內(nèi)容提要 比例原則包含“適當(dāng)性”“必要性”和“均衡性”三個子原則，其通過對“手段”和“目的”之關(guān)聯(lián)性的考察，以確認(rèn)國家權(quán)力對公民基本權(quán)利的干預(yù)有無逾越必要的限度。比例原則的精髓在于“禁止過度”，對包括民法在內(nèi)的整個法律秩序發(fā)生作用。比例原則適用于民法不僅具有可行性，而且具有重大的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。比例原則可廣泛地作用于民事立法、民事司法和民事行為等領(lǐng)域，對這些領(lǐng)域是否存在“禁止過度”的情況進(jìn)行分析和診斷，以確保相關(guān)主體的權(quán)利和自由不被過度干預(yù)，從而能夠捍衛(wèi)私法自治的價(jià)值，也有助于推動民法在理念和制度層面的更新。因此，比例原則具備擔(dān)綱一項(xiàng)民法基本原則的地位和資格。
關(guān)鍵詞 比例原則 私法自治 完全賠償 禁治產(chǎn)制度
近年來，我國越來越多的民法學(xué)者開始運(yùn)用比例原則的基本原理，對若干民法規(guī)則以及可能限制民事主體之私權(quán)的行政措施的妥當(dāng)性展開反思和檢討。與此同時(shí)，我國有些法官在司法實(shí)踐中也開始自覺地運(yùn)用比例原則的基本原理審理民事案件，將比例原則作為相關(guān)民事裁判的理論基礎(chǔ)。由此可見，原本主要作用于公法領(lǐng)域的比例原則已開始作用于民法領(lǐng)域，并對民法學(xué)者和民事司法者的思維及判斷產(chǎn)生了深刻影響。然尚不明朗的是，比例原則可否直接作用于包括民事立法、民事司法及民事活動在內(nèi)的全部民法領(lǐng)域? 比例原則與私法自治之間有無抵觸? 比例原則與誠實(shí)信用原則等民法基本原則之間存在何種關(guān)聯(lián)? 等等。
我國民法學(xué)者(包括其他領(lǐng)域的相關(guān)法學(xué)者)在相關(guān)作品中往往采取一種“拿來主義”的態(tài)度，直接將比例原則移植到私法領(lǐng)域，作為支撐自己觀點(diǎn)的主要論據(jù)。當(dāng)然，就實(shí)質(zhì)結(jié)果取向而言，這種做法固有可取之處，但就形成更具說服力的論證理由而言，無疑稍顯不足。因之，本文的主要任務(wù)是，在一個較宏觀的視域內(nèi)，對比例原則適用于民法領(lǐng)域的可行性及其價(jià)值進(jìn)行全面探討。在此基礎(chǔ)上，對比例原則在民法上的具體展開作出深入分析，以期揭示比例原則適用于民法的重大理論意義和實(shí)踐價(jià)值。
一、比例原則在民法上適用之邏輯前提
論及比例原則在民法上的適用，須明確比例原則適用于民法的邏輯前提。因此，在對本文所論述之主題進(jìn)行具體展開之前，有必要對比例原則(der Grundsatz der Verhältnismäβigkeit)的理論基礎(chǔ)作一番簡要鋪陳。在人類文明史上，比例原則的觀念長久以來就在不同的文化中以不同的形式存在過，其也長期存在于戰(zhàn)爭法、刑法自我防衛(wèi)、稅法等諸多法律領(lǐng)域；不過，直到19世紀(jì)，比例原則才作為一項(xiàng)公法上的法律原則在普魯士行政法中正式確立。1882年普魯士高等行政法院在其審理的“Kreuzberg”一案中，對警察權(quán)力的范圍進(jìn)行了限制，其目的是預(yù)防警察權(quán)力的擴(kuò)張對社會公眾產(chǎn)生具體危險(xiǎn)。此后，德國行政法學(xué)大師奧托·邁耶(Otto Mayer)在其所著的影響廣泛的《德國行政法》教科書中對比例原則進(jìn)行了系統(tǒng)闡述，認(rèn)為其是行政法上的一項(xiàng)法律原則，從而為日后比例原則的輝煌地位奠定了基礎(chǔ)。正因?yàn)槿绱�，奧托·邁耶也被后世德國學(xué)者稱為“比例原則之父”。
比例原則的基本理念是，只有符合以下情況，才能對個人自由及私法自治進(jìn)行干預(yù): 此種干預(yù)相對于一個更高的利益而言是必要的；干預(yù)必須適合于達(dá)成所欲求之目的；而且要采用最和緩的手段來實(shí)現(xiàn)此目的。禁止逾越實(shí)現(xiàn)目的所必要的程度而對他人的權(quán)利和自由進(jìn)行過度之干預(yù)。因此，比例原則的內(nèi)核在于強(qiáng)調(diào)干預(yù)的適度性，反對過度干預(yù)。所以，有學(xué)者干脆將比例原則稱為“禁止過度(Übermaβverbot)”。這是因?yàn)�，“比例原則要求公權(quán)力必須在限制基本權(quán)利的目的和限制基本權(quán)利的手段之間進(jìn)行衡量，不能不擇手段地追求目的的實(shí)現(xiàn)”。
從實(shí)踐層面而言，比例原則主要作用于國家公權(quán)力可能對私人的權(quán)利及自由產(chǎn)生影響的活動領(lǐng)域。其不僅拘束行政，其也拘束立法和司法。就其對行政的拘束而言，其最初就濫觴于行政法領(lǐng)域的警察法之中，目的在于限制不適當(dāng)?shù)木鞕?quán)力之行使，以保護(hù)個體的權(quán)利和公共利益。就其對立法的拘束而言，如果制定法違反了禁止過度之要求，其就構(gòu)成違憲，從而是無效的。就其對司法的拘束而言，法官在個案中需要根據(jù)比例原則審慎權(quán)衡為實(shí)現(xiàn)目的所采取的限制基本權(quán)利的手段是否為必要，有無更為和緩的替代性措施，該最和緩措施所造成的不利益與所追求的目的間是否相均衡，從而認(rèn)定對基本權(quán)利之干預(yù)是否正當(dāng)�！霸跓o法確定立法者的價(jià)值判斷時(shí)，法官應(yīng)該盡可能采取兩害相權(quán)取其輕的思考模式�！庇捎诒壤瓌t實(shí)現(xiàn)了對于國家權(quán)力領(lǐng)域的無縫隙覆蓋，因而，有學(xué)者充滿激情地宣稱: “比例原則或禁止過度是對所有的國家行為均有決定性的指導(dǎo)規(guī)則意義的法治國原則(Rechtsstattsprinzip)”。
比例原則本身并非一個單一性的原則，而是由數(shù)個子原則所構(gòu)成的復(fù)雜的規(guī)范結(jié)構(gòu)。一般認(rèn)為，比例原則由三個子原則(Teilgrundsätzen )所構(gòu)成: 適當(dāng)性原則(Geeignetheit)、必要性原則(Erfordlichkeit)和均衡性原則(Angemessenheit)。其中，適當(dāng)性原則要求為干預(yù)基本權(quán)利所采取的手段必須要適合于目的之達(dá)成，如果手段的選擇與目的無關(guān)(如緣木以求魚)，就違反了適當(dāng)性的要求；必要性原則要求在數(shù)個可供實(shí)現(xiàn)目的之手段的選擇上，必須要采用對基本權(quán)利干預(yù)最輕的手段，禁止用“大炮打麻雀(mit Kanonen auf Spatzen schieβen)”；均衡性原則要求對基本權(quán)利的干預(yù)與其所追求的目的之間必須要相稱，二者在效果上不能不成比例。因此，均衡性原則也被稱為“狹義的比例原則(der Verhältnismäβigkeit im engeren Sinne)”。在具體案件中，這三個子原則的判斷需要遵循一定的位階順序，即首先需要考察所采取的手段是否有助于目的的達(dá)成，其次需要考察是否采取了對基本權(quán)利干預(yù)最輕的手段，最后則判斷該最輕干預(yù)手段與所欲求的目的之間在效果上是否相均衡。只有當(dāng)上一位階的要件滿足后，才能對下一位階進(jìn)行審查。如果上一位階的要件并不滿足，就無需考察下一位階。這就是比例原則在具體適用中的“三階理論(Dreistufentheorie)”。
比例原則“主要是通過對‘手段’和‘目的’之關(guān)聯(lián)性的考察，來檢視國家行為是否具備合憲性，以達(dá)到保護(hù)人民之自由與權(quán)利的目的”。在比例原則的三個子原則中，適當(dāng)性原則和必要性原則之判斷，主要采用客觀的目的取向的思考方法，即其“以達(dá)成措施目的為著眼點(diǎn)，所以，不會為手段的后果(不利人民之人權(quán))而犧牲其為目標(biāo)之追求”。但均衡性原則“本質(zhì)上是一種目的必要性原則，它是分析某個正當(dāng)目的究竟有沒有必要實(shí)現(xiàn)的原則”，因而其主要偏重于價(jià)值取向的思考方法。當(dāng)選定了最為和緩的干預(yù)手段之后，還要進(jìn)一步將其與所欲實(shí)現(xiàn)的目的之間進(jìn)行權(quán)衡，確定該手段對于相對人所造成的負(fù)擔(dān)是否超過該目的所保護(hù)的利益。如果有所超過，就有違均衡性原則的要求，就不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追求該目的。因而有學(xué)者認(rèn)為，在比例原則適用的整個過程中，盡管適當(dāng)性和必要性階段的檢測是相當(dāng)重要的，但是在絕大多數(shù)情況下起決定性作用的是兩種價(jià)值得以平衡的均衡性階段。
