內(nèi)容提要：古今中西的立法、執(zhí)法與司法都會(huì)面臨一些共同難題，中華法理則為之提供了富有中國(guó)智慧的解決方案。黃源盛先生著《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》的主題，正是“傳統(tǒng)源自經(jīng)典，經(jīng)典彰顯法理”。該書用細(xì)膩的筆觸、縝密的運(yùn)思、典雅的文字向讀者展示了中華法理不同于以往認(rèn)知的另一面向，即以法作為客觀標(biāo)準(zhǔn)，劃一社會(huì)行為、追求公平正義。這背后，則是中華法理之治道、法意與規(guī)范的有機(jī)統(tǒng)一。欲讀該書，還須了解黃氏治學(xué)方法論。黃氏方法論基于史料搜集、辯證和消化的三部曲，以時(shí)間、空間和事實(shí)為三維度，以通古今之變、辨中西之異和究當(dāng)今之理為三境界，在史料、史實(shí)與史觀三要素循環(huán)往復(fù)中形成了以史證法、以法解史，法史互見、科際融合的鮮明特色。通過歷史上的法思想、法規(guī)范及其相互關(guān)系的折射，洞察古今中外歷史上幽微的人性，從而揭示中華法理古今相通的智慧，這是黃氏方法論的根本旨趣。黃源盛先生在四十余年中法史教學(xué)與研究中潛心耕耘、探賾索隱，并于《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》盡顯中華法理之妙，此誠(chéng)關(guān)心時(shí)代與文明命運(yùn)的中國(guó)法律史學(xué)者之楷模。
關(guān)鍵詞：漢唐法制；儒家傳統(tǒng)；中華法理；黃氏方法論
一、緣起：對(duì)中華法理的共同關(guān)注
2020年5月3日早上，國(guó)內(nèi)新冠肺炎疫情雖穩(wěn)定下來(lái)，但并未結(jié)束。
我像往常一樣清晨5點(diǎn)起床散步，7點(diǎn)50分突然接到臺(tái)北黃教授仲夫（源盛）先生之消息。先生說(shuō)廣西師范大學(xué)出版社欲推出他的《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》（下文簡(jiǎn)稱《傳統(tǒng)》）一書簡(jiǎn)體中文版，并囑我寫一序言。先生慈祥溫厚的語(yǔ)言，雖平實(shí)卻也懇切。
先生于海峽兩岸學(xué)界素負(fù)盛名，不僅以文章與專著享譽(yù)學(xué)林，其關(guān)愛后學(xué)、為人謙讓的品德，也早在大陸諸高校傳為佳話。這部以先生早年碩士論文為基礎(chǔ)，后經(jīng)反復(fù)修訂增益的著作，早在2009年3月即由海峽對(duì)岸的“元照公司”發(fā)行，我也在華中科技大學(xué)法學(xué)院2010年春舉辦的學(xué)術(shù)研討會(huì)上，由先生親筆題簽獲贈(zèng)大著。今日飲譽(yù)大陸學(xué)林的廣西師范大學(xué)出版社擬出簡(jiǎn)體中文版，不僅是先生學(xué)望之所必然，也是大陸學(xué)界又一可喜可賀之舉。臺(tái)灣地區(qū)的“元照版”固然已于大陸學(xué)界流布，但對(duì)于喜愛先生之文字與思想的全國(guó)讀者來(lái)說(shuō)，從臺(tái)灣地區(qū)購(gòu)書終究殊為不易。
今囑余作序，雖是先生的厚愛與信任，然而這個(gè)巨大的榮譽(yù)于我也是一份壓力與鞭策。余之學(xué)力雖難以完成重托，思忖之下又覺得胸中有種為先生撰文的強(qiáng)烈沖動(dòng)。循此作文，竟一發(fā)而不可收，與其稱為序言，毋寧視作讀先生書、思先生人之際反求諸己的思想共鳴，當(dāng)然亦可目為書序之“長(zhǎng)編”。
引起我強(qiáng)烈共鳴的是先生對(duì)中華法理的探賾與發(fā)明。就我個(gè)人而言，我在20世紀(jì)50年代出生于黃河中下游一個(gè)名叫“腰屯”的豫東偏僻小村，故常自號(hào)“豫東農(nóng)夫”。及冠投筆從戎，1979年復(fù)員近一年后考取吉大法律系，碩博研究中法史。近年來(lái)，我重點(diǎn)致力于從宋代史料與歷史文獻(xiàn)中，研討古典中華法理，尋求中國(guó)人過日子的規(guī)則與邏輯。但求以學(xué)理體察生活，于生活中體悟?qū)W理，深覺學(xué)理崇理性，生活富感知。這般的學(xué)理思考與因緣交錯(cuò)，竟與先生大作的主題不競(jìng)而合，即“傳統(tǒng)源自經(jīng)典，經(jīng)典彰顯法理”。一個(gè)立志問道、終身向?qū)W、熱愛生活，關(guān)心時(shí)代與文明命運(yùn)的中國(guó)法律史學(xué)者，既視學(xué)術(shù)為生命，必慨然以史為自任，讀經(jīng)研史，彰顯中華民族之智慧，揭示古典中國(guó)之法理。余以為，先生其人其書正以此為宗旨。
