小引：從“唐律情結(jié)”說起
東方人素有一種正統(tǒng)的觀念，在法律傳承上也講究個(gè)法統(tǒng)。自從日本人于19世紀(jì)末依據(jù)法、德民法典制定出自己的民法典以來，德、法民法典在東亞民法學(xué)界的地位簡(jiǎn)直如同圣經(jīng)的新、舊約一般。筆者姑且將這種現(xiàn)象稱之為“德國(guó)民法典情結(jié)”或“法國(guó)民法典情結(jié)”，抑或籠統(tǒng)稱之為“民法典情結(jié)”。如果單就近代的民法典而言，或可認(rèn)為此 種情結(jié)系由日本人開其先河，中國(guó)人和韓國(guó)人揚(yáng)其余波。但若更往前推，這種法典情結(jié) 卻是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、其來有自，并非肇端于日本而是濫觴于中國(guó)。試想，從《法經(jīng)》六篇到漢律九章，再到唐律十二篇，中國(guó)法典的篇目、體例雖然代有增損，但其間的連續(xù)性可說是一目了然。尤其是到了李唐以后，唐律的古樸典雅、持平中道，折服了唐以后幾乎 各個(gè)朝代的立法者，乃至千有余載，皇姓更迭，江山幾易，但莫不奉唐律以為圭臬，甚至在朝鮮、日本及安南等域外諸國(guó)也被遵為準(zhǔn)繩，無敢逾越�？偫ㄕf來，后代之視前朝 的法條，番邦之視中土的律典，大抵總帶有一種“仰止前規(guī)，挹其流潤(rùn)”的心態(tài)。元人柳赟稱：“所謂十二篇云者裁正于唐，而長(zhǎng)孫無忌等十九人承詔制疏，勒成一代之典，防范甚詳，節(jié)目甚簡(jiǎn)，雖總歸之唐可也。蓋姬周而下，文物儀章莫備于唐”。(注：柳赟：《唐律疏議•序》，見劉俊文點(diǎn)�！短坡墒枳h》，中華書局，1983 年，第663頁(yè)。)清季律學(xué)家吉同鈞也說：“要以永徽之律疏三十卷為最善，論者謂《唐律疏議》集漢魏六朝之大成，而為宋元明清之矩矱，誠(chéng)確論也”。(注：吉同鈞 ：《律學(xué)館大清律例講義•自序》，光緒三十四年，法部律學(xué)館印。)此種心態(tài)，我們不妨稱之為“唐律情結(jié)”。或許“唐律情結(jié)”正是當(dāng)今東亞國(guó)家“民法典情結(jié)”的遺傳基因。
當(dāng)然，唐律情結(jié)的形成并不意味著后代的律典毫無損益創(chuàng)新，只是由于擺脫不了仰止前規(guī)的心理束縛，最終難有大的創(chuàng)獲且其所謂創(chuàng)新者還常常得不到后人的認(rèn)同。
以明初修律為例，一方面，明太祖“命儒臣四人同刑官講唐律，日寫二十條取進(jìn)”，( 注：參見拙著《明清律典與條例》(中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年)第95頁(yè)。)廣泛參照唐律以修定本朝的律典；另一方面，朱元璋心氣極高，立志超越唐律，在位三十年，前 后修律不下五次，輾轉(zhuǎn)反側(cè)，幾經(jīng)抉擇，最終改唐律十二篇為六部分篇的體例。盡管《 大明律》的創(chuàng)新主要還是外觀上的，律文仍是“因者多而革者少”，但猶不能免遭后人之譏貶。清人孫星衍斥之曰：“自唐永徽律已后，宋元皆因其故。惟明代多有更改，又增《奸黨》一章，以陷正士，而輕其輕罪、重其重罪。或言輕罪愈輕則易犯，重罪加重 則多冤，非善政也”。(注：孫星衍：《重刻故唐律疏議•序》，見劉俊文點(diǎn)校本《唐律疏議》第668頁(yè)。)薛允升也曾指出：“明律雖因于唐而刪改過多，意欲求勝于唐律，而不知其相去遠(yuǎn)甚也�！�(注：薛允升：《唐明律合編•例言》，北京中國(guó)書店新印線 裝本。)他還批評(píng)朱元璋“事不師古而私心自用”。(注：薛允升：《唐明律合編•序》 ，北京中國(guó)書店新印線裝本。)應(yīng)當(dāng)說，孫、薛等人的批評(píng)都是中肯的。要害在于，明太祖的“求勝”仍是求名而忘實(shí)。明律的所謂創(chuàng)新，并無多大實(shí)質(zhì)上的意義。
