一、《民法典》限制法官裁量的努力與現(xiàn)實
�。ㄒ唬睹穹ǖ洹返�1186條規(guī)定的由來及演變
《民法典》第1186條規(guī)定的公平責任原則源自《民法通則》第132條，《侵權(quán)責任法》第24條延續(xù)了第132條的規(guī)定，第132條和第24條文義沒有任何的變化。但是，第1186條將第132條和第24條中的“可以根據(jù)實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”。第132條和第24條的措辭是“可以根據(jù)實際情況”，意味著授權(quán)法官根據(jù)案件實際情況進行判斷，可見，第132條和第24條的規(guī)定目的在于給法官授權(quán)。然而，“依照法律的規(guī)定”則使法官必須尋找其他法律規(guī)定，而無法再“根據(jù)實際情況”進行適用，故第1186條之目的應是限制對法官的授權(quán)，即限制法官的自由裁量。
�。ǘ┮�(guī)則之內(nèi)的自由裁量和規(guī)則之外的自由裁量
在需要適用公平責任的場合，法官可能有兩個選擇：第一，因第1186條的限制，不適用公平責任而改適用其他歸責原則；第二，拋開第1186條，直接適用《民法典》第6條的公平原則進行裁判。兩種選擇均有失偏頗。就前者而言，既然是需要適用公平責任，適用其他歸責原則，結(jié)果必然是不妥當?shù)模欢笳邥斐伤^“向一般條款逃逸”的結(jié)果，使得法官的自由裁量從規(guī)則之內(nèi)（第132條和第24條）逃向了規(guī)則之外。如此便存在不妥之處，因正義應當在規(guī)則之內(nèi)而不應當在規(guī)則之外加以實現(xiàn)。
（三）通過廢除公平責任限制法官自由裁量的邏輯思路
第1186條的邏輯大概在于：公平責任原則被濫用是因為有公平責任原則，廢掉公平責任原則，公平責任原則也就不會被濫用，這是典型的因噎廢食的邏輯。未依照法律授權(quán)的范圍及程序?qū)Ψ蛇M行解釋，以及未依照公認的法律解釋方法在個案中適用法律，都屬于規(guī)則濫用。規(guī)則被濫用，部分原因可以歸結(jié)為法官自由裁量的結(jié)果，或者是打著自由裁量的旗號進行裁判的結(jié)果。所以，防止規(guī)則被濫用，需要的是合理合法規(guī)制法官的自由裁量，而不是廢掉可能被濫用的規(guī)則本身。
二、《民法典》中法官自由裁量空間的成因及表現(xiàn)
《民法典》留下了大量需要法官自由裁量的空間，具有不同的形成原因和表現(xiàn)形式。具體原因如下：第一，民法自身的特點，必然需要法官的自由裁量。第二，《民法典》大量保留先前立法，延續(xù)“宜粗不宜細”思想，留下大量法律漏洞。第三，《民法典》對尚未達成共識的問題不做規(guī)定，留下大量法律漏洞。第四，《民法典》中某些條文留下過大解釋空間。第五，《民法典》使用模糊的術語，有意將問題留待法官解決。綜上所述，無論是民法自身的特點，還是我國《民法典》的特色，《民法典》給法官自由裁量留下巨大空間。一個法典生效后，應當從解釋論上盡可能使其妥當?shù)丶右赃m用。立法論的工作就要轉(zhuǎn)向解釋論。法官的作為就成為民法典與社會生活結(jié)合的最重要樞紐。
三、法官自由裁量的類型及規(guī)制
法官的自由裁量既包括最高人民法院的司法解釋也包括法官在個案中的裁判。對于后者，沒有人會表示異議；對于前者，可能會有不同的聲音。
（一）最高人民法院司法解釋的規(guī)制
最高人民法院的司法解釋屬于法官的自由裁量，理由在于：第一，在我國的體制下，最高人民法院沒有立法權(quán)。第二，最高人民法院對法律進行解釋的權(quán)力來源于法律的授權(quán)。第三，最高人民法院進行司法解釋時，只能對特定的問題、按照法定的程序，嚴格依照法律的規(guī)定進行解釋。綜上，最高人民法院只能在法律文義允許的范圍內(nèi)才享有自由裁量的權(quán)利，而對具體應用法律的問題進行解釋，就屬于自由裁量權(quán)的范疇。
�。ǘ┮粋�反面的例子
