內(nèi)容摘要：2017年的《民法總則》成為2020年的《民法典》的第一編時(shí)，立法者做出了兩處實(shí)質(zhì)性的改動。其一是增加緊急替代監(jiān)護(hù)，這是對新冠肺炎危機(jī)的應(yīng)對措施；其二是否認(rèn)了法人人格權(quán)的開放性。“其一”忽略了對寵物的準(zhǔn)監(jiān)護(hù)的替代安排，這是《民法典》堅(jiān)持人類中心主義的結(jié)果，稍早于《民法典》頒布的新《波多黎各民法典》則賦予了有感動物以準(zhǔn)主體的地位，使自己具有了21世紀(jì)的民法典的色彩。“其二”排除了法人有形象權(quán)。意大利的判例和學(xué)說承認(rèn)私法人和公法人皆有形象權(quán)。在新冠肺炎危機(jī)中，我國一些公法人的形象遭到了應(yīng)有的或不應(yīng)有的損害，對于不應(yīng)有的損害，有關(guān)主體應(yīng)援引形象權(quán)應(yīng)對。另外，新冠肺炎危機(jī)揭示了我國資源的有限性和《民法典》采用的自然人概念和自然人權(quán)利能力一律平等原則的沖突，盡管學(xué)者呼喚回歸公民概念和有限平等立場，可惜《民法典》對此無回應(yīng)。
關(guān)鍵詞：緊急替代監(jiān)護(hù)；有感動物；動物主體化；法人形象權(quán)；稀缺性；有限平等
一、序言
由于新冠肺炎危機(jī)的耽誤，本應(yīng)在2020年3月15日左右頒布的我國《民法典》，到2020年5月28日才在第十三屆全國人民代表大會第三次會議獲得通過。2019年12月，在武漢市發(fā)現(xiàn)不明肺炎（2020年2月21日，世衛(wèi)組織將其命名為新冠肺炎）病例，疫情蔓延難控。2020年1月21日，武漢封城。爾后，全國各省市普遍實(shí)行居家隔離，非必要經(jīng)濟(jì)活動停擺。所有的會議改為線上舉行。寒假結(jié)束后的各類學(xué)校教學(xué)改為網(wǎng)課。77天后的2020年4月8日，武漢封城結(jié)束。這意味著新冠肺炎危機(jī)的基本結(jié)束。這樣，第十三屆全國人民代表大會第三次會議才于2020年5月22日得以開幕，其重要議程之一是通過《民法典》。屈指一算，如果未發(fā)生新冠肺炎危機(jī)，《民法典》要早74天出臺。這74天的遲滯在《民法典》中留下了自己的痕跡，業(yè)內(nèi)人士稱為新冠肺炎條款。它們是我國立法機(jī)關(guān)對民法應(yīng)對緊急事件的手段進(jìn)行反思的結(jié)果。
作為《民法典》第一期工程的2017年頒布的《民法總則》在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上被納入了《民法典》，相對于其入典前的樣子，只改動了4處。實(shí)質(zhì)性的改動只有兩處。其一，民法典第34條相較于《民法總則》第34條新增了第3款：因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況,監(jiān)護(hù)人暫時(shí)無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé),被監(jiān)護(hù)人的生活處于無人照料狀態(tài)的,被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應(yīng)當(dāng)為被監(jiān)護(hù)人安排必要的臨時(shí)生活照料措施。其二，《民法典》第110條第2款相較于《民法總則》第110條第2款在列舉法人的人格權(quán)時(shí)把開放式改為封閉式。本文擬研究這兩處改動并評價(jià)之，且闡述兩處實(shí)質(zhì)變動與新冠肺炎危機(jī)的關(guān)聯(lián)。
二、《民法典》第34條第3款的來由及其引申
此款是新冠肺炎條款。來由是：在武漢一家中學(xué)食堂當(dāng)廚師的鄢小文有兩個(gè)孩子。大兒子患有腦癱，生活不能自理，小兒子患有自閉癥。2020年1月24日，鄢小文和小兒子因?yàn)榘l(fā)燒被帶走隔離，留下大兒子獨(dú)自在家。1月29日，他被發(fā)現(xiàn)死在家中。此事引起舉國震動，導(dǎo)致《民法典》第34條增加第3款，由此補(bǔ)上了《民法總則》沒有規(guī)定緊急替代監(jiān)護(hù)制度的短板。美中不足的是，第34條第3款要求“兩委”或民政局這樣的法人為被監(jiān)護(hù)人安排必要的臨時(shí)生活措施容易達(dá)不成規(guī)范目的，因?yàn)椴恢付ň唧w的自然人承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，隨時(shí)跟進(jìn)，全面負(fù)責(zé)，容易發(fā)生監(jiān)護(hù)落空。從文義來看，“兩委”或民政局為鄢小文的大兒子留下一些飲水和食物，也算安排了必要的臨時(shí)生活照料措施，但這并不能阻斷鄢小文大兒子的死亡。事實(shí)上，在鄢小文帶著小兒子隔離期間，他擔(dān)心大兒子的生存，發(fā)微博救助，一些好心人為其大兒子投食投藥，但由于沒有人盯人的照顧，其大兒子還是亡故了。