清初修律，也未始沒有創(chuàng)新的念頭。但順治二年，刑科給侍中孫襄在一道上疏中指出：“至修律屢奉綸音，諸臣或以開創(chuàng)之始，未免過于鄭重，而不知此非可創(chuàng)為者，但取清律、明律訂其異同，刪其冗繁，即足以憲百王而垂后世也。似無事過為紛更�！�(注 ：《大清世祖實(shí)錄》卷16，己亥，中華書局影印本。)此話大意即：修律不必太過慎重，更不要妄想有所創(chuàng)新，只要照搬《大明律》，再根據(jù)清朝自己的刑事立法略加刪削，即足夠司法實(shí)踐中應(yīng)用了。清廷很快便接受了這個(gè)提議：“得旨……‘修律但宜參酌同異，刪除繁冗，不必過為紛更。所奏是，刑部知道’�！表樦嗡哪觐C布的大清律，簡(jiǎn)直 就是原封不動(dòng)地照搬明律。王明德說：“我清入定中原，首申律令，一本明律為增損，源而溯之，則寔歸宗乎?”(注：王明德：《讀律佩•序》，康熙刻本，北京大學(xué)圖書館藏。)清初人甚至說“大清律即大明律之改名也”。(注：談遷撰《 北游錄》，汪北平點(diǎn)校，中華書局，1960年，1997年重印，第378頁(yè)。)雖然不能說清《順治律》與《大明律》毫無二致，但稱得上有創(chuàng)新意義的幾乎完全看不到。其后雍正、 乾隆兩朝雖曾兩度修律，但內(nèi)容先后變化不大，主要是在唐明舊律的基礎(chǔ)上，結(jié)合本朝 的情況進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。所謂“詳繹明律，參以國(guó)制”，正是清初修律的指導(dǎo)思想。需 要注意的是，盡管清廷修律系直接以明律為藍(lán)本，但同時(shí)也直接參考了唐律：“國(guó)初雖 沿用明律，而修訂之本仍根源于唐律疏議。此大清律所以斟酌百王為損益盡善之書也” 。(注：吉同鈞：《律學(xué)館大清律例講義•自序》。)薛允升說：“嘗考唐律所載律條與 今異者八十有奇，今之律文與唐律合者亦十居三四，蓋其所從來者舊矣”。(注：《讀 例存疑•總論》，胡星橋、鄧又天：《讀例存疑點(diǎn)注》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1994年。)
依筆者拙見，“唐律情結(jié)”的形成固不乏合理的因素，但惰性相沿，因循守舊，不思進(jìn)取亦為不可否認(rèn)之事實(shí)。誠(chéng)如戴炎輝先生所言：“唐律的發(fā)達(dá)，嘆為觀止。所可惜者，后代唯知墨守，未能及時(shí)發(fā)揚(yáng)光大，致清末變法時(shí)，反而籍重于歐洲近代的刑法思想及制度”。(注：戴炎輝：《中國(guó)法制史》，臺(tái)北三民書局，1979年，第17頁(yè)。)
戴先生的這段評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)說還是比較委婉的。其實(shí)后世之墨守唐律，往往是守其形而未傳其神。清人紀(jì)昀有句名言：“論者謂唐律一準(zhǔn)乎禮，以為出入得古今之平�！�(注：永瑢等撰《四庫(kù)全書總目•史部•政書類二》，中華書局影印本，1965年，第712頁(yè)。)后世立法之模仿唐律往往是有名而無實(shí)，最大缺失恰恰在于未能保守唐律的持平精神 。