《九民會紀要》作為典型的反面例子，其存在的問題是，從法律解釋、法官自由裁量的角度，《九民會紀要》未經(jīng)法律授權(quán)的部門、未經(jīng)法定程序?qū)徸h通過，無明確法律定位，因此不能產(chǎn)生法律效力；不能作為法律適用的依據(jù)，哪怕僅僅用來“說理”的依據(jù)�！毒琶駮o要》依法并不屬于司法解釋，但實質(zhì)上卻起著司法解釋甚至是全國人大立法的功能，大量推翻了之前的司法解釋甚至是法律規(guī)定，這在程序上是不正義的。在民法典時代，最高人民法院應當遏制這種自由裁量擴張的傾向，在制定和更新司法解釋時嚴格遵守法律授權(quán)的范圍。
�。ㄈ┓ü僭趥�案裁判中的自由裁量
法律需要經(jīng)法官解釋才可能與具體個案相結(jié)合，并得出裁判的結(jié)果，但法官對法律的解釋，需要明確兩點：第一，根據(jù)《法官法》第6條，法官解釋的對象應當是法律。此處的法律，包括《立法法》規(guī)定的立法機關根據(jù)法定程序制定的立法，也包括最高人民法院根據(jù)《立法法》第104條授權(quán)制定的司法解釋。而《九民會紀要》不屬于上述法律的范圍，就不能作為法官裁判案件的依據(jù)。第二，法官解釋法律時，應當遵循基本公認的法律解釋規(guī)則，不得任意解釋。
�。ㄋ模┮粋�反面的例子
《九民會紀要》和《最高法民二庭負責人就〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉答記者問》（以下簡稱“《答記者問》”）都提到了法釋〔2014〕2號第18條第2款。而《九民會紀要》中并未提到對法釋〔2014〕2號第18條第2款適用范圍的限制，《答記者問》提到“就此類破產(chǎn)清算案件中的責任承擔問題予以糾偏，明確在破產(chǎn)程序終結(jié)后不能適用法釋〔2014〕2號第18條第2款的規(guī)定”但是，《答記者問》是最高人民法院民二庭負責人接受媒體采訪的新聞稿，未經(jīng)任何法定程序、未經(jīng)任何有權(quán)機關通過、未經(jīng)任何有權(quán)機關正式發(fā)布。根據(jù)法律規(guī)定，其只能算作個人觀點，與任何個人觀點一樣，是對法律的無權(quán)解釋。
當然，無權(quán)解釋亦可能具有合理性，但法律解釋的合理性，需要以遵守法律解釋的基本規(guī)則作為前提。文義解釋是法律解釋的基礎，法律解釋不能逾越其可能的文義。從最基本的文義解釋出發(fā)，反復閱讀法釋〔2014〕2號第18條，沒有任何關于其適用范圍限制的文字，更無任何第18條只能適用于解散清算而不能適用于破產(chǎn)清算的表述�？梢�，從法律解釋的方法看，《答記者問》對第18條第2款適用范圍的解釋違背了法律解釋最基本的文義解釋方法。更值得注意的是，《九民會紀要》本身就不是司法解釋，不具法律效力；更何況，尋遍《九民會紀要》，也無法找到《答記者問》所提到的限制法釋〔2014〕2號第18條第2款適用范圍的文字。
�。ㄎ澹┬〗Y(jié)
綜上，最高人民法院未依照法律規(guī)定，制定出不具有法律效力的《九民會紀要》；一些法院放棄基本的法律解釋規(guī)則，依據(jù)不具有法律效力的《答記者問》，違反了具有法律效力的法釋〔2014〕2號的規(guī)定，做出了與之前多年判決結(jié)果不同的裁判，皆成為法官自由裁量方面的反例。
四、結(jié)論
保持法律規(guī)范的連續(xù)性、穩(wěn)定性對于民事主體合理預期、創(chuàng)造良好營商環(huán)境至關重要。過多的自由裁量的確會影響法律的穩(wěn)定性。從《民法典》第1186條的制定過程，可以看出立法者試圖限制法官自由裁量權(quán)的良好愿望，但是，無法通過廢除規(guī)則本身來限制法官自由裁量。正確的選擇是如何規(guī)范法官的自由裁量，避免規(guī)則被濫用。由于民法自身的特點、“宜粗不宜細”立法觀念影響、立法技術等原因，《民法典》留下了大量法官自由裁量的空間。如何規(guī)范法官自由裁量，是后民法典時代的重要工作�！睹穹ǖ洹飞Ш�，法官在對個案進行自由裁量時，應當且只能遵守法律規(guī)定、遵守法律解釋的基本規(guī)則，唯有如此，方可保證《民法典》留給裁判者自由裁量的空間不被濫用。