內(nèi)容摘要：對(duì)于法律與道德的關(guān)系無論采何種觀點(diǎn)，民法典中某些法律制度及理念均受到道德思維的一定影響。民法典既有堅(jiān)持好人思維（如拾得遺失物等）、壞人思維（如縮短重大誤解撤銷權(quán)期間等）的制度設(shè)計(jì)，也有從壞人思維轉(zhuǎn)變到常人思維的合理制度改進(jìn)（如自己代理與雙方代理等）。民法典既有依據(jù)純粹法律思維的制度改善，也有受道德影響體現(xiàn)了不純粹法律思維的制度設(shè)計(jì)：其中既有值得肯定者（如高空墜物不明加害人對(duì)受害人的合理分擔(dān)補(bǔ)償），也有尚需改進(jìn)者（如善意取得排除贓物等）。民法典對(duì)生物技術(shù)倫理的要求、環(huán)境保護(hù)意識(shí)的弘揚(yáng)、救助他人好人條款的設(shè)計(jì)等均體現(xiàn)出受美德影響可生良法，而“共債共簽”等夫妻債務(wù)認(rèn)定制度則體現(xiàn)出敗德對(duì)法律的不良影響。單純站在壞人或好人視角理解法律往往會(huì)簡(jiǎn)化制度設(shè)計(jì)，甚至?xí)`背制度設(shè)計(jì)的應(yīng)然邏輯，最好還是堅(jiān)持常人思維：立法上應(yīng)側(cè)重引導(dǎo)常人行善，注重預(yù)防或減少常人作惡的程序化制度設(shè)計(jì)；司法上則應(yīng)堅(jiān)持“案件社會(huì)背景考量”的思維方式與判決導(dǎo)向，強(qiáng)化當(dāng)事人識(shí)別欺詐的注意義務(wù)以減少作惡者成功機(jī)會(huì)，加強(qiáng)懲治力度；最終實(shí)現(xiàn)遏制與打擊敗德和維護(hù)交易安全的法律正義之美。
關(guān)鍵詞：民法典 法律思維 道德思維 常人思維 案件社會(huì)背景考量 利益平衡
法與道德的關(guān)系一直為法學(xué)中的一個(gè)重要理論話題，基于兩者關(guān)系的爭(zhēng)論甚至分化出了對(duì)法的本質(zhì)理解的兩個(gè)重要學(xué)派，即自然法學(xué)派與實(shí)證法學(xué)派（包括排他性實(shí)證法學(xué)派與包容性實(shí)證法學(xué)派）。法與道德的關(guān)系可貫通于法學(xué)的全部，既包括學(xué)理，也包括立法與司法。筆者主要不是從法學(xué)理論以及司法實(shí)踐的角度探討法與道德的關(guān)系，僅是結(jié)合道德思維與法律思維在《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱民法典）中的體現(xiàn)，來揭示道德或倫理如何影響相關(guān)法律制度設(shè)計(jì)，法律思維又是如何影響相關(guān)道德考量，最后試圖回答立法、司法乃至整個(gè)法學(xué)應(yīng)該采用怎樣的道德思維與法律思維。否則，一旦機(jī)器故障，連如何修理都不知。民法典適用亦如此。1260多個(gè)條文，僅字?jǐn)?shù)就達(dá)十幾萬。涉及具體案件分析和裁判時(shí)，如何尋求最佳的條文就成為一個(gè)難題，更不談該條文規(guī)范的關(guān)聯(lián)問題，比如統(tǒng)轄具體規(guī)定的民法總則的一般規(guī)則。如果僅適用分則之中的具體規(guī)定，而忽視總則一般規(guī)則，則可能出現(xiàn)分析和裁判錯(cuò)誤。所以，掌握民法典體系化邏輯尤為重要。
一、民法典中的道德與倫理思維體現(xiàn)
道德與倫理的概念在本文是等同對(duì)待的，無論兩者的關(guān)系在學(xué)理中有怎樣的分歧與爭(zhēng)論。筆者甚至不打算界定何為倫理與道德以及兩者的區(qū)別，只需知道道德與倫理規(guī)則是提供善惡好壞的標(biāo)準(zhǔn)即可。何為善？又何謂惡？法律到底應(yīng)堅(jiān)持霍姆斯大法官所說的“壞人”思維，還是應(yīng)堅(jiān)持“好人”思維？這或許是永遠(yuǎn)沒有確定答案的問題。盡管解決善惡的標(biāo)準(zhǔn)不是本文的主題，甚至超出了筆者的學(xué)術(shù)能力，但還是要給出作為本文討論前提的簡(jiǎn)單標(biāo)準(zhǔn)。要辨別好人（善人）壞人（惡人），前提是要知道常人。常人的通常理解是，“就是與你我大致相似的人”，好人大概就是像“撒瑪利亞人”一樣的人，他比常人無私而關(guān)愛他，壞人大概是比常人要損人利己，甚至損人不利己，即“損人”或“害人”之人。腦海中有了好人、壞人與常人的簡(jiǎn)單圖像后，我們便可觀察道德與倫理思維在民法典中有無體現(xiàn)，又是如何體現(xiàn)的。
（一）繼續(xù)維持好人（善人）思維
民法典采取好人思維的制度，最典型的例子莫過于有關(guān)拾得遺失物（物權(quán)編第314-318條）、拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物（物權(quán)編第319條）的制度了。這些制度設(shè)計(jì)的道德或倫理前提是，立法者認(rèn)為，作為社會(huì)主義國(guó)家的公民與人民，都應(yīng)該是好人。好人肯定會(huì)拾金不昧，這樣才能弘揚(yáng)“社會(huì)主義風(fēng)尚”、符合“社會(huì)主義道德”的指引。如果有些人道德敗壞，拾金而昧的話，便應(yīng)被法律禁止甚或懲罰�；诖�，相關(guān)的法律制度設(shè)計(jì)多是給拾得人課以義務(wù)，甚至是完全課以義務(wù)而幾乎沒有賦予其些許權(quán)利，以保護(hù)失主的利益。
民法典也意識(shí)到了原物權(quán)法中相關(guān)制度局限，試圖通過新增物權(quán)編第318條，把失主認(rèn)領(lǐng)期限由原物權(quán)法中的半年修改為一年，來增大失主利益的保護(hù)。無需說，認(rèn)領(lǐng)期限的延長(zhǎng)當(dāng)然有一定的積極意義，但這種改進(jìn)僅是治標(biāo)而不能治本。所謂“本”，就是要回到常人思維上來，通過賦予拾得人利益驅(qū)動(dòng)的方式鼓勵(lì)其上交。該制度激勵(lì)無非兩種情形，當(dāng)失主出現(xiàn)時(shí)，至少應(yīng)給予拾得人或發(fā)現(xiàn)者就標(biāo)的物價(jià)值本身一定比例的獎(jiǎng)勵(lì)。如果符合法律規(guī)定的條件，標(biāo)的物的所有權(quán)一般應(yīng)給予拾得人或發(fā)現(xiàn)者。若在特殊地點(diǎn)的拾得物（如公共行政機(jī)關(guān)或公共交通運(yùn)輸工具等）或具備特殊屬性的物（如證明個(gè)人身份或個(gè)人私密事項(xiàng)的物等），即便不給予其所有權(quán)或由專門法律決定所有權(quán)歸屬的 話，也應(yīng)該給予拾得人或發(fā)現(xiàn)者合理的獎(jiǎng)勵(lì)或報(bào)酬。
我國(guó)早有學(xué)者指出：“正是道德與法律的分野不清，阻礙了我國(guó)遺失物制度的合理構(gòu)置。”其實(shí)，如果立法者能夠仔細(xì)學(xué)習(xí)與思考比較法上的相關(guān)制度，認(rèn)真斟酌與審視我國(guó)歷史上的相關(guān)法律，原本可以設(shè)計(jì)出更為合理的制度。在比較法上，有關(guān)私人之遺失物、埋藏物、漂流物、沉沒物(品)與隱藏物等，幾乎所有的成文法國(guó)家都明確規(guī)定了拾得人、發(fā)現(xiàn)人基于標(biāo)的物價(jià)值一定比例的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)：如德國(guó)民法典第971條、瑞士民法典第722-724條、日本遺失物法第28條、意大利民法典第929-930條等。幾乎所有的成文法國(guó)家都明確規(guī)定了在特定條件下，拾得人或發(fā)現(xiàn)人可取得或共享該標(biāo)的物所有權(quán)。諸如德國(guó)民法典第973條、瑞士民法典第722條、法國(guó)民法典第716條、日本民法典第240-241條、意大利民法典第932條等。不考慮我國(guó)古代特有“諸法合體，以刑為主”的制度傳統(tǒng)（在此意義上，我國(guó)古代通常以刑事規(guī)制遺失物等事項(xiàng)），不考慮我國(guó)古代“拾遺近盜”的觀念傳統(tǒng)（在此意義上，我國(guó)古代對(duì)拾得行為多為禁止或否定），僅從唐朝以來相關(guān)民事制度的設(shè)計(jì)上看，也有諸多同現(xiàn)代國(guó)外法律相同或相似的內(nèi)容。在此試舉幾項(xiàng)我國(guó)古代法中的相關(guān)規(guī)定作為例證：
如唐《雜令》規(guī)定：“諸官地內(nèi)得宿藏物者聽收。他人地內(nèi)得者，與地主中分之。即古器形制異者，悉送官酬其值�！薄短坡伞るs律》中有：“問曰：官田宅，私家借得，令人佃食；或私田宅，有人借得，亦今人地佃作，人于中得宿藏；各合若為分財(cái)？答曰：藏在地中，非可預(yù)見。其借得官田宅者，以見（現(xiàn)）住、見（現(xiàn)）佃人為主，若作人及耕犁人得者，合與佃住之主中分；其私田宅，各有本主，借者不施功力，而作人得者，合與本主中分，借得之人，既非本主，又不施功，不合得分。”《唐令》有關(guān)漂流物歸屬的規(guī)定為：“諸公私竹木為暴水漂失，有能接得著，并積于岸上，明立標(biāo)榜，于隨近官司申牒。有主識(shí)認(rèn)者，江河，五分賞二分；余水，五分賞一分。限三十日，無主認(rèn)者，入所得人。”宋朝的法律深受唐律的影響，《宋刑統(tǒng)》有關(guān)埋藏物、遺失物、漂流物的規(guī)則基本上是采用唐律的規(guī)定。