宗旨既明，當(dāng)問先生以何思、何解、何種方法與理論，撰此宏文大著。欲回答此種設(shè)問，自然免不得要回到《傳統(tǒng)》一書的內(nèi)容中去。然《傳統(tǒng)》一書的篇章結(jié)構(gòu)，早在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)廣為流傳，無(wú)須我于此處聒舌。我的粗淺體會(huì)是，欲讀先生此一大作，汲菁咀華，恐非先了解先生之治學(xué)方法論不可。而先生的治學(xué)方法論不僅于《傳統(tǒng)》一書體現(xiàn)，而且隱含于先生數(shù)十年來(lái)的中法史教學(xué)與研究中。單就作序而言，揭示先生方法論之特質(zhì)，當(dāng)然以《傳統(tǒng)》之書為主，但為了準(zhǔn)確地理解“黃氏方法論”，則必然要溢出此書之范圍，而旁及先生之其他作品。這是因?yàn)�，一個(gè)學(xué)者的學(xué)術(shù)研究歷程與風(fēng)格是無(wú)法截然分開的。
二、黃氏之問：治道、法意、規(guī)范
學(xué)者著書立說(shuō)，文章發(fā)表，乃至學(xué)術(shù)演講，必先預(yù)設(shè)理論以發(fā)問，此為問題意識(shí)， 或叫“問題的提出”。這既是學(xué)術(shù)準(zhǔn)則，也是學(xué)者讀書治學(xué)所養(yǎng)成的思維方式。
所謂“黃氏之問”，就《傳統(tǒng)》一書而言，在這部由上下兩編組成的鴻篇巨制中，不僅每篇專論的開頭都有“問題的提出”，而且先生還就全書的整體脈絡(luò)與宗旨，特設(shè)導(dǎo)言以引領(lǐng)關(guān)心此問題的讀者。而導(dǎo)言之設(shè)問，往往就是專題文章的主題線索，文章后面的結(jié)論自然也是對(duì)所提問題的必然回應(yīng)。這是《傳統(tǒng)》一書的特色，也是黃氏著書立說(shuō)的方式。若以學(xué)理的角度思之，在黃氏所思所問中，什么是中華法理的核心要素呢？縱覽全書，我以為黃先生之問，就中華法理而言，大致為三個(gè)要素：治道、法意與規(guī)范（涵括法條與司法實(shí)踐）。那么，何謂《傳統(tǒng)》一書中的治道、法意與規(guī)范呢？
竊以為，治道，即國(guó)家社會(huì)治理之原理。立法、司法、制度之運(yùn)行，風(fēng)俗之劃一，皆守其旨而循其要，謂之千年不易之理。這便是中華民族法律與文化變與不變中的“恒�！迸c“底色”。法意，作為法典律條和司法實(shí)踐的靈魂，乃為法律的“無(wú)形之象”。依柏拉圖之認(rèn)識(shí)論，世間萬(wàn)物無(wú)不是由“有形”與“無(wú)形”之兩要素構(gòu)成。理念為“無(wú)形之象”，現(xiàn)實(shí)乃“有形之象”。桌椅板凳如此，法典律條也如此。規(guī)范的載體于中華民族，則為法典與法條，適之于社會(huì)，則為司法。司法必有物質(zhì)場(chǎng)所與服飾形象。官府衙門，刑具鞭杖，盡顯物質(zhì)實(shí)態(tài)，此謂“有形之象”。治道守恒，千年不易，統(tǒng)率法意與規(guī)范。法意雖為無(wú)形之物，但卻在治道之下，而在規(guī)范之上，規(guī)范體現(xiàn)法意（亦有隱與顯之區(qū)分），法意統(tǒng)率規(guī)范。治道居二者之上，化為制度規(guī)范、風(fēng)俗道德，如水銀瀉地，遍布于世間，而齊民化俗。
就《傳統(tǒng)》一書而言，先生之設(shè)問，內(nèi)容或漢或唐，文字或典雅或平實(shí)，方法或史或法，或科際融合。但依我看來(lái)，其對(duì)中華法理的探賾索隱，既在對(duì)“春秋決獄”與《唐律》的解讀之中，更在對(duì)中國(guó)之治道的分析、體悟與同情之內(nèi)。那么，究竟何謂“道”？《傳統(tǒng)》一書中，“道”常與治道相關(guān)，而治道與法意、規(guī)范之間的內(nèi)在聯(lián)系是什么，先生又是怎樣解說(shuō)的呢？
先說(shuō)“道”。道之本意原為路徑和方向，但若依層次劃分，從哲學(xué)方面言，道家把道視為宇宙萬(wàn)物之本源，即《道德經(jīng)》第42章載老子所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬(wàn)物”，可見道是抽象的無(wú)形之物，實(shí)在之物與有形之物雖蘊(yùn)含道之理，但不是道本身。先秦儒家則從人倫道德入手，視道為仁愛之理。故《論語(yǔ)·里仁》載孔子曰：“吾道一以貫之”，并載曾子曰：“夫子之道，忠恕而已矣”。在這里，道并不復(fù)雜，只不過是孔子所倡導(dǎo)的一種人生道德與法則。自漢儒至宋儒，儒家道之論說(shuō)漸收陰陽(yáng)五行之學(xué)說(shuō)，經(jīng)過朱子的改造，在《太極圖說(shuō)解》中，“太極”成為道的代名詞，由此充分吸納陰陽(yáng)五行理論并與《易》之《系辭》相結(jié)合，把道與天、地、人相聯(lián)系，成為宇宙萬(wàn)物之道理，人生之準(zhǔn)則。此即《周易·說(shuō)卦傳》所謂“昔者圣人之作《易》也，將以順性命之理：是以立天之道，曰陰與陽(yáng)；立地之道，曰柔與剛；立人之道，曰仁與義”。
荀子隆禮重法，開漢代禮律合治之先河。他講的道，從維持社會(huì)倫理與秩序出發(fā)，便是歷史中的道，統(tǒng)類中的道，這種道便是“三本之說(shuō)”，即《荀子·禮論》所謂“天地者，生之本也；先祖者，類之本也；君師者，治之本也”。這樣的道，不同于古希臘哲學(xué)中意在強(qiáng)調(diào)遵循客觀事物的普遍法則與規(guī)律的“邏格斯”。以儒家核心價(jià)值觀念為主流的中國(guó)文化，道之本在于尊君師、行仁義。國(guó)家之治理，社會(huì)秩序之穩(wěn)定，必家國(guó)相通、忠孝一體。人有三本，就是講治理國(guó)家與社會(huì)，必須遵三本之說(shuō)，敬天地先祖、忠君孝父、以民為本。這是治國(guó)之原理，文化之底色。至于手段，則是隆禮重法、禮律合治。
