摘要：正確理解《民法典》的精神和內(nèi)容，是貫徹實施《民法典》的前提和基礎(chǔ)，這就離不開法律解釋方法的掌握和運(yùn)用。抽象地說，《民法典》既是行為規(guī)范，也是裁判規(guī)范，但具體到某一條文或者規(guī)定，則可能是行為規(guī)范而非裁判規(guī)范，也可能是裁判規(guī)范而非行為規(guī)范，正確辨識規(guī)范性質(zhì)對于《民法典》的正確實施具有重要意義。從法律淵源的角度看，《民法典》在法律之外，承認(rèn)習(xí)慣亦為正式法源，因此正確處理法律與習(xí)慣之間的關(guān)系，也是貫徹實施《民法典》的基本要求。此外，《民法典》為私法和實體法，且采民商合一的立法體例，處理好《民法典》與公法的關(guān)系、《民法典》與程序法的關(guān)系以及《民法典》與商事特別法的關(guān)系，都是正確實施《民法典》的應(yīng)有之義�！睹穹ǖ洹肥┬泻�，要正確處理新舊法律的銜接適用，就要對《民法典》的溯及力有全面的認(rèn)識，而《民法典》在通過后施行前，亦對當(dāng)前的司法實踐具有一定指導(dǎo)意義。
關(guān)鍵詞：民法典 法律解釋方法 規(guī)范性質(zhì) 習(xí)慣 時間效力 非訟程序
萬眾期待的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）已于2020年5月28日由十三屆全國人大三次會議審議通過，并將于2021年1月1日施行。《民法典》是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，是新時代中國特色社會主義法治建設(shè)的重大成果；是一部體現(xiàn)我國社會主義性質(zhì)，符合人民利益和愿望，順應(yīng)新時代發(fā)展需求的法律；是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律，具有鮮明的中國特色、實踐特色、時代特色。法律的生命在于實施。《民法典》編纂完成后，當(dāng)務(wù)之急是如何確�！睹穹ǖ洹返玫秸_貫徹實施。5月29日，中央政治局就“切實實施民法典”舉行集體學(xué)習(xí)，習(xí)近平總書記發(fā)表了題為“充分認(rèn)識頒布實施民法典重大意義，依法更好保障人民合法權(quán)益”的重要講話，為我們?nèi)嬲J(rèn)識《民法典》頒布實施的重大意義提供了強(qiáng)大的理論武裝、思想指引、行動綱領(lǐng)。人民法院要認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平總書記關(guān)于實施《民法典》的重要講話精神，堅持以人民為中心發(fā)展思想，扎實做好《民法典》貫徹實施工作，進(jìn)一步提高民事審判工作水平，切實滿足人民群眾的新要求新期待�！睹穹ǖ洹返膶嵤┦且豁椣到y(tǒng)工程，本文僅從法律適用的角度選取與《民法典》實施有關(guān)的幾個理論和實踐問題談?wù)勛约旱目捶ā?br/>一、 如何正確理解《民法典》的精神與內(nèi)容？
從《民法典》的結(jié)構(gòu)看，立法機(jī)關(guān)采取的顯然是“總分”的編纂技術(shù)：不僅設(shè)總則編規(guī)定了整個法典的一般性規(guī)則，在分則各編中，也是先規(guī)定適用于該編的一般性規(guī)則，再規(guī)定具體規(guī)則或者特別規(guī)則。例如在合同編中，先規(guī)定通則，再規(guī)定各類典型合同和準(zhǔn)合同；而在合同編的通則分編中，也是先有“一般規(guī)定”，再規(guī)定其他內(nèi)容。物權(quán)編更是如此，不僅有通則分編的設(shè)置，而且各分編都有“一般規(guī)定”。人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責(zé)任編雖然未設(shè)分編，但也是先以專章規(guī)定“一般規(guī)定”，再規(guī)定其他內(nèi)容。這種提取“公因式”的編纂技術(shù)可以有效節(jié)約立法資源，并使得《民法典》的外部體系更加嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)，但也加大了法律適用過程中“找法”的難度。例如，當(dāng)我們在處理一個具體的合同糾紛案件時，便無法在法典的某個特定地方查找到應(yīng)當(dāng)適用于該合同糾紛的全部規(guī)則，而必須在整個法典中去尋找可能適用的所有規(guī)則。根據(jù)從特殊到一般的思維邏輯，在有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用特別規(guī)定，只有在沒有特別規(guī)定時，才能適用一般規(guī)定。因此，在處理某一具體的合同糾紛案件時，先要到《民法典》合同編的典型合同分編中查找是否存在與該合同有關(guān)的特別規(guī)定。如果有，就要優(yōu)先適用特別規(guī)定，只有在沒有找到特別規(guī)定時，才能適用合同編通則部分的規(guī)定，也只有在合同編通則部分沒有特別規(guī)定時，才能適用總則編關(guān)于法律行為與代理的一般規(guī)定。例如“融資租賃合同”一章就融資租賃合同無效的情形和后果作了特別規(guī)定，自應(yīng)優(yōu)先適用該規(guī)定，再適用合同編通則以及總則編的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，有時問題可能會更加復(fù)雜，例如所要處理的合同糾紛不是一個因典型合同引起的糾紛，而是無名合同引起的糾紛；再如所要處理的合同糾紛雖然是因典型合同引起的糾紛，但《民法典》并未將處理該合同糾紛的特別規(guī)則全部規(guī)定于該典型合同，而是要求我們適用與其有關(guān)的其他典型合同的規(guī)定。如《民法典》在“建設(shè)工程合同”一章中規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定” 。這是因為，建設(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同，《民法典》雖然將其作為典型合同予以規(guī)定，但也根據(jù)“總分”的思路，先規(guī)定承攬合同，再規(guī)定建設(shè)工程合同，且明確規(guī)定了二者在法律適用上的相互關(guān)系。至于因無名合同引起的糾紛，依民法通說，應(yīng)優(yōu)先適用與其最為類似的典型合同的特別規(guī)定，如果沒有特別規(guī)定，再適用合同編通則部分的規(guī)定以及總則編關(guān)于法律行為和代理的一般規(guī)定。此外，無論是典型合同還是無名合同，根據(jù)《民法典》第646條的規(guī)定，在沒有關(guān)于該合同的特別規(guī)定時，如果該合同是有償合同，還應(yīng)在適用合同編通則部分之前，優(yōu)先適用《民法典》關(guān)于買賣合同的規(guī)定�？梢姡睹穹ǖ洹返慕Y(jié)構(gòu)極為復(fù)雜，對我們找法提出了挑戰(zhàn)，當(dāng)然也增大了我們理解并運(yùn)用《民法典》的難度。
從法律規(guī)范的角度看，《民法典》由基本原則與具體規(guī)則兩部分組成。前者旨在強(qiáng)調(diào)《民法典》的精神，如自愿原則、誠實信用原則、公序良俗原則、公平原則、綠色原則等都充分體現(xiàn)了社會主義價值觀，并貫穿于整個《民法典》始終；后者旨在落實基本原則的要求，為民事主體如何行為提供具體指引，也為民事糾紛的處理提供具體的裁判依據(jù)。需要說明的是，在民事審判中，當(dāng)《民法典》有具體規(guī)則時，應(yīng)適用《民法典》的具體規(guī)定，而不能直接適用《民法典》關(guān)于基本原則的規(guī)定，以防止出現(xiàn)“向一般條款逃避”的現(xiàn)象。只有在《民法典》對某一特定問題沒有具體規(guī)定，且無法通過法律解釋獲得裁判依據(jù)時，才能根據(jù)《民法典》規(guī)定的基本原則作出裁判。就此而言，雖然《民法典》規(guī)定了大量旨在落實基本原則的具體規(guī)則，但由于人類理性的有限性，立法機(jī)關(guān)不可能預(yù)見到所有可能發(fā)生的民事爭議并事先將體現(xiàn)基本原則的所有規(guī)則悉數(shù)納入到《民法典》中予以規(guī)定。在此背景下，允許人民法院在法律適用過程中對法律進(jìn)行解釋就是不可避免的。尤其值得注意的是，我國《憲法》和《立法法》均明確規(guī)定了最高司法機(jī)關(guān)可就具體法律適用問題制定相關(guān)司法解釋，因此立法機(jī)關(guān)在《民法典》的編纂過程中也有意為司法解釋的制定預(yù)留了空間。例如《民法典》第322條僅僅就添附制度作了原則性的規(guī)定，要求人民法院在認(rèn)定因加工、附合、混合出現(xiàn)新物的歸屬時，在當(dāng)事人沒有約定且法律也沒有規(guī)定時應(yīng)“按照充分發(fā)揮物的效用以及保護(hù)無過錯當(dāng)事人的原則確定”，這一規(guī)定顯然過于抽象，需要我們總結(jié)司法實踐積累的經(jīng)驗，通過司法解釋予以具體化。也正因為如此，《民法典》通過后，最高人民法院已著手對過去發(fā)布的司法解釋進(jìn)行全面清理，并根據(jù)司法實踐的需要制定新的司法解釋。