由于比例原則由三個具體的子原則所構(gòu)成，且可在具體的司法層面進(jìn)行展開和操作，因而其構(gòu)成了一種原則性規(guī)范。在實(shí)踐中，其可對公權(quán)力發(fā)揮“限制之限制(Schranken-Schranke)”的重要功能，以妥當(dāng)?shù)鼐S護(hù)個體的基本權(quán)利�；緳�(quán)利集中反映了作為目的性存在的人在憲法上的地位，其維護(hù)的是個體的人性尊嚴(yán)和自由，目的在于保護(hù)個體的自由范圍不受公權(quán)承擔(dān)者的無端侵入。只有在為了實(shí)現(xiàn)更高的價(jià)值或利益時(shí)，才能夠?qū)緳?quán)利進(jìn)行必要的干預(yù)和限制，而此種干預(yù)和限制，必須要符合比例原則的要求。因?yàn)椋壤瓌t“闡明了包含于最終的法治國分配原則(Verteilungsprinzip)中的舉證規(guī)則: 人類自由具有初顯性，國家對人類自由的限制必須證明‘在自由民主社會是必要的’”。由此，“一個負(fù)責(zé)任的政府必須準(zhǔn)備證明它所做的任何事情的正當(dāng)性，特別是當(dāng)它限制公民自由的時(shí)候”。比例原則的重要功能就在于其限定了國家權(quán)力作用于市民的界限范圍，尤其是與市民的基本權(quán)利相關(guān)的時(shí)候，這一原則要求每一個國家行為在外部效果上必須要合比例性。
原本作用于警察法領(lǐng)域的比例原則，后來“在國家的契約理論，特別是憲政國家、法治以及憲法基本權(quán)保障等理念的支持之下，逐漸提煉出具有客觀規(guī)范性質(zhì)的行政法上的比例原則，并進(jìn)而擴(kuò)展到憲法層面，成為具有憲法階位的規(guī)范性要求”。與此同時(shí)，比例原則已被“出口”到歐洲，并對歐洲人權(quán)法院(EGMR)和歐洲法院(EuGH)的判決產(chǎn)生了重要影響。有學(xué)者甚至認(rèn)為，比例原則乃是世界各國調(diào)整憲法權(quán)利的最重要的原則。比例原則的地位提升及其影響范圍的擴(kuò)大，彰顯了人權(quán)觀念的強(qiáng)化和法治的進(jìn)步，體現(xiàn)了法制現(xiàn)代化的客觀發(fā)展規(guī)律。對于國家權(quán)力的全面約束以及對于基本權(quán)利的有效維護(hù)，奠定了比例原則在現(xiàn)代法治體系中的輝煌地位。
當(dāng)然，比例原則所收獲的也不見得全是鮮花和掌聲，相關(guān)的爭議也一直如影隨形。例如，有學(xué)者指出，比例原則要求在所選擇的手段與所追求的目的間須有一個合適的比例，這純粹是一紙空文(reine Leerformel)，而沒有提供具有客觀性和規(guī)范性的判斷標(biāo)準(zhǔn);比例原則是一個沒有內(nèi)容的判斷標(biāo)準(zhǔn)或價(jià)值工具。也有學(xué)者認(rèn)為，比例原則構(gòu)成了一般性的衡平法，其為不受控制也無法控制的正義感打開了方便之門。筆者以為，盡管上述指責(zé)均有一定的道理，但總體上看未免失之偏頗。比例原則包含了三個具有不同內(nèi)涵和功能的子原則，因而其并不是沒有內(nèi)容的抽象判斷標(biāo)準(zhǔn)；比例原則在具體適用中需要分別經(jīng)過三個階段的嚴(yán)格檢測，因而可以妥當(dāng)?shù)丶s束法官的自由裁量，所以其并不是一般性的衡平法，而是有著具體內(nèi)容的原則性規(guī)范。誠然，比例原則的構(gòu)成及判斷雖然可以在司法層面進(jìn)行展開和操作，但其并非如同具體規(guī)則那樣有著明確的構(gòu)成要件及可預(yù)期的法律后果，在具體的判斷及操作上，容有法官進(jìn)行價(jià)值判斷和自由裁量的空間及余地，其在個案中被濫用的情形也勢難避免。對此，我們應(yīng)當(dāng)從強(qiáng)化適用比例原則的說理論證義務(wù)等措施來確保法官進(jìn)行較為妥當(dāng)?shù)膬r(jià)值裁量，使其盡可能地向當(dāng)事人和社會公開其適用比例原則進(jìn)行價(jià)值裁量的過程及結(jié)果，而不是就此否認(rèn)比例原則存在的價(jià)值及必要性。
“比例原則要求合比例、適度，著眼于相關(guān)主體利益的均衡，其精神在于反對極端、實(shí)現(xiàn)均衡，既不能‘過’，也不能‘不及’�！北壤瓌t反對國家權(quán)力對個體的權(quán)利及自由造成過度的干預(yù)，也反對國家權(quán)力過度地介入私人的自由空間。就此而言，比例原則實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是一種適度、均衡的理念和思想，其以特有的“目的—手段”之關(guān)聯(lián)性作為分析框架，旨在達(dá)成“禁止過度”之效果，以維護(hù)法律的實(shí)質(zhì)正義。無論是適當(dāng)性原則，還是必要性原則和均衡性原則，均共同表達(dá)了“禁止過度”這一比例原則的精髓。事實(shí)上，也正因如此，比例原則才能由一項(xiàng)行政法上的基本原則上升為一項(xiàng)憲法原則，而對包括民法在內(nèi)的整個法律秩序發(fā)生作用。
二、比例原則在民法上適用之可行性
由于比例原則本身是為了保護(hù)公民的基本權(quán)利而發(fā)展起來的，因此，論及比例原則在民法上的適用及其可行性，需要分析基本權(quán)利與民事權(quán)利之間的關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，二者存在以下根本性的區(qū)別: 第一，二者的義務(wù)主體不同，民事權(quán)利的義務(wù)人是其他平等的民事主體，以私人為主，而基本權(quán)利的唯一義務(wù)人是行使公權(quán)力的國家；第二，二者的廣度與保護(hù)強(qiáng)度不同，基本權(quán)利的范圍非常廣泛并極具剛性，而平等私人間的權(quán)利不可能像基本權(quán)利一樣具有剛性；第三，二者對義務(wù)主體的道德要求不同，在“國家—人民”這一憲法關(guān)系中，人民的地位高于國家，人民可以對國家提出超道德要求，但是國家卻無權(quán)要求任何私人必須對弱者給予特殊照顧，否則就構(gòu)成違憲。據(jù)此，該學(xué)者主張: 要在交易中適用法律保留原則與比例原則，等于宣告私法的死亡。民法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身自由權(quán)針對的是其他私主體，并得依私人合意進(jìn)行權(quán)利限制，沒有適用法律保留原則與比例原則的余地。對于上述觀點(diǎn)，筆者有的表示贊同，有的則不能輕易茍同。
誠然，基本權(quán)利與民事權(quán)利之間的確存在上述的諸種區(qū)別，二者的功能也不盡一致，但是就此論定基本權(quán)利與民事權(quán)利之間壁壘分明，恐怕還有進(jìn)一步思考的余地。事實(shí)上，基本權(quán)利與民事權(quán)利的主體具有同一性，二者在內(nèi)容上也多有交集。例如，人格權(quán)的保護(hù)乃憲法和私法的共同使命，因而現(xiàn)代法治國家大多在憲法和民法中分別對人格權(quán)作了規(guī)定�；緳�(quán)利與民事權(quán)利之間存在著極為復(fù)雜的關(guān)系，任何將其簡單化或者絕對化的觀點(diǎn)和做法均不足取。筆者并不認(rèn)同基本權(quán)利與民事權(quán)利之間存在根本性的區(qū)別的觀點(diǎn)，而認(rèn)為二者存在著主體、內(nèi)容及價(jià)值上的關(guān)聯(lián)。基本權(quán)利的作用在于維護(hù)人的自由和尊嚴(yán)，而民事權(quán)利尤其是其中的人格權(quán)的功能亦復(fù)如是。國家也可能通過立法對主體的私權(quán)進(jìn)行過度的干預(yù)和限制，其背后所存在的價(jià)值問題仍然是如何妥當(dāng)?shù)叵薅▏覚?quán)力的范圍，以更好地維護(hù)人的自由和尊嚴(yán)。因此，基本權(quán)利與民事權(quán)利在形式上的分立，并不能遮掩其在深層的價(jià)值問題上的貫通性及流動性�；緳�(quán)利不止具有防御國家公權(quán)的一面，其同時(shí)具有的客觀規(guī)范價(jià)值功能應(yīng)在包括民法在內(nèi)的整個法律秩序中發(fā)揮作用。
當(dāng)然，持基本權(quán)利與民事權(quán)利之“本質(zhì)區(qū)分論”的學(xué)者可能會就此反駁道: 即便基本權(quán)利與民事權(quán)利的主體和內(nèi)容相同，二者仍然存在本質(zhì)性的區(qū)別——基本權(quán)利對抗和拘束的是國家公權(quán)力，而民事權(quán)利則只能作用于平等的私人主體。這種反駁觀點(diǎn)乍看起來確實(shí)非常有道理和說服力，其核心在于強(qiáng)調(diào)國家公權(quán)力只能作用于基本權(quán)利領(lǐng)域或公法領(lǐng)域，而在民事權(quán)利領(lǐng)域或民法領(lǐng)域則無公權(quán)力的“存身之處”。因此，基本權(quán)利與民事權(quán)利是平行地作用于不同領(lǐng)域的兩種不同性質(zhì)的權(quán)利，彼此之間并無交集。那么，事實(shí)是否果真如此呢? 國家公權(quán)力在民事權(quán)利領(lǐng)域或民法領(lǐng)域是否就消失了呢?答案顯然是否定的。因?yàn)�，盡管民法具有諸種獨(dú)立性，但是其仍然需要服從政治制度的基本決定；民法規(guī)范不是由私人意志創(chuàng)設(shè)出來的，而是由負(fù)責(zé)規(guī)范制定的國家機(jī)關(guān)制定的。既然民法規(guī)范是國家立法權(quán)力的產(chǎn)物，而只要是國家權(quán)力，特別如立法者在私法中的活動，無例外地均有比例原則的適用。