元朝法律對(duì)于埋藏物權(quán)利歸屬的規(guī)定也比較詳細(xì)，“今后若有于官地內(nèi)掘得埋藏之物，于所得物內(nèi)一半沒官，一半付得物之人；于他人地內(nèi)得者，依上與地主停分。若租佃官私田宅者，例同業(yè)主。如得古器珍寶奇異之物，隨即申官進(jìn)獻(xiàn)，約量給價(jià)。如有詐偽隱匿其物，全追沒官，更行斷罪”，都省準(zhǔn)擬。
明朝《大明律·戶律·錢債·得遺失物》對(duì)動(dòng)產(chǎn)埋藏物、遺失物等的權(quán)利歸屬等也有詳細(xì)規(guī)定：“若于官私地內(nèi)，掘得埋藏之物者，并聽收用。若有古器、鐘鼎、符印異常之物，限三十日送官。違者，杖八十，其物入官�！薄胺驳眠z失之物，限五日內(nèi)送官。官物還官，私物招人識(shí)認(rèn)，于內(nèi)一半給予得物人充賞，一半給還失物人。如三十日內(nèi)無識(shí)認(rèn)者，全給。限外不送官者，官物坐贓論，私物減二等，其物一半入官，一半給主。”
《清律·戶律》中規(guī)定：“凡得遺失物之人，限五日送官，官物盡數(shù)還官，私物召人認(rèn)識(shí)，與內(nèi)一半給與得物人充賞、一半還失物之人，如三十日無人認(rèn)識(shí)者，全給。”
有關(guān)拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等制度設(shè)計(jì)的合理思維常態(tài)，應(yīng)是通過給予拾得人好處的方式鼓勵(lì)其上交，盡管有些迂回，但這是最終能使失主利益得到保護(hù)的最好制度設(shè)計(jì)。任何制度設(shè)計(jì)，程序性思維比結(jié)論式思維更能實(shí)現(xiàn)制度預(yù)期。
（二）從壞人（惡人）思維到常人思維
民法典也有從壞人（惡人）思維到常人思維的進(jìn)步體現(xiàn)，那就是總則編第168條對(duì)自己代理與雙方代理明確采用了常人思維的方式，而沒有采用諸如我國(guó)1981年經(jīng)濟(jì)合同法（已失效）第7條第1款第3項(xiàng)或德國(guó)法上最初也采用的直接無效的法律后果。自己代理和雙方代理行為直接無效往往是持“壞人思維”的當(dāng)然結(jié)果。因?yàn)樵诹⒎ㄕ哐劾�，�?dāng)代理人以本人的名義與自己為民事法律行為（即自己代理）時(shí)，那他一定會(huì)損害本人的利益。當(dāng)代理人同時(shí)以兩個(gè)本人的名義為民事法律行為（即雙方代理）時(shí)，那他一定會(huì)損害其中一個(gè)，甚至兩個(gè)本人的利益。換句話說，“在自己代理的情形下，代理人可能將被代理人的利益置于其自身意愿之后；在雙方代理的情形下，被代理雙方被假定對(duì)立的利益訴求則集于代理人一身”。應(yīng)該說，在現(xiàn)實(shí)生活中也的確不排除這些可能，此亦是持無效或禁止態(tài)度立法者的基本觀點(diǎn)，“在某些特定情形下，可能會(huì)存在被代理人、代理人與相對(duì)人之間的利益沖突，代理人難免會(huì)厚己薄人或者厚此薄彼，此時(shí)，法律須做出規(guī)范，以保護(hù)被代理人的合法權(quán)益。最典型的情形就是自己代理和雙方代理”。德國(guó)學(xué)界通說認(rèn)為，之所以禁止自我行為（即自己代理和雙方代理），主要意在避免“利益沖突”的風(fēng)險(xiǎn)�！暗聡�(guó)民法典第181條最重要的目的在于，在自己代理場(chǎng)合中保護(hù)被代理人免受可能的利益沖突，或于多重代理場(chǎng)合中保護(hù)雙方被代理人免受可能的利益沖突，這種利益沖突可能產(chǎn)生于一個(gè)代理人需要維護(hù)兩方經(jīng)常處于對(duì)立的利益�！贝颂幍摹袄鏇_突”大概跟我國(guó)前述立法背景中考量的“厚己薄人或者厚此薄彼”應(yīng)是同一道理。學(xué)者也有類似觀點(diǎn)：“自己代理”本身“就存在著對(duì)被代理人不利的因素”；“若法律規(guī)定某代理事項(xiàng)可以自己代理或雙方代理，除了自己代理中使被代理人純獲利益的情況之外，實(shí)際上沒有任何人可以肯定代理人在該代理事項(xiàng)中，實(shí)施自己代理或雙方代理不會(huì)給被代理人利益造成損失，一旦損害了被代理人利益，法律甚至連可能的補(bǔ)救方法都沒有。嚴(yán)重點(diǎn)說，法律規(guī)定了除外條款，便等于放縱了代理權(quán)的濫用�！眰鹘y(tǒng)法律或正是基于類似的價(jià)值衡量，往往把自己代理行為和雙方代理行為直接規(guī)定為無效。盡管現(xiàn)在仍有學(xué)者繼續(xù)堅(jiān)持此類代理行為的無效說，但此種觀點(diǎn)已大不如以前占主流地位。
現(xiàn)在更為人接受的觀點(diǎn)是，無論是國(guó)內(nèi)學(xué)理、司法實(shí)踐，還是從國(guó)外“德國(guó)法與歐盟法的發(fā)展來看，自己代理與雙方代理的自始無效模式已成明日黃花”，有條件承認(rèn)此類代理效力的模式更為現(xiàn)代法律所接納。這其中道理并不深?yuàn)W，只要采用常人思維，便可知悉代理人所為代理行為未必會(huì)對(duì)被代理人有害，有時(shí)還很有利。如果一刀切地令該類行為無效，有時(shí)會(huì)增加不必要的交易成本，尤其是當(dāng)被代理人同意時(shí)，更沒有必要令此類代理行為無效。如有學(xué)者指出的：“不能一概將被代理人的意思排除在外，因?yàn)楸淮砣擞锌赡茉敢饨邮艽砣说淖约捍砘蛘唠p方代理行為�！庇行б只驘o效，真正的判斷者應(yīng)該是本人，唯有他最關(guān)心自己的利益，唯有他知道何種行為效力對(duì)自己有利。依據(jù)常人思維而把“自己代理”與“雙方代理”下的合同效力交由本人判斷，更為契合代理制度的本質(zhì)，即一切以被代理人的意志為主要考量，一切服務(wù)于被代理人的利益保護(hù)。這也是總則編第168條采取的立場(chǎng)，亦為當(dāng)今德國(guó)、日本與歐盟、意大利、葡萄牙等大多數(shù)國(guó)家或國(guó)家聯(lián)盟所采納。只不過，我國(guó)立法者并沒有明確總則編第168條是持當(dāng)今德國(guó)法、日本法等的效力待定立場(chǎng)，還是持歐盟法以及意大利、葡萄牙等民法典中的可撤銷立場(chǎng)，而這兩種立場(chǎng)在我國(guó)也各有擁躉。至于是把總則編第168條理解為效力待定抑或可撤銷行為，則取決于對(duì)自己代理和雙方代理采取怎樣的法律思維與道德思維。
第一，如果采取應(yīng)然的法律思維，即堅(jiān)持保護(hù)被代理人利益最大化的話，那么采效力待定無疑是最佳選擇。這是因?yàn)�，效力待定把代理行為的法律后果完全交由本人選擇，以保護(hù)其利益。該制度設(shè)計(jì)也是秉持常人思維的結(jié)果，即代理人的自己代理和雙方代理行為既可能會(huì)侵害本人的利益，也可能不會(huì)侵害，但本人受損是常態(tài)。因此，常態(tài)的制度設(shè)計(jì)為不鼓勵(lì)此種代理行為，本人是否受損交由本人判斷為宜。
第二，如果堅(jiān)持好人思維，采鼓勵(lì)交易取向的話，那么可撤銷比效力待定更利于實(shí)現(xiàn)該制度目的�？沙蜂N效力在某種程度上對(duì)本人略為不利，因?yàn)榉捎袑?duì)他行使撤銷權(quán)的能動(dòng)性要求：若其不欲使此類代理下的行為發(fā)生效力，他必須積極行使撤銷權(quán)，否則合同便繼續(xù)發(fā)生效力。此點(diǎn)跟效力待定中的追認(rèn)權(quán)不同：追認(rèn)權(quán)不行使，合同便不生效力。撤銷權(quán)對(duì)本人所包含的此種主動(dòng)性要求，其實(shí)質(zhì)意在促使本人追求行為效率，更多的是經(jīng)濟(jì)效率。采可撤銷在一定程度上是堅(jiān)持好人（善人）思維的結(jié)果，即認(rèn)為代理人通常不會(huì)損害本人，所謂的“利益沖突”僅是異常情況。好人思維下的制度設(shè)計(jì)理念是：原則上（常態(tài)情況下）代理行為有效更有效率。在異常情況下，由本人通過行使撤銷權(quán)與否來決定行為效力就好。
基于本人所持常人思維的法律立場(chǎng)，還是傾向于把總則編第168條理解為效力待定更好，即“自己代理”與“雙方代理”下的合同效力由被代理人決定。具體說就是把自己代理和雙方代理理解為超越代理權(quán)的無權(quán)代理，本人可依據(jù)民法典總則編第171條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定予以追認(rèn)。該理解既契合了采效力待定說的通常解釋，也實(shí)現(xiàn)了民法典體系內(nèi)的融貫。
（三）從常人到好人的制度性激勵(lì)