當(dāng)然，無論是人民法院在個案審理中解釋適用法律還是最高司法機(jī)關(guān)通過司法解釋對《民法典》的規(guī)定予以具體化，都必須以正確理解《民法典》的精神與內(nèi)容為前提。在最高人民法院黨組理論學(xué)習(xí)中心組貫徹落實習(xí)近平總書記重要講話精神、學(xué)習(xí)《民法典》專題輔導(dǎo)會上，周強(qiáng)院長亦強(qiáng)調(diào)指出：“貫徹實施好《民法典》，必須吃透《民法典》精神，正確理解民法典的核心要義和重要制度，正確適用《民法典》的規(guī)定，保障人民權(quán)益。”問題是，如何才能正確理解《民法典》的精神和內(nèi)容呢？過河的目標(biāo)確定了，就要解決船和橋的問題，亦即方法路徑問題。因此，正確理解《民法典》的精神和內(nèi)容，離不開法律解釋方法的掌握和運(yùn)用。在以往的司法實踐中，有時會聽到一些法官抱怨自己明明是依據(jù)法律作出的裁判，卻無法獲得當(dāng)事人乃至社會的認(rèn)可。一些學(xué)者也將此種情形描述為社會效果與法律效果的沖突。在筆者看來，之所以出現(xiàn)此種情形，主要還是因為法官沒有掌握并運(yùn)用好法律解釋的方法，從而沒能對法律作出正確的理解，甚至出現(xiàn)斷章取義、張冠李戴的現(xiàn)象。因此，當(dāng)法律適用的結(jié)果與社會的公平正義觀念格格不入時，人民法院一定要先檢討自己對法律的理解是否正確。
法律解釋方法可以分為廣義的法律解釋方法與狹義的法律解釋方法。狹義的法律解釋方法是指法律有規(guī)定但不清楚或者有歧義時，法律適用者應(yīng)采取一定的方法探求立法者的真意，進(jìn)而對法律的規(guī)定作出正確的理解。一般認(rèn)為，狹義的法律解釋方法主要有四種：文義解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋。也就是說，我們在對法律進(jìn)行解釋適用時，不僅要從條文所使用的語言文字來理解法律，而且要將條文放到整個法律體系中去進(jìn)行理解，并將條文制定的背景以及立法者所追求的目的作為理解法律的重要依據(jù)�？梢姡_理解法律是一項十分艱巨而復(fù)雜的工作，尤其是《民法典》的內(nèi)容博大精深，且條文眾多，理解起來確實不易。這就要求我們在學(xué)習(xí)《民法典》時，不僅要了解條文的字面含義，還要掌握條文制定的背景和立法者的目的，更要將具體條文放到整個法典中進(jìn)行體系性的把握。也就是說，不僅要知其然，還要知其所以然。例如，《合同法》第51條規(guī)定了無權(quán)處分所訂立的合同僅在真正權(quán)利人予以追認(rèn)或者無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)時才有效，否則就應(yīng)認(rèn)定無效。這一規(guī)定雖然保護(hù)了真正權(quán)利人的利益，但卻可能給受讓人帶來較大的交易風(fēng)險，因為在真正權(quán)利人不予追認(rèn)，無權(quán)處分人事后也沒有獲得處分權(quán)的情況下，一旦受讓人不符合善意取得制度規(guī)定的條件（如標(biāo)的物尚未交付或者登記），則受讓人既無法獲得物權(quán)的保護(hù)，也無法獲得有效合同的保護(hù)。為了解決受讓人的交易安全問題，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第3條將區(qū)分原則運(yùn)用于此，明確規(guī)定買賣合同不因出賣人無處分權(quán)而無效，且在出賣人因無權(quán)處分而無法履行買賣合同時，對受讓人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任�！睹穹ǖ洹肺樟怂痉ń忉尩某晒�，沒有再在合同編中繼續(xù)規(guī)定無權(quán)處分規(guī)則，并在該編第597條明確規(guī)定“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任”。問題是，無論是《買賣合同司法解釋》還是《民法典》，是否意味著處分權(quán)不再具有法律意義呢？答案顯然是否定的，因為無論是根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定還是根據(jù)《民法典》物權(quán)編第311條的規(guī)定，在出賣人無權(quán)處分時，即使買賣合同有效且當(dāng)事人已經(jīng)交付標(biāo)的物或者已就標(biāo)的物辦理登記手續(xù)，物權(quán)原則上也不發(fā)生變動，除非受讓人構(gòu)成善意取得。可見，處分權(quán)的有無雖然不影響買賣合同的效力，但卻會影響物權(quán)變動的效力，從而為善意取得制度的適用提供了前提。如果我們不從體系上把握《買賣合同司法解釋》第3條，不了解《民法典》刪除《合同法》第51條的背景和目的，就無法正確理解《民法典》的相關(guān)規(guī)定，自然也就談不上正確適用法律。
廣義上的法律解釋方法除了狹義的法律解釋方法外，還包括填補(bǔ)制定法漏洞的方法，主要包括類推適用、目的性限縮等。制定法漏洞的填補(bǔ)僅適用于民商事審判而不適用于刑事審判和行政審判，因為刑事審判應(yīng)嚴(yán)格貫徹罪刑法定原則的要求，不允許人民法院通過類推適用等方法來填補(bǔ)制定法的漏洞，行政審判旨在監(jiān)督政府依法行政，也要求以現(xiàn)行法的規(guī)定作為司法審查的依據(jù)。在民商事審判中，基于“法官不得以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判”的要求，即使在制定法沒有規(guī)定的情形下，人民法院也應(yīng)采用一定的方法來填補(bǔ)制定法的漏洞，再根據(jù)填補(bǔ)漏洞后的規(guī)則作出裁判。在實行立案登記制后，過去的一些錯誤做法得到了根本遏制，例如一些法院常常以法無明確規(guī)定為由不受理案件的情況基本上已不存在，但在司法實踐中，又出現(xiàn)人民法院常常以法無明確規(guī)定為由直接駁回原告訴訟請求的情況。在筆者看來，“不得拒絕裁判”不僅是指原告符合起訴條件時要受理案件，更指人民法院不能簡單以法律沒有規(guī)定為由（裁判文書的表述通常是“原告的主張沒有法律依據(jù)”）駁回原告的訴訟請求，而應(yīng)通過對現(xiàn)行法進(jìn)行解釋來填補(bǔ)制定法的漏洞，并據(jù)此作出裁判。當(dāng)然，根據(jù)填補(bǔ)漏洞后的規(guī)則，原告的訴訟請求也可能無法獲得支持，但即使如此，人民法院駁回原告訴訟請求的理由，也不應(yīng)是法無明文規(guī)定，而是填補(bǔ)漏洞后的規(guī)則。這里需要說明的是，對制定法漏洞的填補(bǔ)在本質(zhì)上仍然是一種法律解釋，而非人民法院在進(jìn)行立法，因為制定法是否存在漏洞以及將何種類似的規(guī)則類推運(yùn)用于本案，都需要人民法院對現(xiàn)行法進(jìn)行全面的解釋。這就好比高鶚續(xù)寫《紅樓夢》，既然是續(xù)寫，就不能天馬行空、我行我素，而要受到前八十回的約束，只有在對前八十回進(jìn)行深入研究并作出正確理解的基礎(chǔ)上，才能成功完成續(xù)寫的任務(wù)。人民法院采用一定的方法填補(bǔ)制定法的漏洞也是如此，只有在對現(xiàn)行法作出正確理解后，才能將最相類似的規(guī)則恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用于待審案件，或者將已有的規(guī)則在經(jīng)過目的性限縮或者擴(kuò)張后恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用于待審案件，進(jìn)而獲得一個公平公正的判決。