荀子之學(xué)說(shuō)，上承孔孟，下啟董朱，為兩千余年中華民族之大政。近代西學(xué)東漸時(shí)，荀子之道與學(xué)說(shuō)，被譚嗣同等人目為兩千年來(lái)之“鄉(xiāng)愿”。鄉(xiāng)愿與否，暫且不說(shuō)。但在那個(gè)“救亡圖存”與“變法圖強(qiáng)”的時(shí)代大潮中，一旦被視為鄉(xiāng)愿，荀子學(xué)說(shuō)便成為變革的祭旗。
事過百年之后，在21世紀(jì)出版的《傳統(tǒng)》一書中，作者自然不會(huì)像19世紀(jì)末20世紀(jì)初的先賢們那樣沖動(dòng)與狂熱，而是多了一份冷靜與平實(shí)。對(duì)儒家學(xué)說(shuō)與“治道”，雖然不再過分尊崇，但至少充滿同情與理解。具體來(lái)說(shuō)，在《傳統(tǒng)》一書中，不論先生是以犀利之筆鋒設(shè)問，還是以古雅之文字議論；不論是學(xué)理縝密的上編，還是中西貫通的下編，都是在史料豐贍基礎(chǔ)上的精致運(yùn)思與妙筆生花，貫通的主線則是以治道統(tǒng)率法意與規(guī)范，于規(guī)范解釋中彰顯法意。
這里先說(shuō)《傳統(tǒng)》一書中的三大設(shè)問，后面再揭示《傳統(tǒng)》一書的法理內(nèi)涵及其中西古今之異同。因?yàn)樵O(shè)問是打開古典中華法理門窗的密鑰，也是理解《傳統(tǒng)》一書的關(guān)鍵。
這三大設(shè)問便是，首先，自公元前221年統(tǒng)一的中央集權(quán)制王朝建立以來(lái)，自秦至清上下兩千余年，除秦不到二十年的短暫統(tǒng)治外，歷代王朝皆奉儒家思想為正統(tǒng)，這數(shù)千年綿延不絕的歷代君主之治道為何？其次，法意為律典之精神，為法之“無(wú)形之象”，它與治道關(guān)系如何，又是怎樣滲透于律典與規(guī)范之中的？最后，歷代律典固然奉儒家經(jīng)義為圭臬，自難避免于重倫常、尚等差的禮治觀念，但法律作為規(guī)范，畢竟具有其客觀性與普遍性。等差之法意與齊一之規(guī)范如何在司法實(shí)踐中協(xié)調(diào)，在法無(wú)明條時(shí)，飽讀詩(shī)經(jīng)大義、通曉吏事律條的碩儒大德與深諳人間情事、治理經(jīng)驗(yàn)豐富的法官能吏們，是如何在復(fù)雜疑難的案件中，尋找法律規(guī)范大前提，確定案件事實(shí)小前提，從而導(dǎo)出法意范圍內(nèi)之結(jié)論的？從漢儒之“春秋決獄”，到《唐律》之“輕重相舉”，再到從宋至清上千年的司法實(shí)踐，儒家道德話語(yǔ)是否只有空洞的說(shuō)教而無(wú)依法判決之實(shí)？古典中華法理在突出人倫道德時(shí)，是否仍有與現(xiàn)代法理相通之處？
此三大設(shè)問，非先生大作之原話，而是我在先生著作基礎(chǔ)上的歸納與提煉。但通讀《傳統(tǒng)》一書，自忖仍是先生字里行間設(shè)問申說(shuō)之原意。
三、從知識(shí)到智慧：中華法理的古今之異
智慧離不開知識(shí)，但知識(shí)并不等于智慧。先生在學(xué)術(shù)演講與著文立說(shuō)中，曾多次用“從知識(shí)到智慧”的標(biāo)題，以啟迪受眾。譬如，先生講“刑法中的倫常條款”，自然涉及人性。然人性為何？狼乎？羊乎？理性乎？仁義乎？古今中西，歷史學(xué)家、文學(xué)家、法學(xué)家、思想家，無(wú)不在自己的著作中預(yù)設(shè)人性。其實(shí)，人性之認(rèn)識(shí)，不過是一種理論預(yù)設(shè)，終無(wú)一定的答案，更無(wú)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槿诵灾哺跉v史與社會(huì)，肉體所欲雖為人性之屬，但并非人性之全部。人是自然的人、肉體的人，更是社會(huì)中的人、文化中的人、歷史中的人、社會(huì)關(guān)系中的人。人之善惡，只能在社會(huì)與歷史中展示，無(wú)法在實(shí)驗(yàn)室里重復(fù)檢驗(yàn)。
雖如此，軸心時(shí)代的思想家對(duì)人性為何的理論預(yù)設(shè)，固因文明形態(tài)的差異有所不同，但這種預(yù)設(shè)并非沒有意義。古希臘思想家即認(rèn)為，宇宙的中心是人，而理性則是人的中心。換言之，人的本質(zhì)屬性是理性。人是理性的動(dòng)物，他的天職是參與城邦政治事務(wù)，此即希臘先哲格言。就中國(guó)而言，漫步在黃河岸邊的中國(guó)先賢與齊魯大地上的思想家們，幾乎異口同聲地說(shuō)，人之所為人，在于人知仁、義、禮、智、信，人性本善。不同的理論預(yù)設(shè)奠定了不同質(zhì)文化的文明形態(tài)，中西各異，古今殊別。以孔、孟、荀的人性預(yù)設(shè)為基礎(chǔ)的思想論說(shuō)與對(duì)社會(huì)人生、宇宙萬(wàn)物的觀察分析，在吸納了各派理論之后，形成了中華民族的經(jīng)典與魂魄，這便是“十三經(jīng)”及其注疏。中國(guó)人的知識(shí)以此為基礎(chǔ)，中國(guó)人的智慧也在此基礎(chǔ)上升華。智慧以知識(shí)為基礎(chǔ)，但卻不囿于知識(shí)，源于知識(shí)卻高于知識(shí)。在西方，古希臘哲人認(rèn)為，智慧是用話語(yǔ)（邏輯）說(shuō)出真理。但在中國(guó)，人守規(guī)矩即本分，人從心之所欲而不逾矩才是智者，智者就是有智慧的人。