“民法從來都不是一個獨(dú)立王國，代表公意和權(quán)力的國家出于各種名目，不斷蠶食民法；可以說，在民法世界生活的人，始終都受民法自治規(guī)范和國家管制規(guī)范的雙重限制�！绷⒎ㄕ呖赡芑谀撤N政策考量限制主體的私權(quán)及其行使，當(dāng)事人的權(quán)利主張也可能得不到法官的支持。但是，這種對私權(quán)的干預(yù)和限制，不可逾越為實(shí)現(xiàn)相關(guān)目的所必要的限度，否則就違反了比例原則所強(qiáng)調(diào)的禁止過度之要求，而不應(yīng)認(rèn)可其效力。由于比例原則乃一項(xiàng)不成文的憲法原則，其價(jià)值應(yīng)貫穿于包括民法在內(nèi)的全部法律秩序，以實(shí)現(xiàn)法律體系的統(tǒng)一性，而憲法對于民法具有基礎(chǔ)性的意義。因此，比例原則適用于民法并不存在不可逾越的障礙。民法絕非獨(dú)立的自治王國而必須遵循憲法所確立的價(jià)值秩序，國家權(quán)力在民事領(lǐng)域內(nèi)的活動同樣需要遵循比例原則的要求，不能過度而為。如此，既可妥當(dāng)?shù)貏澏▏覚?quán)力在民事領(lǐng)域的活動范圍，也能周全地規(guī)范和保護(hù)民事權(quán)利，使基本權(quán)利的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)。如其存在過度干預(yù)之情形，則不僅違反了比例原則，也構(gòu)成對憲法價(jià)值秩序的違反。
因此，為了防止和限制國家權(quán)力過度干預(yù)民事主體的自由空間，將比例原則引入民法，具有重大的理論和實(shí)踐意義。事實(shí)上，若干民法制度就已經(jīng)蘊(yùn)含了比例原則的基本思想，反映了“禁止過度”的基本要求。例如，在判斷某一防衛(wèi)行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，判斷者必須同時(shí)考量如下要素: 防衛(wèi)行為必須是為了保護(hù)某個正當(dāng)利益(目的正當(dāng)性)；所采取的防衛(wèi)措施必須有助于保護(hù)該正當(dāng)利益(適當(dāng)性)；有多種防衛(wèi)措施可以選擇時(shí)，必須選擇對相對人損害最輕的防衛(wèi)措施(必要性)；防衛(wèi)給相對人造成的損害不能超過保護(hù)該正當(dāng)利益所必要的限度(均衡性)。上述這些考量要素，無疑在實(shí)質(zhì)上反映了“禁止過度”這一比例原則的精髓，有助于為判斷者提供具有可操作性的思考框架，限制其在作出判斷時(shí)可能產(chǎn)生的恣意。
此外，在緊急避險(xiǎn)、重大誤解、相鄰關(guān)系、顯失公平等民法領(lǐng)域中也都不同程度地體現(xiàn)了比例原則的要求和思想。不僅如此，在比較法上，比例原則在民法領(lǐng)域中的適用已成為一種普遍做法。例如，在德國，憲法在對私法進(jìn)行(合憲性)審查時(shí)，主要適用的是比例原則。在我國臺灣地區(qū)，法院在審理解雇、競業(yè)禁止、鄰地關(guān)系、恢復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分等民事案件中，也廣泛地運(yùn)用比例原則作為裁判的基本理論依據(jù)。至于比例原則在民法上的具體展開，筆者將在后文專門探討，此處不再細(xì)述。
既然比例原則適用于民法并無法理及制度上的障礙，那么其是否適用于包括民事立法、民事司法及民事活動等在內(nèi)的全部民法領(lǐng)域呢? 對此，有加以分析的必要。就民事立法和民事司法而言，由于其均為國家權(quán)力活動的直接體現(xiàn)，因此，比例原則在上述兩個領(lǐng)域內(nèi)的適用應(yīng)無疑義。值得探討的是比例原則可否一般性地拘束民事活動。有觀點(diǎn)認(rèn)為，比例原則對于民法上的權(quán)利行使而言也有意義，即一方當(dāng)事人相對于他方當(dāng)事人所為的權(quán)利行使行為及其后果沒有超過所需的比例。對此，筆者以為不能一概而論，而應(yīng)該具體分析。
如果此種權(quán)利行使是雙方在完全的自由意志之下的意思表示一致的結(jié)果，就不應(yīng)當(dāng)適用比例原則。因?yàn)�，比例原則的適用可能會從根本上否定相關(guān)行為的法律效力，從而與私法自治的理念發(fā)生直接沖突。而且，比例原則的適用通常委由第三人(法院)進(jìn)行，其所作出的判斷是否符合當(dāng)事人內(nèi)心的期望亦未可知。更重要的是，如果私人的法律行為意義上的行為也要一般性地像公權(quán)承擔(dān)者的行為那樣，受到同樣的規(guī)則的約束，那將是自由的終點(diǎn)。其理由在于，原則上公權(quán)承擔(dān)者在同等條件下應(yīng)當(dāng)平等地對待所有的相對人，而不能有所差別或歧視，但是民事主體并不受這種要求的約束。一個人可以同一個有意締約者締約，也可以拒絕一個有意締約者的要約而無須說明理由；債務(wù)人可以免除一個債務(wù)人的債務(wù)，而對其他債務(wù)人采取措施；對于此種不平等對待(Ungleichbehandlung)，不必存在實(shí)質(zhì)上的理由(sachlicherGrund)。
但是，如若此種權(quán)利行使沒有經(jīng)過對方的同意，也沒有與其進(jìn)行協(xié)商，從而形成了事實(shí)上的單方強(qiáng)制，此時(shí)即可適用比例原則進(jìn)行必要的矯正。因?yàn)椋诖朔N雙方地位懸殊的情況下，私法自治及合同自由已成為強(qiáng)勢一方謀取不當(dāng)利益的工具，民法上的利益平衡機(jī)制已然失靈而無法發(fā)揮作用，此時(shí)立法者就有義務(wù)對合同自由進(jìn)行必要的干預(yù)。因?yàn)榇藭r(shí)私人所享有的過度權(quán)力(Übermacht)已經(jīng)類同于國家的公權(quán)力，從而應(yīng)受到基本權(quán)利的直接拘束。由此，比例原則即可介入其間發(fā)揮作用。法官可透過比例原則之操作，對雙方過于失衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，使之恢復(fù)均衡。當(dāng)然，這涉及到了比例原則與私法自治、利益衡量等要素之間的關(guān)系。對此之探討，將在下文展開。
三、比例原則在民法上適用之價(jià)值
經(jīng)過概念法學(xué)的精雕細(xì)琢，民法成為了一個邏輯高度自洽的法律體系�；緳�(quán)利與民事權(quán)利在價(jià)值層面的溝通及關(guān)聯(lián)，以及國家權(quán)力在民法領(lǐng)域內(nèi)的活動，只是論證了比例原則適用于民法的可行性，而論及比例原則在民法上適用的價(jià)值及其必要性，則必須深入探究其與相關(guān)民法原理及制度間的關(guān)系，確定二者間有無內(nèi)在之抵牾，可否發(fā)揮協(xié)同之功效。對此，下文主要從以下三個方面具體展開。
(一)比例原則與私法自治
私法自治(Privatautonomie)，是指權(quán)利主體有權(quán)根據(jù)自己的意志自行和自負(fù)其責(zé)地安排其私法上的事務(wù)。私法自治的重要意義在于，其提供了一種受法律保護(hù)的自由，使自己決定成為可能，法律秩序可以為個體實(shí)現(xiàn)其意志提供權(quán)力手段(Machtmittel)。由此可見，私法自治理念的背后彌漫著濃厚的自由主義和理性主義的氣息。其基本的設(shè)想是: 一個理性的人是自身利益的最佳安排者，擁有自由意志的理性人相互間通過自由談判和平等協(xié)商，可以使雙方的利益得到最優(yōu)配置，由此社會利益和社會秩序亦可得到實(shí)現(xiàn)和維護(hù)。在這個過程中，國家扮演著消極的“守夜人”的角色。
但是，這種設(shè)想很快就被證明是不現(xiàn)實(shí)的。個體在機(jī)會、資源的占有上不可能平等，資源越來越多地被那些具有雄厚實(shí)力的企業(yè)所壟斷。個體為了生存不得不屈從于他人并接受各種苛刻的條件，人格平等、契約自由化為泡影，貧富差距擴(kuò)大，社會矛盾叢生。完全讓各種力量進(jìn)行自由競爭，無法保證產(chǎn)生可接受之結(jié)果。為自由主義所鼓吹的、由法學(xué)家所宣告的“自由的勞動合同”，成為了形成沒有尊嚴(yán)的工資和勞動關(guān)系的工具。過度推崇私法自治產(chǎn)生了嚴(yán)峻的社會問題，完全離開國家的干預(yù)，社會并不能自行走向有序。市民要求國家保障其基本的生存，并在競爭失敗時(shí)能夠有所安置，由此國家開始越來越多地介入民法領(lǐng)域，對市民生活及其關(guān)系進(jìn)行干預(yù)和調(diào)整�！坝捎趪胰找婢砣牍_的重新分配、規(guī)定及計(jì)劃的任務(wù)之中，它變?yōu)榱艘粋�福利國家。”