需要指出的是，在武漢因?yàn)樾鹿诜窝妆l(fā)封城72天的期間，由于其主人被隔離、被阻斷回歸變得無人照顧的還有眾多的寵物。當(dāng)傳出貓狗也能感染賓館肺炎的消息后，也有一些寵物遭到拋棄。這也是在2002年爆發(fā)“非典”時(shí)發(fā)生過的。根據(jù)抽樣調(diào)查，我國在 2015 年的主要種類寵物約有 2 億只，其中有 1.2 億只寵物狗，8000 萬只寵物貓。北京、上海、廣州、重慶和武漢是全國五大“寵物城市”。據(jù)估算，武漢有寵物貓狗60-80萬只。封城期間，武漢市小動物保護(hù)協(xié)會提供志愿者上門援助。具體操作是：志愿者根據(jù)求助寵物主人提供的地址找到寵物所在的家，在錄像的條件下請專業(yè)的開鎖師傅開鎖，然后志愿者定期投食、投水并清理。由于這些志愿者的救助，大部分脫離主人照顧的寵物免于餓死。這些志愿者充當(dāng)了脫主寵物的臨時(shí)監(jiān)護(hù)人的角色。從武漢封城導(dǎo)致一些寵物脫主的經(jīng)驗(yàn)來看，對緊急情況下寵物的替代監(jiān)護(hù)安排也是一個(gè)值得注意的問題。
三、新冠肺炎與野生動物地位改善
新冠肺炎爆發(fā)早期，人們認(rèn)為是濫食野生動物（尤其是其中的蝙蝠）導(dǎo)致疫情。所以，2020年2月24日，十三屆全國人大常委會緊急召開了第十六次會議，通過了《全國人大常委會關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），此《決定》把濫食野生動物的陋習(xí)與保障人民群眾生命健康安全掛鉤，禁止非法交易和食用野生動物，極大地改善了野生動物在我國法上的地位，這本是一個(gè)全面提高動物的民法地位的契機(jī)，如果充分利用，可以在穿過新冠肺炎危機(jī)入典的《民法總則》中加上“動物不是物”之類的規(guī)定，改善我國的國際生態(tài)形象，但可惜的是，立法者放過了這一機(jī)會。
然而，稍早于我國《民法典》的于2020年3月5日通過的《波多黎各新民法典》卻抓住時(shí)代潮流，在這方面所有修為。其第一編的標(biāo)題是：法律關(guān)系(人、家畜、馴化動物、財(cái)產(chǎn)、事實(shí)、行為與法律行為)。請注意，2003年我訪問波多黎各民法典編纂委員會時(shí)，草案形式的該民法典第一編的標(biāo)題是“法律關(guān)系(人、財(cái)產(chǎn)、法律事實(shí)和法律行為)”，其中不包含動物。17年后的第一編的標(biāo)題把家畜和馴化動物并列，把它們作為準(zhǔn)主體。這是動物非財(cái)產(chǎn)運(yùn)動的成果。
這一運(yùn)動在民法上最早體現(xiàn)于《紐約民法典草案》第128條，該條是關(guān)于所有權(quán)客體的規(guī)定。其辭曰：1、所有權(quán)存在于一切可實(shí)際交付或占有的無生命之物、一切家畜、一切債、勞動或技術(shù)產(chǎn)品如作品、商譽(yù)、商標(biāo)和標(biāo)識以及制定法設(shè)立或授予的權(quán)利之上。2、活的野生動物不是所有權(quán)的客體，但在所有者的土地上，或已被馴服，或被捕捉并被即時(shí)占有，或受傷并被立即追捕的野生動物除外。本條仍把家畜當(dāng)作人類所有權(quán)的客體，但排除生活在荒野之地的野生動物。此等動物如果進(jìn)入已有人類所有權(quán)的土地并被馴化或獵獲的，除外。所以，本條僅提高了自由野生動物的地位，表達(dá)了立法者反對所有人離開自己的土地行獵的立場。所以，本條對動物權(quán)利的承認(rèn)很有限，但畢竟在這方面開了一個(gè)頭。
四、有感動物的主體地位及其準(zhǔn)監(jiān)護(hù)
1810年的《奧地利民法典》在1988年修訂時(shí)，增加了第285a條，規(guī)定“動物不是物”，力圖實(shí)現(xiàn)動物的去所有權(quán)化�！兜聡穹ǖ洹返�90a條以及2002年的《摩爾多瓦民法典》第287條都沿襲這一規(guī)定。
但奧、德、摩三國的民法典規(guī)定了動物不是物，卻未說明動物是什么，留下一個(gè)缺憾。這個(gè)缺憾為新的《波多黎各民法典》第232條（條名“家畜、馴化動物”）部分彌補(bǔ)了。它規(guī)定：1、家畜和馴化動物是有感覺的生靈。2、家畜是靠人照管、與人共同生活、需要人供養(yǎng)的非野生動物。3、馴化動物是為了改變其行為而受訓(xùn)，以圖實(shí)現(xiàn)警衛(wèi)、保護(hù)、搜救、診療、協(xié)助、娛樂人及其他類似活動的動物。4、家畜和馴化動物并非財(cái)產(chǎn)或物， 不是強(qiáng)制執(zhí)行的對象，工業(yè)、體育活動、娛樂用動物，不在此限。
本條盡管未全面回答“動物是什么”的問題，卻回答了家畜和馴化動物是什么的問題：有感覺的生靈（seres sensibles或sentitencia animal ）。那么，什么是有感覺的生靈？
所謂有感生靈，是能感覺、察知、反應(yīng)，有快樂感和痛苦感的動物。典型的例子是狗和貓，它們能與人互動，覺察人的態(tài)度而調(diào)整自己，人對它們好即快樂，反之則痛苦。有感動物的反義詞是有意識動物。即人類，人類不僅有感，而且能認(rèn)知自身及他者的存在。無感生靈可能包括爬蟲類動物。
把有感當(dāng)作將其載體主體化的理由很重要，因?yàn)槿祟愐材芨惺芡纯嗪涂鞓罚谶@方面與有關(guān)動物相同。但人類還有理性，按希臘人的說法，人在這方面與神相同。所以，有感動物是一種較弱的主體，需要人的保護(hù)。
但有感動物的范圍很廣，新《波多黎各民法典》打算主體化的只有家畜和馴化動物。從上下文來看，家畜的術(shù)語似乎意指寵物，馴化動物則明確指工作動物。它們不是財(cái)產(chǎn)，體現(xiàn)為不得作為強(qiáng)制執(zhí)行的對象，工業(yè)、體育活動、娛樂用動物除外。工業(yè)用動物的例子是豬，用于食品業(yè)。體育用動物的例子是賽馬。娛樂用動物有如用于馬戲表演的動物，熊、虎都可能是。