二、 如何正確辨識《民法典》的規(guī)范性質(zhì)？
一般來說，法律既是行為規(guī)范，也是裁判規(guī)范，《民法典》也不例外。從行為規(guī)范的角度看，《民法典》全面規(guī)定了各種民事權(quán)利的內(nèi)容和相應(yīng)的救濟(jì)方式，從而為民事主體乃至公權(quán)力主體劃定了行為的界限。以物權(quán)為例，《民法典》第114條明確規(guī)定物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。依民法通說，物權(quán)的這種排他性的支配地位不僅包含排除其他民事主體對物權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，也包含排除公權(quán)力對物權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，因而發(fā)揮著制約政府公權(quán)力的作用。也正因為如此，習(xí)近平總書記在講話中強(qiáng)調(diào)指出“國家機(jī)關(guān)履行職責(zé)、行使職權(quán)必須清楚自身行為和活動的范圍和界限。各級黨和國家機(jī)關(guān)開展工作要考慮民法典規(guī)定，不能侵犯人民群眾享有的合法民事權(quán)利，包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利”，并要求將《民法典》實施水平和效果作為衡量各級黨和國家機(jī)關(guān)履行為人民服務(wù)宗旨的重要尺度。
對人民法院來說，《民法典》的意義更多地體現(xiàn)在它作為裁判規(guī)范，為人民法院公平公正地解決糾紛提供了更加明確的指引和依據(jù)。以《民法典》人格權(quán)編關(guān)于具體人格權(quán)和一般人格權(quán)的規(guī)定為例，它不僅宣示了人格權(quán)的價值和內(nèi)容，也規(guī)定了人格權(quán)的保護(hù)范圍，從而一方面為其他民事主體和公權(quán)力主體劃定了行為界限，同時也為侵害人格權(quán)糾紛案件的審理提供了更加明確的指引和依據(jù)。當(dāng)然，這里涉及到如何處理《民法典》人格權(quán)編與侵權(quán)責(zé)任編的關(guān)系問題。筆者認(rèn)為，盡管侵權(quán)責(zé)任編對人格權(quán)的保護(hù)發(fā)揮著極其重要的作用，但這并不意味著人格權(quán)獨(dú)立成編沒有意義，因為侵權(quán)責(zé)任法對人格權(quán)的保護(hù)主要是通過追究行為人因侵害人格權(quán)而發(fā)生的損害賠償責(zé)任來實現(xiàn)的（當(dāng)然，承擔(dān)損害賠償尤其是精神損害賠償?shù)姆绞娇梢远鄻樱谌烁駲?quán)未受到現(xiàn)實侵害但有發(fā)生侵害的危險或者雖有現(xiàn)實侵害但權(quán)利人希望行為人停止侵害時，侵權(quán)責(zé)任法有時卻無能為力或者雖然可以發(fā)揮作用，但卻會面臨行為人的諸多抗辯，如主觀過錯、訴訟時效等。此時，權(quán)利人依據(jù)人格權(quán)編的規(guī)定，直接以人格權(quán)編關(guān)于具體人格權(quán)和一般人格權(quán)的規(guī)定為請求權(quán)基礎(chǔ)，請求行為人停止侵害、排除妨害或者消除危險，對權(quán)利人來說可能會更加便利。此外，由于侵權(quán)責(zé)任編只能就侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則作出規(guī)定，而不可能根據(jù)權(quán)利的不同就各種侵害權(quán)利的行為分別進(jìn)行規(guī)定，這就要求人民法院在適用侵權(quán)責(zé)任編時，必須先根據(jù)人格權(quán)編中各種權(quán)利的具體內(nèi)容來確定受侵權(quán)責(zé)任編保護(hù)的限度，再根據(jù)侵權(quán)責(zé)任編來確定行為人是否須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。尤其是人格權(quán)的保護(hù)程度所涉及的價值判斷因素很多，通過人格權(quán)獨(dú)立成編系統(tǒng)地規(guī)定受法律保護(hù)的人格權(quán)范圍及其內(nèi)容，既可起到宣示權(quán)利的作用，也可為侵權(quán)責(zé)任編的適用提供指引和依據(jù)，其意義不可謂不大。
值得注意的是，如果抽象地說，法律當(dāng)然既是行為規(guī)范，也是裁判規(guī)范，但具體到某一條文或者規(guī)定，則可能只是行為規(guī)范而非裁判規(guī)范，或者只是裁判規(guī)范而不是行為規(guī)范。尤其是立法機(jī)關(guān)為了提高人民群眾的法律意識，防范法律風(fēng)險的發(fā)生，在民事法律包括《民法典》中規(guī)定了大量宣示性、倡導(dǎo)性和警示性的規(guī)定。例如，既然《民法典》人格權(quán)編已就各種具體人格權(quán)和一般人格權(quán)作了明確規(guī)定，那么總則編中關(guān)于一般人格權(quán)（第109條）和具體人格權(quán)（第110條）的規(guī)定就只能理解為宣示性的規(guī)定。再如，《民法典》合同編第470條關(guān)于合同內(nèi)容一般包括的條款以及在“典型合同”分編中有關(guān)各有名合同的內(nèi)容一般包括的條款的規(guī)定，其目的顯然是倡導(dǎo)當(dāng)事人在訂立合同時最好將合同的內(nèi)容約定清楚、全面，從而防止將來發(fā)生糾紛，此類規(guī)定僅僅是立法機(jī)關(guān)倡導(dǎo)當(dāng)事人如何行為的規(guī)范，不能作為人民法院裁判案件的依據(jù)——人民法院不能以當(dāng)事人簽訂的合同不具備這些條款為由認(rèn)定合同不成立或者無效。
更為復(fù)雜的是，《民法典》中還包含一些警示性的規(guī)定，此類規(guī)范與倡導(dǎo)性規(guī)范不同，其目的并非倡導(dǎo)當(dāng)事人為一定的行為，而是提醒當(dāng)事人注意不要為一定的行為，否則可能會承擔(dān)不利的后果，但條文或者規(guī)定本身卻并未給出具體的不利后果，而是要求人民法院通過適用其他規(guī)定來確定具體的法律后果，因此這種規(guī)定在規(guī)范性質(zhì)上屬于行為規(guī)范而非裁判規(guī)范。由于警示性規(guī)定通常也會采用“不得”的表述，因此實踐中常常有人將警示性規(guī)定誤解為法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，并據(jù)此作出裁判。例如，《民法典》物權(quán)編第399條關(guān)于不得抵押財產(chǎn)的規(guī)定，其中規(guī)定了“所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)”不得抵押，一些法院據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人以“所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)”訂立的抵押合同因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。顯然，即使抵押財產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)不明或者財產(chǎn)權(quán)屬有爭議，結(jié)果無非是兩個：一是抵押人有權(quán)處分；二是抵押人無權(quán)處分。如前所述，無權(quán)處分并不影響合同的效力，因此，無論是有權(quán)處分還是無權(quán)處分，抵押人簽訂的抵押合同都不會因為當(dāng)事人違反上述規(guī)定而無效。那么，這條規(guī)定的意義何在呢？在筆者看來，這一規(guī)定的意義在于提醒當(dāng)事人注意，如果抵押物存在權(quán)屬爭議且人民法院最終認(rèn)定抵押人構(gòu)成無權(quán)處分，他所訂立的抵押合同可能會因無法履行而必須對債權(quán)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。也就是說，這一條的該項規(guī)定是針對行為人作出的警示性規(guī)定，不能作為裁判的依據(jù)。