與守夜型國家向社會福利國家的轉(zhuǎn)型過程相伴隨的，是民法的社會化趨勢愈發(fā)明顯，這突出表現(xiàn)在私法自治在現(xiàn)代民法中受到了越來越多的限制。不論是強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的行使負(fù)有義務(wù)，還是誠實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則在民法中地位的提升，抑或租賃權(quán)的物權(quán)化、強(qiáng)制締約制度的出現(xiàn)等現(xiàn)象，無不揭示出私法自治在現(xiàn)代社會已經(jīng)受到了越來越多的限制。當(dāng)然，現(xiàn)代民法并非迥異于傳統(tǒng)民法或近代民法，其只是在“近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，對近代民法的原理、原則進(jìn)行修正、發(fā)展的結(jié)果”。對私法自治進(jìn)行干預(yù)和限制之目的，并不是為了取消私法自治，而是為了使其更好地發(fā)揮作用而不至于走向極端。“私法自治始終還是支撐現(xiàn)代民法的基礎(chǔ)�！鄙岽�，則民法將不成其為民法。
現(xiàn)代以來，可能對私法自治構(gòu)成威脅的主要有兩大來源: 其一是國家公權(quán)力，其二是處于優(yōu)勢地位的私人。一方面，國家公權(quán)力藉由立法和行政等手段，大范圍地、持續(xù)地介入民法領(lǐng)域和民法事務(wù)，使得“私法自治的領(lǐng)域，事實(shí)上自始充滿了各種國家強(qiáng)制”；另一方面，處于優(yōu)勢地位的私人也可能濫用此種優(yōu)勢地位，從而對相對人造成某種強(qiáng)制或不利。無論何者，均會影響到私法自治的有效實(shí)現(xiàn)。將比例原則引入民法則可較好地應(yīng)對上述情況。在國家公權(quán)力介入民法領(lǐng)域、對私法自治和主體的私權(quán)施加某種限制的情況下，比例原則可以發(fā)揮其所具有的“限制之限制”的重要功能: 其要求此種限制須服務(wù)于一個價(jià)值更高的正當(dāng)目的(如為了實(shí)現(xiàn)公共利益)；所采取的限制手段須有助于目的的達(dá)成；在有多種手段可供選擇時(shí)，必須要采用最為和緩的干預(yù)手段進(jìn)行限制(如能征用則不征收)；該最和緩的限制手段對利害關(guān)系人所產(chǎn)生的負(fù)擔(dān)與其所追求的目的之間，在效果上要相均衡。如此，既可確保國家職能的充分實(shí)現(xiàn)，亦可維護(hù)私法自治不被過度介入和干預(yù)。在一方濫用優(yōu)勢地位構(gòu)成“單方強(qiáng)制”的情形，也有必要通過引入比例原則對此種被濫用的“私法自治”進(jìn)行限制，使失衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)均衡。因?yàn)�，對私法自治之限制，不僅在于禁止恣意(Willkürverbot)，還在于禁止過度。而反對極端、禁止過度正是比例原則的精髓。
由是觀之，比例原則與私法自治之間構(gòu)成了另外一種意義上的“手段—目的”之關(guān)系: 通過在民法中適用比例原則，以確保私法自治不被國家權(quán)力過度干預(yù)，也不會被私主體所濫用。就此而言，比例原則構(gòu)成了維護(hù)私法自治的兩道“防火墻”: 對外，其可以有效抵御國家公權(quán)力的過度介入；對內(nèi)，其可以確保私法自治不被處于強(qiáng)勢地位的私主體所濫用。當(dāng)然，比例原則也存在侵害私法自治的可能性，例如，在雙方基于完全的自由意志實(shí)施法律行為的情況下，就構(gòu)成了私法自治的“專有領(lǐng)域”，而無須比例原則的介入及干預(yù)，否則就會使私法自治的根基發(fā)生動搖。因?yàn)�，在�?cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，民法采取的是主觀等值原則而非客觀等值原則，“即當(dāng)事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為已足，至于客觀上是否相當(dāng)，在所不問。法院不能扮演‘監(jiān)護(hù)’的角色，以自己的價(jià)值判斷，變更契約的內(nèi)容�！币虼�，比例原則在民法上的適用，同樣需要“適度”而不能“過度”。對此，前文已有探討，茲不贅述。
此外，須指出的是，私法自治乃近現(xiàn)代民法最根本之原理，確保其不被過度干預(yù)和濫用是現(xiàn)代私法體系乃至法治體系的一項(xiàng)基本任務(wù)和要求，而這并非僅僅依憑比例原則即可達(dá)成。就民法體系內(nèi)部而言，誠實(shí)信用原則、禁止權(quán)利濫用原則等民法基本原則本身就是為了克服私法自治的局限性而發(fā)展起來的，而法律比例原則、程序合法原則、法律保留原則等則為國家公權(quán)介入私法空間和私人領(lǐng)域的范圍及限度提供了公法層面的規(guī)范機(jī)制。就此而言，比例原則乃是支撐私法自治原理的眾多法律機(jī)制中的重要一種。比例原則適用于民法的重要意義就在于，其通過三個子原則之間的有機(jī)協(xié)同，可以對私法自治是否被過度干預(yù)和濫用作出較為妥當(dāng)?shù)呐袛? 適當(dāng)性原則要求國家公權(quán)對私法自治的干預(yù)必須符合一個正當(dāng)?shù)姆赡康�；必要性原則進(jìn)一步考察有無更為和緩的干預(yù)措施；均衡性原則要求所采取的干預(yù)手段與其所追求的目的之間必須相稱。如果違反了其中任何一項(xiàng)原則，就可以確定此種干預(yù)因過度而無效。因此，作為一項(xiàng)由三項(xiàng)子原則所組成的原則性規(guī)范，比例原則可直接在司法層面進(jìn)行展開和操作。既可妥當(dāng)?shù)丶s束法官的自由裁量，亦可為法官和當(dāng)事人提供較為明確的預(yù)期。藉此，私法自治亦可獲得更為堅(jiān)實(shí)的法律保障。
(二)比例原則與民法基本原則
民法基本原則在民法體系上具有特殊的地位，其是“民法的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，反映了市民社會和市場經(jīng)濟(jì)的根本要求，表達(dá)了民法的基本價(jià)值取向，是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價(jià)值判斷準(zhǔn)則”。民法基本原則因其內(nèi)容的不確定性以及適用上的靈活性，使得民法典可以適應(yīng)已經(jīng)變遷了的社會條件和社會關(guān)系，這也是世界上一些著名的民法典之所以能夠保持長盛不衰的“奧秘”。探討比例原則在民法上適用的價(jià)值與意義，無疑需要分析其與民法基本原則之間的關(guān)系。因?yàn)槿粝嚓P(guān)民法基本原則可以完全應(yīng)對實(shí)踐中的問題，則比例原則在民法上并無適用之必要。為避免內(nèi)容過于分散，筆者此處只探討比例原則與民法上最重要的、被譽(yù)為“帝王條款”的誠實(shí)信用原則之間的關(guān)系。
根據(jù)徐國棟教授的研究和考證，無論在哪個國家，誠實(shí)信用原則都包括主觀誠信和客觀誠信兩個方面，“前者是毋害他人的內(nèi)心狀態(tài)，可以是不知，也可以是錯誤；后者是毋害他人甚至有益他人的行為，兩者可在毋害他人的戒條下統(tǒng)一起來”。誠實(shí)信用原則作為一項(xiàng)衡平性規(guī)定，在當(dāng)事人的意思表示或法律規(guī)定不完備時(shí)，其可以起到補(bǔ)充之作用，授權(quán)法官根據(jù)個案之要求，妥當(dāng)?shù)匾?guī)范當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。因此，誠實(shí)信用原則地位的提升，彰顯了現(xiàn)代民法愈發(fā)注重對于實(shí)質(zhì)正義的追求。而比例原則本身乃是一種正當(dāng)理由的需求，其本質(zhì)在于強(qiáng)調(diào)國家公權(quán)對于基本權(quán)利的干預(yù)，以及對私人自治空間的介入，要均衡、適度，反對過度，否則此種干預(yù)和介入即屬無效，因而也體現(xiàn)了對實(shí)質(zhì)正義的追求與捍衛(wèi)。如果說誠實(shí)信用原則表現(xiàn)了一種對近代私法之個人自由主義觀念的修正思想，那么比例原則表現(xiàn)了確保私法自治不被過度干預(yù)和濫用的法律觀念，二者存在價(jià)值取向上的一致性，即私法自治應(yīng)在不抵觸實(shí)質(zhì)正義的條件下得到實(shí)現(xiàn)和維護(hù)。
