內(nèi)在限制，將無法受到任何基本權(quán)利的保護(hù)。在基本權(quán)利內(nèi)在限制的容許范圍內(nèi)，基本權(quán)利的保護(hù)范圍呈現(xiàn)為一個(gè)從其核心或者本質(zhì)內(nèi)涵出發(fā)的一定射程，這一射程是個(gè)別的，亦即每個(gè)基本權(quán)利都有自己相對(duì)獨(dú)特的射程。根據(jù)學(xué)者已有研究，基本權(quán)利的內(nèi)在限制主要有：
1.禁止明顯危害社會(huì)的行為
對(duì)明顯危害社會(huì)之行為的禁止源自社會(huì)保留思想。該思想認(rèn)為，個(gè)人在行使基本權(quán)利的時(shí)候不能威脅到社會(huì)的必要法益，社會(huì)的存在是保障基本權(quán)利的必要前提。國家致力于與社會(huì)利益相符的干預(yù)活動(dòng)并不侵犯基本權(quán)利。但是，當(dāng)一種行為威脅到社會(huì)利益的時(shí)候，其也并非完全或者馬上不受基本權(quán)利保護(hù)。例如，出于正當(dāng)防衛(wèi)的殺人行為，仍然會(huì)受到基本權(quán)利的保護(hù)。不受基本權(quán)利保護(hù)的社會(huì)危害性行為必須依據(jù)行為的性質(zhì)來確定。通常只有那些極端危害社會(huì)的行為，如同類相食、人口販賣、兒童賣淫、活人獻(xiàn)祭等，才會(huì)觸及基本權(quán)利的內(nèi)在限制。
2.暴力禁止
國家是暴力的合法壟斷者，私力救濟(jì)只有在例外情況下才被允許。例如，我國憲法第49條的“禁止虐待老人、婦女和兒童”，憲法第33條的“任何人不得利用宗教......損害公民身體健康”，都是對(duì)暴力禁止這一內(nèi)在限制的典型表達(dá)。再如，暴力禁止對(duì)于職業(yè)自由和結(jié)社自由也能構(gòu)成內(nèi)在限制。涉及暴力的職業(yè)，通常不受職業(yè)自由的保護(hù)，如殺手；除非是經(jīng)過雙方同意并且可以受到管控的暴力，如拳擊運(yùn)動(dòng)。旨在從事暴力活動(dòng)的社團(tuán)，如殺手聯(lián)盟、戰(zhàn)斗組織等，當(dāng)然也要被排除出結(jié)社自由的保護(hù)范圍。
3.尊重第三方財(cái)產(chǎn)
在“來自蘇黎世的涂鴉者案”中，德國聯(lián)邦憲法法院指出，藝術(shù)自由的保護(hù)對(duì)象自始就不包括為發(fā)展藝術(shù)的目的而去恣意使用或者破壞他人財(cái)產(chǎn)的行為。法院雖然沒有否認(rèn)涂鴉的藝術(shù)性，卻以破壞他人財(cái)產(chǎn)為由拒絕了涂鴉行為受藝術(shù)自由保護(hù)的主張。這一內(nèi)在限制后來也延伸適用于其他基本權(quán)利領(lǐng)域。例如，考古學(xué)家未經(jīng)許可進(jìn)入他人土地進(jìn)行發(fā)掘的行為，不受學(xué)術(shù)自由的保護(hù)。同時(shí)，應(yīng)受尊重的第三方財(cái)產(chǎn)不僅包括私有財(cái)產(chǎn)，也包括公共財(cái)產(chǎn)。我國憲法第12條規(guī)定：“禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財(cái)產(chǎn)。”這一禁止性規(guī)定就構(gòu)成了對(duì)基本權(quán)利的內(nèi)在限制。
4.禁止權(quán)利濫用
禁止權(quán)利濫用原則來源于民法理論，二戰(zhàn)后有四十多個(gè)國家在其憲法或憲法性文件中規(guī)定了禁止基本權(quán)利濫用條款。所謂權(quán)利濫用，是指行使權(quán)利的目的與當(dāng)初賦予它的目的不同。例如，德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，以獲得資助或者外國居留權(quán)為目的而結(jié)婚，屬于權(quán)利濫用，不受憲法上婚姻自由的保護(hù)。禁止權(quán)利濫用對(duì)于程序權(quán)的限制尤為典型。如《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步保護(hù)和規(guī)范當(dāng)事人依法行使行政訴權(quán)的若干意見》（法發(fā)〔2017〕25號(hào)）中指出，對(duì)于極個(gè)別當(dāng)事人不以保護(hù)合法權(quán)益為目的，長期、反復(fù)提起大量訴訟，滋擾行政機(jī)關(guān)，擾亂訴訟秩序的，人民法院依法不予立案。
5.惡意禁止
惡意禁止與基本權(quán)利濫用較為類似，也屬于不合目的地行使權(quán)利。只不過，惡意禁止更加強(qiáng)調(diào)行為人濫用基本權(quán)利的主觀意圖，即行使權(quán)利的目的是意圖損害他人權(quán)利。例如，我國憲法第41條規(guī)定，中華人民共和國公民對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，“有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”。在本條規(guī)定中，惡意禁止構(gòu)成對(duì)公民申訴、控告、檢舉權(quán)的內(nèi)在限制。
結(jié) 語
基本權(quán)利保護(hù)范圍的理論建構(gòu)，還需依靠憲法教義學(xué)的積累不斷完善。法教義學(xué)的研究工作并不僅僅是對(duì)判例加以整理，成熟的法教義不能單靠學(xué)者一己之力建構(gòu)完成。法教義是學(xué)術(shù)研究與法律實(shí)踐共同作用的產(chǎn)物。對(duì)此，德國學(xué)者萊普修斯有過精辟的分析。他指出，法律實(shí)踐雖然有效力，但法律實(shí)踐一般只能就事論事和解決個(gè)案，缺乏宏觀視野；只要學(xué)者愿意，他可以研究任何法律問題，但學(xué)者對(duì)于規(guī)范的解釋并沒有規(guī)范效力。因此，學(xué)術(shù)研究必須與法律實(shí)踐相結(jié)合才能產(chǎn)生有效且合理的法教義。在基本權(quán)利保護(hù)范圍的界定問題上也是如此，有關(guān)基本權(quán)利保護(hù)范圍的學(xué)理探討能為基本權(quán)利干預(yù)的合憲性審查實(shí)踐提供理論工具，基本權(quán)利干預(yù)的合憲性審查實(shí)踐可為基本權(quán)利保護(hù)范圍的理論研究提供效力“加持”。隨著合憲性審查實(shí)踐的不斷增多和學(xué)術(shù)研究的發(fā)展精進(jìn)，我國憲法上各項(xiàng)基本權(quán)利的保護(hù)范圍也將逐步得到廓清。中國的基本權(quán)利理論話語，也將隨著中國特色憲法教義學(xué)的發(fā)展不斷成熟，而這需要憲法學(xué)者與合憲性審查機(jī)關(guān)的共同努力。