應(yīng)當(dāng)引起注意的還有，《民法典》第143條將“意思表示真實”規(guī)定為民事法律行為有效的條件之一，是否意味著意思表示不真實，民事法律行為就必然無效呢？顯然，我們不能作此反對解釋，因為根據(jù)《民法典》第146至151條的規(guī)定，意思表示不真實的情況較為復(fù)雜，相應(yīng)的法律后果也不統(tǒng)一：如果是通謀虛偽意思表示，則民事法律行為無效，但其隱藏的行為并不必然無效，是否無效，取決于法律的規(guī)定；如果當(dāng)事人的意思表示不真實是因為對方或者第三人實施欺詐、脅迫所致，則民事法律行為可撤銷�？梢姡睹穹ǖ洹返�143條僅僅是從正面規(guī)定民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的有效要件，但不能作為人民法院認(rèn)定民事法律行為無效的依據(jù)。人民法院認(rèn)定民事法律行為的效力，應(yīng)以《民法典》第144條及其以下的條文作為裁判依據(jù)。
總之，嚴(yán)格區(qū)分行為規(guī)范與裁判規(guī)范，對于人民法院正確適用法律，具有極其重要的意義。此外，對于裁判規(guī)范，還有必要進(jìn)一步區(qū)分為任意性規(guī)定和強(qiáng)行性規(guī)定。所謂任意性規(guī)定，是指當(dāng)事人可以通過意思表示排除其適用的規(guī)定；所謂強(qiáng)行性規(guī)定，則是指當(dāng)事人的意思不能排除其適用的規(guī)定。一般而言，合同原則上僅在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，因而《民法典》合同編的規(guī)定大多是任意性的規(guī)定，只有在當(dāng)事人沒有特別約定時，才需要適用《民法典》合同編的規(guī)定來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而在當(dāng)事人有明確約定時，就應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的約定來認(rèn)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。相反，因物權(quán)具有對世效力，所以《民法典》物權(quán)編的規(guī)定原則上是強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人的約定與物權(quán)編的規(guī)定不一致時，應(yīng)根據(jù)法律的規(guī)定確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。也就是說，如果當(dāng)事人的約定違反物權(quán)法定原則，雖然該約定不因此無效，但原則上僅僅具有合同上的效力，不具有物權(quán)的效力。當(dāng)然，上述分類是否已經(jīng)涵蓋裁判規(guī)范的全部情況，值得探討。我個人認(rèn)為，《民法典》中的裁判規(guī)范除了任意性規(guī)定和強(qiáng)行性規(guī)定外，還有一類規(guī)定，就是賦權(quán)性規(guī)定。這類規(guī)定形式上也常常采用“應(yīng)當(dāng)” “不得”的表述，因而亦常常被人誤解為法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但由于其目的并非旨在要求當(dāng)事人為一定行為或者不為一定行為，而是旨在規(guī)定行為人實施特定行為必須有相應(yīng)的權(quán)限或者授權(quán)，因此與法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定存在根本性區(qū)別。例如《民法典》第168條規(guī)定：“代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認(rèn)的除外。代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認(rèn)的除外。”據(jù)此，無論是代理人自己代理還是雙方代理，實質(zhì)上構(gòu)成無權(quán)代理，行為的效力和后果依據(jù)無權(quán)代理處理即可，并非因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而當(dāng)然無效。再如《民法典》第301條規(guī)定：“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕、變更性質(zhì)或者用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外�！睋�(jù)此，如果當(dāng)事人之間沒有約定，在共同共有中未經(jīng)全體共有人統(tǒng)一或者在按份共有中未經(jīng)占份額三分之二共有人同意，則處分共有物的行為就構(gòu)成無權(quán)處分，行為的效力依據(jù)前述關(guān)于無權(quán)處分的分析認(rèn)定即可，不能簡單以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定該行為無效。
三、 如何正確把握法律與習(xí)慣的關(guān)系及其適用？
《民法典》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗�！笨梢姡睹穹ǖ洹冯m然被譽(yù)為”社會生活的百科全書”，但國家并沒有試圖通過《民法典》的編纂來壟斷民法的法源，而是在《民法典》及其他制定法之外，還承認(rèn)習(xí)慣是民法的法源�！睹穹ǖ洹穼⒘�(xí)慣作為法律淵源，意味著人民法院在法律及司法解釋沒有規(guī)定的情況下，在通過類推適用等廣義的法律解釋方法對制定法的漏洞進(jìn)行填補(bǔ)之前，要先審查本案糾紛的處理是否存在可供適用的習(xí)慣。如果存在不違背公序良俗的習(xí)慣，就應(yīng)將該習(xí)慣作為審理案件的依據(jù)，只有在不存在可供適用的習(xí)慣時，才能通過漏洞填補(bǔ)的方法來解決規(guī)則缺失的問題。
值得注意的是，《民法典》關(guān)于法律淵源的規(guī)定來自《民法總則》第10條，而后者在制定時有意修改了《民法通則》關(guān)于法律淵源的規(guī)定。《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策�！睉�(yīng)該說，將國家政策作為法律淵源，是當(dāng)時特定歷史時期的產(chǎn)物，因為國家政策在新中國成立后的民事審判中長期發(fā)揮著極為重要的作用。如前所述，新中國成立后的民商事法律是隨著改革開放的發(fā)展而逐步建立和完善的。在改革開放的初期，由于立法機(jī)關(guān)采取了“宜粗不宜細(xì)”“成熟一部制定一部”的指導(dǎo)思想，大量民商事法律制度都付之闕如，在法律沒有規(guī)定的場合，只能通過適用國家政策處理民事糾紛。在此背景下，將國家政策作為一種法律淵源，顯然是實事求是的態(tài)度。當(dāng)然，相對于法律，國家政策具有時代性和不穩(wěn)定性，原則性也較強(qiáng)，在社會主義法律體系已經(jīng)形成的情況下，絕大多數(shù)國家政策已經(jīng)通過立法轉(zhuǎn)化為法律，再將國家政策繼續(xù)作為法律淵源，既無必要，也會與依法治國的治國方略不相適應(yīng)。因此，《民法總則》不再將國家政策作為法律淵源，而是借鑒其他國家或地區(qū)的通行做法，明確規(guī)定習(xí)慣可以作為正式的法律淵源。對此，不僅《民法典》總則編予以繼受，且在《民法典》的分則部分，立法機(jī)關(guān)也強(qiáng)調(diào)指出習(xí)慣對于制定法的補(bǔ)充作用，例如物權(quán)編第289條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣”；再如人格權(quán)編第1015條第2款規(guī)定：“少數(shù)民族自然人的姓氏可以遵從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣”。
