謝懷栻先生（1919-2003），新中國民法的先驅(qū)者。1979年到中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室工作，任副研究員、研究員，兼任中國社會科學(xué)院研究生院教授，于1988年退休。2002年被聘為中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所終身研究員。
謝鴻飛研究員按：2001年6月中旬，受《環(huán)球法律評論》之托，蒙謝老許可，筆者有幸親炙一代民法學(xué)大師風(fēng)范，并就時下民法典制定等問題就教于先生。先生雖已髦耋高齡，然精神矍鑠，思維敏銳。先生居所甚簡陋，書房、臥室合一。時先生正校拉倫茲《民法總論》的中文譯本，正可謂老驥伏櫪。訪談在先生居所進行。以下是謝懷栻（用答指稱）與謝鴻飛（用問指稱）的訪談記錄。
謝鴻飛：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室主任、研究員。
問：謝老，可否請您簡單地介紹一下自己的學(xué)術(shù)經(jīng)歷？
答：我在大學(xué)里學(xué)法律，以后又在大學(xué)里教民法。58年后成為右派，從62年開始，在新疆改造了20多年。一直到79年才回到法學(xué)所，真正從事民法研究工作的時間，也就是從80年開始到現(xiàn)在，不過20年。到89年我就退休了。因此我在法學(xué)所搞民法只有10年的時間，89年后也搞民法的教學(xué)和科研工作。關(guān)于我的經(jīng)歷和學(xué)術(shù)作品，可以參看《民商法論叢》第2卷上梁慧星老師寫的文章。
問：在這篇文章中，梁老師提到，1945年，您曾代表臺灣高等法院從日本人手中接收了臺灣地方法院，并簽發(fā)了中國司法機關(guān)在臺灣的第一份判決書。這是莘莘學(xué)子非常崇敬您的一件事。請您簡單介紹一下當(dāng)時的情況。
答：日本投降時，我在重慶地方法院工作。當(dāng)時國民政府為了接收臺灣，專門辦了赴臺人員訓(xùn)練班。出于愛國熱情，我參加了這個培訓(xùn)班。當(dāng)時派楊鵬到臺灣負(fù)責(zé)接收法院，我也自愿報名去了。當(dāng)時的主要工作是接收法院。臺灣高等法院由楊鵬接收，臺北地區(qū)的法院由另外一個人接收，其他地方的法院由我代表楊鵬接收，大概是6個。接收法院后，我就留在臺灣工作。
當(dāng)時臺灣用的是日本的法律。為了鎮(zhèn)壓臺灣地區(qū)的抗日活動，日本還制定了特別刑法。在接收之前，日本關(guān)押了大批抗日愛國志士，當(dāng)時，依日本的法律，中國人的抗日活動是“叛國行為”。我們接收法院后，首先就釋放了這部分人；其中有一些被判刑的，還要宣布無罪。第一個無罪判決是由我以中華民國臺灣高等法院的名義簽發(fā)的，這也是中華民國接收臺灣后的第一份判決書，很有歷史意義。
問：目前我國正在制定民法典。在這一過程中，學(xué)者仁智互見，觀點紛呈。我很想了解您對中國制定民法典的看法。我想就幾個問題向您請教。
我國一些學(xué)者主張借鑒英美國家的立法體例，制定我國的民法典，梁慧星先生把這種觀點稱為“分散式、邦聯(lián)式”的思路。大多數(shù)人反對這一意見。您認(rèn)為中國未來的民法典能否走這條路子？