不僅如此，比例原則還可進(jìn)一步充實(shí)并具體化誠信原則的概念及適用范圍。因?yàn)�，誠實(shí)信用原則缺乏較明確具體的規(guī)范內(nèi)容，在具體的適用中往往難以預(yù)見其結(jié)果，法官不可避免地享有過大的自由裁量權(quán)力，因此有學(xué)者將其評價(jià)為“以最惡毒的方式吞噬我們法律文化的致命禍根”。而比例原則具有較強(qiáng)的可操作性和可預(yù)見性，其包括了三個環(huán)環(huán)相扣的子原則，可以在具體的司法層面進(jìn)行展開和操作，并可有效預(yù)防法官自由裁量權(quán)的濫用，因而是一種原則性規(guī)范，能夠充實(shí)誠信原則的概念并對其適用予以具體化，增強(qiáng)其在具體適用上的明確性和可預(yù)見性。
由于法律關(guān)系的多樣性，誠信原則的內(nèi)容必須保持模糊。這樣的好處是可以彈性地適應(yīng)社會價(jià)值體系的變遷，靈活地應(yīng)對個案中當(dāng)事人的利益訴求，但是其“始終隱藏著不當(dāng)干預(yù)當(dāng)事人行為自由的因子，這同時(shí)也為交易的不安定性、不可預(yù)測性埋下了禍根”。因而誠信原則是一把“雙刃劍”。拉倫茨教授就此告誡道: “作為一個一般條款，誠信原則必須通過司法判例的方式予以填充和不斷地進(jìn)行完善。”因此，學(xué)者在整理相關(guān)判例的基礎(chǔ)上，也對誠信原則展開了類型化研究。例如，梅迪庫斯教授在其作品中總結(jié)了4種違反誠信原則的案例類型: 權(quán)利失效、禁止過度、以有傷風(fēng)化的方式獲得權(quán)利、權(quán)利人自己背棄合同。王澤鑒教授也將誠信原則的主要適用情形整理為4種案型: 細(xì)微的利益侵害及比例原則、權(quán)利人妨害相對人履行義務(wù)、主張依不當(dāng)方法取得的權(quán)利、矛盾行為與權(quán)利失效。
值得注意的是，上述兩位學(xué)者均將違反比例原則的權(quán)利行使作為典型的違反誠信原則的行為類型進(jìn)行了列舉和介紹。也就是說，如果權(quán)利人行使權(quán)利所追求的目的與其所采取的手段之間完全不成比例，對相對人的利益造成了過大的限制，則不僅有違比例原則，也違反了誠信原則。例如，在一方已完成大部分給付義務(wù)的情況下發(fā)生了履行遲延，而補(bǔ)充履行亦不影響合同目的的實(shí)現(xiàn)時(shí)，如果對方堅(jiān)持行使合同解除權(quán)，即屬于此種情形。因此，比例原則可作為民法上誠信原則之下位類型，充實(shí)并具體化誠信原則之概念�！`反誠信原則者，未必亦違反比例原則；然而，違反比例原則者，則亦違反誠信原則。
當(dāng)然，比例原則不僅可以作為誠信原則的下位類型，其還可在其他的行為類型中作為法官判斷行為人有無違反誠信原則的思考工具和論證理由，增強(qiáng)誠信原則在具體適用上的可預(yù)見性和說服力，指引和規(guī)范法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用。例如，在建筑物輕微越界的情形下，如果鄰地所有人在施工之初并未提出異議，待建設(shè)完成后再訴請拆除該建筑，那么便可依據(jù)比例原則的基本原理對這種權(quán)利行使行為是否違反誠信原則作出妥當(dāng)判斷: 拆除越界建筑是否適合于達(dá)到保護(hù)鄰地所有人的目的? 為了達(dá)到這一目的，是否存在更為和緩的手段可資利用? 拆除建筑所造成的損失與其所追求的目的之間是否均衡? 由于存在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、損害賠償?shù)雀鼮楹途彽奶娲苑椒�，因此可以確定鄰地所有人的權(quán)利主張因存在禁止過度之情形，而違反了比例原則和誠信原則之要求，從而不應(yīng)得到支持。
此外，尚需探討的是，鑒于比例原則在民法上適用的價(jià)值及重要性，可否將其定位為一項(xiàng)民法基本原則? 對此，筆者以為，將比例原則定位為誠信原則的下位類型，只是解決了比例原則在既有的民法理論和規(guī)范框架范圍內(nèi)的“暫住證”問題，而并沒有徹底解決其在民法上的“身份證”問題。盡管比例原則表達(dá)了與誠信原則相同的價(jià)值取向，而且很多違反比例原則的權(quán)利行使同時(shí)也違反了誠信原則的要求，但是除此之外，比例原則還可廣泛地作用于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、重大誤解、相鄰關(guān)系、顯失公平等具體的民法領(lǐng)域，而且在侵權(quán)損害完全賠償原則的緩和、禁治產(chǎn)制度的存廢、違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力的判斷等諸多問題的解決方面，比例原則亦可在方法論和教義學(xué)層面發(fā)揮重大功能。因此，將比例原則定位為一項(xiàng)民法基本原則或許更為妥適。
因?yàn)椋M管比例原則包含了三個較為具體的子原則，但是其畢竟不同于要件及后果均規(guī)定得較為具體的法律規(guī)范，因而在構(gòu)成及判斷上存在一定的抽象性，這就決定了其具有較為廣泛的原則覆蓋面，同時(shí)其對民事立法、民事司法及民事活動均有拘束力，因而具備了一項(xiàng)民法基本原則所應(yīng)具有的功能與特質(zhì)。不過，一旦將比例原則確定為民法上的基本原則，那么其與誠信原則之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)作何理解? 筆者以為，比例原則與誠信原則之間存在相同的價(jià)值取向，二者在適用中不可避免地會存在交叉，但是這不影響比例原則能夠成為一項(xiàng)獨(dú)立的民法基本原則。例如，權(quán)利濫用的法律基礎(chǔ)在于誠信原則之違反，但是這并不影響禁止權(quán)利濫用原則能夠在誠信原則之外成為一項(xiàng)獨(dú)立的民法基本原則，因?yàn)槎叩囊?guī)范視角、判斷方法與違反后果均存在差異。比例原則與誠信原則的關(guān)系，亦是如此。當(dāng)然，要論證比例原則作為一項(xiàng)民法上的基本原則，必須要深入探究其與其他的民法基本原則之間的關(guān)系。囿于主題和篇幅，對此之探討，只能另文展開。
(三)比例原則與利益衡量理論
利益衡量理論是20世紀(jì)60年代主要由日本學(xué)者加藤一郎和星野英一提出的一種法學(xué)方法論，并對我國的民法學(xué)者產(chǎn)生了深刻影響。其內(nèi)涵是指，“在法律規(guī)定有漏洞或者不周延的情況下，由法官根據(jù)案件的具體情況，行使法官的自由裁量權(quán)。在此情況下，利益平衡實(shí)際上就是法官在司法過程中進(jìn)行價(jià)值的衡量和利益的取舍，決定優(yōu)先保護(hù)何種利益”。由于利益衡量是在相互沖突的權(quán)利之間進(jìn)行比較、權(quán)衡，從而確定何種權(quán)利應(yīng)優(yōu)先得到保護(hù)，因此，利益衡量理論與比例原則在功能上存在共通之處。那么，這是否意味著比例原則可以為利益衡量理論所取代，從而沒有必要在民法上適用了呢?對此，筆者并不認(rèn)同，理由如下。
利益衡量理論適用的前提是兩種甚至多種權(quán)利之間存在沖突。在現(xiàn)代社會，社會關(guān)系日趨復(fù)雜化，利益訴求也漸趨多元化，權(quán)利之間的沖突乃是一種客觀必然。拉倫茨指出: “權(quán)利也好，原則也罷，假使其界限不能一次確定，而毋寧多少是‘開放的’、具‘流動性的’，其彼此間就特別容易發(fā)生沖突，因其效力范圍無法自始確定�！诖耍痉ú门懈鶕�(jù)它在具體情況下賦予各該法益的‘重要性’，來從事權(quán)利或法益的‘衡量’�！比欢�，法益的“重要性”在立法上往往并不清晰，從而無法據(jù)此作出有效的衡量。因?yàn)�，受制于立法者的有限理性、立法的滯后性及社會關(guān)系的發(fā)展變化，“人的確不可能依據(jù)哲學(xué)方法對那些應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒沙姓J(rèn)和保護(hù)的利益作出一種普遍有效的權(quán)威性的位序安排”。因此，通過參考權(quán)利或法益的位階的方式來進(jìn)行利益衡量，在適用上存在較大的局限性。有學(xué)者就此告誡道: “如果出現(xiàn)了規(guī)范沖突的情形，不能通過匆忙草率的‘利益權(quán)衡’或者抽象的‘價(jià)值權(quán)衡’，以犧牲某種法益為代價(jià)來實(shí)現(xiàn)另外的法益�！�
比例原則的教義學(xué)功能就在于其可使權(quán)衡過程合理化和權(quán)衡內(nèi)容具體化，從而能夠促使諸種相互沖突的利益及法益和諧均衡。事實(shí)上，正是借助于比例原則的適用，才使得利益衡量理論至今在民法方法論中仍占有重要的一席之地。比例原則包括了適當(dāng)性、必要性和均衡性三個子原則，每一個子原則都有自己的構(gòu)成及判斷。其中，適當(dāng)性和必要性原則體現(xiàn)了目的取向的思考方法，而均衡性原則展現(xiàn)了價(jià)值取向的思考方法，并且這三個子原則在具體的判斷上須遵循一定的順序。因此，比例原則具有較為具體的規(guī)范構(gòu)成及判斷方法，可以在司法層面進(jìn)行展開和操作，因而為權(quán)利之間的沖突或權(quán)利與公共利益之間的沖突之解決提供了指南。