顧名思義，所謂習(xí)慣，是指特定地域、特定行業(yè)或者特定族群約定俗成的通行做法。正因為如此，《民法典》在將習(xí)慣規(guī)定為正式法源的同時，還采用了“交易習(xí)慣”“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”“風(fēng)俗習(xí)慣”的表述。顯然，“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”是指通行于特定地域的做法，“風(fēng)俗習(xí)慣”是指通行于特定地域或者特定族群的做法，而“交易習(xí)慣”則是指通行于特定地域、特定行業(yè)或者特定族群的做法。值得注意的是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第7條的規(guī)定，《合同法》規(guī)定的“交易習(xí)慣”有兩類：一是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；二是當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。問題是，上述 “交易習(xí)慣”是否都構(gòu)成《民法典》第10條規(guī)定的“習(xí)慣”？筆者認(rèn)為，第一種情形下的“交易習(xí)慣”作為法源意義上的習(xí)慣，應(yīng)無疑問，但第二種情形下的“交易習(xí)慣”能否作為法源意義上的習(xí)慣，并由人民法院將其作為裁判的依據(jù)，則值得討論。原因很簡單：當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法并不意味著特定地域、特定行業(yè)或者特定族群都有類似的做法。在筆者看來，此種交易習(xí)慣可以作為解釋合同的依據(jù)，即在當(dāng)事人對合同內(nèi)容存在爭議時，可將雙方之間經(jīng)常使用的習(xí)慣做法作為解釋合同的依據(jù)，從而在認(rèn)定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系時發(fā)揮作用，但不能作為法源意義上的習(xí)慣。
此外，需要說明的是，無論是《民法典》規(guī)定的一般意義上的習(xí)慣，還是《民法典》規(guī)定的當(dāng)?shù)亓?xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣或者交易習(xí)慣，習(xí)慣的形成往往是自發(fā)的，但在我國改革開放的大背景下，特定地域、特定行業(yè)或者特定族群的某些通行做法的形成卻是自上而下通過國家以一定的政策推動形成的。也就是說，國家政策不僅對于民事立法具有重要的指導(dǎo)意義，而且對于習(xí)慣的形成也發(fā)揮著重要的作用。例如，在當(dāng)前的民商事審判中，仍然有些案件涉及到公有房屋的租賃問題。對此，無論是現(xiàn)行法還是《民法典》都沒有明確規(guī)定，一些人想當(dāng)然地將《合同法》關(guān)于租賃合同的規(guī)定適用于公房租賃，顯然沒有充分注意到公房租賃權(quán)的特殊性。應(yīng)該說，《合同法》規(guī)定的租賃合同是市場經(jīng)濟(jì)條件下的交易行為，而公房租賃則是計劃經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物，二者存在根本性的區(qū)別，后者更類似一種用益物權(quán)，且效力較之《民法典》規(guī)定的居住權(quán)，可能還要更強(qiáng)一些。例如根據(jù)相關(guān)的政策文件，公房租賃的承租人死亡后，與其共同生活的近親屬有權(quán)繼續(xù)居住、使用該房屋。另外，根據(jù)公房改制的相關(guān)政策，承租人在繳納遠(yuǎn)低于市場價格的購房款后，即可將租賃權(quán)轉(zhuǎn)化為所有權(quán)�？梢�，《民法典》施行后，無論是根據(jù)《民法典》合同編關(guān)于租賃合同的規(guī)定來認(rèn)定公房租賃當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還是根據(jù)《民法典》關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定來認(rèn)定公房租賃當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，都會存在一定的問題。正確的做法是，根據(jù)當(dāng)時的國家政策認(rèn)定是否已經(jīng)形成了某種習(xí)慣，再根據(jù)該習(xí)慣來處理當(dāng)事人就公房租賃問題發(fā)生的糾紛。
關(guān)于法律與習(xí)慣之間的關(guān)系，也是一個值得思考的問題。例如，在實踐中，一些民事法律行為并沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但卻違反了地方性法規(guī)或者行政規(guī)章，有的法院就以《民法總則》第153條第2款為依據(jù)，以違背公序良俗為由認(rèn)定合同無效。筆者認(rèn)為，這一裁判思路有其合理性，因為違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章，只是意味著人民法院不能以違法無效否定合同的效力，但并不意味著該合同一定有效。如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章的行為嚴(yán)重背離公共秩序和善良風(fēng)俗的要求，則人民法院以違背公序良俗否定合同效力，自然沒有問題。這里需要指出的是，我們能否僅僅以地方性法規(guī)或者行政規(guī)章體現(xiàn)了公共利益為由認(rèn)定違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章的行為也違背了公序良俗原則？答案顯然是否定的，因為地方性法規(guī)或者行政規(guī)章都或多或少涉及到公共利益，如果僅以此為由即將違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章理解為違背公序良俗，則我們在認(rèn)定合同效力時區(qū)分法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和地方性法規(guī)或者行政規(guī)章以及進(jìn)一步區(qū)分法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的意義都將不復(fù)存在。因此，筆者認(rèn)為，違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章本身，不能作為判斷行為是否違背公序良俗的理由，而必須在此之外另行論證否定行為效力的正當(dāng)性。為此，最高人民法院于2019年11月發(fā)布的《全國民商事審判工作會議紀(jì)要》第31條明確規(guī)定：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理�！�
四、如何正確對待《民法典》與其他法律的關(guān)系？
《民法典》的編纂雖然是一次系統(tǒng)性的法律編纂，但并非將所有民商事法律都納入到了《民法典》，也并不意味著民法典的實施無需其他法律的配合。相反，不僅在《民法典》之外還存在大量民商事特別法，而且《民法典》的正確實施也離不開包括公法與程序法在內(nèi)的其他法律的配套實施。這就涉及到如何正確對待《民法典》與其他法律的關(guān)系問題。