中國(guó)文化，治道既尊儒家，那么治理國(guó)家的法典精神自然扎根于儒家人倫日用之常。就漢唐而言，前者有儒家“引經(jīng)折獄”，后者有以禮之精神為準(zhǔn)則，“得古今之平”的《唐律》�！短坡墒枳h·名例》謂“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋，相須而成者也”。此即古典中國(guó)法律之法意，也是中華法理異于不同質(zhì)法律文明形態(tài)的最大特征。
就“法理”一詞而言，若溯其源頭，最早在班固的《漢書·宣帝紀(jì)》中已得見，只不過其中的“文學(xué)、法理并用”，重點(diǎn)指稱的是通經(jīng)曉律的官員。由漢至唐再到宋，法理意味著法的道理之義愈來(lái)愈明。我以為，今日所謂法理，就是指法的共同原理。不同人文類型的法文明形態(tài)，有著不同的法理。在中國(guó)古代，法的原理源自中國(guó)文化的共通性及其思想經(jīng)典對(duì)人之屬性的理論預(yù)設(shè)，即人性通道、學(xué)達(dá)性天。這里必須申明的是，儒家經(jīng)典中的“道”，并非道家所講的“道法自然”之道，而是融合宇宙、天地、人生三者的有機(jī)統(tǒng)一。概括言之，中國(guó)古人認(rèn)為，萬(wàn)物的原理為道，道之屬性是德，德之條目（即內(nèi)容）為仁、義、禮、智、信。法之原理的內(nèi)涵，是指法之正當(dāng)性的依據(jù)是什么。在中國(guó)人看來(lái)，法之正當(dāng)性的最高依據(jù)是儒家經(jīng)義，在漢代表現(xiàn)為“春秋決獄”，在唐代體現(xiàn)為“一準(zhǔn)乎禮”。社會(huì)生活與司法審判的終極標(biāo)準(zhǔn)，是合乎儒家的人倫道德，即人倫日用之常，這便是中國(guó)人的天理，也是老百姓過日子的規(guī)則與邏輯。
在《傳統(tǒng)》一書中，先生在上下兩編的專論中，既濃墨重彩，又條分縷析地告訴了讀者這樣一個(gè)道理：在漢唐乃至整個(gè)中國(guó)古代社會(huì)，法與禮（或曰律與禮）共同構(gòu)成了法的基本結(jié)構(gòu)，這個(gè)結(jié)構(gòu)的正當(dāng)性源自于儒家的道德原理。把此道德原理落實(shí)到歷代司法實(shí)踐上，都要求案件的審理與裁判者，以平恕之心對(duì)待案情，援情入法，情法允協(xié)，透過情理（事實(shí)與同情心）達(dá)到天理、國(guó)法與人情的平衡。法之價(jià)值的最高范疇是追求社會(huì)的和諧，并引導(dǎo)人們向善，這就是古典中國(guó)法的基礎(chǔ)原理，也是它不同于西方法文明的最大歷史特征。
然而，我們還必須看到，中華法文明誕生在一個(gè)成文法傳統(tǒng)歷史悠久的國(guó)家。自戰(zhàn)國(guó)李悝在諸國(guó)立法的基礎(chǔ)上，“撰次”第一部初具規(guī)模的成文法典《法經(jīng)》以來(lái)，自秦至清，歷代王朝皆有一部通行于全國(guó)的法典。成文法典的傳統(tǒng)從另一個(gè)方面?zhèn)鬟f著一個(gè)中華法系的歷史特質(zhì)，這就是儒家話語(yǔ)下的古典中國(guó)法，仍然強(qiáng)調(diào)法律的客觀性、穩(wěn)定性、統(tǒng)一性。早在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，《韓非子·王盤篇》就主張“法莫如一而固”。法家主張法是客觀公正的規(guī)則，如同尺寸、繩墨、規(guī)矩、衡石、斗斛、角量，而具有等齊劃一的公正作用。漢之后，儒法合流的歷代法典，尤其是唐律，則從立法精神與原則上，規(guī)定法官斷案必須引用律、令、格、式正文，違者笞三十。自漢至唐，雖無(wú)現(xiàn)代意義上的“罪刑法定”原則，但卻有著此種價(jià)值取向，強(qiáng)調(diào)法官不能任意引用皇帝敕旨斷案。平正義。只不過此種公平與正義是一種等差基礎(chǔ)上的公平。等者則等，不等者不等，等中有不等；等與不等，既相對(duì)而又在流變中。唐律中的此類精神，既反映在“斷罪無(wú)正條”“本條別有制”等原則中，也體現(xiàn)在整部法典字里行間。禮法原則下的“恰到好處”的正義與等差基礎(chǔ)上儒家式的公平，從另一個(gè)方面表征著中華法理的智慧，雖不能說(shuō)完全與現(xiàn)代法治精神一致，但至少告訴我們，古今中國(guó)之法理仍有著可以反思與溝通 的地方。
看一看唐之后流傳廣泛的包公戲及南宋士大夫代表真德秀（西山）對(duì)法尚公平的論述，就能知道，在中國(guó)的歷史進(jìn)程與老百姓的心目中，人們對(duì)法代表公平正義的向往一點(diǎn)也不比現(xiàn)代人少。其實(shí)理想的公平落實(shí)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)，古固不易，于今亦難。但追求公平正義，古今法律都有著可以溝通的路徑。還需要指明的是，無(wú)論是中西或者是古今，人類在社會(huì)生活中，會(huì)遇到共同的生活困境或思想焦慮。以中國(guó)的古今而言，唐律的編撰者與現(xiàn)代中國(guó)的立法者們，雖價(jià)值觀念不同，但都會(huì)遇到一個(gè)共同的困境，即當(dāng)法律無(wú)明確規(guī)定時(shí)，該怎樣解決因立法顧慮不周或法條文意不明而留下的空白。此問題實(shí)乃古今中西的立法與司法所面臨的一個(gè)歷久彌新的理論話題。