總結(jié)第232條，可以說它縮小了《德國民法典》第90a條所言動物的范圍，只把部分動物做主體化或非財(cái)產(chǎn)化處理，由此使《德國民法典》第90a條式的規(guī)定具有可操作性，并符合人們的日常情感。如果把一切動物都賦予主體化待遇，則難以實(shí)現(xiàn)。
既然有感動物相對于人類是一種較弱的主體，如何設(shè)定兩者的關(guān)系？傳統(tǒng)的所有人-物的關(guān)系模式已被《德國民法典》第90a條為代表的規(guī)定所否定，可以替代的是監(jiān)護(hù)模式。美國學(xué)者Joyce Tischler于1977年發(fā)表論文論證之。其基本論證為：現(xiàn)有的動物保護(hù)法采用的反虐待模式不夠，既然承認(rèn)動物享有權(quán)利，它們又不能自己行使之，為它們設(shè)立監(jiān)護(hù)就是自然的，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)是對由于年幼或缺乏理性不能自我保護(hù)者的保護(hù)，動物與人類中的幼孩和精神病人類似，可以為它們設(shè)立自然人或非營利組織擔(dān)任的監(jiān)護(hù)。這種監(jiān)護(hù)可以稱為準(zhǔn)監(jiān)護(hù)。監(jiān)護(hù)人的職責(zé)在于為被監(jiān)護(hù)動物提供照料和看管。當(dāng)被監(jiān)護(hù)動物受到侵害時(shí)，監(jiān)護(hù)人要代為訴追。如果監(jiān)護(hù)人做不到這些，其職位可被法院褫奪�？紤]到為所有的有感動物設(shè)立監(jiān)護(hù)難度太大，作者建議先為狗和貓?jiān)O(shè)立此等監(jiān)護(hù)。當(dāng)然，如果遺棄寵物，則可能構(gòu)成刑法上的虐待動物罪。
上述建議有相當(dāng)?shù)拿褚饣A(chǔ)。有美國研究表明，70% 的主人把伴侶動物視為孩子；90% 的主人把寵物作為家庭成員；69%的 主人與寵物分享床位；67%的 主人在節(jié)假日給寵物買禮物。美國半數(shù)寵物是狗或者貓。家庭寵物被作為家庭不可分割的一部分。美國法把父母對子女的照管像我國法一樣稱為監(jiān)護(hù)。寵物既然是孩子，自然就是被監(jiān)護(hù)的對象。
新《波多黎各民法典》以不那么明確的方式用兩個(gè)條文采用了監(jiān)護(hù)模式。首先，其第233條（條名“對家畜和馴化動物的義務(wù)”）規(guī)定：人有義務(wù)依其天性對待家畜和馴化動物。對它們的照管和關(guān)于它們的決定，應(yīng)注意保障其福利和身體安全。此條中無“監(jiān)護(hù)”字樣，但有近義詞“照顧”。此條可理解為表達(dá)“準(zhǔn)監(jiān)護(hù)”意思的條文�！瓣P(guān)于它們的決定”可以涉及到監(jiān)護(hù)職責(zé)的移轉(zhuǎn)，也可能涉及到有關(guān)動物的安樂死。動物的天性乃自由，所以不能把它們過長時(shí)間的籠養(yǎng)，尤其是在狹小的空間。要保障的動物福利，專業(yè)人士稱五大自由。其內(nèi)容無非是享有身體健康、免受饑渴、苦寒、病痛、過多勞作等體力上的折磨，同時(shí)享有心理健康，免受精神折磨和創(chuàng)傷。其次，其第235條（條名“法院分派保護(hù)與照管義務(wù)”）規(guī)定：1、在家庭成員別居或離婚導(dǎo)致分割對動物的照管的情形，若當(dāng)事人間無協(xié)議，法院分派之。同時(shí)，法院應(yīng)解決未承擔(dān)照管義務(wù)的一方就分管動物的權(quán)利問題。2、法院在分派照管動物的義務(wù)以及持有其陪伴的權(quán)利時(shí)，應(yīng)考慮家庭成員的最大利益以及動物的福利與安全。法院可以安排任何人分擔(dān)對動物的照管或陪伴，條件是財(cái)力充足，有經(jīng)濟(jì)手段滿足動物的基本需要。此條比照夫妻離婚時(shí)分派子女監(jiān)護(hù)的模式規(guī)定家庭分裂時(shí)對有感動物準(zhǔn)監(jiān)護(hù)職責(zé)的分派。甚至考慮到了未得分派的一方的探視權(quán)問題。
照此推理，在由于疫情寵物的“主人”需要隔離至少14天的情況下，隔離決定機(jī)關(guān)或?qū)櫸锏摹爸魅恕庇辛x務(wù)安排好寵物照管職責(zé)的接管。在有疑似“主人”不在，室內(nèi)寵物陷入饑餓等危境的情形，應(yīng)允許愛心人士采取破門而入的緊急避險(xiǎn)措施，因?yàn)樯娲笥谪?cái)產(chǎn)利益。動物的生命也是命。
五、動物地位提升與綠色原則
《民法總則》第9條規(guī)定：民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。這就是所謂的綠色原則。它來自我主編的《綠色民法典草案》序編第9條：當(dāng)事人進(jìn)行民事活動，應(yīng)遵循節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境、尊重其他動物之權(quán)利的原則。摹本相較于藍(lán)本，去掉了關(guān)于保護(hù)動物權(quán)利的內(nèi)容。對比可見，我在設(shè)計(jì)綠色原則時(shí)，把人與動物的和諧相處當(dāng)作綠色原則的重要一環(huán)，力圖消除傳統(tǒng)民法的人類中心主義不良因素，不幸的是，先是《民法總則》第9條，繼而是《民法典》第9條，仍然堅(jiān)持人類中心主義！在1260條的法典中，沒有一處提到動物，甚至在物權(quán)編中也沒有！而新《波多黎各民法典》關(guān)于動物主體性的上述規(guī)定，是可以在綠色原則下得到涵攝的。