首先，要正確對待作為私法的《民法典》與公法的關(guān)系。盡管《民法典》也包含一些公法性的規(guī)定，如《民法典》物權(quán)編關(guān)于征收征用的規(guī)定就是典型的公法規(guī)范，但《民法典》本質(zhì)上是一部私法，調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。公法與私法的劃分由來已久，從法律適用的角度看，區(qū)分二者的實益在于爭議解決所應(yīng)適用的實體規(guī)則與訴訟程序均不同：因民事糾紛發(fā)生的爭議，應(yīng)適用民事法律并依民事訴訟程序處理；因公法行為發(fā)生的爭議，則應(yīng)適用公法規(guī)范并通過行政訴訟程序解決。通常情形下，公法規(guī)范與私法規(guī)范的區(qū)分是清楚的。但是，因我國是社會主義國家，國家對社會經(jīng)濟(jì)的調(diào)控和參與度較高，行政機(jī)關(guān)究竟是以作為民事主體的機(jī)關(guān)法人參與民事活動，還是以行政機(jī)關(guān)的身份行使公權(quán)力，有時會發(fā)生極大的爭議。以國有土地使用權(quán)出讓合同為例，在2014年修訂的《行政訴訟法》將行政協(xié)議規(guī)定為行政訴訟的受案范圍后，此類合同究竟是民事合同還是行政協(xié)議，便再次成為一個爭議較大的問題；再如行政機(jī)關(guān)及其工作人員在履行職務(wù)過程中致人損傷，究竟是適用國家賠償還是民事賠償，也有不同的意見。本文無意全面分析解決上述問題，僅僅是想在此指出作為私法的《民法典》與公法之間的區(qū)分有時并非涇渭分明，需要在認(rèn)真研究《民法典》的基礎(chǔ)上作出科學(xué)的回答。另外，作為私法的《民法典》與公法還可能在某些領(lǐng)域發(fā)生競合關(guān)系，例如《民法典》規(guī)定的相鄰關(guān)系是私法上的相鄰關(guān)系，但隨著社會經(jīng)濟(jì)尤其是城市化的高速發(fā)展，公法上的相鄰關(guān)系亦日益受到人們的重視，例如《城市房地產(chǎn)管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)高度、容積率等的規(guī)定，《環(huán)境保護(hù)法》關(guān)于排污、噪音等的規(guī)定。這就引發(fā)一類問題：當(dāng)事人主張私法上的相鄰關(guān)系是否以行為人違反公法上的相鄰關(guān)系為前提，或者說當(dāng)事人已取得公法上的許可是否足以正當(dāng)化其在私法上的行為？與此有關(guān)的另一個問題是：在法律、行政法規(guī)規(guī)定合同須經(jīng)批準(zhǔn)的情況下，如果合同沒有被行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，合同效力如何？合同被行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，是否意味著合同就有效？此時當(dāng)事人對合同效力發(fā)生爭議，究竟是應(yīng)該提起行政訴訟，還是應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟？還有，《民法典》第153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”，該條所謂“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”究竟是指公法上的強(qiáng)制性規(guī)定，還是也包括私法上的強(qiáng)制性規(guī)定？究竟應(yīng)如何判斷違反強(qiáng)制性規(guī)定是否影響合同效力？可見，《民法典》與公法之間的關(guān)系錯綜復(fù)雜，而正確處理作為私法的《民法典》與公法之間的關(guān)系，無疑是正確適用《民法典》的前提和基礎(chǔ)。
其次，要正確處理作為民商合一的《民法典》與商事特別法的關(guān)系。我國《民法典》的編纂雖然采取的是民商合一的立法體例，但并非將所有商事法律均納入《民法典》予以規(guī)定，而是將大量商事單行法作為特別法保留在《民法典》之外�！睹穹ǖ洹返�11條規(guī)定：“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，即旨在解決特別法與《民法典》之間的規(guī)范沖突問題。應(yīng)該說，這一規(guī)定符合《立法法》第92條的規(guī)定，本身并無問題，自然也應(yīng)適用于處理商事單行法與民法典之間的規(guī)范沖突。但是，由于我國的民事立法過程較為特殊，不少商事單行法是在沒有《民法典》的背景下制定的，因此包含大量一般性的規(guī)定。以《公司法》為例，該法制定于1993年，當(dāng)時雖有《民法通則》關(guān)于法人的一般規(guī)定，但這些規(guī)定顯然過于簡單，無法滿足實踐的需要。在此背景下，《公司法》包含了大量法人制度尤其是營利法人制度的一般規(guī)則。也就是說，《公司法》實際上擔(dān)負(fù)著構(gòu)建法人制度尤其是營利法人制度一般規(guī)則的使命。在《民法總則》的制定過程中，立法機(jī)關(guān)將《公司法》中的一些條文經(jīng)提煉或者修改后規(guī)定到了《民法總則》，但并未同時修改《公司法》，從而刪除該法與《民法總則》不一致的規(guī)定，這就造成法律適用上的困難：一方面，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，應(yīng)適用《公司法》的規(guī)定；但另一方面，凡是《民法總則》與《公司法》及其司法解釋規(guī)定不一致的地方，顯然又是立法者有意要修改法律，如果一概適用《公司法》及其司法解釋，則立法者的上述目的顯然無法實現(xiàn)。正因為如此，最高人民法院于2019年11月發(fā)布的《全國民商事審判會議紀(jì)要》在堅持特別法優(yōu)于一般法的前提下，規(guī)定了若干例外情形，以防止《民法總則》對《公司法》所作的修改被完全架空。現(xiàn)在《民法總則》已經(jīng)編纂進(jìn)《民法典》，關(guān)于《民法典》與《公司法》的關(guān)系問題，也應(yīng)按照上述思路處理。但是，還是有一個問題值得研究，即關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的規(guī)定�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第18條第2款根據(jù)《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司清算組成員的規(guī)定，將有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人規(guī)定為有限責(zé)任公司的股東。這一規(guī)定雖然解決了當(dāng)時普遍存在的“清算難”問題，但也帶來了一些問題，主要是不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了股東尤其是對公司沒有控制權(quán)的中小股東的清算責(zé)任。《民法總則》第70條第2款一方面將法人的清算義務(wù)人界定為“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員”，另一方面又規(guī)定“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，導(dǎo)致司法實踐面臨法律適用上的困難：且不說該款第一句是否將有限公司股東排除在清算義務(wù)人之外存在較大爭議，即使答案肯定，立法機(jī)關(guān)是否又通過該款第二句將有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的確定依據(jù)指向《公司法》及其司法解釋，也有不同的意見�！睹穹ǹ倓t》通過并實施以來，實踐中有一種較為流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法總則》第70條第2款針對的是除公司以外的其他法人，公司的清算義務(wù)人仍應(yīng)根據(jù)《公司法》及其司法解釋確定。筆者對此持有如下疑問：雖然我國的法人種類繁多，但絕大多數(shù)為公司，尤其是營利法人主要采用的是公司形態(tài)，如果《民法總則》僅僅適用于除公司之外的其他法人，則《民法總則》作為一般法的意義究竟何在？可見，如何正確處理《民法總則》與《公司法》及其司法解釋之間的關(guān)系仍然是一個亟待解決的問題�！睹穹ǹ倓t》已被編纂進(jìn)《民法典》，就涉及到如何正確處理《民法典》與《公司法》的關(guān)系。盡管有些問題的解決有賴未來《公司法》的修訂，但在《公司法》修訂之前，也有必要進(jìn)行研究，看能否從解釋論的角度拿出一個更好的解決方案。