《莊子•逍遙游》有言：“名者，實(shí)之賓也”。中國(guó)的儒家向來講“正名”，法家也主張“循名責(zé)實(shí)”，但中國(guó)立法、司法的實(shí)際情形卻常常是名不正，言不順，故事亦不成。纏綿于“唐律情結(jié)”而不能自拔，其最終結(jié)果必然是求名而失實(shí)，名至而實(shí)不歸。中國(guó)古人的唐律情結(jié)不過是為名所累。這恐怕是傳統(tǒng)中國(guó)文化思維模式的一大特征，至今猶存，根深蒂固。
一、日本開啟的民法典情結(jié)
近世以降，西方勢(shì)力侵入東亞，在此強(qiáng)大的外力壓迫和沖擊下，日本率先改革舊制， 起而學(xué)習(xí)西方，不數(shù)十年內(nèi)即由一偏隅小國(guó)躍升為東亞霸主，竟至有取西方而代之之勢(shì) 。
日本在江戶幕府倒臺(tái)后，明治二年六月，各大名小名“版籍奉還”，封建體制解體已成定局。明治新政府當(dāng)即著手編纂包括民法典在內(nèi)的各種法典。當(dāng)時(shí)日本急于編纂民法典的原因有二：其一，原來在封建割據(jù)之下，大小270余藩，法制極不統(tǒng)一。此時(shí)封建制度崩壞，新政府實(shí)行中央集權(quán)制，建設(shè)統(tǒng)一的國(guó)家，推行富國(guó)強(qiáng)兵政策，當(dāng)然要首先 制定全國(guó)統(tǒng)一的法典，此是內(nèi)因。其次是外因，治外法權(quán)條約所造成的屈辱，大大刺激了日本，當(dāng)局者希望通過法制改革和近代化民法典的編纂而獲得與西方列強(qiáng)的對(duì)等地位 。
日本政府從1869年起就對(duì)翻譯法國(guó)法典感興趣。當(dāng)時(shí)的司法卿江藤新平曾打算將翻譯 出來的法國(guó)民法典直接作為日本的法律加以適用。后來他雖然打消了這個(gè)念頭，但仍是 熱衷于以法國(guó)民法典為起草日本民法的藍(lán)本。1873年，巴黎法學(xué)院教授博瓦索納德(Gustave Boissonade)應(yīng)日本政府之邀前來從事改善法律體系的任務(wù)，他從1879年著手起草民法典，歷時(shí)十年方始告成，草案旋即被譯成日語。這部法典不僅是法國(guó)民法典的翻版，而且它所遵循的方案也與拿破侖法典極為相似。然而與預(yù)期的情形不同，該法典并未生效實(shí)施。是時(shí)日本法律界人士分裂為兩個(gè)陣營(yíng)，展開激烈的爭(zhēng)論。爭(zhēng)論焦點(diǎn)是立即適用還是延遲適用。
1893年，日本政府成立直屬內(nèi)閣的法典調(diào)查會(huì)，會(huì)內(nèi)設(shè)立民法典起草組，專責(zé)修訂博瓦索納德民法典草案，但其基本的工作是起草一部新的法典。該小組決定以德國(guó)民法典的框架取法國(guó)民法典而代之。于是法典被分為五編，前三編即總則、物權(quán)和債權(quán)，于1895年完成；后兩編，即家庭和繼承編完成于1898年，民法典全體于1898年7月16日生效施行。(注：Yoshiyuki Noda,Introduction to JapaneseLaw,Translated and ed.byAnthony H.Angelo,University of Tokyo Press,1976,pp.50—51.)