答：我沒有參加民法典的制定工作，也沒有對中國民法典發(fā)表過意見。但我在《中外法學(xué)》今年的第一期上發(fā)表了一篇文章，里面雖然沒有明確表示我的觀點，但實際上很多觀點可以從里面推導(dǎo)出來。我不贊成民法典使用英美法律體系，討論民法典要以德國的五編制為基礎(chǔ)，我贊成梁老師的觀點，問題在于如何改進五編制的體例。德國民法典是一個大方向。梁老師的觀點的確是現(xiàn)實主義的、實事求是的。在中國采用英美法是完全行不通的，在理論上和實踐中都行不通。就是香港的何美歡教授也不贊成采用英美法，她想得更遠(yuǎn)，認(rèn)為到2047年，要制定全國統(tǒng)一的民法典。我們將來要統(tǒng)一全中國的民法典就必須制定一個好的民法典，而且我們的民法典要走大陸法的方向。英美法體系無論如何都不適合中國國情，我們要以德國民法典為基礎(chǔ)，在德國民法典的基礎(chǔ)上進行改進。另外，走英美法的路對立法來說是一個浪費，比如許多問題合同法中要規(guī)定，以后在侵權(quán)法中也要規(guī)定。
問：梅仲協(xié)先生提到，中華民國民法典十之六七取自德國，十之三四取自瑞士，法日蘇聯(lián)的制度也采取了一些，好像基本上沒有提到英美法�，F(xiàn)在我們制定民法典是否還可以這樣呢？
答：以前中國民法典完全走的是德國民法典的路子，基本上沒有英美法的東西。中華民國民法典與德國民法典唯一不同之處在于，中華民國民法典走的是民商合一的制度，實際上德國也沒有完全堅持民商分立，德國后來制定的很多單行法，比如有限責(zé)任公司法，股份公司法、海商法都沒有納入到商法典中。有些制度是可以借鑒英美法的。我們的合同法就采取了英美法中的一些東西，合同法采取了《聯(lián)合國貨物銷售公約》和《國際商事合同通則》的一些制度，這些制度是間接來自英美法的。我說制定民法典走大陸法的路子，并不是排斥英美法的具體制度。對國外的立法，能夠借鑒的我們都可以借鑒。中華民國的民法典也不是完全走德國法的路子，也借鑒了很多瑞士法的東西。
問：徐國棟先生認(rèn)為，德國民法典設(shè)立總則編，把人法放在總則中規(guī)定，沒有凸顯人的地位，導(dǎo)致整個民法典以物為中心，湮沒了人，因此應(yīng)該單獨設(shè)立“人”一編，并僅設(shè)一個“小總則”。在大陸法系各國中，有的民法典也沒有總則，那么我們的民法典是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則編？
答：目前對德國民法典的爭議集中在是否應(yīng)設(shè)立總則編。但是完全廢除總則，在理論上說不過去，在現(xiàn)實中也行不通。荷蘭民法典雖然沒有總則，但是事實上也有。它的小總則一擴充，不就是總則么？實際上徐國棟也設(shè)計了一個小總則。把民法典分為人法與物法，給人的印象是，民法典好像不是一個整體。但是為什么人法與物法會湊在一起？只有設(shè)立了一個總則，才能說明民法典是一個整體。因此，應(yīng)當(dāng)把人法與物法的共同問題放在總則中解決。有總則才說明民法典是一個有機的整體，而不是機械的湊合。人法與物法的共同問題首先是法律主體、客體和法律行為。一些人反對說，法人沒有自然人的許多屬性，比如法人不適用親屬法的規(guī)定等等。但是這不足為病，因為總則的內(nèi)容并不是要適用于民法典的所有方面。總之，五編制還是好的，我們的民法典要設(shè)計一個總則。
問：有學(xué)者主張，為了弘揚人的地位，尊重人的尊嚴(yán)，我們民法典應(yīng)專門設(shè)立人格法編，與傳統(tǒng)民法典的幾大編平行；但是有人認(rèn)為這一部分的內(nèi)容太少，如果單獨設(shè)編的話，會影響民法典的形式美感；而且這一部分的內(nèi)容會與侵權(quán)法的規(guī)定重復(fù)。您對此有什么意見？