《綠色民法典草案》還有以下貫徹綠色原則的關(guān)于動物的規(guī)定：序編第33條[動物的法律地位]：1、動物要么在畜養(yǎng)的食用動物的范疇之內(nèi)，要么在這一范疇之外。2、非畜養(yǎng)和食用的動物是處于人與物之間的生靈，享有一定的由動物保護(hù)機(jī)構(gòu)代為行使的權(quán)利。3、民事主體負(fù)有仁慈對待上述兩類動物的義務(wù)。此條嘗試把非畜養(yǎng)和食用的動物（即野生動物）主體化，其權(quán)利由一定的環(huán)保機(jī)構(gòu)或公益組織代為行使，并要求民事主體不要虐待它們。與十三屆全國人大常委會第十六次會議的《決定》立場一致。
繼承編第164條[對動物所作的遺囑處分]：1、遺留給動物確定的財(cái)產(chǎn)或確定數(shù)目的款項(xiàng)的遺囑處分有效。2、為動物所作的遺囑處分，視為繼承人和受遺贈人的負(fù)擔(dān)，按照本分編第185條及以下數(shù)條關(guān)于附負(fù)擔(dān)的遺囑處分的規(guī)定處理。3、 遺囑人可為動物指定一名遺囑執(zhí)行人。此條主要以家養(yǎng)動物為考慮對象，基于一些實(shí)際的案例賦予它們消極的繼承能力，落實(shí)了動物的主體資格。
令人遺憾的是，自2017年頒布《民法總則》后，學(xué)界發(fā)表了標(biāo)題中包含“綠色原則”字樣的論文55篇，沒有一篇以動物的地位提升作為綠色原則的內(nèi)容。所以，《民法總則》排除繼受《綠色民法典草案》中規(guī)定的綠色原則中的涉動物部分，沒有受到學(xué)界的批判，所以，盡管新冠肺炎危機(jī)暴露了動物地位問題，但十三屆全國人大常委會第十六次會議發(fā)布的《決定》后，危機(jī)過后，《民法典》的制定者沒有舉一反三，把動物主體化的問題補(bǔ)充到《民法典》版的《民法總則》中去，白白放過了一次改善我國民法國際生態(tài)形象的機(jī)會，仍然維持一種“人的事情我都管不過來，哪里還顧得上動物”的人類中心主義態(tài)度，殊為可惜！
為何可惜？首先，世界上許多國家都以單行法或《民法典》賦予了動物一定的主體資格，這些國家構(gòu)成“動物民法觀”問題上的主流，此等主流構(gòu)成21世紀(jì)法律文化的一部分，我國不參與其中，就是自外于主流。我國學(xué)者經(jīng)常宣稱我們要制定的是一部面向21世紀(jì)的民法典，殊不知，如果做不到動物的至少部分主體化，我們可能不能完全達(dá)到自己的目標(biāo)。其次，甘地所說的“衡量一個(gè)國家和其道德進(jìn)步的程度可以從其如何對待動物中看出”哲言在西方社會影響很大，我國由于食材過于廣泛，在善待動物方面的記錄有待改善。我本人兩次在請客時(shí)被意大利客人宣稱“我不吃奇怪的東西”。在美國不多的關(guān)于病毒題材的電影中，至少有兩部把病毒的來源歸之于我國，構(gòu)成當(dāng)下特朗普政府把新冠病毒的來源甩鍋中國的先驅(qū)。這樣做誠然不對，但我們自身也有需要改進(jìn)之處。既然這次痛失了在《民法典》中有所為的機(jī)會，我建議將來制定單行的《動物法律地位及福利法》補(bǔ)救之。
六、法人人格權(quán)僅限名稱、名譽(yù)、榮譽(yù)三權(quán)嗎？
《民法典》第110條第2款規(guī)定：法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。其藍(lán)本《民法總則》第110條第2款的規(guī)定卻是“法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利�！毙乱�(guī)定把舊規(guī)定的開放式列舉改為封閉式列舉，暗示立法者只認(rèn)為法人人格權(quán)有名稱、名譽(yù)、榮譽(yù)三權(quán)。
但《民法典》第990條又規(guī)定：1、人格權(quán)是民事主體享有的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利。2、除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。該條第1款講到的人格權(quán)享有者是“民事主體”。第2款講到的人格權(quán)享有者專限于自然人。所以，按照第1款，法人和非法人組織也享有第110條第2款未列舉的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)。
顯然，說法人和非法人組織也享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)，與事理之性質(zhì)不符，因?yàn)榉ㄈ思葻o生命，何來身體與健康？既然已有名稱權(quán)，何用姓名權(quán)？所以，第990條第1款把該款列舉的人格權(quán)的承載者設(shè)定為“民事主體”過寬，屬于立法者的筆誤。
然而，該款說，除自然人外，法人和非法人組織也享有肖像權(quán)和隱私權(quán)，卻有被解釋成并非出于立法者筆誤的空間，因?yàn)橥鯘设b先生認(rèn)為法人亦有隱私權(quán)，意大利判例承認(rèn)法人也有肖像權(quán)。