在《傳統(tǒng)》一書中，先生分別撰寫了《唐律中的不應(yīng)得為罪》（第六章）、《唐律輕重相舉條的法理及其運(yùn)用》（第八章）、《唐律中的“錯(cuò)誤”規(guī)范及其法理》（此系新增專章）等，以其縝密的學(xué)理運(yùn)思，深刻地揭示了其中的法理及其與當(dāng)今相異而又相通之處。相異的是不同歷史社會(huì)條件下的法文化價(jià)值形態(tài)，相通的是古今中國(guó)之人如何運(yùn)用富有洞察力的智慧闡釋法理，解決因法律空白而留下的法律難題。
以《唐律》中的“輕重相舉”條為例。在《傳統(tǒng)》一書中，先生舉臺(tái)灣竹東頭前溪畔發(fā)生的一個(gè)捕魚案例為引子。在這個(gè)案例中，當(dāng)事人深夜用帶蓄電池的電桿放入水中致魚兒麻醉昏迷，捕得半斤。一審法官以臺(tái)灣地區(qū)所謂“漁業(yè)法”第45條之規(guī)定為類推依據(jù)，斷定當(dāng)事人有罪。案經(jīng)被告上訴，二審維持原判。但臺(tái)灣地區(qū)最高司法當(dāng)局之“檢察署”負(fù)責(zé)人卻認(rèn)為，一二審法官之判違反罪刑法定原則，如法無(wú)明文規(guī)定，無(wú)論何種行為不得用類推適用，入人于罪。此后臺(tái)灣地區(qū)最高司法當(dāng)局采納此意見，改判當(dāng)事人無(wú)罪。通過此案，先生以為，在討論“罪刑法定”原則下類推可否適用之際，應(yīng)當(dāng)關(guān)注“類推適用”與“當(dāng)然解釋”之間的界限該如何區(qū)分的問題。這就自然會(huì)讓人們聯(lián)想到《唐律》中的“輕重相舉”條究竟是比附類推，還是與現(xiàn)代法理相通的“論理解釋”，其性質(zhì)是“擅斷”，還是“釋滯”，其立法的原意何在？先生進(jìn)而指出，《唐律》中固然有比附的規(guī)定，但“輕重相舉”條并非比附，也非比附中的類推解釋，而是與現(xiàn)代法律解釋學(xué)中的“論理解釋”很相似，屬于“論理解釋”中的“當(dāng)然解釋”。
法律解釋在現(xiàn)代法治社會(huì)的司法實(shí)踐中占有舉足輕重的地位，法律的適用離開法律的解釋幾乎寸步難行。法律規(guī)范中的文字、概念需要解釋，法律目的、立法原意也需要解釋。法律有明文時(shí)需要解釋，法律無(wú)明文時(shí)更需要解釋。在現(xiàn)代法學(xué)名著中，德國(guó)學(xué)者卡爾·拉倫茨的《法學(xué)方法論》享譽(yù)世界，而“法律解釋”就是其書中的專章。學(xué)界通常認(rèn)為，法律解釋（或闡釋）有三大類：狹義之法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞填補(bǔ)。在《傳統(tǒng)》一書中，理論解釋屬于狹義的法律解釋，它與文義解釋并列。擴(kuò)張解釋、限縮解釋為文意解釋之范疇，而當(dāng)然解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋則屬于論理解釋。說(shuō)《唐律》“輕重相舉”條非類推適用（比附），而是論理解釋，顯非先生一人之見解。在此之前，日本刑法學(xué)者岡田朝太郎、臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者蔡墩銘、臺(tái)灣地區(qū)唐代法制史研究大家戴炎輝等先生對(duì)此皆有論斷。先生的貢獻(xiàn)在于，以法史科際融合的眼光，在史料與臚列各家見解的基礎(chǔ)上，剝離二者貌合的外衣，細(xì)辨二者的學(xué)理差異。
在法無(wú)明文這一前提下，比附援引（類推適用）與輕重相舉是相同的，故學(xué)者常將二者混淆而不加區(qū)分。其實(shí)，厘清二者的差異十分重要。二者的區(qū)別在于，首先，就推理的形式而言，“輕重相舉”屬“論理解釋”中的“當(dāng)然解釋”，而“當(dāng)然解釋屬于直接推論，其思維過程，乃一經(jīng)帶進(jìn)，即導(dǎo)出結(jié)論，無(wú)需借助于其他命題。其推論過程，‘凡s是p，故某s是p’。故只需一個(gè)命題為前提，即可將系爭(zhēng)案件事實(shí)涵攝推引出結(jié)論”。而“類推適用則為間接推論，必須衡諸全體立法旨趣，仍尤甚于法律個(gè)別規(guī)定或相類似時(shí)，透過m是p（大前提），s與m類似（小前提），故s是p（結(jié)論）”。其次，就比照之律條與行為事實(shí)之間的關(guān)系而言，“當(dāng)然解釋”中比照類似之條文與行為事實(shí)之間有著必然的聯(lián)系，而“比附援引”之比照律文與行為之間并無(wú)明確的聯(lián)結(jié)關(guān)系。之所以得解為類推適用者，則完全是基于事實(shí)之需要，或?yàn)檫w就某特定的時(shí)空條件，將律條中已有規(guī)定的犯罪類型，用來(lái)作為對(duì)缺乏明文規(guī)定之行為的處罰依據(jù)，這就是法學(xué)方法上所說(shuō)的“漏洞的填補(bǔ)”，其實(shí)質(zhì)是法之內(nèi)部的“法律續(xù)造”。