將比例原則作為利益衡量的指導(dǎo)和參考框架，既可妥當(dāng)?shù)丶s束法官的自由裁量，又能為法官和當(dāng)事人提供較為明確的預(yù)期。我國也有學(xué)者主張: “比例原則同樣可以作為一種實(shí)質(zhì)性原則，來指導(dǎo)法官對沖突的權(quán)利進(jìn)行衡量，并使法官對權(quán)利的衡量趨于客觀化和理性化，最大限度地縮小法官主觀判斷的余地。”因此，筆者以為，比例原則與利益衡量理論之間并非“有你無我”“相生相克”之關(guān)系，毋寧說，二者是相輔相成、相互補(bǔ)充之關(guān)系。比例原則賦予了利益衡量理論以新的生命力，而利益衡量理論則為比例原則提供了“用武之地”。
綜上，比例原則在民法上的適用，不僅具有可行性，也具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值: 其構(gòu)成了維護(hù)私法自治不被過度干預(yù)和濫用的“防火墻”；其既可以作為誠信原則的下位類型，還可作為法官判斷行為人有無違反誠信原則的思考工具和論證理由；其與利益衡量理論之間乃相輔相成、相互補(bǔ)充之關(guān)系。就此而言，有學(xué)者所主張的“比例原則在民法中的適用范圍并不很大，沒有必要引入該原則”的觀點(diǎn)是站不住腳的，也是欠缺說服力的。
四、比例原則在民法上的具體展開
前已述及，比例原則之所以能夠成為一項(xiàng)憲法原則并作用于包括民法在內(nèi)的整個法律秩序，是因?yàn)槠浔举|(zhì)和精髓在于提倡均衡、禁止過度，因而彰顯了實(shí)質(zhì)正義的要求。比例原則在現(xiàn)代法治體系中地位的提升，凸顯了實(shí)質(zhì)正義在現(xiàn)代法律價(jià)值體系中居于越來越重要的地位，而這種變遷也進(jìn)一步推動了民法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。不過，民法僅靠自身的傳統(tǒng)資源已無法妥當(dāng)解決其在轉(zhuǎn)型過程中所面臨的諸多問題，因而迫切需要其他理論資源的支持，而比例原則就是其中最為重要的一種。將比例原則引入民法，有助于推動民法在理念和制度層面的更新，使其能夠更妥當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)主體的私權(quán)，更靈活地應(yīng)對社會生活的變化。下文將從侵權(quán)損害完全賠償原則之緩和、禁治產(chǎn)制度之存廢以及無效合同之判定等三個層面，對比例原則在民法上的具體展開這一論題進(jìn)行分析，以期從更細(xì)微的層面揭示將比例原則適用于民法的價(jià)值及重要性。
(一)比例原則與侵權(quán)損害完全賠償原則之緩和
在侵權(quán)法中，確定損害賠償?shù)幕驹瓌t乃完全賠償原則，即“損害賠償責(zé)任不因賠償義務(wù)人為故意或過失而有不同，只要?dú)w責(zé)要件具備加害人即應(yīng)全部賠償；反之，若不具備歸責(zé)要件，則無賠償義務(wù)”。根據(jù)完全賠償原則，行為人要么承擔(dān)全部賠償責(zé)任，要么沒有任何責(zé)任。因此，其也被稱為“全賠或全不賠原則”或者“全有或全無原則”。目前，幾乎所有的歐洲國家都遵循這一原則。在美國侵權(quán)法中，損害賠償金的基本標(biāo)準(zhǔn)是使原告恢復(fù)至損害前的狀況所需的金錢，采用的也是完全賠償原則。
在侵權(quán)法中實(shí)行完全賠償原則的倫理基礎(chǔ)在于，“無論侵權(quán)行為人的可責(zé)難性多么輕微，只要受害人根本沒有可責(zé)難之處，就沒有理由不要求被告作出全部賠償。重要的不是侵權(quán)行為人的可責(zé)難性的輕重，而是受害人根本沒有可責(zé)難之處”。因此，完全賠償原則的價(jià)值基礎(chǔ)重在保護(hù)受害人，不論行為人的過錯程度如何，只要可將損害歸責(zé)于他，他就必須賠償全部損害。因?yàn)�，現(xiàn)代以來，損害已經(jīng)很少被視為不幸，而在更多的時(shí)候，受害人的損害被認(rèn)為是需要得到賠償?shù)摹?br/> 但是，這一原則也具有明顯的局限性，那就是其完全漠視了行為人方面的利益訴求，在價(jià)值取向上顯著失衡。在實(shí)踐中若完全貫徹這一原則，可能形成極端情況。德國法學(xué)界曾經(jīng)熱烈討論了一則相關(guān)案例(OLG Celle JZ 1990，294)，在該案中，兩名15歲和16歲的被告在一間大廳的木地板上點(diǎn)燃了一本電話本，導(dǎo)致整個大廳被燒毀。為受害人提供火險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司對兩名被告提出了高達(dá)33萬德國馬克外加8%利息的訴訟請求。法院認(rèn)為，僅僅因?yàn)榇嬖谳p微的過失，兒童和未成年人就要根據(jù)《民法典》第828條第2款承擔(dān)不受限制的責(zé)任，無疑會毀滅未成年人的生存，使其成為(完全)賠償?shù)臓奚�。在我國，因豪車被撞所引發(fā)的天價(jià)賠償案也不時(shí)見諸報(bào)端，挑動著人們的神經(jīng)，拷問著法律的正義。
我國學(xué)者指出，完全賠償原則存在價(jià)值判斷上的自相矛盾之處，其將法律效果完全獨(dú)立于責(zé)任基礎(chǔ)，而“責(zé)任基礎(chǔ)本來是損害賠償效果發(fā)生之基礎(chǔ)，賠償范圍卻又完全隔離于請求權(quán)基礎(chǔ)的特征，這樣的出爾反爾，必將導(dǎo)致價(jià)值實(shí)現(xiàn)的斷裂”。不僅如此，完全賠償原則還有違權(quán)利或法益之衡平保護(hù)的民法機(jī)理。侵權(quán)法不能只保護(hù)受害人，其還應(yīng)兼顧到行為人的行為自由利益。任何一條侵權(quán)法規(guī)范必須要合比例性地干預(yù)加害人的一般行為自由。因?yàn)�，“一個國家建立的侵權(quán)責(zé)任法體系只有對受害人與加害人的保護(hù)是均衡的，才是正義的”。而根據(jù)完全賠償原則，“行為人若無過失，不承擔(dān)任何責(zé)任，稍有過失，即承擔(dān)全部責(zé)任，無過失與輕微過失一線之隔，卻輕重失衡”。因此，完全賠償原則必須要予以緩和，而是否緩和及如何緩和，法官在個案中則可基于比例原則作出妥當(dāng)?shù)呐袛唷?br/> 就是否緩和而言，如果一名家境并不寬裕的行為人僅僅因?yàn)檩p微的過失造成了嚴(yán)重的損害，而該損害又沒有被保險(xiǎn)所覆蓋，此時(shí)要求其承擔(dān)完全賠償責(zé)任無疑會極大地影響其生活，更為甚者，還將剝奪其在今后進(jìn)一步發(fā)展自己人格的物質(zhì)基礎(chǔ)。在這種情況下，因完全賠償而對行為人的行為自由及人格發(fā)展自由所產(chǎn)生的不利益與其所追求的補(bǔ)償受害人的目的之間完全不成比例，因而違反了手段與目的相均衡的狹義比例原則之要求。在這種情況下，由于存在過度干預(yù)行為人的自由問題，而不應(yīng)繼續(xù)適用完全賠償原則來追求該目的，有必要對其作出一定的緩和。
就緩和的路徑而言，也可參考比例原則來限制行為人所承擔(dān)的賠償責(zé)任。具體而言，筆者以為，此時(shí)可以根據(jù)行為人的過錯程度來確定其責(zé)任范圍。其一，這種做法符合比例原則的要求: 根據(jù)過錯程度承擔(dān)責(zé)任，適于達(dá)成均衡保護(hù)受害人的合法權(quán)益與行為人的行為自由之目的(適當(dāng)性)；為了實(shí)現(xiàn)均衡保護(hù)之目的，沒有其他更為和緩的手段可資利用(必要性)；根據(jù)過錯程度承擔(dān)責(zé)任與其所追求的目的之間相稱，沒有不成比例(均衡性)。其二，這種做法可以實(shí)現(xiàn)責(zé)任基礎(chǔ)與法律效果相一致，使責(zé)任的構(gòu)成及其承擔(dān)在價(jià)值判斷上相統(tǒng)一，從而能夠有效避免完全賠償原則在價(jià)值問題上所存在的矛盾，均衡保護(hù)受害人與行為人雙方的利益，實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的利益衡平功能。
德國著名學(xué)者卡納里斯(Canaris)認(rèn)為，在加害人因損害賠償義務(wù)而可能陷入破產(chǎn)的情形，存在禁止過度的憲法問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)“減輕條款”(Reduktionaklausel)減輕加害人所承擔(dān)的損害賠償義務(wù)，限制受害人所期待的經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額。當(dāng)然，“減輕條款”的適用非常嚴(yán)格，其只能在根據(jù)憲法上的合比例性權(quán)衡有利于加害人的前提下方可適用。在一般情形下，還是應(yīng)當(dāng)適用完全賠償原則。在比較法上，已經(jīng)有相關(guān)的法律草案明確采納了這種觀點(diǎn)。例如，《歐洲侵權(quán)法原則》第10:401 條規(guī)定: “在例外情形，根據(jù)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，全部賠償將對被告形成難以忍受的負(fù)擔(dān)時(shí)，損害賠償可以減縮。判斷是否減縮損害賠償，尤其要根據(jù)責(zé)任基礎(chǔ)、該利益的保護(hù)范圍和損害的大小”。對此，我國在編纂民法典時(shí)自應(yīng)予以充分借鑒。