法律，包括立法，當(dāng)然可以采用好人思維。但問題是，法律能否要求一個(gè)人成為好人（善人）。實(shí)際上，法律即便要求人人為善，人們也難以做到。我們常說，法律是最低層次的道德，這意味著法律幾乎不是道德。法律對(duì)人的道德要求所能做到的，主要是通過對(duì)壞人的禁止性、懲罰性規(guī)定來懲戒壞人，并在一定程度上警示或預(yù)防人成為壞人。實(shí)現(xiàn)此種目的最嚴(yán)格的法律是刑事責(zé)任和民法上的責(zé)任制度（尤其懲罰性損害賠償制度）、一些禁止性條款等亦有此種目的。民法典人格權(quán)編第1009條新增的一項(xiàng)有關(guān)“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)”的規(guī)定，便明確提出了“不得違背倫理道德”的要求，此亦即對(duì)“基因編輯嬰兒”事件的回應(yīng)。在生物技術(shù)與人工智能迅速發(fā)展的社會(huì)背景下，該規(guī)定值得肯定。它是對(duì)人類發(fā)展的基本要求：做人與做事（包括醫(yī)學(xué)、人工智能等科研活動(dòng)）首先不作惡，才有可能行善。
法律對(duì)人的道德倫理要求的積極體現(xiàn)，至多是通過制度設(shè)計(jì)鼓勵(lì)人們?nèi)バ猩贫皇軗p、不擔(dān)責(zé)。其中的典型制度是民法典中的無因管理以及“好人（見義勇為）條款”（即總則編第183條、第184條）。筆者暫且把見義勇為行為與無因管理的關(guān)系予以擱置，只以好人條款為例說明法律確實(shí)有引導(dǎo)人們從常人走向好人的內(nèi)在制度激勵(lì)。筆者把總則編第183條概括為“保護(hù)他人受損可補(bǔ)償”，把第184條概括為“救助他人致害可免責(zé)”。先看全國(guó)人大法工委對(duì)這兩條立法目的的介紹，以體會(huì)設(shè)計(jì)該制度的立法背景�！翱倓t編規(guī)定本條（即第183條）的目的，在于保護(hù)見義勇為者，鼓勵(lì)見義勇為行為。在民法通則和侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的基礎(chǔ)上，本條補(bǔ)充規(guī)定了沒有侵權(quán)人時(shí)，受害人請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)模芤嫒藨?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容�！痹賮砜吹�184條所欲實(shí)現(xiàn)的目的：“匡正社會(huì)風(fēng)氣，化解老人倒地?zé)o人敢扶等社會(huì)問題，需要強(qiáng)化對(duì)見義勇為的救助行為的鼓勵(lì)和保護(hù)”，“弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”，“弘揚(yáng)正能量”，要“免除見義勇為者的后顧之憂”，“倡導(dǎo)培育見義勇為、樂于助人的良好社會(huì)風(fēng)尚”。兩個(gè)條款立法目的完全相同，此亦統(tǒng)稱之為“好人（見義勇為）條款”的理由。
“保護(hù)他人受損可補(bǔ)償”條款（第183條）鼓勵(lì)人們積極為見義勇為行為而不必?fù)?dān)心自己受到損失，因?yàn)樵摋l賦予了見義勇為者受損時(shí)具有適當(dāng)補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。此處需注意適當(dāng)補(bǔ)償?shù)膽?yīng)然理解�！斑m當(dāng)補(bǔ)償”并非意味著見義勇為者不能獲得全額補(bǔ)償，而是強(qiáng)調(diào)“補(bǔ)償”不能給受益人施加過重負(fù)擔(dān)，從而以“適當(dāng)”予以限制。如果受益人有能力，并不反對(duì)見義勇為者予以全部補(bǔ)償。如果受益人愿意，給予見義勇為者額外獎(jiǎng)勵(lì)也會(huì)予以支持。如果說，見義勇為行為跟無因管理有區(qū)別的話，大概就在此處，這也算是對(duì)“義”與“勇”的一種鼓勵(lì)！唯有如此理解，才符合鼓勵(lì)、倡導(dǎo)人們見義勇為之本意。
“救助他人致害可免責(zé)”（第184條）鼓勵(lì)人們積極為見義勇為行為而不必?fù)?dān)心造成受助人損害，因?yàn)樵摋l明確規(guī)定了見義勇為者致害時(shí)可對(duì)此免責(zé)。此處需要注意的是該條中“不承擔(dān)民事責(zé)任”的應(yīng)然理解。“不承擔(dān)民事責(zé)任”主要意在不能責(zé)令救助者承擔(dān)沒有法律依據(jù)的責(zé)任，但并不意味著救助者可以免除具有法律依據(jù)的責(zé)任。如果救助者因重大過失（甚至故意）構(gòu)成侵權(quán)的，仍需依法承擔(dān)特定侵權(quán)責(zé)任。唯有如此理解，才能既符合法律鼓勵(lì)、倡導(dǎo)人們見義勇為之本意，又能兼顧不能無端給被救助者造成不必要損害的法律限制。
可見，第183條是以賦予見義勇為者“適當(dāng)補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)”的積極方式從正面鼓勵(lì)其為見義勇為行為，而第184條是以免除見義勇為者“民事責(zé)任”的消極方式從側(cè)面打消其為見義勇為行為時(shí)的疑慮。兩者相輔相成，共同致力于倡導(dǎo)或重塑見義勇為的良好社會(huì)正氣。盡量打消因“彭宇案”“小悅悅事件”等在社會(huì)上造成的不良風(fēng)氣。讀者也許已能體會(huì)到，無論法律如何努力鼓勵(lì)人們向善，它所能做的也僅是盡力讓做好事者不受損，或不受大的損害。但它并不能直接要求人們完全無私，甚至受委屈，迫使人們?nèi)プ觥袄卒h”等崇高之人。在此意義上，所謂的“好人條款”也是站在常人視角而設(shè)立。盡管直接實(shí)現(xiàn)人之為善的倫理價(jià)值不為法律所重點(diǎn)關(guān)注，但鼓勵(lì)人們向善也是法律不可或缺的內(nèi)在價(jià)值。“好人條款”因此也多為學(xué)者所肯定。
二、民法典中的法律思維體現(xiàn)
法律之所以是法律，就在于它有自己特有的思維模式與理念，那就是法律思維與法治理念，以民法典為代表的立法活動(dòng)也應(yīng)如此。但問題是，什么是法律思維？什么是法治理念？在立法中如何堅(jiān)持應(yīng)有的法律思維與法治理念？鑒于本文并不打算討論形而上的學(xué)理與概念，那就以民法典中的具體制度為例予以說明與展示相關(guān)的法律思維與法治理念。
（一）不純粹法律思維的肯定性體現(xiàn)
1.保護(hù)環(huán)境生態(tài)的相關(guān)理念與制度
民法典的一個(gè)重要特點(diǎn)或重大特色就是把環(huán)境與生態(tài)保護(hù)的理念（學(xué)界習(xí)慣上稱之為“綠色原則”或“綠色理念”）全面融入了法典，甚至可以說融入了法典的方方面面�？倓t編第9條“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”，賦予了“保護(hù)生態(tài)環(huán)境”以民法基本原則的地位。物權(quán)編第346條有“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)符合節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的要求”；合同編第509條第3款有“當(dāng)事人在履行合同過程中，應(yīng)當(dāng)避免浪費(fèi)資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)”的規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任編則用整個(gè)第七章規(guī)定了“環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任”。諸多學(xué)者還針對(duì)性研究了“綠色理念”如何融入具體的民法制度。
若堅(jiān)持純粹的法律思維，民法典有關(guān)“綠色原則”“綠色制度”的具體規(guī)范設(shè)計(jì)，及其在司法實(shí)踐中的適用及具體效果等問題，或許均有值得深入討論的空間�；诩兇獾姆伤季S，民法主要是調(diào)整特定平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即主體要特定，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容要具體，客體要確定。但這些要求對(duì)于環(huán)境與生態(tài)來說，往往都難以把握。某個(gè)主體（含自然人、法人與非法人組織）對(duì)環(huán)境生態(tài)的破壞，其受害的主體范圍往往也難以確定�；诃h(huán)境生態(tài)破壞的具體受害人，往往也難以找到破壞環(huán)境生態(tài)的具體加害人，因?yàn)榇祟惣雍θ送ǔ２⒎且粋�(gè)，而是多個(gè)�；诃h(huán)境生態(tài)破壞所產(chǎn)生的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，往往亦繁雜且邊界模糊。對(duì)于加害人與受害人皆確定的環(huán)境污染等案件，當(dāng)然可依據(jù)民法典予以解決。但是，當(dāng)加害人與受害人一方或雙方都不確定時(shí)，適用一般民事制度通常難以解決，只能借助于環(huán)境公益訴訟，但此類訴訟已經(jīng)超出民事侵權(quán)調(diào)整的領(lǐng)域；而對(duì)于“生態(tài)破壞責(zé)任”來說，則更應(yīng)細(xì)化規(guī)定。民法典對(duì)“綠色原則”與“綠色理念”的貫徹，不會(huì)也不應(yīng)影響民法的基本制度與理念邏輯，“綠色原則”與“綠色理念”更多地應(yīng)體現(xiàn)在對(duì)民事主體行使權(quán)利與履行義務(wù)的限制中，其適用亦應(yīng)納入相關(guān)民法制度的具體構(gòu)成要件之中。對(duì)于不能納入民法規(guī)范調(diào)整的制度，即便放入民法典也不能起到應(yīng)有的作用。強(qiáng)調(diào)“綠色理念”并沒有錯(cuò)，但要避免引起不應(yīng)有的法律體系的模糊與混亂。