概括來(lái)說(shuō)，《傳統(tǒng)》一書對(duì)《唐律》之“輕重相舉”條之法理的揭示，宛如“蘇格拉底”教學(xué)法，環(huán)環(huán)相扣、層層剝離，最后向讀者展示出這個(gè)法理的底蘊(yùn)之所在。為明確起見，特概括轉(zhuǎn)述之。（1）前提：斷罪無(wú)正條。包括：①“一部律內(nèi)，犯無(wú)罪名。”②律有罪名，但“無(wú)加減文之情況下，決定刑罰如何加減”。（2）內(nèi)涵：在以上前提下，當(dāng)需裁判決定“罪之有無(wú)”，實(shí)際上還包括“罪之輕重”時(shí)，運(yùn)用法律推理中的直接推理加以闡釋，直至得出結(jié)論。（3）律疏（《唐律疏議》）對(duì)“輕重相舉”的解說(shuō)與案例列舉（假設(shè)之案例與實(shí)踐中之實(shí)例）。（4）為何說(shuō)“輕重相舉”是論理解釋中的“當(dāng)然解釋”？（5）《唐律》之“輕重相舉”條是否破壞了法的客觀性？
不消說(shuō)，對(duì)《唐律》之“輕重相舉”條的學(xué)理解釋，自沈家本以來(lái)的中國(guó)學(xué)者代有爭(zhēng)議，即便是研究中國(guó)唐律的日本學(xué)者也同樣持有不同見解，岡田朝太郎的認(rèn)識(shí)就與仁井田陞不同。從此意義上講，先生也并不認(rèn)為自己的見解就是定論，對(duì)此條性質(zhì)的認(rèn)定與學(xué)理闡釋可能還會(huì)在新的時(shí)代與理論視野下有著新的見解與認(rèn)識(shí)，這正是《唐律》的魅力所在，也是古典中華法理智慧之所在。
四、內(nèi)涵與旨趣：別具一格的黃氏方法論
先生常說(shuō)，法律史，尤其是中國(guó)法律史之教學(xué)與研究，既有一定之規(guī)，又無(wú)一定之法。說(shuō)有一定之規(guī)（方法），即說(shuō)：其一，凡學(xué)問皆始于方法、終于方法，無(wú)方法則寸步難行；其二，就某一學(xué)科某一專業(yè)的研究方向而言，它最基本的方法是要弄清研究對(duì)象的性質(zhì)與特征，否則就像盲人摸象，難得要領(lǐng)。說(shuō)無(wú)一定之法，也有兩層意思。首先，研究者不能迷信方法、囿于方法，方法是學(xué)者在踏實(shí)的研究中琢磨、體悟并最終提煉出來(lái)的，而不是整天演講、夸夸其談，談出來(lái)的。熱衷于方法而不付諸實(shí)踐，則方法必“死”無(wú)疑。其次，某種有特色的方法從范式的角度而言，固然會(huì)彰顯其獨(dú)有的視角、分析問題的路徑、概念提煉的獨(dú)到，等等，但研究對(duì)象涉及材料的廣度與研究者探賾索隱的強(qiáng)烈求知欲，都可能突破被其選定的“范式”或“方法”的界域，因此材料整合與多種方法交叉使用在研究中在所難免。這就決定了嚴(yán)守某種方法或囿于某種方法將難免于“抱殘守缺”之譏。
如此深切的認(rèn)識(shí)，是先生數(shù)十年中國(guó)法律史教學(xué)與研究的心得之結(jié)晶。但這并不妨礙中國(guó)法律史研究中方法運(yùn)用的重要性。研究者若能于自己的研究心路歷程中，由作為技術(shù)手段運(yùn)用的“方法”入手，一步一步地走來(lái)，形成具有某種特色的“方法論”，即“范式”，那便會(huì)在推進(jìn)某學(xué)科發(fā)展的方向上，具有舉足輕重的地位。因?yàn)�，方法不同于方法論。前者是一種技術(shù)、工具或手段，后者則是“范式”，它是方法的學(xué)理化與體系化，而先生就是一位在中國(guó)法律史的教學(xué)研究中，形成了“黃氏之問”與“黃氏之思”，具有創(chuàng)立“范式”之地位的學(xué)者。那么，“黃氏方法論”的內(nèi)涵與特色究竟是什么呢？
我認(rèn)為，欲了解“黃氏方法論”的內(nèi)涵，《法學(xué)與史學(xué)之間———法史學(xué)的存在價(jià)值與研究方法》與《法史經(jīng)驗(yàn)談：研究方法與當(dāng)代價(jià)值》兩篇文章最為值得細(xì)讀。在此兩篇專論中，先生用“自問自答”或者“一問一答”的形式，追憶了自己在青年時(shí)代讀大學(xué)時(shí)，就深深地為老師黑板上“春秋折獄”四個(gè)大字所折服的初始沖動(dòng)，以及后續(xù)到臺(tái)大讀博、日本訪學(xué)、“《唐律》研究會(huì)”讀律、南京中國(guó)第二歷史檔案館整理民初大理院判例與平政院裁決的深思熟慮。凡此種種，都深深地鐫刻著先生讀經(jīng)研史、探賾索隱中華法理智慧的心路歷程。