新民法典究竟與博瓦索納德民法典有多大的不同呢?贊成延遲適用博瓦索納德民法典的人樂于相信二者有實(shí)質(zhì)性的差別。從外觀上看，由于采用的是德國(guó)的框架，確實(shí)有很大的不同；但是若對(duì)內(nèi)容細(xì)加比較，結(jié)論就未必然了。三位起草者在起草時(shí)的確采納了不少德國(guó)民法典的方法，但也保留了很多博瓦索納德起草的條款。
或問，此時(shí)的日本人何以會(huì)移情別戀，由鐘情于法國(guó)民法典轉(zhuǎn)而垂青于德國(guó)民法典呢? 一般認(rèn)為博瓦索納德民法典的失敗是由于法國(guó)法學(xué)派和英國(guó)法學(xué)派斗爭(zhēng)的緣故，從表面上看是這樣。但是可能有一個(gè)更為重要的原因，政治的而非法律的原因。民法典的延遲適用表明了法國(guó)文化影響力的普遍下降。(注：Yoshiyuki Noda,Introduction to Japanese Law,pp.44—48.)P.Koschaker說過：“外國(guó)法的被接受并非是由于它被視為最好。使得某種法律體系適合被接受不過是實(shí)力的問題而已。受容(reception)關(guān)系到智力和文化的水準(zhǔn)，至少?gòu)哪撤N程度上說，法律得益于實(shí)力的地位。至于那種實(shí)力在那關(guān)鍵的時(shí)候是否存在或者是否存在著對(duì)它的清晰的回憶以及它在那個(gè)時(shí)候所代表著的那種文明，則是一個(gè)重要的政治問題�！�(注：Yoshiyuki Noda,Introduction to Japanese Law,第48頁(yè)腳注15。)易言之，德國(guó)的迅速崛起和法國(guó)的式微是日本人取德而棄法的主要原因。
平心而論，新頒日本民法典究竟是依法還是依德并無太大的實(shí)際意義，法、德民法典 盡管有不少重要的差別但仍是同大于異。最重要的是，二者都是法、德兩國(guó)法律人士基于自身文化背景和思維模式，針對(duì)各自的社會(huì)、歷史以及法律傳統(tǒng)做出深入研究的智慧 結(jié)晶。(注：參見John Henry Merryman,The Civil Law Tradition:An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America,2[nd].,Stanford:Stanford University Press,1985,p.32。)
與法、德民法典不同，日本民法典并非植根于自身的社會(huì)文化土壤，盡管像有些日本學(xué)者所爭(zhēng)辯的那樣，在其家族法中也保留了一些日本習(xí)慣法的因素，但就整體而言，日本民法典完全是異域的舶來品，充其量也只是一種比較法的產(chǎn)物。(注：五十嵐清：《 日本民法在比較法中的位置》，見渠濤主編《中日民商法研究》第1卷，法律出版社，2 003年，第22頁(yè)。)正如一位日本法學(xué)家所說：“恰如我們所要見到的，現(xiàn)代的國(guó)家法律與以往的日本法沒有聯(lián)系�，F(xiàn)代日本法視自己為西方法律的后裔。極少有人用對(duì)過去法律的研究來解釋現(xiàn)行的法律。在法國(guó)，多馬(Domat)和波蒂埃(Pothier)的著述對(duì)民法人士來說是不可或缺的。但是在日本，沒有這樣的對(duì)應(yīng)物。Harada，一位杰出的日本羅馬—日耳曼法學(xué)生清楚地指出，日本民法典的所有條款都源自近代西方法律或羅馬法而非 早期的日本法。因此可以說，日本法的歷史，至少對(duì)于現(xiàn)代而言，是一種奢侈品�！�( 注：Yoshiyuki Noda,Introduction to Japanese Law,p.39.)這種異質(zhì)繼受的法典與日本社會(huì)的實(shí)際必然會(huì)懸隔天壤。