對(duì)“綠色原則、制度、理念”進(jìn)入民法典的具體適用及實(shí)際價(jià)值、對(duì)民法典與其他部門法的相關(guān)制度如何銜接與協(xié)調(diào)等，或許還有疑問，但對(duì)于“綠色理念”的宣示性價(jià)值卻幾乎沒有疑義。覆蓋全國(guó)的霧霾，讓飽受其苦的人們深刻意識(shí)到良好生態(tài)與環(huán)境的無比重要。我們常常說，一切制度的核心目的都是為了實(shí)現(xiàn)人的自由與尊嚴(yán)。但這須有一個(gè)前提，即人要首先是活著，然后才能自由與尊嚴(yán)地活著。當(dāng)嚴(yán)重的霧霾輕者讓人不健康，重者會(huì)縮短壽命或直接讓人喪命時(shí)，法律不可能對(duì)此無動(dòng)于衷。否則，那絕不是好法律。在此意義上，把綠色原則、綠色理念以及具體的綠色制度納入民法典，哪怕僅在法律上宣示，亦均有積極價(jià)值。一言以蔽之，保護(hù)環(huán)境生態(tài)的觀念與理念，無論如何強(qiáng)調(diào)都不為過。
2.加害人不明之拋擲物品致害的法律后果問題
無論在民法典制定前還是制定過程中，這都是一個(gè)在民法領(lǐng)域引起激烈爭(zhēng)論的話題。相信在民法典的適用中，仍會(huì)因此而爭(zhēng)論，因?yàn)樵搯栴}并未最終解決。若依據(jù)純粹的法律思維邏輯，該問題本不應(yīng)由法律來解決。民法典侵權(quán)責(zé)任編第1254條到底應(yīng)該如何評(píng)價(jià)？在純粹法律思維意義上，對(duì)該規(guī)定的大多批判意見或質(zhì)疑無疑都是成立的。問題是，不明加害人的補(bǔ)償義務(wù)是否就應(yīng)絕對(duì)刪除？可以，但有一個(gè)前提，即社會(huì)上已經(jīng)有了對(duì)此類受害主體的救濟(jì)途徑：無論是社會(huì)保障、商業(yè)保險(xiǎn)、專門救濟(jì)基金、責(zé)任險(xiǎn)，等等。在沒有確定的相關(guān)救濟(jì)途徑之前，該制度便仍有存在的合理性，無論批評(píng)意見多么強(qiáng)烈。理由如下：
（1）此類案件在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中頻繁發(fā)生，大量案例（參看本部分引用案例便已足夠）以及學(xué)者激烈的討論已經(jīng)充分揭示，這是一個(gè)不爭(zhēng)事實(shí)。
（2）由于當(dāng)下社會(huì)缺乏相關(guān)救濟(jì)途徑，大多爭(zhēng)議因此走向法院，走到法官面前，這也是一個(gè)不爭(zhēng)事實(shí)。
（3）如果沒有侵權(quán)責(zé)任編第1254條（原侵權(quán)責(zé)任法第87條）的相關(guān)規(guī)定，而采用反對(duì)該條款存在的多數(shù)意見，即駁回受害人的訴請(qǐng)，便在實(shí)質(zhì)上采取了任由受害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)（即自認(rèn)倒霉）的結(jié)果。但受害人是否自認(rèn)倒霉，那還是另一個(gè)問題。
（4）事實(shí)是，受害人并不會(huì)自認(rèn)倒霉，此類案件大多走向法院已證明此點(diǎn)。他也本不該自認(rèn)倒霉，當(dāng)空中落下的是煙灰缸、菜墩、菜板、水泥塊、磚頭、糞便、橡膠錘、玻璃、裝修廢料時(shí)，顯然其中多是有人投擲，而非意外事故，更不是諸如天降隕石傷人的飛來橫禍。若被隕石所傷，受害人相對(duì)容易自認(rèn)倒霉。但若掉下的是煙灰缸、菜板、磚頭等物體時(shí)，受害人肯定難以接受自認(rèn)倒霉。
（5）若受害人不自認(rèn)倒霉，假設(shè)法院又判決他必須倒霉的后果會(huì)是怎樣？敬請(qǐng)大家設(shè)身處地地想想！最少的不明加害人是兩人或兩戶，實(shí)踐中也不乏被法院確定為兩人或三戶等少數(shù)不明加害人的案例。在“劉某某等與張某某等生命權(quán)糾紛案”中，原告張某某的妻子董女士（也是其他三位原告的母親）被從劉某某家三層樓里“拋擲”的“半塊紅磚砸中頭部，致其當(dāng)場(chǎng)死亡”，法院確定還有兩家租戶（即王某某和鄒某某）的孩子也有加害可能，最終判決三戶可能的加害人分擔(dān)了死亡賠償金。試想，如果法院作出駁回起訴的裁決，這位死者的丈夫及三位子女跟其這三戶可能的加害人（尤其是房屋所有人劉某某一家）會(huì)發(fā)生怎樣的結(jié)果？他們會(huì)自認(rèn)倒霉嗎？設(shè)身處于原告的境況想一想，他會(huì)接受駁回起訴的結(jié)果嗎？最少的不明加害人僅兩人，“郭某某與景某某等不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛案”便是實(shí)例。如果不明加害人為兩人，受害人受害后果又比較嚴(yán)重（如類似案件中致孩子死亡、殘疾等），而判決結(jié)果為因加害人不明，駁回訴請(qǐng)�？梢韵胂蟮暮蠊麜�(huì)怎樣？試請(qǐng)?jiān)O(shè)身于受害孩子父親或母親的處境體味，該判決結(jié)果怎樣？如果他（或他們）不能接受，會(huì)對(duì)兩名不明加害人采取怎樣的行動(dòng)？再請(qǐng)?bào)w味“被從高空拋擲的水泥塊砸中頭部并受傷致殘”的出生“僅46天的何某”父母的心情，他們能否輕易接受這是其霉運(yùn)？大概現(xiàn)實(shí)生活中的多數(shù)人不會(huì)認(rèn)為受害人該自認(rèn)倒霉，受害人本人更不會(huì)自認(rèn)倒霉，畢竟存在真正的肇事人。尤其是當(dāng)最大可能的加害人為兩人、三人等少數(shù)人，而受害人的損害又是難以承受之重（如父母或孩子被砸死或重傷）時(shí)，誰敢保證被法院駁回訴請(qǐng)的受害人不會(huì)引發(fā)新的悲��？！
（6）如果真的出現(xiàn)了新的悲劇，如果類似的悲劇頻頻出現(xiàn)，請(qǐng)問這是持純粹的法律思維者愿意看到的結(jié)果嗎？不會(huì)，每一個(gè)人都不愿看到�；氐街黝}，社會(huì)上之所以沒有出現(xiàn)這種悲劇，主要是因?yàn)闊o論在原侵權(quán)責(zé)任法第87條出現(xiàn)之前還是之后，對(duì)于絕大多數(shù)的此類案件，法官往往都是讓不明加害人分擔(dān)補(bǔ)償了受害人的一定損失。
（7）借用原全國(guó)人大常委會(huì)法工委民法室扈紀(jì)華巡視員的話說，“在社會(huì)目前不能建立對(duì)被侵權(quán)人救助機(jī)制及不能刪除這一條文（即加害人不明情況下的高空拋物墜物條款）的情況下，建議平衡各方面利益”。的確，必須再?gòu)?qiáng)調(diào)一遍，在沒有相關(guān)的社會(huì)救濟(jì)制度之前，原侵權(quán)責(zé)任法以及現(xiàn)民法典對(duì)此作出必要的回應(yīng)至少符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)要求。這是不得已而為之：法官有不得拒絕審理案件的義務(wù)，社會(huì)缺少相關(guān)的救濟(jì)制度，任由受害人倒霉又不符合基本的社會(huì)正義與人之常情。這實(shí)際是讓法律承受了本該由國(guó)家應(yīng)盡的保護(hù)其領(lǐng)域內(nèi)人民人身財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)，讓法律對(duì)不完備社會(huì)制度予以救場(chǎng)，也就只能理解為在法治社會(huì)中法律應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)與代價(jià)。盡管該規(guī)定屬于非純粹法律思維的產(chǎn)物，但在具體制度設(shè)計(jì)上還是要盡量使之契合法律的應(yīng)然理念�？梢钥闯觯诖朔N兩難情況下，侵權(quán)責(zé)任編第1254條的制度設(shè)計(jì)也已是盡力而為，盡管仍有改進(jìn)空間。