1985年6月22日，意大利最高法院在其第3769號判決中確認(rèn)：法人在其活動的現(xiàn)實(shí)環(huán)境中是其社會肖像的承載者。2009年8月11日，意大利最高法院民一庭的第18218號判決指出，民法典第6-7條和第10條規(guī)定的對姓名和肖像的民法保護(hù)，不僅自然人，而且法人和其他非自然人主體，都可援用。依據(jù)是《意大利憲法》第2條。其辭曰：共和國承認(rèn)并保障人類不可侵犯的權(quán)利，不管是作為個(gè)體還是作為在發(fā)展其人格的社會結(jié)構(gòu)中……此條中所言不可侵犯的權(quán)利包括人格權(quán)，按照此條的文義，不論是個(gè)人還是法人（“社會結(jié)構(gòu)”），都同等地享有此權(quán)�；�，自然人享有的榮譽(yù)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、身份權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)，法人和非法人組織都享有，在遭受損害的情形，享有請求非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)臋?quán)利�？梢�，意大利最高法院在人格權(quán)侵害問題上的非財(cái)產(chǎn)損害賠償，完全把自然人與法人等量齊觀。按照這個(gè)論述，法人不僅有肖像權(quán)，而且還有隱私權(quán)。
那么，什么是法人的肖像？肖像被理解為確定個(gè)人身份的手段。是區(qū)分不同法人的最有效標(biāo)志。法人的肖像與自然人肖像的容貌的外在表現(xiàn)含義不同，是傳播一個(gè)法人的精神、智力和社會特征的集合的工具。按照地道的中文，這樣的法人肖像應(yīng)被說成法人形象才好。
擁有肖像權(quán)的首先有私法人。2017年，在弗洛倫薩發(fā)生了一個(gè)這樣的案件。MPS銀行把一家單純兩合公司（Società in accomandita semplice）錯(cuò)誤地列入不良付款人（cattivi pagatori）清單，受理該案的審計(jì)法院法官認(rèn)為，MPS銀行的行為導(dǎo)致社會減少了有關(guān)兩合公司的尊重，造成非財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)賠償之。此案中，侵害法人肖像權(quán)的方式是破壞其信用。
擁有肖像權(quán)的其次有公法人。對公法人的肖像權(quán)的損害表現(xiàn)為此等法人的屬員曝光該法人在提供公共服務(wù)的過程中有不法行為，從而損害公眾對該法人正常運(yùn)作的信任和信賴。用地道的中文表達(dá)，能損害公法人形象的只能是屬于該法人的官員的“窩里反”行為。這方面的案例有發(fā)生在1995年許的Saremo市肖像權(quán)受侵害案。該市的雇員說本地的賭場被市政府控制，此等不實(shí)傳言影響該市的旅游業(yè)和與此相關(guān)的生產(chǎn)活動。該市對此等雇員提起民事訴訟并勝訴。所以，侵害公法人肖像權(quán)的方式是破壞其可信賴度和效率，減少公民對其涉及公共利益活動的正確性和透明性的信賴，威脅行政活動的效率。
按照如上所述，如果并不屬于其行政團(tuán)隊(duì)的一個(gè)個(gè)人詆毀某個(gè)城市的行政班子，也不構(gòu)成對該市形象權(quán)的損害。這樣的推論結(jié)果，與我理解的公法人形象權(quán)損害形態(tài)的想象不符。按照此等想象，侵害行為，不論來自內(nèi)部還是外部成員，只要造成了對公法人形象的損害，都成立這種侵權(quán)。幸好意大利法院也提供了符合這種想象的判例。一部意大利電影中的某些畫面表現(xiàn)了伊朗伊斯蘭共和國非常警察行為的兇暴，這些畫面被證實(shí)造假，1992年12月5日，意大利最高法院民一庭判決涉事電影制片廠向伊朗政府做出賠償。
無論其本土理解如何，意大利法院關(guān)于法人形象權(quán)的判例富有意義。其一，讓我們懷疑《民法典》第110條第2款以封閉式列舉取代《民法總則》第110條第2款的開放式列舉的正當(dāng)性。一旦中外司法實(shí)踐提出一種新的法人人格權(quán)并獲得廣泛認(rèn)同，封閉式列舉就會破產(chǎn)。事實(shí)上，法人形象權(quán)的概念在我國具有很好的存在基礎(chǔ)。首先，我國文獻(xiàn)大量使用“企業(yè)形象”“城市形象”“政府形象”用語，并把環(huán)衛(wèi)工人說成城市美容師，把城管說成市容維護(hù)師，對此等形象的不當(dāng)敗壞自然構(gòu)成對有關(guān)主體形象權(quán)的侵犯。其次，我國學(xué)界已經(jīng)在談?wù)撔蜗髾?quán)的概念，并主張把此等概念也適用于法人，盡管有關(guān)學(xué)者理解的法人形象權(quán)與意大利學(xué)界理解的不一樣。其二，公法人形象權(quán)的提出可幫助我們擺脫法人人格權(quán)=企業(yè)法人人格權(quán)的思維定式，看到《民法典》規(guī)定的特別法人和非法人組織以及社會團(tuán)體也享有形象權(quán)甚至其他人格權(quán)的可能性。