時(shí)至今日，日本民法典已經(jīng)度過它的百年華誕，但在是否貼合日本的社會(huì)實(shí)際方面仍 然大存疑問。日本民法學(xué)界始終未能擺脫這樣一種兩難困境：“一方面，要面對(duì)作為繼受法的民法典，同時(shí)在另一方面又要面對(duì)與繼受法典在法文化上沒有直接聯(lián)系的日本社會(huì)”。(注：日本著名民法學(xué)家星野英一先生即認(rèn)為：“日本作為法制國(guó)家，民法典是這種社會(huì)構(gòu)造的基礎(chǔ)。但是，在民法典是否已經(jīng)融入到國(guó)民的意識(shí)之中的問題上，存在著肯定與懷疑兩種相互對(duì)立的觀點(diǎn)。我本人——尤其是從就任廣播大學(xué)學(xué)長(zhǎng)(校長(zhǎng))期間 的經(jīng)驗(yàn)——認(rèn)為應(yīng)該贊成后者的觀點(diǎn)�！币姟度毡久穹ǖ囊话倌辍�，《中日民商法研究 》第1卷，第95頁(yè)。)
然而，令人詫異的是，這樣一部與社會(huì)實(shí)際懸隔甚大的法典居然能夠久行不廢。有日本學(xué)者指出：“日本民法典頒布以后沒有經(jīng)過什么大的修改，至今基本維持其本來面貌�！卑凑者@種說法，日本人應(yīng)對(duì)法律與社會(huì)脫節(jié)的方法主要有二，一是“通過制定大量 的特別法對(duì)民法典進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性修改”；二是依靠法律解釋(或判例法——筆者)。(注 ：鈴木賢：《中國(guó)的立法論與日本的解釋論》，渠濤主編《中日民商法研究》第2卷， 法律出版社，2004年，第539頁(yè)；并參見前引五十嵐清文第25、31—33頁(yè)。)但無論是特別立法也好，還是法律解釋也好，常常與民法典本身的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)，或完全超出立法者最初的考慮范圍。
由以上情形來看，日本人的處事方法與中國(guó)古人極為相似。西漢酷吏杜周有句名言：“前主所是著為律，后主所是疏為令；當(dāng)時(shí)為是，何古之法乎!”(注：班固：《漢書》 卷60《杜周傳》。)中國(guó)歷史上處理律典與社會(huì)變遷相互脫節(jié)的辦法大都遵循這個(gè)思路。律典作為經(jīng)久長(zhǎng)行的大法，一經(jīng)制定往往長(zhǎng)期不得更改，但為因應(yīng)社會(huì)情勢(shì)的變化， 又不得不在律典之外，出臺(tái)一些靈活性的法規(guī)，譬如漢律之外有令，唐律之外有格，兩宋有敕，明清有例。這些靈活性的法源固有補(bǔ)充和變通律典不足不備的妙用，但過多、 過濫也難免有喧賓奪主，淆亂正法之弊。所不同者，中國(guó)古代的歷朝律典均是其自身文化傳統(tǒng)的產(chǎn)物，由于家天下專制王朝的春秋代序，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的相沿不替，其與自身社會(huì) 條件之間不會(huì)有太大的鴻溝。而日本民法典的情形就不是那樣簡(jiǎn)單了。
這里，我想更進(jìn)一步追問的一個(gè)問題是：日本民法典在捍衛(wèi)私權(quán)并進(jìn)而推動(dòng)日本社會(huì)的公平、正義方面究竟發(fā)揮了多大的作用呢?或許，這主要是一個(gè)基于主觀判斷的問題，見仁見智，很難有客觀一致的答案。
星野英一先生曾指出：“毋庸贅言，立法必須是為了達(dá)到某種目的，是基于某種理念展開的。但是，一方面應(yīng)該看到，在立法的目的上又可以在直接目的和間接目的之間分 為幾個(gè)層面；另一方面又要看到在理念上也有幾個(gè)層面。例如，最為抽象的有‘正義’，比較具體的有‘自由’和平等，進(jìn)而還有更為具體的‘交易安全’和‘對(duì)弱者的保護(hù)’等等�！�(注：《日本民法典編纂中遇到的難題》，渠濤主編《中日民商法研究》第1卷，第35頁(yè)。)
參照星野先生的說法，至少有一點(diǎn)可以肯定：日本當(dāng)年制定民法典的直接目的是追求 富國(guó)強(qiáng)兵——日本人所理解的“現(xiàn)代化”。至于抽象的“正義”或具體的“自由”和“ 平等”，原本就不是當(dāng)時(shí)(乃至現(xiàn)今)立法者所追求的理念。