答：我覺得這是一個問題。我在“民事權(quán)利體系”一文中也說到突出人格權(quán)的問題。人格權(quán)在教學(xué)和理論中是可以單獨作為一編的，但是在立法中沒有必要單獨作為一編。我以前也想過將它單獨作為一編，或者專門作為一章。后來覺得這樣不好。我認(rèn)為還是把它規(guī)定在自然人一章中。當(dāng)然法人也有人格權(quán)問題，而且按照現(xiàn)在的發(fā)展趨勢，法人的人格權(quán)問題還會越來越重要，尤其是法人的名譽權(quán)。比如在香港，有人污蔑希望工程，說工作人員貪污了錢，為此還在香港打了官司。自然人的很多人格權(quán)是其獨有的，法人不能享有。我認(rèn)為人格權(quán)還是規(guī)定在自然人中好一些，有一些人格權(quán)也可以在法人章中規(guī)定。總而言之，德國民法典還是有價值的，在中國立法和理論中拋棄德國法是不可能的，因為我們的理論和立法框架接受的都是德國法。
問：在大陸法系各國的民法典中，人法與物法的順序有兩種：一種是人法前置的，比如瑞士民法典和意大利民法典，把親屬法和繼承法放在財產(chǎn)法前面；一種是物法前置的，如德國民法典等等。徐國棟先生認(rèn)為，德國民法典的這種體例是重視物，而遮蔽了人。您怎樣看這種觀點？
答：徐國棟把民法典分為人法和物法，這是從羅馬法來的。我認(rèn)為，人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的輕重并不是一個關(guān)鍵性問題，人法與物法的順序也不是一個關(guān)鍵性問題，是可以討論的。把人法擺在前面也可以，各編的順序變動并不影響民法典本身。在五編制的框架下，內(nèi)部的順序是可以改進的。梁慧星說有人身關(guān)系的地方就涉及到財產(chǎn)，說得過去。在市場經(jīng)濟條件下尤其如此，不可能有人身關(guān)系而無財產(chǎn)關(guān)系。徐國棟的大框架我還是不贊成的，尤其是把繼承編放在人法中，因為繼承必然涉及到財產(chǎn)，如果要這樣的話，繼承編可以要放在人法與財產(chǎn)法之間，因為繼承既涉及到人法，也涉及到物法。關(guān)于各編順序問題，我們可以拿出來討論，如果大多數(shù)人贊同把人法放在前面的話，我也贊同。
問：一些學(xué)者從英美法律體系出發(fā)，認(rèn)為現(xiàn)代侵權(quán)法已經(jīng)成為一個獨立法律部門，發(fā)展非常快，它與合同之債的共同點也不多，因此把它放在債權(quán)編中不合適，應(yīng)該把它獨立作為一編，以維持侵權(quán)行為法的開放型。您對這一觀點如何評價？
答：侵權(quán)法要獨立出來是可以的，問題是如何獨立。如果說侵權(quán)法和合同法相互獨立，我是贊成的；但是如果把侵權(quán)法從債法中脫離出來，在理論上說不過去，事實上也做不到，因為侵權(quán)之債也是一種債。如果我們把它從債法中分離出來，這樣，一部分內(nèi)容在債總中規(guī)定了，另外一部分內(nèi)容還要在侵權(quán)法中規(guī)定，豈不是造成了立法的浪費？立法要講究節(jié)約，總則編的設(shè)立就是為了避免立法的浪費。
問：部分學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)民法典是以有形物為中心建構(gòu)的，現(xiàn)代是知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)越來越重要，英美國家正在考慮把無形財產(chǎn)納入財產(chǎn)法體系中。未來我國的民法典也有必要規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)。您對此有什么意見？