第一，該條賦予了不明加害人舉證證明本人不存在侵權(quán)可能的權(quán)利，即可“證明自己不是侵權(quán)人”，否則便是“可能加害的建筑物使用人”。第二，可能加害人承擔(dān)的是“補(bǔ)償”義務(wù)，而非賠償責(zé)任。其法律屬性在本質(zhì)上應(yīng)是一種法定補(bǔ)償之債，而非侵權(quán)責(zé)任。“補(bǔ)償”意味著未必完全賠償，而是由所有的“可能加害人”共同分擔(dān)。具體數(shù)額多少，由法官視情況基于裁量而定。從既有判決來看，法官大多都能兼顧對(duì)受害人利益填補(bǔ)與“不明加害人”心里承受能力的平衡。第三，讓“可能的加害人”承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)也并非沒有任何理論依據(jù)。風(fēng)險(xiǎn)理論便是其中一個(gè)重要的理論支撐。人們時(shí)刻都生活在不同的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)之中，我國(guó)城鎮(zhèn)居民絕大多數(shù)都居住在高樓林立的公寓而非獨(dú)立的房屋，此即我國(guó)民眾的生活環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，更為重要的還有道德風(fēng)險(xiǎn)，甚至已經(jīng)不是風(fēng)險(xiǎn)，而是事實(shí)上的敗德之風(fēng)。當(dāng)從空中落下的是煙灰缸、菜墩、菜板、磚頭、糞便、橡膠錘等物體時(shí)，不能再說這是道德風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)橐咽鞘聦?shí)存在。可以斷言，這其中絕大多數(shù)都是人為，盡管不能確定說是故意而為。即便是兒童所為，孩子的家長(zhǎng)及兒童本人，甚至學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)等亦有不可推卸的社會(huì)責(zé)任，甚至法律責(zé)任，因?yàn)閺母咛帓仈S堅(jiān)硬等物體的危險(xiǎn)，多數(shù)兒童應(yīng)該具備其中的基本風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知。第四，“未采取必要的安全保障措施的”物業(yè)服務(wù)企業(yè)“應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任”。該內(nèi)容是較原侵權(quán)責(zé)任法新增的。不清楚的是，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的侵權(quán)責(zé)任跟“不明加害人”補(bǔ)償義務(wù)的法律關(guān)系是怎樣的？而一旦真正的侵權(quán)人出現(xiàn)，“不明加害人”還可“向侵權(quán)人追償”。這些舉措至少是對(duì)“不明加害人”責(zé)任的分擔(dān)，或者補(bǔ)救。第五，除民法制度外，諸如刑法、治安管理處罰法等亦可對(duì)高空墜物行為予以懲罰或震懾。技術(shù)手段也不可或缺，那就是通過多角度、多層次的擴(kuò)大攝像頭范圍以配合甄別高空拋物者，盡量減少加害人不明現(xiàn)象的出現(xiàn)。
總之，依靠純而又純的法律理念、純而又純的法律制度解決純而又純的爭(zhēng)議案件，在現(xiàn)實(shí)生活中是不可能的。以未來完美的社會(huì)制度（如各種社會(huì)保障、救助制度齊全）為前提，作為建構(gòu)當(dāng)下法律制度的思維方式（堅(jiān)持純粹法律思維而取締不明加害人對(duì)受害人的補(bǔ)償分擔(dān)義務(wù)），則更不可取。當(dāng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)相關(guān)救濟(jì)制度尚未健全，而生活實(shí)際又需要法律解決當(dāng)下發(fā)生的爭(zhēng)議時(shí)，堅(jiān)持純粹的法律理念便未必適恰。在此意義上，有關(guān)侵權(quán)責(zé)任編第1254條“不明加害人分擔(dān)損失制度”的所有爭(zhēng)議，本質(zhì)上皆非純粹法律意義上的爭(zhēng)執(zhí)，無論多么激烈。因?yàn)樵搯栴}的解決，主要依賴的不是法律，而是社會(huì)保障等相關(guān)制度，更為重要的是人的道德。社會(huì)上諸如司法救助、社會(huì)保障、商業(yè)保險(xiǎn)、責(zé)任險(xiǎn)等相關(guān)救濟(jì)制度健全之時(shí)，便是這個(gè)條款消亡之日。當(dāng)人人皆有不從高空拋擲物體的基本道德素養(yǎng)時(shí)，該制度有無也就無關(guān)緊要了。
（二）不純粹法律思維的修正
民法典也有把原來采用不純粹法律思維設(shè)計(jì)的制度予以刪除的例子，即刪除了原合同法第52條將“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益”作為“合同無效法定情形”的規(guī)定，從而使得基于欺詐、脅迫手段訂立的合同效力統(tǒng)一為可撤銷效力。這個(gè)看似簡(jiǎn)單且早應(yīng)如此的變化，卻歷經(jīng)了從一元的無效效力到二元的無效與可撤銷并存效力、再到一元的可撤銷效力曲折而漫長(zhǎng)的道路，個(gè)中原因主要便是不純粹的法律思維使然。
民法通則將“以欺詐、脅迫的手段”所為法律行為規(guī)定為無效的理念支撐，可從該法剛施行之際（1987年）著名民法學(xué)者李靜堂先生的相關(guān)評(píng)價(jià)中得以體會(huì)。他說：“我國(guó)法律將因欺詐、脅迫而為的民事行為升華為無效民事行為之列，意味著無論在任何情況下，法律都不承認(rèn)因欺詐、脅迫成立的民事行為的法律約束力，顯出了法律對(duì)這兩種無效民事行為的處理的嚴(yán)格和徹底，對(duì)制止與社會(huì)主義社會(huì)格格不入的欺詐、脅迫行為則更有意義�！鞭饤壙沙蜂N規(guī)定的理由是，“這樣的（指可撤銷）規(guī)定對(duì)因欺詐、脅迫行為所產(chǎn)生的后果的處理顯得不徹底，因而容易給嚴(yán)重違反法律和道德的欺詐、脅迫行為‘開綠燈’”。在一篇作者來自法院的文章中也持近似觀點(diǎn)，“根據(jù)我國(guó)民法通則的規(guī)定，民事欺詐行為是非法的無效民事行為，它從行為開始起就是無效的，法律不予確認(rèn)。民事欺詐行為是一種危害社會(huì)的行為，行為人不僅應(yīng)向受騙人承擔(dān)民事責(zé)任，而且司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其予以法律的制裁，以教育公民自覺遵守法律，凈化社會(huì)環(huán)境，服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)”。這至少代表了當(dāng)時(shí)部分司法界同行的聲音。這些表述應(yīng)可代表民法通則出臺(tái)前后有關(guān)欺詐、脅迫之合同效力的主流觀點(diǎn)，從中亦可體會(huì)出將其規(guī)定為無效的主要理由。其中不僅有基于“道德”的考量，而且還有“社會(huì)主義”意識(shí)形態(tài)的因素。
此種完全剝奪當(dāng)事人自主決定合同效力的觀點(diǎn)顯然違背了民法（含合同法）的基本原理。在我國(guó)起草統(tǒng)一的合同法（即原1999年合同法）過程中，盡管有諸多學(xué)者呼吁將基于欺詐、脅迫訂立的合同規(guī)定為可撤銷，但該觀點(diǎn)最終沒能如愿。結(jié)果就是從民法通則的一元無效效果變?yōu)樵贤ㄖ械亩尚Ч�，即“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同”“損害國(guó)家利益”的合同無效（第52條第（一）項(xiàng)），除此之外，受損害方“有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”（第54條第2款）。支持繼續(xù)保留無效最強(qiáng)有力的觀點(diǎn)是，“在經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)很多以此類合同的方式侵吞國(guó)有資產(chǎn)和侵害國(guó)家利益的情形，但是受害方當(dāng)事人害怕承擔(dān)責(zé)任或?qū)?guó)家財(cái)產(chǎn)漠不關(guān)心，致使國(guó)有資產(chǎn)大量流失，若此類合同不納入無效合同之中，則不足以保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)”。要讀懂這句話實(shí)屬不易，不要說其中的語法與基本表達(dá)，就是其中“國(guó)家利益”如何理解與界定、其主體是國(guó)家還是國(guó)有企業(yè)也不清楚。鑒于無效的目的是防止“國(guó)有資產(chǎn)大量流失”，則很容易被人理解為，把國(guó)有企業(yè)受欺詐、脅迫而訂立的合同認(rèn)為屬于國(guó)家利益受損害而無效，而國(guó)有企業(yè)欺詐、脅迫非國(guó)有企業(yè)則似乎屬于第54條規(guī)定的可撤銷。正如張廣興、柳經(jīng)緯等教授指出的，這種理解明顯不當(dāng)，保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)跟基于欺詐、脅迫的合同效力并沒有必然聯(lián)系。理順國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)、強(qiáng)化國(guó)有企業(yè)的依法運(yùn)行與監(jiān)管可能更為重要。支持無效與可撤銷二元效力并存的制度設(shè)計(jì)顯然非依純粹的法律思維，“保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)”的任務(wù)被不當(dāng)強(qiáng)加在合同制度之上。