此時(shí)我們回顧一下當(dāng)初法典論爭(zhēng)時(shí)延遲派中最保守的人物——東京帝國(guó)大學(xué)憲法學(xué)教授穗積八束的那句名言“民法出而忠孝亡”，(注：広中俊雄、星野英一編《民法典の百年：全般的觀察》，東京：有斐閣，1998年，第14頁(yè)。)看來并非沒有道理。日本人當(dāng)年從西方引入的民法典只是一個(gè)空殼，并沒有接受民法典背后的一整套價(jià)值體系，同時(shí)又因沒能妥善處理好舊有的、吸收自中國(guó)的儒家價(jià)值體系，乃至形成價(jià)值莫問的道德真空狀態(tài)并最終走上了軍國(guó)主義道路。時(shí)至今日，日本尚未能培植出懺悔自新的價(jià)值機(jī)體，這不能不說是日本式現(xiàn)代化的最大悲哀，甚至也可以說是整個(gè)東亞現(xiàn)代化的最大悲哀。
有西方學(xué)者指出：“潘德克頓法學(xué)加速了德國(guó)法的統(tǒng)一，而且對(duì)德國(guó)以外的地方產(chǎn)生了極大的影響。它的最高成就就是德國(guó)民法典，這同時(shí)也敲響了它自己的喪鐘。德國(guó)民法典是偉大法律思想的果實(shí)而非種子�！�(注：Franz Wieacker,A History of PrivateLaw in Europe:with Particular Reference to Germany.Oxford,Clarendon Press,1 995,vii.R.Zimmerman's Foreword.)然而，日本開創(chuàng)的民法典創(chuàng)制模式則恰恰是要將民法典作為現(xiàn)代化的種子播撒下去，等待其開花結(jié)果。最終，日本的現(xiàn)代化雖然在物質(zhì)文明上結(jié)下了豐碩的果實(shí)，但是在精神文明上卻始終未曾扎下深根。
看來，日本人也是為名所累，患上了民法典情結(jié)的頑癥而不知自拔。
二、漢江奇跡的背后
說起韓國(guó)民法典的起草過程，多少帶點(diǎn)戲劇色彩。二次大戰(zhàn)結(jié)束以后，日本雖已宣布投降，但美國(guó)占領(lǐng)下的南朝鮮仍繼續(xù)援用舊有的日據(jù)時(shí)代的法令。韓國(guó)政府急于構(gòu)筑自己的法律體系，尤其是包括民法在內(nèi)的與日常生活和裁判緊密相關(guān)的基本法律。(注：參見梁彰洙《民法案成立過程小考》，《民法研究》(漢城)第1卷，1992年，第61—66 頁(yè)。)1948年12月15日，民法典草案的起草工作正式展開。(注：參見上引梁氏文第67— 74頁(yè)。)由大法院院長(zhǎng)金炳魯領(lǐng)銜，負(fù)責(zé)民法典起草工作的民法分科委員會(huì)，按總則、物權(quán)、債權(quán)、親族、相續(xù)五編分別選任責(zé)任委員和一般委員分工負(fù)責(zé)。1950年6月，朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，為民法典起草工作準(zhǔn)備的相關(guān)立法資料全部丟失。民法典的起草一度完全中斷。由于人力、物力不足，法典委無法開展工作，民法典的起草工作實(shí)際由金炳魯一人承擔(dān)。后來法典委即在金炳魯起草的草案基礎(chǔ)上形成了公式草案，于1952年7月4日完工，(注：金基善：《韓國(guó)民法總則》，漢城：法文社，1985年三改訂增補(bǔ)版，第40頁(yè) 。)1958年2月22日正式公布，1960年1月1日起施行。
新頒布的韓國(guó)民法典，與日據(jù)時(shí)代的依用民法一樣，仍然采用潘德克頓式的立法體例 ，分為總則、物權(quán)、債權(quán)、親族、相續(xù)五編。
將韓國(guó)民法典與日本民法做一比較，盡管有了一些細(xì)節(jié)上的變化，但從整體上依然可以看出其脫胎于日本民法典的痕跡，甚至連許多術(shù)語也完全照搬日本的模式。除日本民 法典以外，韓國(guó)民法典還主要參考了中華民國(guó)民法典、偽滿洲國(guó)民法典等外國(guó)民法典。
誠(chéng)然，韓國(guó)民法典并非原樣照搬外國(guó)民法典的大拼盤，還是帶有一些自身的特色的。但由于這些特色大都乏善可陳，隨著頒布后的歷次修正業(yè)已基本消失了。