答：知識產(chǎn)權(quán)沒有必要在民法典中規(guī)定。從理論上說，知識產(chǎn)權(quán)與其他民法權(quán)利有根本性不同。第一，其他民事權(quán)利或者是與生俱來的，比如人格權(quán)；或者是個人生活不可缺少的，比如財產(chǎn)權(quán)。人不可能沒有人格權(quán)，也不可能沒有財產(chǎn)，尤其是在市場經(jīng)濟條件下。但是即使在市場經(jīng)濟條件下，一個人也完全可能不和知識產(chǎn)權(quán)打交道。比如我一輩子不寫書，就不會與著作權(quán)打交道；一輩子不發(fā)明東西，就不會和專利法打交道；一輩子不作生意，就不會和商標(biāo)法打交道。一個邊遠(yuǎn)地區(qū)的農(nóng)民可能一輩子也不會接觸到知識產(chǎn)權(quán)。第二，知識產(chǎn)權(quán)與政府的管理有關(guān)，比如專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)就要國家批準(zhǔn)。因此我建議把知識產(chǎn)權(quán)放在民法典外，但是在理論上，民法學(xué)可以研究。
我也反對這樣一種觀點，就是認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)與民法完全無關(guān)。知識產(chǎn)權(quán)在民事權(quán)利的體系之外，知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利，但是應(yīng)由特別民法調(diào)整。
問：我國目前正在制定物權(quán)法，關(guān)于物權(quán)法的最大理論爭議是要不要承認(rèn)物權(quán)行為及其無因性。這一理論被視為德國人抽象思維在法學(xué)中的極端表現(xiàn)之一。我國學(xué)者反對物權(quán)行為最主要的理由是：它脫離了實際生活；嚴(yán)重?fù)p害了原所有權(quán)人的利益；其維護交易安全的功能已經(jīng)不大；最主要的贊成理由是，它維護了交易安全；在對行為的分析方面非常清晰；在法律體系上也使法律行為成為一個整體。您怎么看物權(quán)行為？
答：我們對物權(quán)行為理論的研究還很不夠。最近兩年我參加法大博士論文答辯時，對兩個寫物權(quán)行為理論的學(xué)生說，希望他們深入、仔細(xì)地研究下去，把這個問題搞清楚。我不贊成關(guān)于物權(quán)行為的兩種觀點。一種是認(rèn)為物權(quán)行為純粹是主觀的構(gòu)想，沒有現(xiàn)實基礎(chǔ)。這種觀點觀點過于極端了，實際上法律制度不可能是由法學(xué)家構(gòu)想出來的，它總是有現(xiàn)實基礎(chǔ)的。把一個買賣行為分為三個行為，即一個債權(quán)行為，兩個物權(quán)行為，在現(xiàn)貨交易中，我們可能會覺得這是法學(xué)家的構(gòu)思，不現(xiàn)實。但是在一個遠(yuǎn)期的復(fù)雜交易中，是可以劃分三個行為的。比如購買波音飛機，幾年后才交貨，在現(xiàn)代社會里，很多交易都是這樣的。在這些交易中，不能不讓人想到有不同的行為。我們批判這一理論是可以的，但是不能走極端。還有一種觀點認(rèn)為，德國法上的這一制度完全是好的，這一態(tài)度也不好。我認(rèn)為，我們首先要要詳細(xì)、深入地研究，重點要研究這樣兩個問題：第一，物權(quán)行為無因性理論是怎樣來的，根源在哪里；第二，物權(quán)行為無因性理論在德國一百多年都能夠立足，原因是什么？我們目前不要輕易贊成物權(quán)行為無因性，也不要輕易反對物權(quán)行為無因性，而是要坐下來仔細(xì)研究怎么改進。
另外，如果不承認(rèn)物權(quán)行為無因性，交易安全的問題能夠完全解決，我們是可以不要物權(quán)行為的。但是善意取得制度是不是能夠完全保障交易安全，我還沒有過細(xì)地研究。另外一個問題是，在交易中，我們要保障誰的安全？無因性保障的是買受人的安全；如果不承認(rèn)物權(quán)行為無因性，保障的是所有人的安全。問題在于，有什么制度能夠把兩者都保護到。