事實(shí)上，《民法典》第110條第2款對法人人格權(quán)類型的閉鎖式處理已遭到了來自臺灣地區(qū)立法和學(xué)說的質(zhì)疑。就立法而言，1999年，臺灣地區(qū)修改民法典，于第195條第1款增列信用權(quán)，其主體為“他人”，解釋上既可以包括自然人，也可以包括法人。在學(xué)說上，王澤鑒先生認(rèn)為，就人格權(quán)而言，生命權(quán)、身體權(quán)及健康權(quán)系以自然人的身體存在為前提，自非法人所得享有者，但名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)及姓名權(quán)等，法人仍得享有之。就侵害法人信用權(quán)的案型，王澤鑒先生主要列舉了兩種。其一，指責(zé)特定法人不法取得專利權(quán)；其二，銀行向征信中心誤報(bào)特定法人呆賬戶。
顯然可見，銀行向征信中心誤報(bào)特定法人呆賬戶的案型在意大利法上屬于侵犯私法人形象權(quán)的行為，所以，臺灣地區(qū)法上的法人信用權(quán)與意大利法上的私法人形象權(quán)頗有交叉，原因可能在于臺灣地區(qū)對信用權(quán)的規(guī)定受德國影響。德國民法未規(guī)定榮譽(yù)權(quán)，但規(guī)定了信用權(quán)（第824條），故拿信用權(quán)解決意大利人用形象權(quán)解決的問題，臺灣地區(qū)追隨之。
或問，如上所言與新冠肺炎危機(jī)何干？我認(rèn)為干系大得很！在危機(jī)爆發(fā)之初，武漢市政府、湖北省政府處理危機(jī)的方式遭到批評，兩個(gè)公法人的形象受損。武漢市中心醫(yī)院由于對疫情處置不當(dāng)其形象也受到非常大的損害，如果屬于不法損害，兩個(gè)公法人和一個(gè)事業(yè)單位法人可否以形象權(quán)受損為由向做出批評的媒體起訴？如果起訴，是采用侵害名譽(yù)權(quán)的訴因還是采用別的訴因？這是《民法典》第110條第2款的起草者在決定該款是采用閉鎖還是開放模式時(shí)要考慮的問題。當(dāng)然，兩個(gè)公法人的法定代表人遭到更替，證明有關(guān)受損并非出于不法侵害。
另外，在危機(jī)進(jìn)行中和解除一段時(shí)間后，武漢人和湖北人遭到種種歧視，例如被排除住店、解除雇傭、無由隔離等等，這些行為是否侵犯了武漢人、湖北人作為一個(gè)共同體的人格權(quán)（尤其是形象權(quán)）？如果是，則意味著某個(gè)武漢人或湖北人遭到了歧視，未遭到歧視的其他武漢人和湖北人也可提告。這是一個(gè)不具組織性的多數(shù)人的人格權(quán)問題，通常認(rèn)為不予保護(hù)。我國把這種侵害稱為地域歧視，此等歧視較多地發(fā)生在河南人身上。而且發(fā)生了非常有意義的案例。基本情況如下。
2005 年3 月, 深圳市公安局龍崗分局龍新派出所在其轄區(qū)內(nèi)的一條大街上懸掛“堅(jiān)決打擊河南籍敲詐勒索團(tuán)伙” “凡舉報(bào)河南籍團(tuán)伙敲詐勒索犯罪、破獲案件的, 獎(jiǎng)勵(lì)500 元” 的橫幅。這一行為侵害了無辜的河南人的形象權(quán)。河南律師任誠宇、李東照于2005年4 月15 日在鄭州市高新區(qū)人民法院起訴涉事派出所的上級單位深圳市公安局龍崗區(qū)分局，認(rèn)為涉事派出所對兩原告家鄉(xiāng)的地域歧視和對整個(gè)河南籍人群的否定性社會評價(jià)嚴(yán)重違反《憲法》第33 條規(guī)定的“法律面前人人平等”原則, 還直接損害了他們的聲譽(yù)和名譽(yù),故請求法院判令被告就其侵權(quán)行為對兩原告公開賠禮道歉, 將道歉內(nèi)容公布在一家人民法院認(rèn)可的國家級新聞媒體上。經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自達(dá)成如下協(xié)議：被告兩原告賠禮道歉，兩原告對被告表示諒解，自愿放棄其他訴訟請求。
我認(rèn)為，本案的案由并非地域歧視，而是人格侵權(quán)。而且，本案的原告為身在鄭州的律師，自身并非深圳市公安局龍崗分局龍新派出所侵害河南人人格權(quán)行為的直接受害人，但卻被接受為適格的原告，證明我國法院已承認(rèn)不具組織性的多數(shù)人的人格權(quán)，具體來講是名譽(yù)權(quán)，也可以說成形象權(quán)。完全可以借用本案的法理處理武漢人、湖北人被人歧視事件。擴(kuò)而言之，可用來處理外國政客把新冠病毒稱為“中國病毒”或“武漢病毒”事件，目前已有一名武漢律師和一名北京律師這樣做。
至此可以說，如果《民法總則》在穿過新冠肺炎危機(jī)入典的時(shí)候考慮到這些人格權(quán)事件并把可能的應(yīng)對規(guī)定在《民法典》中，我們得到的《民法典》將更為完善，更有時(shí)代性。
七、新冠肺炎危機(jī)有可能把《自然法總則》還原為《民法總則》
眾所周知，民法的全稱是“市民法”，是適用于具有同一國籍者之間關(guān)系的法。所以，市民法是身份法，其適用和其賦予權(quán)利的享有以具有市民身份為前提。為何如此設(shè)定？美國非洲裔學(xué)者托馬斯·索維爾（Thomas Sowell，1930-今）的如下箴言的第一句提供了解釋：“經(jīng)濟(jì)學(xué)的第一課是稀缺性：我們沒有足夠的資源來完全滿足所有人的愿望。而政治學(xué)的第一課，則是無視經(jīng)濟(jì)學(xué)的第一課�！币�?yàn)槭忻竦纳矸菀馕吨貦?quán)，例如享受免費(fèi)小麥的特權(quán)，落實(shí)此等特權(quán)需要資源，那是國庫的負(fù)擔(dān)，羅馬國家的資源不足以滿足當(dāng)時(shí)世界上的全部人口，只好設(shè)定國籍的門檻來限制自己負(fù)擔(dān)的范圍。