回顧韓國(guó)民法典的制定過程，不難看出韓國(guó)人當(dāng)時(shí)的那種矛盾心態(tài)。一方面，戰(zhàn)后韓國(guó)面臨的首要問題是如何擺脫日本殖民地的陰影，全面樹立韓國(guó)獨(dú)立國(guó)家的形象；另一方面，在1940年代末和整個(gè)1950年代，甚至直到今天，要想真正脫離日本民法學(xué)的強(qiáng)大光環(huán)又絕非輕而易舉的事情。就像朱元璋主持制定的大明律一樣，韓國(guó)民法典主要是參照日本民法，抑或說是以日本民法學(xué)術(shù)背景為底蘊(yùn)制定出來的；但又要刻意表現(xiàn)出不同 于日本法的特征，因此就難免留下許多穿鑿的痕跡，從其誕生伊始便帶有不少嚴(yán)重的技術(shù)欠缺。
當(dāng)然，更嚴(yán)重的問題還不在于這些技術(shù)上欠缺；而是繼受型的韓國(guó)民法典與韓國(guó)社會(huì) 、政治及經(jīng)濟(jì)背景的格格不入。由于民法典的內(nèi)容與社會(huì)現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，許多民眾日常法律 生活中的常用事項(xiàng)，如擔(dān)保債和短期大額按揭制度，民法典中都沒有詳細(xì)規(guī)定。為因應(yīng)這一困窘，立法當(dāng)局不得不出臺(tái)大量的民事特別法，但這又造成一個(gè)更為嚴(yán)重的問題，由于特別立法已經(jīng)被普遍認(rèn)可為民法典的例外，大量制定特別法的結(jié)果事實(shí)上造成特別法成了一般規(guī)范而民法典反而變成了例外，從而造成民法典與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的疏離。進(jìn)而，由于一般法律原則受到削弱因而造成人們對(duì)法律的例外規(guī)范而非一般規(guī)則更為關(guān)注，乃 至阻礙了日常生活的法治化。為此，有韓國(guó)學(xué)者驚呼，“民法典已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種審判規(guī) 范而不再發(fā)揮其指導(dǎo)人民日常生活的功能”了。(注：Sang Yong Kim:“Amendment Works of the Korean Civil Code(Property Law)”http://www.irp.uni-trier.de/Vortrag-Kim.pdf.)
與日本不同的是，韓國(guó)歷史上是一個(gè)高度中央集權(quán)而又貧困落后的國(guó)家。日本投降后成立的“民國(guó)”并非名副其實(shí)的共和國(guó)。直到1960年代以前，韓國(guó)仍然是世界上最為貧困落后的國(guó)家之一。從1962年起，憑借軍事政變上臺(tái)的樸正熙將軍運(yùn)用鐵腕推行第一個(gè)五年經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，韓國(guó)經(jīng)濟(jì)自此開始起飛。緊接著又是第二個(gè)、第三個(gè)五年計(jì)劃……數(shù)十年間，韓國(guó)經(jīng)濟(jì)取得了巨大成就，創(chuàng)造了舉世矚目的所謂“漢江奇跡”，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。但如果我們據(jù)此得出結(jié)論說：威權(quán)政治和政府駕控市場(chǎng)是實(shí)現(xiàn)私法現(xiàn)代化的快捷方式，那就大錯(cuò)特錯(cuò)了。因?yàn)檫@里我們忽略了過程而只注意到結(jié)局。
客觀地說，漢江奇跡與韓國(guó)民商法現(xiàn)代的進(jìn)程并非相互呼應(yīng)、同步展開的，換言之，韓國(guó)民商法的發(fā)展并沒有對(duì)韓國(guó)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的巨大成就產(chǎn)生直接的良性推動(dòng)作用。韓秉春 (Hahm Pyong-Choon)教授指出：法律的作用，特別是對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展而言，是有限的甚至是負(fù)面的。他指出：“法律本來可以更為有效地作為表達(dá)公民意識(shí)的手段，而不只是經(jīng) 濟(jì)發(fā)展和社會(huì)福利的工具。