最后，要正確對待作為實體法的《民法典》與程序法的關(guān)系。如前所述，公法與私法劃分的意義在于確定案件所應(yīng)適用的法律規(guī)范，因此這種劃分本身并不是針對程序法，而僅僅是針對實體法。從這個意義上說，我們不僅要正確處理作為私法的《民法典》與公法之間的關(guān)系，還要正確處理作為實體法的《民法典》與程序法的關(guān)系。一般認(rèn)為，民事程序法可以分為訴訟程序與非訟程序。《民法典》與訴訟程序之間的關(guān)系極為緊密，例如《民法典》關(guān)于自然人、法人以及非法人組織住所的規(guī)定，就與訴訟管轄和送達(dá)有密切的聯(lián)系。相較于《民法典》與訴訟程序的關(guān)系，筆者更加關(guān)注的是《民法典》與非訟程序的關(guān)系，這是因為《民法典》規(guī)定了大量的非訟事件，都需要有相應(yīng)的非訟程序配合才能得以實施，而非訟程序卻長期未受到應(yīng)有的重視。例如《民法典》關(guān)于申請人民法院指定監(jiān)護(hù)人以及申請撤銷、恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的規(guī)定，關(guān)于申請人民法院宣告失蹤、申請指定和變更財產(chǎn)代管人、申請宣告死亡的規(guī)定，關(guān)于申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組的規(guī)定，關(guān)于抵押權(quán)人申請人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)的規(guī)定，關(guān)于申請人民法院指定遺產(chǎn)管理人的規(guī)定，都涉及到人民法院通過非訟程序處理非訟事件。值得注意的是，在我國，并非所有非訟事件都由人民法院處理。例如，根據(jù)《民法典》總則編關(guān)于法人、非法人組織登記的規(guī)定，物權(quán)編關(guān)于不動產(chǎn)登記、特殊動產(chǎn)登記以及動產(chǎn)或權(quán)利擔(dān)保登記的規(guī)定，婚姻家庭編關(guān)于結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等登記的規(guī)定，處理相關(guān)非訟事件的主體就不是人民法院，而是相應(yīng)的登記機(jī)構(gòu)。長期以來，由于我們對非訟程序的認(rèn)識和重視程度不夠，簡單地將登記機(jī)構(gòu)實施的相關(guān)登記行為理解為具體行政行為，并將其納入到行政訴訟的受案范圍，導(dǎo)致因民事爭議而大量出現(xiàn)民事訴訟與行政訴訟相互交織的問題，既給人民法院的審判工作帶來巨大的困難，也給當(dāng)事人帶來了無窮的訴累，導(dǎo)致不少糾紛長期無法得到有效解決。盡管最高人民法院一直在探索解決此類糾紛的方案，2014年修訂后的《行政訴訟法》也規(guī)定了一并審理的模式，但問題并沒有從根本上得到解決。究其原因，可能還是對登記機(jī)構(gòu)的登記行為欠缺應(yīng)有的認(rèn)識。應(yīng)該說，《民法典》規(guī)定的各種登記雖然有利于行政機(jī)關(guān)對相應(yīng)事項進(jìn)行管理，但從本質(zhì)上看，登記機(jī)構(gòu)從事的登記行為僅僅是為配合《民法典》的實施而處理的各種非訟事件。也就是說，登記機(jī)構(gòu)的登記行為在性質(zhì)上是民事登記而非行政登記，因為登記機(jī)構(gòu)辦理登記的目的并非是為了行政管理，而是為了處理《民法典》規(guī)定的非訟事件。就此而言，登記機(jī)構(gòu)辦理登記所適用的登記規(guī)則，不能認(rèn)為是行政程序規(guī)則，而是民事非訟程序規(guī)則。當(dāng)然，這一問題的解決需要立法機(jī)關(guān)早日完善《民法典》的配套制度，盡快制定非訟程序法或者專門的不動產(chǎn)登記法等法律，以提高人們對相關(guān)問題的認(rèn)識水平。
總之，法律是一個體系，《民法典》是法律體系中的一個重要組成部分，要正確處理它與其他法律之間的關(guān)系，否則就會影響到《民法典》的貫徹實施。
五、如何正確處理新舊法律的銜接與適用？
《民法典》即將于2021年1月1日施行。根據(jù)《民法典》第1260條的規(guī)定，《民法典》施行后，現(xiàn)行《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養(yǎng)法》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》將同時廢止。正如全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長王晨在“關(guān)于《中華人民共和國民法典 (草案)》的說明”中所言：“編纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是簡單的法律匯編，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行編訂纂修，對已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實情況的規(guī)定進(jìn)行修改完善，對經(jīng)濟(jì)社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題作出有針對性的新規(guī)定”，因此上述九部法律在《民法典》施行后廢止，并非是因為立法機(jī)關(guān)制定了全新的法律，而是因為立法機(jī)關(guān)在對這九部法律進(jìn)行修改完善后將其編纂進(jìn)了《民法典》。這就在一定程度上保持了法律的穩(wěn)定性和延續(xù)性，從而避免了因《民法典》的實施而給司法實踐帶來過大的沖擊和不適。例如，由于《民法典》的編纂僅僅是對上述九部法律進(jìn)行了適當(dāng)修改，因此最高人民法院原來根據(jù)上述九部法律制定的司法解釋在《民法典》施行后并非當(dāng)然失效，只要是不與《民法典》相沖突的規(guī)定，就仍然可以繼續(xù)適用。也正因為如此，不僅最高人民法院自己啟動了司法解釋和規(guī)范性文件的清理工作，也要求各高級人民法院抓緊時間清理各種指導(dǎo)意見、會議紀(jì)要等規(guī)范性文件，目的在于廢除與《民法典》不一致的規(guī)定，保留仍然可以適用的規(guī)定。當(dāng)然，盡管《民法典》的施行不會給司法實踐帶來太大的震動，但《民法典》畢竟對原有的法律作出了不少修改，并增設(shè)了一些新的規(guī)定，因此新舊法的銜接及其適用問題仍然值得重視，其中主要涉及的是《民法典》的溯及力問題。