《法國民法典》的制定者深諳市民法的含義，把這一法典的全稱確定為《法國人的民法典》（Code civil des Français），并在其第8條宣稱：所有的法國人均享有民事權(quán)利。至于外國人的事情，《法國民法典》管不了，只有在與法國或法國人有交集的時(shí)候，才不得不偶然管之。
1986年的《民法通則》繼承了《法國民法典》的這一精神，把自己的主體原則上設(shè)定為公民。外國人的事情，以他們身在中國為限，類推適用我國法關(guān)于公民的規(guī)定（第8條）。其第10條類似于《法國民法典》第8條：公民的權(quán)利能力一律平等。
但2017年的《民法總則》突然放棄《民法通則》的上述優(yōu)良選擇，改采自然人的用語基本完全替代《民法通則》的公民用語。其第14條把《民法通則》第10條改造成“自然人的權(quán)利能力一律平等”。并且取消了《民法通則》第8條這樣的涉外規(guī)定，這一下子把《民法通則》的設(shè)想主體從全部中國人口（14億）擴(kuò)張到了全部地球人口（70億左右）。它構(gòu)成索維爾所說的無視經(jīng)濟(jì)學(xué)的第一課的政治學(xué)的第一課。由于失去了國籍的身份依托，《民法總則》中的“民”已經(jīng)有名無實(shí)，把它稱作《自然法總則》倒是名實(shí)相副。
為何要把無公民身份依托的法典稱為自然法典？依據(jù)在于《薩克遜民法典》的起草人之一辛滕尼斯（Carl Friedrich Ferdinand Sintenis，1804-1868年）的《實(shí)用普通民法》（Das praktische gemeine Civilrecht，1844年出版）中的一句話： “人格以人活著出生為條件被賦予人，羅馬法中的奴隸和市民的概念變得沒有意義�！贝苏Z在表達(dá)反奴隸制立場之余，還欲拆除橫亙 在生物人（Homo）與法律人（Persona）之間的國民的身份的門檻，不是把本國國民，而是把人類人（Mensch）作為考慮對象。這表達(dá)的是自然法立場，因?yàn)椤霸谑忻穹ǖ姆秶鷥?nèi)，奴隸什么都不是，但……在自然法的范圍內(nèi)，所有的生物人都平等”（D.50,17,32）。這樣，《薩克遜民法典》就不僅是薩克遜人的法典，也是其他所有的地球人的法典。但拔著自己的頭發(fā)畢竟離開不了地球，辛滕尼斯把自己的書命名為《適用普通民法》，把自己參與制定的法典命名為《民法典》，這些只能證明他沒有想清楚把自己的理論貫徹到底有什么結(jié)果。
我國立法者也是在沒有想清楚邏輯后果的情況下全面以“自然人”取代“公民”，像辛滕尼斯一樣還是把自己制定的立法文件稱為《民法總則》。在這樣的總則成為《民法典》的總則之前，有兩件事情有助于把它從實(shí)際上的《自然法總則》還原為《民法總則》。
其一，是負(fù)面清單制度。所謂負(fù)面清單，是內(nèi)國法限制外國人在內(nèi)國的權(quán)利能力的種類的羅列。其理論意義是證明外國人在內(nèi)國的權(quán)利能力在絕大部分國家不可能和內(nèi)國人平等。2017年，我國首次以《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)的通知》形式制作了全國性的負(fù)面清單。它對外國人在我國的權(quán)利能力限制非常多。2018年6月28日，國家發(fā)展改革委、商務(wù)部以第18號令發(fā)布了新版《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》，減少了對外國人權(quán)利能力的限制。但到目前為止，外國人在我國的權(quán)利能力要小于我國公民的。由此反證，我國的《民法總則》可以被解釋為一個(gè)以考慮我國公民為重的立法文件。
其二，是對中國公民免費(fèi)治療新冠肺炎制度。新冠肺炎爆發(fā)之初，病人按過去的方式承擔(dān)費(fèi)用，有醫(yī)保的走醫(yī)保，無醫(yī)保的自掏。由于無特效藥，只能靠人工維持病人的生命體征最終靠其自身的抵抗力戰(zhàn)爭疾病，治療新冠肺炎很貴，最高的例子有花72萬元治好一人，發(fā)生過花費(fèi)20萬元后病人負(fù)擔(dān)不起放棄治療的案例，所以，誰來承擔(dān)治療費(fèi)用是人們普遍關(guān)心的問題。2020年1月22日，國家醫(yī)保局與財(cái)政部聯(lián)合宣布大意是財(cái)政兜底承擔(dān)個(gè)人途徑不能承擔(dān)的治療新冠肺炎費(fèi)用的決定后，吸引了一些已取得外國綠卡的中國人回國享受這一待遇，例如著名的黎女士一家三口。發(fā)現(xiàn)自己得病后，他們吃了退燒藥從美國上飛機(jī)回國，根本不管把病傳給同機(jī)乘客的風(fēng)險(xiǎn)。下飛機(jī)后一家三口陸續(xù)被確診，得知需要交錢，竟然說自己“確實(shí)是土生土長的中國人啊”。由于我國民法立法和理論一貫過度張揚(yáng)內(nèi)外無別的平等，面對黎女士的質(zhì)疑還真是惶惑。此時(shí)，羅培新教授挺身而出，就“外國人是否應(yīng)該享受國民待遇免費(fèi)醫(yī)療”問題發(fā)表意見。指出“我們既然要對外國人實(shí)行國民待遇，那么中國人免費(fèi)隔離、免費(fèi)治療，外國人也應(yīng)當(dāng)享受同等待遇”的想法是一個(gè)誤解。國民待遇，適用于經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域，應(yīng)一視同仁；國民的待遇，則適用于民生領(lǐng)域，只及于本國公民�！皣竦拇觥边m用的是教育醫(yī)療等民生領(lǐng)域，也就是我們常說的，幼有所育、學(xué)有所教、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、住有所居、弱有所扶……。從學(xué)理上看，羅教授的話實(shí)際上是反對自然法，主張市民法。資源有限導(dǎo)致愛有等差。有限的醫(yī)療資源，只能先用在為此等資源的積累和增長以納稅的方式做過貢獻(xiàn)的中國公民身上。