二元效力的局面直到2017年原民法總則出臺(tái)，才被整個(gè)法律界渴盼已久的一元可撤銷效力所取代，此種效果亦為今日民法典完全繼受。全國(guó)人大法工委權(quán)威部門針對(duì)原合同法第148條“有關(guān)欺詐的可撤銷合同效力”給出的立法理由是：“關(guān)于欺詐的法律后果，民法通則規(guī)定是無效，合同法則區(qū)分欺詐行為是否損害國(guó)家利益而分別規(guī)定，如損害國(guó)家利益，則無效。如不損害，則為可變更或者可撤銷。應(yīng)當(dāng)說，合同法在民法通則規(guī)定的基礎(chǔ)上，修正了凡欺詐一律無效的規(guī)定，考慮到了對(duì)受欺詐人意思自治的尊重與保護(hù)，是可取的。但其又區(qū)分合同是否損害國(guó)家利益將欺詐的法律后果分別規(guī)定為無效和可撤銷，這既與傳統(tǒng)民法理論及世界各國(guó)立法例不符，在實(shí)踐中也難以把握，甚至容易導(dǎo)致裁判者濫用自由裁量權(quán)隨意判定民事法律行為無效的情形，反而損害特定情形下受欺詐人對(duì)民事法律行為效力的自主選擇權(quán)，因此不宜采納。同時(shí)，將欺詐行為的法律后果規(guī)定為可撤銷，也是立法中的多數(shù)意見，因此本法采納這一意見，將欺詐后果規(guī)定為可撤銷�！睂�(duì)規(guī)定于原合同法第150條的“有關(guān)脅迫的可撤銷合同效力”亦當(dāng)同解。
回首基于欺詐、脅迫訂立合同效力走向一元的可撤銷效力正軌歷經(jīng)40多年，乃至近半個(gè)世紀(jì)的曲折歷程，可以深刻體悟出，常態(tài)、正確的法律思維多么重要，要改變守舊、甚至錯(cuò)誤的法律思維又是何等艱難！
（三）純粹法律思維的堅(jiān)持
民法典對(duì)原合同法第51條的廢除以及對(duì)第132條內(nèi)容的改進(jìn)，可以作為堅(jiān)持純粹法律思維的正面例證。原合同法第132條第1款與第51條，是有關(guān)當(dāng)事人出賣標(biāo)的物是否需以所有權(quán)或處分權(quán)為前提的規(guī)定。如果這兩個(gè)條款均為強(qiáng)制性規(guī)范，或者裁判性規(guī)范的話，便與常態(tài)的法律思維有沖突，因?yàn)檫@也會(huì)給交易相對(duì)人施加一個(gè)判斷出賣人有無所有權(quán)或處分權(quán)的義務(wù)。
顯然，不能把原合同法第132條第1款“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”的規(guī)范性質(zhì)，理解為強(qiáng)制性規(guī)范或裁判規(guī)范。如果把該條款內(nèi)容理解為約束出賣人的話，則是把交易標(biāo)的限制為現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，一般只有現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)才涉及所有權(quán)或處分權(quán)問題，從而沒有將來財(cái)產(chǎn)交易的適用空間。其實(shí)，對(duì)現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)交易提出此種要求并無任何實(shí)際意義，處分自己的物或擁有處分權(quán)應(yīng)是不言自明的交易常識(shí)。如果把該條款內(nèi)容理解為也約束買受人的話，便給其施加了判斷出賣人有無所有權(quán)或處分權(quán)的義務(wù)。這顯然會(huì)增加交易成本，影響交易安全，而實(shí)際上相對(duì)人無論如何努力也不可能完全予以斷定，該要求便是對(duì)基本法律思維的違背�；诖�，該條款的規(guī)范屬性至多可理解為王軼教授所主張的倡導(dǎo)性規(guī)范。既然是倡導(dǎo)，那只不過是提倡或鼓勵(lì)出賣人對(duì)其出賣的標(biāo)的物要有所有權(quán)或處分權(quán)，即便其違背該要求也無法律上的強(qiáng)制效果。這種規(guī)范在法律上毫無實(shí)益，其既不能約束任何一方當(dāng)事人，也不能作為裁判依據(jù)。民法典合同編第597條把它修改為：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，依照其規(guī)定�！贝朔N改進(jìn)應(yīng)值得肯定。
對(duì)于一直以來爭(zhēng)議頗多的原合同法第51條有關(guān)“無權(quán)處分合同效力”的規(guī)定，民法典則予以廢除。不考慮該條款曾經(jīng)乃至當(dāng)下在學(xué)理與司法實(shí)踐中引起的各種爭(zhēng)議或煩擾，僅在堅(jiān)持純粹法律思維的意義上，將其刪除亦應(yīng)肯定。只要處分權(quán)的有無影響合同效力，無論是在處分行為的意義上，還是在負(fù)擔(dān)行為的意義上，在本質(zhì)上都是給交易相對(duì)人施加了一項(xiàng)判斷處分權(quán)有無的義務(wù)。這對(duì)相對(duì)人來說，通常無從判斷，除了基于物權(quán)的公示制度予以判斷外，別無他途。公示制度則是為物權(quán)變動(dòng)而設(shè)，本不應(yīng)影響合同效力。在此意義上，民法典對(duì)原合同法第51條的刪除也是堅(jiān)持純粹法律思維，不能無端給他人施加法律義務(wù)的一個(gè)基本體現(xiàn)。
三、道德與法律相互影響在民法典中的體現(xiàn)
道德思維和法律思維緊密相關(guān)。道德理念影響著具體的法律制度設(shè)計(jì)，而具體的法律制度設(shè)計(jì)也影響著現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的道德表現(xiàn)。兩者在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生的相互影響，在民法典中也有明顯體現(xiàn)。
（一）道德與法律在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的相互影響
我國(guó)廣泛存在的一房二賣甚至多賣現(xiàn)象，引發(fā)了諸多法律爭(zhēng)議。一房二賣或多賣涉及合同法（生效、履行、解除、違約等）、物權(quán)法（所有權(quán)歸屬、所有與占有的關(guān)系等）、訴訟法（執(zhí)行給誰、如何執(zhí)行等），甚至刑法等諸多而復(fù)雜的法律問題。其中還經(jīng)常涉及出賣人跟第三人串通欺騙前手買受人、出賣人故意甚至不惜通過犯罪手段一房二賣騙取買受人錢財(cái)，而無論惡意串通的認(rèn)定還是詐騙罪的構(gòu)成在實(shí)際中通常又難以認(rèn)定。表面看來，一房二賣或多賣是個(gè)純粹民法問題，因?yàn)槠渖婕昂贤�、物�?quán)、占有，甚至侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美让穹ㄖ贫鹊姆椒矫婷妗５珡纳鐣?huì)現(xiàn)實(shí)看，該現(xiàn)象已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律領(lǐng)域。這純粹是由法律引起的結(jié)果嗎？顯然并非如此。一房二賣或多賣在我國(guó)與其說是法律問題，還不如說是道德問題，敗德問題，即房?jī)r(jià)短時(shí)上漲（更多是暴漲）所引發(fā)的“賣房人的趨利心理”成為該現(xiàn)象存在的主要原因。人畢竟是一種逐利動(dòng)物，為獲利甚至不擇手段，喪失道德底線。但問題是，基于房?jī)r(jià)頻繁波動(dòng)產(chǎn)生的敗德，相關(guān)制度（含法律、政策等）難道不也是其中的原因嗎？法律與道德作為此類事件或案件中的促因能完全分清嗎？
我國(guó)跟房?jī)r(jià)暴漲緊密相關(guān)的另一個(gè)社會(huì)現(xiàn)實(shí)是，假結(jié)婚與假離婚現(xiàn)象的廣泛存在，甚至還有“閃婚閃離”以及把假結(jié)婚作為職業(yè)之怪象。無疑，結(jié)婚與離婚都是法律問題，一個(gè)是極其神圣（結(jié)婚），一個(gè)要絕對(duì)慎重（離婚）�？墒�，如此神圣或慎重的法律問題，在我國(guó)卻如此隨意、猶如兒戲，由此亦引發(fā)了諸多法律及社會(huì)問題，甚至悲劇。但問題是，我國(guó)百姓真的道德敗壞，把如此神圣或慎重的法律問題視為兒戲嗎？事實(shí)并非如此簡(jiǎn)單，這主要還是源于房?jī)r(jià)暴漲的利益驅(qū)動(dòng)。如果因?yàn)殡x婚，能省下幾十萬元的稅費(fèi)，那人們確實(shí)也值得為此去離婚。若因?yàn)榻Y(jié)婚，能取得購(gòu)房資格，也的確值得為此假結(jié)婚。這些敗德現(xiàn)象的存在，表面上是為省錢或?yàn)楂@取購(gòu)房資格，實(shí)際上也是造成不合理房?jī)r(jià)的制度（含限購(gòu)政策等）使然。正如有人一針見血指出的，“一些公共政策已經(jīng)成為‘假結(jié)婚’的紅娘和‘假離婚’的‘第三者’。與其指責(zé)大眾無視婚姻家庭的政策、律法，選擇‘假婚姻’，不如反思公共政策本身的漏洞和荒唐”。如果假結(jié)婚、假離婚、閃婚閃離等現(xiàn)象是不合理限購(gòu)政策催生借此謀財(cái)而不顧廉恥之道，那此種結(jié)果或現(xiàn)象的頻頻發(fā)生其實(shí)也在羞辱著某些不合理制度。當(dāng)然，受制度羞辱與羞辱制度的現(xiàn)象并非僅存在于房地產(chǎn)領(lǐng)域，在其他方面亦不鮮見。在此意義上，法律、政策等規(guī)則問題和道德倫理問題也被緊緊捆在了一起。