問：反對物權(quán)行為無因性學(xué)者普遍認(rèn)為，物權(quán)行為無因性太抽象了，脫離了日常生活，是一種精英話語，老百姓不懂。您對此有什么意見？
答：這不是理由。實際上民法中有很多這樣的術(shù)語。“權(quán)利能力”、“行為能力”老百姓懂嗎？就連法人這么普遍的術(shù)語，大家也不是都懂了。比如好多廠長、董事、經(jīng)理都說自己就是法人呀，這說明他們不懂法人這個概念，不知道法人和法定代表人的區(qū)別。
問：您曾深入、細(xì)致地研究過大陸法系主要國家的民法典，這一研究在民法學(xué)界產(chǎn)生了重大影響。那么，您認(rèn)為，在整體上，哪個國家的民法典最好？
答：不能說哪個民法典最好。每個國家的民法典都有其特色，只要它適合于自己國家的國情，對于它的國家就是好的。大陸法系各國的民法典中，德國民法典的框架比較好，實際上，意大利民法典和俄羅斯民法典也沒有脫離這一框架。今天如果我們要拋棄德國民法典的話，實在是得不償失。在某些方面，我們可能有所得，但是“失”會更大。
問：以往有學(xué)者認(rèn)為，我國目前的民法學(xué)理論研究水平還不足以制定一部好的民法典，對這一觀點您這么評價？
答：今天我們制定民法典時，我們的民法學(xué)水平與德國制定民法典時的水平是無法相比的。但是要等到哪一年，我們才可能出現(xiàn)薩維尼，才能出現(xiàn)溫德夏德呢？誰也不知道。而且是否出現(xiàn)了薩維尼一類的人，也沒有一個具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。他說他有薩維尼的水平，我說沒有，這怎么判斷？因此不能以這種理由反對制定民法典。認(rèn)為我們水平不夠就放棄制定民法典不是一個好辦法。水平問題不是絕對的，主要是我們必須盡力。但是，我們也不能過于倉促，一定要在一兩年內(nèi)把民法典制定出來，限定時間也不是一個好辦法。我們不能馬馬虎虎，在這方面我們是吃過虧的，制定民法典畢竟是一件大事，一定要集思廣益。
問：中華民國民法典制定時，曾經(jīng)花大量的精力調(diào)查全國各地的民事習(xí)慣。我們現(xiàn)在是否還有必要象以往一樣，對民事習(xí)慣進行調(diào)查？
答：以前我在法工委開會時，就提到我們在制定民法典時，尤其是在制定物權(quán)法時，一定要派人對民事習(xí)慣進行調(diào)查。比如說農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)，大家都說要改，但是怎么改？現(xiàn)在還是沒有結(jié)果。還是要對農(nóng)村土地的實際使用情況作調(diào)查。但是現(xiàn)在也不知道他們調(diào)查了沒有。
問：關(guān)于民法典的制定，您還有什么意見？
答：我還想說的是民法典的繁簡問題。我們制定法律的時候，總是說簡單一點，條文要少一點�，F(xiàn)在看來，這是失敗的。我們的法律簡單了一點，結(jié)果是最高法院的司法解釋一大堆。民法通則是這樣，擔(dān)保法、合同法還是這樣。擔(dān)保法的解釋比法律還多�，F(xiàn)在合同法已經(jīng)是第二次解釋了，以后還有第三次、第四次。我們的合同法分則多簡單��！連雇傭等重要的合同都沒有。所以，最高法院的司法解釋越來越多。這種現(xiàn)象造成了立法的浪費，立法與司法的權(quán)限不清，說得嚴(yán)重一點，是違背了法治的基本原則。我們在制定民法典時一定要解決這個問題。從我國的國情、法官的水平、現(xiàn)實需要出發(fā)，立法一定要詳細(xì)一些，免得無法執(zhí)行，最高法院又制定司法解釋。到目前為止，有一部法律比較好，最高法院沒有司法解釋，那就是海商法。