但羅教授未講到處在中國公民與外國人之間的綠卡人（黎女士一家屬此）能否享受中國公民可得的免費(fèi)治療新冠肺炎待遇，此乃因?yàn)槲覈穹ㄗ匀环ㄉ蔬^濃，導(dǎo)致人法研究萎縮。按照差別論的人法，綠卡持有者介于內(nèi)國公民與外國人之間，更傾向于后者，因?yàn)槊绹鴱?qiáng)制綠卡持有者大部分時(shí)間待在美國，并允許綠卡持有者從軍，這就讓他們有可能在美國軍隊(duì)中與自己的母國交戰(zhàn)。所以，從事理的性質(zhì)而言，綠卡持有者更靠近外國人。所以，綠卡人也不能享有中國公民針對新冠肺炎的免費(fèi)治療。
上述種種，充分證明了《民法總則》采用自然人概念的不妥，如果立法者在新冠肺炎危機(jī)后汲取教訓(xùn)，在把《民法總則》納入民法典時(shí)改采公民概念，則可以改正之。可惜的是，《民法典》中的《民法總則》沒有進(jìn)行改正！而且有帶累《民法典》成為自然法典之嫌，辜負(fù)了童之偉教授的一片苦心。
在《民法典》通過前，童之偉就發(fā)表了《憲法對民法典（草案）提出的修改要求》一文，建議把《民法典》（草案）中的“自然人”改回“公民”，另建議把《民法總則》第14條“自然人的權(quán)利能力一律平等”改為“外國人享有同中國公民一樣的民事權(quán)利能力，但法律另有規(guī)定的除外”。理由是其他國家區(qū)分本國自然人和外國自然人，并不平等地對待我國在外國的公民（在貿(mào)易戰(zhàn)中的確如此），如果我國不做同樣的區(qū)分，會吃虧。童教授真是看出了入典前的《民法總則》在涉外方面的致命缺陷，尤其是其給《民法總則》第14條加上但書的建議很好，由此把絕對的內(nèi)外平等改成有限度的，而且這樣的但書也符合國際通例。
八、 簡短的結(jié)論
在《民法典》七編中，《民法總則》是最幸運(yùn)的一編。因?yàn)樽鳛橹贫穹ǖ涞拈_篇之作，它有兩次調(diào)整自己的機(jī)會。其他六編只有一次調(diào)整自己的機(jī)會。第一次調(diào)整是在2017年從《民法通則》變成《民法總則》之時(shí)，那一次調(diào)整是比較成功了，改變《民法通則》條文的比例達(dá)到2/3，借此改正了《民法通則》的不少立法錯(cuò)誤，例如把民法對象設(shè)定為物前人后的錯(cuò)誤，把法律行為設(shè)定為合法行為的錯(cuò)誤，等等，但遺憾的是，《民法總則》對《綠色民法典草案》確立的綠色原則做了閹割性繼受，排除了其涉及人與動物關(guān)系的內(nèi)容。第二次調(diào)整是可能從變成民法典的一編的過程中得到的調(diào)整，這期間發(fā)生了新冠肺炎危機(jī)，此等危機(jī)呼喚補(bǔ)充一些未規(guī)定之制度，并拷打一些既有規(guī)定的妥當(dāng)性。《民法總則》對危機(jī)做出了微弱的回應(yīng)，補(bǔ)立了緊急替代監(jiān)護(hù)問題，可堪贊譽(yù)。但惜乎未舉一反三，哪怕是弱弱地規(guī)定一下動物的超越于單純客體的法律地位，痛失一個(gè)改善我國法律人類中心主義形象的機(jī)會。在這方面，稍早于我國《民法典》頒布的新《波多黎各民法典》做出了明智的選擇。新冠肺炎危機(jī)，從某種意義上講是人與動物關(guān)系的危機(jī)。當(dāng)然，如果進(jìn)一步舉一反三，《民法典》雖不至于規(guī)定公法人形象權(quán)，也不至于對于法人人格權(quán)的列舉采取閉鎖主義。如果能嘗試確立對不具組織性的多數(shù)人的人格權(quán)（例如武漢人和湖北人的形象權(quán)）的保護(hù)，則會走在世界立法前沿。可惜的是，《民法典》改采閉鎖主義。不過，幸好屬于人格權(quán)編的第990條有被解釋成承認(rèn)了法人的肖像權(quán)和隱私權(quán)的空間。
與此同時(shí)，《民法總則》以自然人取代公民的做法、宣稱自然人權(quán)利能力一律平等的規(guī)定遭到了以國民身份為前提免費(fèi)治療新冠肺炎現(xiàn)實(shí)的拷打，香港和澳門等共同體依據(jù)身份發(fā)放疫情補(bǔ)貼更昭顯了福利的國民身份性�？上У氖�，《民法典》拒不因此改變自身，導(dǎo)致《民法總則》留下來的老問題延續(xù)。
實(shí)際上，平等原則因廢奴（以人類為奴）而生，被超越廢奴地適用，造成了索維爾所說的經(jīng)濟(jì)學(xué)的第一課與政治學(xué)的第一課的沖突。它還可能遭到新的廢奴運(yùn)動的挑戰(zhàn)，這里的“奴”是動物，有人認(rèn)為對動物的奴役是新型奴隸制。解放動物的邏輯延伸是要把平等原則也適用于動物，澳大利亞哲學(xué)家、《動物解放》一書的作者彼得·辛格（Peter Singer）指出：這里的平等原則指以同樣的形式衡量所有生靈的痛苦。此語有了佛家的眾生平等的意味。這是平等原則的新邊疆。不論我們贊同與否，讓我們先知道這個(gè)問題。