先生說(shuō)，欲研讀中法史，必先明中法史作為研究對(duì)象的學(xué)科性質(zhì)與特征。中法史這一學(xué)科，在海峽兩岸學(xué)者的論述中，并無(wú)固定名稱。大陸先前稱“中國(guó)法制史”，現(xiàn)在多稱“中國(guó)法律史”，臺(tái)灣地區(qū)常以“法制史”“法律史”“法文化史”稱之，而先生則以“中國(guó)法史”命名。叫法雖不同，但其學(xué)科屬性都必有邊界且有其特色。首先，它是史學(xué)中的專門史，從《法經(jīng)》到《大清律例》至民國(guó)法律，雖然都是法學(xué)范疇，但因其強(qiáng)烈的時(shí)代特色而具有一般史學(xué)之屬性。其次，它又是法學(xué)的范疇，無(wú)論是哪個(gè)朝代的法律，都具有法的一般屬性。從此意義講，中法史的學(xué)科屬性是以史為基礎(chǔ)，以法律規(guī)范為主要研究對(duì)象的“既法又史”之雙重屬性。學(xué)科性質(zhì)的特征，決定了研究對(duì)象標(biāo)的范圍，既有制度，也有思想；既有規(guī)范，也有法意；既有“具象”，也包括“無(wú)象”。先生常用“種子”與“花果”來(lái)喻之。思想是“種子”，制度因有“種子”而“發(fā)芽”，二者是因果關(guān)系。展開而論，思想、制度、規(guī)范、法典，四者之間步步遞進(jìn)。而其背后則是人，人是歷史與社會(huì)中的人。人有善惡，古今皆同。而對(duì)人性的理論預(yù)設(shè)基本上定性了不同質(zhì)形態(tài)下法律文明的各種類型。如此一來(lái)，中法史研究對(duì)象包含的史料范圍，既有位階之分，又有各種史料體裁之別。范圍既專又廣，研究的門檻相對(duì)部門法而言則要求更高，文、史、哲、法之知識(shí)與理論皆在中法史學(xué)科研究者的視野之中。
理清上述思路與前提，才能明白“黃氏方法論”的內(nèi)涵，這就是：（1）研究進(jìn)程的三部曲，即史料的搜集、史料的辯證和史料的消化。（2）法史研究的三維度，即時(shí)間之維、空間之維和事實(shí)之維。這里所謂的“維度”，即是中法史研究中的三個(gè)面向，任何法史研究選題都離不開時(shí)間之維、空間之維、事實(shí)之維這三個(gè)面向。不過，在我看來(lái)，在此三者之上還應(yīng)該加上“規(guī)范之維”。（3）法史研究的三個(gè)境界，即通古今之變、辨中西之異和究當(dāng)今之理。
在先生看來(lái)，中法史研究無(wú)論研究者個(gè)人天賦如何，方法如何翻新，都離不開三個(gè)要素：史料、史實(shí)、史觀。史料是研究者的基礎(chǔ)，如同蓋房子的泥沙、瓦磚、木材等。法史研究追求客觀真實(shí)，只有在本原史料的基礎(chǔ)上，才有可能建構(gòu)事實(shí)，呈現(xiàn)事實(shí)之真。故史料是基礎(chǔ)，無(wú)史料，不足以建構(gòu)事實(shí)。但研究者必須明白，一旦研究選題確定，研究者必須盡可能窮盡有關(guān)史料，用史料彰顯事實(shí)，建構(gòu)事實(shí)。但事實(shí)的建構(gòu)在面對(duì)各種史料時(shí)，會(huì)遇到史料的體裁、位階差異，史料的矛盾與沖突，史料對(duì)常識(shí)與邏輯的違背等問題，這就需要研究者對(duì)史料進(jìn)行辯證與取舍。取舍需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)的確立則需要史觀。史觀既含有研究者的見識(shí)，也必然包含著研究者看問題的立場(chǎng)。從此意義上講，作為范式意義上的方法論，確乎不是某種研究方法這么簡(jiǎn)單。它不但包括研究的技巧，更包括研究者處理材料、建構(gòu)事實(shí)的獨(dú)特視角與觀察問題、進(jìn)行理論闡釋的方法。
說(shuō)完“黃氏方法論”的內(nèi)涵，再說(shuō)“黃氏方法論”的特征與思想旨趣。所謂特征，就是黃仲夫先生四十余年來(lái)研究中法史這門學(xué)科時(shí)，在杏壇執(zhí)鞭、學(xué)術(shù)演講、專題研究中的特色與價(jià)值追求。概括言之，以史證法、以法解史，法史互見、科際融合，這便是“黃氏方法論”的最大特色。而這個(gè)方法論的旨趣則是，在通古今、別中西、察當(dāng)今法律變與不變之理的中法史研討中，通過歷史上的法思想、法規(guī)范及其相互關(guān)系的折射，洞察古今中外歷史上幽微的人性，從而揭示中華法理古今相通中的智慧。此種智慧，正是從超越知識(shí)、體悟社會(huì)人生百態(tài)的法史研討實(shí)踐中得來(lái)的。
五、印象：我所認(rèn)識(shí)的黃仲夫先生
《孟子·萬(wàn)章下》曰：“頌其詩(shī)，讀其書，不知其人可乎？”答曰：不可。我與黃教授仲夫（源盛）先生之學(xué)術(shù)交往，究竟起于何日何時(shí)，這在我的記憶中已經(jīng)變得模糊不清。電詢老友范忠信（他有記日記的習(xí)慣），被告知是在2010年4月20日的“洪范論壇”第十二期學(xué)術(shù)演講會(huì)上。可在我的記憶中，這絕非是首次與先生相晤。