根據(jù)《立法法》第93條的規(guī)定，法律原則上沒有溯及既往的效力，但“為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”，這在理論上被稱為“有利溯及”。此種所謂“有利溯及”在刑法的適用上表現(xiàn)為“從舊兼從輕”，但民法的適用上，則沒有一個統(tǒng)一的規(guī)則，需要根據(jù)具體情況進(jìn)行分析，看適用《民法典》更有利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)還是適用當(dāng)時的法律更有利于當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。當(dāng)然，最高人民法院對于一些常見的問題也制定了相關(guān)的司法解釋或者司法政策文件。例如，《合同法》通過并實施后，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》在堅持“法不溯及既往”原則的同時，明確規(guī)定“人民法院確認(rèn)合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法”（第3條）。之所以如此規(guī)定，就是考慮到認(rèn)定合同有效更有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，因為當(dāng)事人訂立合同的目的，自然是希望合同效力能夠得到法律的承認(rèn)從而得到履行。也正因為如此，《全國民商事審判工作會議紀(jì)要》亦明確指出：“民法總則施行前成立的合同，根據(jù)當(dāng)時的法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，而根據(jù)民法總則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效或者可撤銷的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定”。此外，《民法總則》通過并實施后，最高人民法院專門就《民法總則》規(guī)定的訴訟時效的有溯及力問題出臺了司法解釋，以統(tǒng)一司法實踐的裁判標(biāo)準(zhǔn)。上述司法解釋和司法政策文件雖然并非是針對《民法典》的實施所作的規(guī)定，但亦可以作為判斷“有利溯及”的重要依據(jù)。
值得注意的是，除了“有利溯及”這種例外，民法還可能因民事審判本身的特殊性而被賦予溯及力。如前所述，民事審判不同于刑事審判和行政審判之處在于，在制定法存在漏洞的情況下，人民法院要通過一定的法律解釋方法（如類推適用）來填補(bǔ)制定法的漏洞，并據(jù)此對待審案件作出判決。既然如此，在新舊法律交替時期，如果新法對某一問題已經(jīng)作出明確規(guī)定，而舊法對此沒有規(guī)定，則人民法院自應(yīng)將新法的規(guī)定用于填補(bǔ)舊法的漏洞，并據(jù)此作出判決。從這一意義上說，人民法院適用的雖然是舊法，新法只不過被作為填補(bǔ)舊法的漏洞而被適用，但是如此一來，也就擴(kuò)大了新法的適用范圍，實際上賦予了新法一定的溯及力。關(guān)于新法此種溯及力，在《民法總則》制定過程中，專家意見稿曾專設(shè)一條予以明確規(guī)定，但因分歧較大沒有最終規(guī)定到《民法總則》。不過，《全國民商事審判工作會議紀(jì)要》明確指出：“雖然法律事實發(fā)生在民法總則施行前，但當(dāng)時的法律對此沒有規(guī)定而民法總則有規(guī)定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規(guī)定，發(fā)生糾紛后，基于‘法官不得拒絕裁判’規(guī)則，可以將民法總則的相關(guān)規(guī)定作為裁判依據(jù)�！边@一規(guī)定雖然旨在解決《民法總則》的時間效力，但亦可類推適用于處理《民法典》的溯及力問題。
總之，雖然根據(jù)《立法法》的規(guī)定，《民法典》原則上僅能適用于該法施行后發(fā)生的法律事實，《民法典》施行前發(fā)生的法律事實，原則上只能適用當(dāng)時的法律，但依據(jù)《立法法》的規(guī)定和民事審判本身的規(guī)律，在例外情況下還是要承認(rèn)《民法典》的溯及力。此外，一些人可能錯誤地認(rèn)為，在《民法典》在施行前，該法對當(dāng)前的民商事審判不發(fā)生任何影響。在筆者看來，即使在《民法典》施行前，《民法典》的一些規(guī)定對當(dāng)前的民商事審判也具有重要的指導(dǎo)意義，這是因為在《民法典》施行前，雖然人民法院不能依據(jù)《民法典》作出裁判，而只能依據(jù)現(xiàn)行的法律進(jìn)行裁判，但如果現(xiàn)行法律沒有規(guī)定或者規(guī)定得不清楚，而《民法典》有規(guī)定或者規(guī)定得更加清楚，人民法院在裁判理由部分援引《民法典》的規(guī)定作為說理的依據(jù)，也是前述法律解釋方法的必然要求。就此而言，《民法典》一經(jīng)通過，《民法典》時代就已經(jīng)到來，我們必須做好充分的準(zhǔn)備，為《民法典》的正確實施貢獻(xiàn)自己的力量。
這里筆者還想順便談一下司法解釋的溯及力問題。如前所述，司法解釋是最高司法機(jī)關(guān)針對法律在實踐中的具體適用而對法律作出的理解，因而與立法不同，其目的并非創(chuàng)設(shè)規(guī)則，而是運(yùn)用法律解釋方法解決法律的實施問題。就此而言，大多數(shù)司法解釋雖然制定于被解釋的法律施行之后，但卻應(yīng)溯及到被解釋的法律實施之日發(fā)生效力：在司法解釋采用“解釋”的形式對某一法律的具體應(yīng)用作出規(guī)定時，司法解釋應(yīng)溯及到該法律施行之日；在司法解釋采用“規(guī)定”“批復(fù)”的形式對某類案件的法律適用問題作出規(guī)定時，如果被解釋的法律有多部，則應(yīng)根據(jù)司法解釋的條文所規(guī)范的對象判斷被解釋法律，進(jìn)而根據(jù)被解釋的法律的施行日期來判斷該條的時間效力。也正因為如此，通常情況下，最高人民法院的司法解釋大多會在條文的最后明確規(guī)定司法解釋生效后，尚未終審的一、二審案件應(yīng)適用該解釋，但依照審判監(jiān)督程序再審的案件，不應(yīng)適用該解釋。尚未終審的一、二審案件之所以要適用該司法解釋，是因為案件所涉法律事實雖然發(fā)生在司法解釋生效前，但卻發(fā)生在被解釋的法律施行后，自應(yīng)適用該被解釋的法律，在最高人民法院已對法律的適用作出明確規(guī)定的情況下，各級人民法院應(yīng)根據(jù)最高人民法院對法律的理解來適用法律，而不能再依據(jù)自己對法律的理解來適用法律。依照審判監(jiān)督程序再審的案件不適用該司法解釋，是因為司法解釋生效前，審理該案的人民法院已經(jīng)根據(jù)自己對法律的理解對案件作出終審判決，如果再因為司法解釋的發(fā)布否定已經(jīng)生效的判決，則不僅會影響到司法的權(quán)威性，從而引發(fā)大規(guī)模的再審申請，更為重要的是，這種以現(xiàn)在的理解否定過去的理解的做法既不符合司法的規(guī)律，也不符合認(rèn)識的規(guī)律。
值得注意的還有，最高人民法院發(fā)布的個別司法解釋在對法律的適用問題作出理解時，為了統(tǒng)一裁判尺度，對法律所規(guī)定的一些不確定的概念進(jìn)行了具體化處理，甚至創(chuàng)設(shè)了法律沒有規(guī)定的具體期限。例如《物權(quán)法》《公司法》均沒有規(guī)定按份共有人或者股東行使優(yōu)先購買權(quán)的具體期限，但為了平衡優(yōu)先購買權(quán)人和受讓人之間的利益，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國物權(quán)法>若干問題的規(guī)定（一）》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》都明確規(guī)定了優(yōu)先購買權(quán)的行使期限。盡管從法理上看，優(yōu)先購買權(quán)的行使必然要受到合理期限的限制，因此上述司法解釋也僅僅是運(yùn)用了制定法漏洞填補(bǔ)的方法來解釋已有的法律，但如果司法解釋一經(jīng)公布即發(fā)生效力，則可能給當(dāng)事人帶來不可預(yù)見的風(fēng)險。為了解決這個問題，有些司法解釋規(guī)定了特定的生效日期，以留出合理的時間讓人民群眾熟悉司法解釋的相關(guān)規(guī)定，從而避免自身權(quán)益受到損害。需要指出的是，即使司法解釋規(guī)定了特定的生效日期，在司法解釋生效后，尚未終審的一、二審案件亦應(yīng)適用司法解釋的規(guī)定，而不論案件涉及到的法律事實究竟發(fā)生在司法解釋生效之前，還是司法解釋生效之后。