(二)比例原則與禁治產(chǎn)制度之存廢
禁治產(chǎn)制度是大陸法傳統(tǒng)民法中的一項(xiàng)以保護(hù)特定成年人(精神障礙者)為目的的法律制度，其內(nèi)涵是指“對于精神發(fā)生障礙，致不能處理自己事務(wù)之人，經(jīng)一定人之聲請，由法院以裁定方式宣告，使其成為無行為能力人之制度”。由此可知，禁治產(chǎn)宣告之后果，是為了剝奪或限制禁治產(chǎn)人的法律行為能力，并為其設(shè)立監(jiān)護(hù)人。根據(jù)禁治產(chǎn)制度，某人一旦被宣告為禁治產(chǎn)人，其法律行為能力將會被法律強(qiáng)制接管，其無法獨(dú)立實(shí)施任何法律行為，而只能由其監(jiān)護(hù)人進(jìn)行代理，以保護(hù)禁治產(chǎn)人的利益及維護(hù)交易安全。
不過，現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)的研究成果表明，完全沒有意思能力的成年人是十分少見的�！熬癫』颊呒词固幵诓煌耆徑馍踔涟l(fā)病期，如對某種民事行為的性質(zhì)和意義能夠辨認(rèn)和理解，應(yīng)認(rèn)為其具有此種民事行為能力。”但是，禁治產(chǎn)制度在具體適用中往往表現(xiàn)得過于絕對和僵硬: 一旦某人被宣告為禁治產(chǎn)人，無論其是否具有事實(shí)上的認(rèn)識及判斷能力，其均無法律行為能力，從而被阻截于獨(dú)立實(shí)施法律行為的鏈條之外，沒有任何緩和之余地。而且，禁治產(chǎn)宣告的實(shí)施還將公示與禁治產(chǎn)人相關(guān)的資料，以使他人能夠周知此一事實(shí)，但是這往往會引起社會公眾對禁治產(chǎn)人的歧視和不公正看待，從而有可能侵犯禁治產(chǎn)人的隱私和名譽(yù)，有損其人格尊嚴(yán)。
根據(jù)比例原則的基本原理分析，傳統(tǒng)民法上的禁治產(chǎn)制度實(shí)際上違反了必要性原則和均衡性原則的基本要求，即沒有在能夠達(dá)到相同目的的手段中選擇最為和緩的干預(yù)手段，而且該干預(yù)手段對自由所造成的限制與其所追求的目的之間不成比例，對禁治產(chǎn)人造成了過度的不利益。為了保護(hù)禁治產(chǎn)人的利益，并非只有剝奪其法律行為能力這一種方法可資利用，也可以根據(jù)其所存留的意思能力的程度，對其所享有的法律行為能力的范圍予以更為具體靈活的類型化規(guī)定，從而避免一刀切的做法在實(shí)踐中可能造成的不公正。傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)制度基于消極保護(hù)的理念，對禁治產(chǎn)人的自由施加了過度的限制，其“以‘保護(hù)’之名剝奪了精神病人的行為能力，實(shí)則剝奪了本人的自治機(jī)會，乃至最基本的私生活自主權(quán)”，違反了手段與目的相均衡的比例原則的要求，從而引發(fā)了人們的強(qiáng)烈批判。梅迪庫斯指出，完全喪失行為能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了目的所需的程度，因?yàn)楸恍鏋榻萎a(chǎn)的人通常完全能夠自行從事一些日常生活行為或者并非為其帶來法律上不利益的行為。也就是說，禁治產(chǎn)制度違反了比例原則所強(qiáng)調(diào)的“禁止過度”的基本要求。
自20世紀(jì)中后期以來，隨著人權(quán)觀念的進(jìn)步和人權(quán)運(yùn)動的發(fā)展，人們也越來越關(guān)注對于包括精神障礙者在內(nèi)的少數(shù)人的權(quán)利的保護(hù)，為此提出并發(fā)展了“常人化”和“尊重自我決定權(quán)”等新的理念。這些新理念的產(chǎn)生順應(yīng)了老齡化時(shí)代的社會現(xiàn)實(shí)需求，符合人權(quán)保障的潮流，因而在兩大法系形成了一股改革傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)制度或成年人監(jiān)護(hù)制度的熱潮。這股改革熱潮的一個共同特點(diǎn)是，相關(guān)國家和地區(qū)紛紛舍棄原來僵固的簡單劃分并剝奪受保護(hù)人的法律行為能力的模式，轉(zhuǎn)而實(shí)施更加富有彈性、更加尊重當(dāng)事人的意思能力的新的成年人監(jiān)護(hù)模式。新的成年監(jiān)護(hù)制度基于積極保護(hù)的目的，為需要保護(hù)的成年被監(jiān)護(hù)人設(shè)置了多種可資利用的保護(hù)方式，盡量避免對其存留的意志和自由造成過度干預(yù)，因而符合了比例原則的要求。見微知著，透過禁治產(chǎn)制度在現(xiàn)代民法體系中的變遷，我們可以認(rèn)為，比例原則可以作為檢視現(xiàn)行相關(guān)民法制度之妥當(dāng)性并最終推動制度變遷及創(chuàng)新的方法論“利器”。尤其是在我國民法典編纂的時(shí)代背景下，比例原則將大有用武之地。
(三)比例原則與違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力之判斷
我國《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。圍繞該款的理解和適用在我國學(xué)者間存在極大爭論。如有的學(xué)者認(rèn)為，該款所規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定僅指公法領(lǐng)域的強(qiáng)制性規(guī)定，其在性質(zhì)上屬于一種“轉(zhuǎn)介條款”，以起到溝通管制與自治之作用。有的學(xué)者則認(rèn)為，區(qū)分民法內(nèi)的強(qiáng)制規(guī)范與民法外的強(qiáng)制規(guī)范而異其效力，在我國并不可行，第52條第5項(xiàng)所指向的“法律”不僅包括公法，同時(shí)也包括了私法。不過，相關(guān)論者均一致認(rèn)為，第52條第5項(xiàng)將違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同一律規(guī)定為無效的做法并不妥當(dāng)，在適用上應(yīng)予限縮。
對于學(xué)者的呼吁，最高人民法院給予了積極回應(yīng)。2009年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(下文簡稱為“《司法解釋(二)》”)第12條規(guī)定: “合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定�！弊罡呷嗣穹ㄔ和ㄟ^借鑒日本和我國臺灣地區(qū)民法理論和實(shí)務(wù)上的做法，將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和取締性(或管理性)強(qiáng)制性規(guī)定，并將后者排除在《合同法》第52條第5項(xiàng)的適用范圍之外，以期盡量緩和因認(rèn)定合同無效而給當(dāng)事人及社會秩序所帶來的沖擊。對于最高人民法院的此種努力，自應(yīng)予以充分肯定。但是，通過將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)定和取締性(或管理性)規(guī)定的做法，是否能夠達(dá)到妥當(dāng)限縮《合同法》第52條第5項(xiàng)之適用的目的，誠有疑問。
就效力性規(guī)定和取締性(或管理性)規(guī)定的內(nèi)涵而言，史尚寬先生認(rèn)為: “前者著重違反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的”。但是，對于如何妥當(dāng)區(qū)分這兩種規(guī)定，理論上一直未有清晰明快的判斷標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)的理論文獻(xiàn)和判例在此一問題上也是循環(huán)論證、自問自答，欠缺說服力。無獨(dú)有偶，詹森林教授對我國臺灣地區(qū)各級法院的相關(guān)判例作了較為全面的整理，發(fā)現(xiàn)裁判對于如何得出效力性規(guī)定或取締性規(guī)定的理由，多語焉不詳，而同一法條是否為效力性規(guī)定，在認(rèn)定上也時(shí)有反復(fù)。
除了欠缺明晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，效力性規(guī)定和取締性(或管理性)規(guī)定的區(qū)分還存在一個致命性的不足。那就是，這種區(qū)分只能是一種事后判斷，而不能在事前為當(dāng)事人及法官提供確定的指引。更多的時(shí)候，這種區(qū)分只是為法官從事實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷提供了一套“合法性外衣”而已，即對于某一違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同，法官先有是否應(yīng)該承認(rèn)其效力的基本價(jià)值判斷，然后根據(jù)這一結(jié)論，“逆推”其所違反的究為取締性規(guī)定抑或效力性規(guī)定。對此，有學(xué)者一針見血地指出: “由于無效不是先定的，而純粹是解釋強(qiáng)制性規(guī)定之后的一種事后判斷，所以，效力性強(qiáng)制性規(guī)定、管理性強(qiáng)制性規(guī)定的概念，除了提醒裁判者不能一概而論地將違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同判定為無效之外，在法律適用上意義不大”。