依稀記得是十多年前一個(gè)初夏的夜晚，忠信通知我，臺(tái)灣地區(qū)著名法史學(xué)者黃源盛教授來(lái)武漢大學(xué)參加學(xué)術(shù)活動(dòng)，為了擴(kuò)展中南法史師生的眼界，特邀先生舉辦一次學(xué)術(shù)講座，由我擔(dān)任評(píng)議人，那時(shí)近幾年才興起的“與談人”之稱謂尚未流行。只記得那次講座開始時(shí)，現(xiàn)場(chǎng)人山人海，氣場(chǎng)十分宏大而又熱忱。先生進(jìn)入講座現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，著夏季西裝，領(lǐng)帶淡雅，形容嚴(yán)謹(jǐn)。講座開始大約五分鐘后，在雷鳴般的掌聲中，先生微微一笑，頷首致意道：“天氣悶熱，請(qǐng)同學(xué)們?cè)试S我解下領(lǐng)帶�！边@個(gè)不經(jīng)意的請(qǐng)求，折射出了學(xué)人黃仲夫的知識(shí)涵養(yǎng)與本色，一下子使?jié)M場(chǎng)肅然的氣氛變得親切溫暖起來(lái)。更加饒有趣味的是，那次學(xué)術(shù)演講的題目雖是《法律繼受百年的思索》，但不免要對(duì)古典中國(guó)法律進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)要的回顧。當(dāng)先生講到“《易》曰：‘天垂象，圣人則之’。觀雷電而制威刑，睹秋霜而有肅殺”時(shí)，屋外竟雷聲滾滾、大雨如注，好像真的有了“天人感應(yīng)”似的。即情即景下，依稀記得先生說(shuō)：“同學(xué)們你們看，中法史的魅力看起來(lái)‘驚天地，泣鬼神’喲�！毕壬@機(jī)敏的一語(yǔ)，一下子迎來(lái)了比雷聲還大的掌聲。這一幕印在我的腦海中，久久不能退去。
第二次與先生見面已是2010年春，在俞江于華中科技大學(xué)法學(xué)院舉辦的“中國(guó)刑法百年”學(xué)術(shù)研討會(huì)上。會(huì)后，范忠信與我一起邀請(qǐng)臺(tái)灣地區(qū)來(lái)參會(huì)的黃靜嘉老先生、那思陸教授與仲夫先生一起到中南舉辦“法史三人行———百年法律移植/繼受利弊得失”學(xué)術(shù)演講。那次演講已過去十年，歲月消磨了人的記憶，作為主持人的我，很多細(xì)節(jié)已模糊不清。只有一個(gè)情節(jié)定格在我的印象里，即在嘉賓三人依次30分鐘的輪流主講中，每當(dāng)有黃源盛名字出現(xiàn)時(shí)，學(xué)生便人頭攢動(dòng)、掌聲雷鳴。待先生演講告一段落時(shí)，學(xué)生便如潮水般退去，悄無(wú)聲息。待“麥克風(fēng)”再度響起黃源盛的名字時(shí)，文波樓（演講所在教學(xué)樓）對(duì)面的學(xué)生又一窩蜂似地涌來(lái)，弄得我這個(gè)嘉賓主持人都有點(diǎn)不好意思面對(duì)另一位黃老先生與那思陸教授。那時(shí)的學(xué)生，熱誠(chéng)而又激情滿懷，他們把這種現(xiàn)象戲謔地稱之為“黃源盛風(fēng)暴”。
2016年暮春，先生來(lái)中南講學(xué)，一連講了五次，后又受聘為中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)文瀾學(xué)者講座教授（兼職）。自2017年起，每年都來(lái)江城聚徒授學(xué)，傳道解惑。有時(shí)一年一周，有時(shí)一年兩周。我除在課堂上如同本科生、碩士生、博士生一樣親炙先生教澤外，還在課后茶余，乃至于陪同先生赴嵩山少林寺參禪、嵩陽(yáng)書院論道、湖南溈仰宗寺院聽顯心法師開釋等，比其他人多了與先生接觸與攀談的機(jī)會(huì)，也更多地感受到了先生的平實(shí)、恬淡與行走于山水之間的清約、空靈之情懷。
可以說(shuō)，對(duì)我而言，未認(rèn)識(shí)先生前，黃源盛的名字只是和法律史學(xué)者聯(lián)系在一起的。那時(shí)候，我只知道叫這個(gè)名字的人著作豐富、飲譽(yù)學(xué)林。待我第一次主持講座，面見先生時(shí)，那個(gè)夜晚的雷聲與掌聲及講座的氣場(chǎng)，使我對(duì)“黃源盛”這個(gè)名字的印象，由一個(gè)學(xué)者的符號(hào)變成了一個(gè)個(gè)性鮮活且極有感染力的智者，而這個(gè)智者身上顯然又有仁者之風(fēng)!再往后，這個(gè)形象更加飽滿———既是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ㄊ穼W(xué)者，也是引領(lǐng)學(xué)界風(fēng)向、感染無(wú)數(shù)學(xué)子的黃老師，還是一襲布衣、生活恬淡，旨趣空靈而又平實(shí)謙和的學(xué)長(zhǎng)、朋友，是一個(gè)可以讓周圍人感到愉快，讓親近者變得高雅而又文明的平凡人。可他的確又是著名的學(xué)者、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕處�、謙和的學(xué)長(zhǎng)、溫文爾雅的智者。
我常想，先生與我是怎樣走到一起，亦師亦友，心靈相通的呢？他出生于20世紀(jì)50年代的臺(tái)灣云林，我生長(zhǎng)于同一世紀(jì)50年代的豫東腰屯。他參禪悟道，我信仰歷史唯物主義。他生活淡雅，很少沾酒，我總想策馬橫槊、釃酒臨風(fēng)。他是他，我是我。怎么可能惺惺相惜、隔海相念呢？答案也許就在那“飛花墜葉”的因緣巧合之中。每念及此，一幕幕畫面在我心中悠然而現(xiàn)：與人道別時(shí)，那深深的一鞠躬；回憶父親時(shí)，那滿眼的淚花；講到學(xué)者應(yīng)有的職業(yè)道德時(shí)，那情不自禁而又嚴(yán)肅的敲擊桌子聲。那一幕幕的畫面，變成了一個(gè)清晰的身影。這就是我對(duì)他的印象：肩背布袋、身穿布衣，恬淡謙和的黃源盛。你可以稱他為“黃老師”，也可以尊稱他為“黃教授”，而我則永遠(yuǎn)稱他為“尊敬的先生”！