問：謝老，最后我想請教您一些法學(xué)教育、年輕人治學(xué)方面的一些問題。我曾經(jīng)看過東吳大學(xué)法科二年級的課程表，發(fā)現(xiàn)民法和外語所占的課時非常多。您能否能夠根據(jù)您當(dāng)時學(xué)習(xí)的情況，對目前的法學(xué)教育提出一些意見。
答：東吳大學(xué)是美國人辦的，主要教授英美法。因此除了民法以外，還要教信托法等英美法系的課程。當(dāng)時，一般的大學(xué)課程不多。我們那時對外語的要求很高。最近20多年，大學(xué)法科的課程非常雜，出一個法律就開一門課。比如專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、婚姻法、繼承法等等。如果我們制定民法典后，這些課就可以統(tǒng)一起來了。按照五編制開設(shè)課程，當(dāng)時我們學(xué)民法上的就是這五門課�，F(xiàn)在中國政法大學(xué)的民法課就是這樣開的。
我主張學(xué)好外語，搞好翻譯。如果一個國家的法律完備了，主要是要熟悉本國的法律；如果不完備，就要多學(xué)習(xí)外國的法律。只有學(xué)好外語，才能搞懂外國的東西。以前我們翻譯的書主要是英美法的，最近幾年，日本法的、德國法的東西多起來了，這是一個很好的事情。
問：謝老，我看過您的一些文字，覺得您是一個人文色彩很濃厚的學(xué)者。目前在法學(xué)界，很多人也在主張實行一種人文主義的教育。您是這樣看待這一問題的呢？
答：我認(rèn)為在法學(xué)界提出人文教育很對。法律教育不能成為技術(shù)教育，也不能成為職業(yè)教育。法律不是技術(shù)工具，也不只是謀生工具。我們要培養(yǎng)真正的法學(xué)家，不是讓他熟悉部門法的法典，而是要讓他學(xué)會真正的法治精神。一次會議上，有人說現(xiàn)在的法律系聯(lián)系實踐的工作做得不夠，結(jié)果學(xué)生畢業(yè)后連律師都做不好。我覺得，法律系的任務(wù)不是單獨進行職業(yè)教育，法律系的最高目的是培養(yǎng)全體人民的法治精神，培養(yǎng)法官、律師只是它的目的之一，而不是全部的目的。
問：您在為梅先生的《民法要義》的序中提到，梅先生對待學(xué)問極其謹(jǐn)嚴(yán)、認(rèn)真的態(tài)度。我在一次研討會上聽過您的發(fā)言，當(dāng)時您說梅先生的書中沒有一句空話。我想這是我們很欠缺的一個素質(zhì)。您能否把您的治學(xué)方法給我們介紹一下？另外，對我們這些后生，有什么希望和要求？
答：沒有最好的治學(xué)方法，只有適合于某個人的方法。每個人都有一套自己的方法，比較誰的方法最好，既沒有意義，也不可能。每個人都應(yīng)該找最適合自己的方法。
在學(xué)術(shù)上，是一代比一代強。在政法大學(xué)的博士論文答辯會上，論文寫的是締約過失，我說，如果我和江平等是民法學(xué)界的第一代，梁慧星、王利明等是第二代的話，你們就是第三代，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一代比一代強。這是當(dāng)然的。前一代人希望后一代人成長起來，這是對年輕人的希望，也是對民族的希望。我很高興地看到現(xiàn)在的年輕人成長起來。希望你們繼續(xù)保持刻苦精神，努力學(xué)習(xí)，站在老一輩人肩膀上前進。這樣國家和法治都會一步步前進。前一代人和后一代人一定要互相尊重，互相合作。后代人不能因為超過前代人就看不起前一代人；前一代人也不能因為后一代超過他就忌妒，要盡量幫助后一代人。
整個訪談中，謝老虛懷若谷、徇徇儒者的大家風(fēng)范，使我如沐春風(fēng)，感觸良多。臨別時，求得謝老在我筆記本上留下一句話：“提倡民法精神，制定一部好的中國民法典！”，遂依后半句為題，愿與同仁共勉。