類似的現(xiàn)象還有很多，在我國(guó)利用P2P、融資租賃、信托等法律制度外衣坑害他人錢財(cái)?shù)陌讣蚴录�，可謂不勝枚舉。是什么造成了這么多公司（實(shí)際上就是利用這些公司行騙的自然人）公然行騙，而且多是通過設(shè)計(jì)法律陷阱來行騙。從制度上看，法律監(jiān)管力度不夠是大量騙子公司得以存在的主要原因，而更值得警醒的司法實(shí)踐是，某些司法裁判書已成為幫騙子洗白的工具，甚至行騙者在騙局設(shè)計(jì)時(shí)，正是基于對(duì)裁判結(jié)果的預(yù)判而把它設(shè)計(jì)為行騙的一環(huán)。無論裁判者是否意識(shí)到，有些判決、裁決已在事實(shí)上成為“幫兇”。試想，在一物二賣或多賣案件中，其中有多少正是出賣人與后手買者串通而為，而串通而為的合同往往在法律上更為嚴(yán)謹(jǐn)，經(jīng)常使用的招數(shù)是迅速完成過戶登記。當(dāng)法院難以查明、證成后手買賣存在惡意串通時(shí)，其作出的保護(hù)后手買賣的判決以及基于該判決所為的執(zhí)行，便是在幫助實(shí)質(zhì)意義上的惡。在類似“遠(yuǎn)程融資租賃詐騙案”中，當(dāng)絕大多數(shù)裁判書裁決直接受害人醫(yī)院敗訴時(shí)，該裁判后果還會(huì)更為助長(zhǎng)融資租賃公司（出租方）的疏忽大意，對(duì)承租人利益的毫不關(guān)心。這還不要說，其中有多少恰是出賣人與出租人聯(lián)手（惡意串通）而為，只不過在法律上難以認(rèn)定、無法證成而已。
這就要求裁判者的視野不能僅停留在個(gè)案，還要基于整個(gè)社會(huì)的相關(guān)背景與環(huán)境予以考量。諸如一房二賣或多賣、融資租賃、P2P、信托等爭(zhēng)議性案件，聚焦個(gè)案或疑點(diǎn)重重，而置入整個(gè)社會(huì)考量或可柳暗花明。以“遠(yuǎn)程融資租賃詐騙案”為例，法官或仲裁者針對(duì)單個(gè)案件確實(shí)難以判斷其中真相，但在全國(guó)有成百上千個(gè)類似或相同案件，甚至同一法院、同一仲裁機(jī)構(gòu)便有數(shù)十件被告相似（各公立醫(yī)院）、原告相同（某基金公司）、第三人或出賣人相同（遠(yuǎn)程公司）、所有標(biāo)準(zhǔn)合同模板相同案件出現(xiàn)時(shí)，裁判者只需將個(gè)案與社會(huì)上相同或相似案件作簡(jiǎn)單比較與參照，便會(huì)大致得出一個(gè)基本判斷或宏觀考量。無論是基于法律人的專業(yè)常識(shí)，還是源于自然人的基本直覺，至少在很大程度上可判斷出此類合同正常與否，從而在裁判中提高應(yīng)有的審慎。筆者將個(gè)案置于社會(huì)相關(guān)背景予以整體考量的裁判思路，概括為“案件社會(huì)背景考量”的司法思維模式�；诖�，裁判者對(duì)某些存疑案件不能僅作為個(gè)案予以判斷，可將其置于整個(gè)社會(huì)背景中予以考量，觀察其存在是否普遍，是否有相似或相同類案，從宏觀社會(huì)背景中查清事實(shí)疑點(diǎn)，并充分利用細(xì)節(jié)、證據(jù)揭開行騙者的面紗，揭露行騙者與第三人的惡意串通行為，從而減少其行騙成功的機(jī)會(huì)。
無需說，法律（具體說是裁判者）承擔(dān)了敗德課以的更多義務(wù)，其中多有本不屬于法律的任務(wù)，從而亦不應(yīng)僅由裁判者來承擔(dān)。利用P2P、融資租賃、信托等法律手段坑騙錢財(cái)?shù)默F(xiàn)象從表面上看都是法律問題，但從整個(gè)社會(huì)現(xiàn)實(shí)看，更多的卻是道德問題，是道德敗壞與淪喪問題。而這些敗德現(xiàn)象的出現(xiàn)與存在，又跟法律制度及法律適用密切相關(guān)。盡管法律不是引起社會(huì)敗德的唯一原因，甚至不是主要原因，但是若真正依法治理社會(huì)的話，比如對(duì)這些害人公司從設(shè)立到運(yùn)行全面予以法律監(jiān)管，應(yīng)會(huì)減少很多敗德現(xiàn)象。不是每個(gè)人都高尚，甚至很多人并不高尚，若法律能在一定程度上禁止人作惡，或減少人作惡的機(jī)會(huì)，亦是在為社會(huì)逐步走向文明與高尚提供助益。
（二）道德與法律在民法典中的相互影響
上文是從我國(guó)既存的社會(huì)現(xiàn)實(shí)來揭示法律與道德的關(guān)系，看似有些跑題，但為接下來介紹民法典中道德與法律的相互影響提供了事實(shí)鋪墊。民法典對(duì)夫妻共同債務(wù)與個(gè)人債務(wù)的認(rèn)定規(guī)則，便是受社會(huì)道德現(xiàn)狀影響而制定�；橐黾彝ゾ幍�1064條規(guī)定的所謂“共債共簽”制度，便典型反映了道德與法律針對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的相互影響。
婚姻家庭編第1064條的制定歷程便是與夫妻債務(wù)認(rèn)定中敗德現(xiàn)象作斗爭(zhēng)的過程。依原婚姻法（2001年）第41條的規(guī)定，共同債務(wù)的核心認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是債務(wù)須為“夫妻共同生活所負(fù)”，在訴訟中一般需由債權(quán)人舉證。如果夫妻均承認(rèn)某筆債務(wù)并非為“夫妻共同生活所負(fù)”，那就不是共同債務(wù)。學(xué)者習(xí)慣稱之為“用途論”，該標(biāo)準(zhǔn)顯然對(duì)債權(quán)人的舉證義務(wù)要求很高。社會(huì)上經(jīng)常出現(xiàn)夫妻一方獨(dú)攬債務(wù)，而把所有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給另一方以坑害債權(quán)人的現(xiàn)象。原因主要在于夫妻雙方的敗德，而非僅因法律規(guī)定不周。
為了扭轉(zhuǎn)這種坑害債權(quán)人的現(xiàn)象，便有了最高人民法院《婚姻法司法解釋（二）》（2003年）第24條的規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。”無疑，該條款采用了只要在“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”，夫妻任何“一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)”，在法律均“按夫妻共同債務(wù)處理”。學(xué)者常稱之為“推定論”或“婚內(nèi)推定論”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)�！巴贫ㄕ摗辈捎昧私^對(duì)保護(hù)債權(quán)人的價(jià)值取向，以克服夫妻聯(lián)合坑害債權(quán)人的現(xiàn)象。但這種頭疼醫(yī)頭腳疼醫(yī)腳的做法顯然違背了婚姻法甚或整個(gè)法律的基本原理，造成了更大的人間悲劇。那就是，當(dāng)因夫妻關(guān)系不睦而要離婚時(shí)，一方不但被對(duì)方離掉，而且還要為其背負(fù)債務(wù)，甚至是巨額債務(wù)，這還不排除舉債方配偶跟第三方串通編造債務(wù)的情形�；诘赖滤季S與法律思維的混淆（先驗(yàn)地認(rèn)為夫妻雙方必然會(huì)聯(lián)合坑害債權(quán)人），所設(shè)計(jì)的制度亦必然混亂（在法律上直接將兩者捆在一起共同負(fù)擔(dān)債務(wù)）。如果說初始是夫妻雙方利用原婚姻法第41條漏洞作惡的話，那《婚姻法司法解釋（二）》第24條本身便會(huì)造成對(duì)非舉債方配偶不公，或者引發(fā)與誘發(fā)債權(quán)人與所謂的舉債方配偶共同作惡。
為克服上述情形下的惡果，最高人民法院對(duì)《婚姻法司法解釋解釋（二）》第24條”又作出補(bǔ)充規(guī)定（2017年2月28日），增加兩款分別作為該條第2款和第3款，即“夫妻一方與第三人串通，虛構(gòu)債務(wù)，第三人主張權(quán)利的，人民法院不予支持”，以及“夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)中所負(fù)債務(wù)，第三人主張權(quán)利的，人民法院不予支持”。該補(bǔ)充表面上看，是為了緩和對(duì)債權(quán)人保護(hù)絕對(duì)而有害夫妻其中一方利益的情形。其實(shí)這仍是治標(biāo)不治本，繼續(xù)是在醫(yī)《婚姻法司法解釋（二）第24條》引發(fā)的頭疼，在某種意義上是亂上加亂。增加第2款的目的是在克服“虛構(gòu)債務(wù)”之弊。但問題是，該規(guī)定為受害的非舉債方配偶施加了一種舉證義務(wù)，即證明舉債方配偶跟第三人存在基于“串通”而“虛構(gòu)債務(wù)”的情形，試想其作為合同外第三人這是何等之難？法律課以非舉債方配偶此種義務(wù)的法律依據(jù)何在？法律理論基礎(chǔ)為何？增加第3款的目的是把基于“賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)中所負(fù)債務(wù)”認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)。依據(jù)法律的基本原理，基于違法行為所負(fù)債務(wù)本不應(yīng)屬于夫妻共同債務(wù)。最高人民法院增加這兩個(gè)條款意在補(bǔ)救前面的錯(cuò)誤，但當(dāng)一個(gè)錯(cuò)誤錯(cuò)在根源上時(shí)，是不可能從表面解決的。