由是觀之，《司法解釋(二)》所確立的效力性規(guī)定和取締性(或管理性)規(guī)定的二分法，絕非判定違反強(qiáng)制性規(guī)定合同之效力的最佳方案。筆者以為，比例原則的引入，則可較好地達(dá)成這一任務(wù)。如果確定某一合同確實(shí)違反了某一強(qiáng)制性規(guī)定的要求，那么在其效力的判斷上可以遵循如下步驟: 首先，需要確定該強(qiáng)制性規(guī)定是否代表了一種更高的利益(目的正當(dāng)性)，因?yàn)�，只有在必須保護(hù)公共利益時(shí)，才能對個體的權(quán)利領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)；其次，確定判定合同無效是否有助于實(shí)現(xiàn)該強(qiáng)制性規(guī)定所追求的目的(適當(dāng)性)，如果無關(guān)，則不應(yīng)判定為無效；在適當(dāng)性滿足的基礎(chǔ)上，確定是否存在既能實(shí)現(xiàn)目的且所造成的損害也更輕微的其他手段(必要性)，如果存在這樣的替代性措施，那么也不能判定其為無效；最后，在前述要件均滿足的基礎(chǔ)上，還須進(jìn)一步衡量采用該最和緩手段所造成的不利益與其所追求的目的之間是否成比例(均衡性)。在此基礎(chǔ)上，最終確定合同之效力。畢竟無效是不發(fā)生效力的最強(qiáng)程度，無效與否，直接關(guān)聯(lián)著當(dāng)事人的利益及更深層次的交易安全、信賴保護(hù)等諸多價(jià)值，牽一發(fā)而動全身，自然須審慎為之。
不同于效力性規(guī)定和取締性(或管理性)規(guī)定在內(nèi)涵及判斷上的模糊性，比例原則具有較為確定的內(nèi)涵，其透過三個子原則之間的有機(jī)協(xié)同，可以對相關(guān)的民事立法、民事司法和法律行為等是否存在過度干預(yù)個體的權(quán)利和自由之問題作出較為妥當(dāng)?shù)呐袛�，并可提出相�?yīng)的解決方案。既便于在司法層面進(jìn)行展開和操作，亦可為法官及當(dāng)事人提供較為明確的價(jià)值指引。因而，比例原則可以作為一項(xiàng)教義學(xué)工具，被用來確定對一項(xiàng)無可爭辯之權(quán)利的干預(yù)是不是正當(dāng)?shù)�。例如，根�?jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第1項(xiàng)之規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。然而現(xiàn)實(shí)生活中很多建設(shè)工程的承包人并不具有相應(yīng)的資質(zhì)，但是建設(shè)工程最終經(jīng)過了竣工驗(yàn)收合格。如果一律否認(rèn)此種合同的效力，無疑是罔顧社會現(xiàn)實(shí)，鼓勵發(fā)包人的不誠信行為，最終事與愿違。
事實(shí)上，上述條文的目的主要在于保證建設(shè)工程的質(zhì)量，而在竣工驗(yàn)收合格的情況下仍然判定該建設(shè)工程合同無效，實(shí)質(zhì)上與工程質(zhì)量之間并無關(guān)聯(lián)，而判定無效也將給承包人造成過度的不利益，因而明顯違反了比例原則的禁止過度之要求。有鑒于此，上述司法解釋第2條規(guī)定: “建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”，這間接承認(rèn)了該合同的效力。因之，在違反強(qiáng)制性規(guī)定之合同的效力判斷上，比例原則應(yīng)當(dāng)作為一種重要的參考標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，在《合同法》第52條第4項(xiàng)所規(guī)定的違反社會公共利益的無效合同的判定中，比例原則同樣可以發(fā)揮重要功能: 其以“手段—目的”的二元均衡結(jié)構(gòu)作為思考和分析工具，可使社會公共利益之判斷更為具體，也可更好地約束法官的自由裁量，增強(qiáng)相關(guān)裁判的透明度和說服力。
(四)比例原則在民法其他領(lǐng)域中的展開
比例原則不僅在前述民法領(lǐng)域能夠發(fā)揮重要作用，其在民法的其他領(lǐng)域也有著重要的功能。例如，在相鄰關(guān)系中，相鄰的不動產(chǎn)各方既負(fù)有容忍對方合理利用自己的不動產(chǎn)的義務(wù)，同時(shí)也有義務(wù)選擇對相鄰不動產(chǎn)干預(yù)最輕的方式進(jìn)行利用。如果一方對相鄰不動產(chǎn)的利用超過了目的所必要的程度，從而對相鄰不動產(chǎn)所有人或使用人的權(quán)利造成了過大的限制，于此情形下，由于行為人所采取的“手段”與其所追求“目的”之間顯非均衡，對相鄰人造成了過度的不利益，就可以確定此種利用相鄰不動產(chǎn)的行為違反了比例原則的基本要求，從而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
在無行為能力制度中，也有比例原則適用的余地。在大陸法系傳統(tǒng)民法中，為了保護(hù)無行為能力人的利益，往往將其所為行為之效力規(guī)定為無效，但是這種做法同樣違反了手段與目的之間相均衡的比例原則之要求�？{里斯指出，《德國民法典》第105條的完全無效之規(guī)定，超過了保護(hù)無行為能力人所必要的程度，違反了憲法上的必要性原則和比例原則，構(gòu)成了禁止過度，因而沒有效力，應(yīng)通過類推適用第107條及以下條款來更好地保護(hù)無行為能力人的利益。在這里，比例原則同樣展現(xiàn)了其作為評判現(xiàn)行相關(guān)制度之妥當(dāng)性的方法論利器所具有的強(qiáng)大威力。此外，在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、形成權(quán)的行使界限等民法領(lǐng)域，比例原則同樣可以作為重要的思考工具和論證理由而發(fā)揮作用。囿于篇幅，本文茲不一一展開。
結(jié) 論
比例原則以特有的“目的—手段”之關(guān)聯(lián)性作為分析框架，旨在達(dá)成“禁止過度”之效果，以維護(hù)法律的實(shí)質(zhì)正義。由此，比例原則成為了現(xiàn)代法治體系中的一項(xiàng)憲法原則，對包括民法在內(nèi)的整個法律秩序發(fā)生作用。比例原則在民法上具有廣泛的作用空間，能夠發(fā)揮保障均衡、緩和絕對的重要功能。在具體操作中，比例原則透過適當(dāng)性、必要性和均衡性等三個子原則之間的有機(jī)協(xié)作，可以對相關(guān)的民法制度、民事裁判以及民事權(quán)利之行使有無過度干預(yù)相關(guān)主體的權(quán)利和自由，作出較為妥當(dāng)?shù)呐袛�，并可提出相�?yīng)的解決方案。它既便于在司法層面進(jìn)行展開和操作，亦可為法官及當(dāng)事人提供較為明確的價(jià)值指引。由是觀之，比例原則具備擔(dān)綱一項(xiàng)民法基本原則的地位和資格。此外，比例原則在民法方法論層面也有著重要意義，其可以作為一項(xiàng)重要的教義學(xué)工具，檢視現(xiàn)行相關(guān)民法制度及規(guī)則之妥當(dāng)性，并提出相應(yīng)的完善之路徑。
比例原則“在哪里得到了嚴(yán)格實(shí)施，哪里的自由、平等、博愛就會興盛”。承認(rèn)比例原則適用于民法的價(jià)值，有助于推動民法在理念和制度層面的更新，使其能夠更妥當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)主體的私權(quán)，更靈活地應(yīng)對社會生活的變化。比例原則倡導(dǎo)“手段”與“目的”之間應(yīng)均衡、適度，其可廣泛地作用于民事立法、民事司法和民事行為等領(lǐng)域，對這些領(lǐng)域是否存在“禁止過度”的情況進(jìn)行分析和診斷，以確保相關(guān)主體的權(quán)利和自由不被過度干預(yù)，從而能夠捍衛(wèi)私法自治的價(jià)值。因此，在未來的民法典中，應(yīng)將比例原則明確規(guī)定為一項(xiàng)基本原則。當(dāng)然，如何在民法典中妥當(dāng)?shù)貥?gòu)造出比例原則的條文內(nèi)容，以及如何將其與誠信原則、禁止權(quán)利濫用原則等民法基本原則予以妥當(dāng)?shù)慕绶�，尚需作進(jìn)一步的論證分析。就此而言，本文的寫作毋寧說只是一個開始，長路漫漫，吾將繼續(xù)求索。