無奈，最高人民法院在2018年又專門就夫妻債務(wù)問題作出司法解釋，即《關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》，共4條。具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的是前3條：
第1條：夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。第2條：夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。第3條：夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持，但債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。
第1條是“夫妻共同債務(wù)的明確認(rèn)定”，即基于“共同簽字”“事后追認(rèn)”等明確的共同意思表示所負(fù)的債務(wù)，其最大特色是承認(rèn)了“共債共簽”。第2條是把基于日常家事代理權(quán)形成的債務(wù)明確為共同債務(wù)，即“以個(gè)人名義為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)”。第3條是“夫妻共同債務(wù)的法律推定”，夫妻一方超出日常家事代理權(quán)所負(fù)的債務(wù)，只有“用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者基于夫妻雙方共同意思表示”，可認(rèn)定為“夫妻共同債務(wù)”，但這需要債權(quán)人的舉證證明。這三條討論的前提都是“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間”內(nèi)形成的債務(wù)。其核心內(nèi)容被原封不動(dòng)地整合為民法典婚姻家庭編第1064條，“夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)，以及夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)。夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，不屬于夫妻共同債務(wù)；但是，債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外”。
結(jié)語：法律思維的現(xiàn)實(shí)應(yīng)變
如果說常態(tài)生活中民法的重心是維護(hù)交易安全的話，而在敗德現(xiàn)象較為普遍的生活場(chǎng)景下，民法的重心則應(yīng)是盡力預(yù)防或懲戒敗德之人，即側(cè)重懲罰或打擊故意一房二賣或多賣者，而非僅在兩個(gè)或多個(gè)買受者之間平衡利益，否則便是對(duì)真正作惡者（故意一物二賣或多賣的出賣人）的縱容，因?yàn)樗攀亲顟?yīng)予以打擊者；應(yīng)側(cè)重懲罰與打擊融資租賃中故意出賣不合格物品甚或虛構(gòu)物品的欺詐者（出賣人），而非僅在出租者與承租人之間平衡利益，否則便是對(duì)真正應(yīng)以打擊之作惡者的縱容。若堅(jiān)持“案件社會(huì)背景考量”的司法思維模式與導(dǎo)向，那就需要裁判者在一房二賣或多賣、P2P、融資租賃、信托等案件中貫徹鼓勵(lì)當(dāng)事人識(shí)破作惡者或至少讓其欺詐目的難以得逞的判決導(dǎo)向，課以兩名或多賣買受人之間、融資租賃公司與承租人等潛在受害主體之間更為謹(jǐn)慎的注意義務(wù)：即雙方均應(yīng)為自己的過失承擔(dān)責(zé)任，而非單純讓一方倒霉者完全承擔(dān)責(zé)任，唯此方能提高雙方共同防范作惡者欺詐或識(shí)破其欺詐目的的注意義務(wù)。若堅(jiān)持這樣的思維導(dǎo)向，至少不能使得故意一房二賣或多賣者從其多次出賣行為中獲利，甚至應(yīng)讓其偷雞不成反蝕把米。敗德當(dāng)事人自始便追求非常態(tài)的法律活動(dòng)，以坑騙他人錢財(cái)為動(dòng)機(jī)，此時(shí)堅(jiān)持簡(jiǎn)單的法律思維更易于被其誘偏目標(biāo)，判決結(jié)果有時(shí)不僅是對(duì)罪惡肇事者的放縱，甚至成為其幫兇�？v觀我國(guó)司法實(shí)踐，很多交易爭(zhēng)議的出現(xiàn)，房地產(chǎn)、融資租賃、信托、金融等市場(chǎng)的混亂恰是這些敗德者引起。強(qiáng)化當(dāng)事人識(shí)別欺詐目的的注意義務(wù)、減少作惡者成功機(jī)會(huì)以及加強(qiáng)懲治與打擊力度的判決導(dǎo)向，與純粹的應(yīng)然法律思維、與基本法律原理是真正的契合，即唯有打擊與遏制罪惡的源頭，方能真正維護(hù)交易安全。在敗德現(xiàn)象頻出社會(huì)背景下的案件審理，裁判者若采用“案件社會(huì)背景考量”的司法思維模式，有意識(shí)地把案件放入整個(gè)社會(huì)背景、整個(gè)活動(dòng)業(yè)態(tài)予以考量，便可在很大程度上避免僅基于個(gè)案考量時(shí)的誤導(dǎo)甚至蒙蔽，并最終作出面向整個(gè)活動(dòng)業(yè)態(tài)未來具有引領(lǐng)與導(dǎo)向的判決。無論是法律思維還是道德思維，在終極價(jià)值取向上應(yīng)該始終相一致，懲惡揚(yáng)善是道德追求，亦為法律所秉持。
經(jīng)常聽到一句有名的政治諺語，“好的秩序使壞人變好，壞的秩序使好人變壞”。其實(shí)，對(duì)大多數(shù)現(xiàn)實(shí)生活中的人來說，并無所謂絕對(duì)的好壞、善惡。如同哈特所說，人類“并非天使”，但也“不是魔鬼”，而皆為常人。若現(xiàn)實(shí)社會(huì)都是好人，根本不需要法律。若都是壞人，即便存在法律也是徒然。諸如法律等規(guī)則設(shè)計(jì)，往往是為常人所需。在常人社會(huì)中，單以壞人或好人的視角理解法律，其后果或會(huì)簡(jiǎn)化法律制度的設(shè)計(jì)，如基于好人思維令拾得人直接上交遺失物會(huì)忽視其相應(yīng)權(quán)利，基于壞人思維徑直縮短重大誤解人的可撤銷期間會(huì)忽視設(shè)計(jì)合理的期間計(jì)算始點(diǎn)；或會(huì)違背法律制度設(shè)計(jì)的應(yīng)然邏輯，如基于好人思維往往會(huì)忽視當(dāng)事人的利益而徑直取締拾得人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)或遺失物的獲得權(quán)等權(quán)益，基于壞人思維往往會(huì)忽視或限制當(dāng)事人的意志，原經(jīng)濟(jì)合同法中自己代理和雙方代理的無效制度，便在實(shí)質(zhì)上壓縮了當(dāng)事人意思自治空間，而基于重大誤解可撤銷期間的縮短，在本質(zhì)上也是對(duì)重大誤解人意思的限制。這就要求無論立法、司法，還是學(xué)理研究，應(yīng)盡可能地站在常人視角：常人既有行善的追求與驅(qū)動(dòng)，又有逐利的動(dòng)機(jī)與傾向。法律與道德應(yīng)相互配合鼓勵(lì)并放大常人的行善激勵(lì)，遏制并縮減其敗德動(dòng)機(jī)。法律的主要功用就是盡可能止惡，讓作惡者不得利；鼓勵(lì)其行善，且盡可能讓行善者利益不受損。道德的主要功用就是鼓勵(lì)人們內(nèi)在自發(fā)地逐善止惡，并對(duì)惡予以道義譴責(zé)。法律與道德并不對(duì)立，甚至完全可協(xié)調(diào)一致�；�，良好的法律應(yīng)是側(cè)重引導(dǎo)常人行善、預(yù)防或減少其作惡的程序化制度設(shè)計(jì)，如通過給予拾得人多種權(quán)利的方式引導(dǎo)其上交、妥善保管，最終會(huì)更利于失主的救濟(jì)；而非簡(jiǎn)單配置徑直以實(shí)現(xiàn)結(jié)果為目的的權(quán)利義務(wù)，如強(qiáng)令拾得人必須上交而無相應(yīng)權(quán)益，這樣的制度設(shè)計(jì)效果恰與其初衷背道而馳，最終造成的是對(duì)失主的損害。道理很簡(jiǎn)單，如果連宗教社會(huì)中的多數(shù)信徒都無視上帝話語，也就別指望世俗社會(huì)中的常人會(huì)絕對(duì)服從法律，這就需要傾心設(shè)計(jì)符合常人思維的良好制度以引導(dǎo)與規(guī)制人的行為。宗教社會(huì)中信徒順從的是內(nèi)在信仰，而世俗社會(huì)中常人信服的是法律正義，更是倫理善真。法律與道德在世俗社會(huì)中難以分離：道德是法律的土壤，法律則是道德的果實(shí)。人們所期待的是，法律扎根的無論是芬芳的土壤（善德），還是惡臭的淤泥（惡德），都能“開出朝向天籟的圣潔花朵”，展現(xiàn)其無盡的“正義之美”。