法律與其作為實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的方法不如作為根除社會(huì)不公正 的工具更為有益。”(注：Pyong-Choon Hahm,The Korean Political Tradition and Law:essays in Korean Law and Lega History,pp.144—145.并參見Kun Yang,“Lawand Society Studies in Korea:Beyond the Hahm Theses”,Law & Society Review,vol.23,no.5(1989),pp.893—894。)尹大奎教授也指出：“在韓國(guó)，長(zhǎng)期的獨(dú)裁統(tǒng)治不可避免地扭曲公眾意愿，并使法律服務(wù)于一時(shí)的政治目標(biāo)。同時(shí)，行政利益和效率被過分強(qiáng)調(diào)，公平和程序被忽視，處理權(quán)的行使傾向于以民權(quán)和行政公平為代價(jià)。法律常將立法權(quán)交給行政機(jī)構(gòu)，并賦予其廣泛的處理權(quán)。更糟的是，名義上起制衡作用的機(jī)構(gòu)，如立法和司法，力量太弱，無力抑制行政機(jī)關(guān)享有的廣泛處置權(quán)�！�(注：尹大奎：《韓國(guó)立憲主義的歷史與現(xiàn)狀》，《二十一世紀(jì)》(香港)2000年8月號(hào)。)
在眾人驚嘆和歡呼韓國(guó)經(jīng)濟(jì)成就的時(shí)候，法學(xué)家們卻在探討看起來不太相干的社會(huì)公正問題。在他們眼里，韓國(guó)的經(jīng)濟(jì)成就是以犧牲社會(huì)公正為代價(jià)換來的。經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展之期，也正是人權(quán)、法治、民主和憲政飽經(jīng)踐踏和蹂躪之時(shí)。這種論調(diào)是否太過悲觀，太令人掃興呢?
不然，法學(xué)的任務(wù)不同于經(jīng)濟(jì)學(xué)或其他的學(xué)科，它的目標(biāo)就在于追尋公正。就民法而言，與公法又有不同，私法所直接關(guān)注的不是社會(huì)的總體公正，而是個(gè)體，當(dāng)然，是每一個(gè)個(gè)體的公正而非某個(gè)特定個(gè)體的公正。依筆者所見，法律之區(qū)分為公、私法，主要 是出于不同的角度對(duì)社會(huì)公正予以相應(yīng)的關(guān)懷。公法是從社會(huì)整體的角度出發(fā)，對(duì)社會(huì)公正予以宏觀的、總體性的保護(hù)。而私法則是從個(gè)體的角度出發(fā)，對(duì)個(gè)體的利益予以個(gè)別的、具體的保護(hù)。以財(cái)產(chǎn)權(quán)利為例，既有公法的保護(hù)又有私法的保護(hù)，兩者的出發(fā)點(diǎn) 、手段、目標(biāo)都不相同，但結(jié)果則互相補(bǔ)充，相得益彰。
的確，與其他引入的西式法律一樣，民法典的頒布實(shí)施并未在韓國(guó)發(fā)揮出它理應(yīng)發(fā)揮的效用。尹大奎教授說：“引入的西方式法律體系在韓國(guó)未能像在其歐洲母國(guó)那樣恰當(dāng)?shù)匕l(fā)揮作用。這一失敗或可歸因于人民的消極態(tài)度，延續(xù)著舊時(shí)代攜來的一系列負(fù)面的 政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)因素。考慮到其環(huán)境與西方的完全不同，這樣的失敗似亦無可避免。”(注：Dae-Kyu,Yoon,Law and Political Authority in South Korea.Boulder:Westview Press,1991,p.27.)如果做一比喻，引入的民法典恰如引入的某種植物品種那樣，與被植入的當(dāng)?shù)貧夂蚝屯寥啦幌噙m應(yīng)。用中國(guó)的成語說，這就叫作“橘逾淮而為枳”。一位韓國(guó)學(xué)者寫道：“韓國(guó)在其短暫的立法史上已經(jīng)承受了太多‘趕上’最先進(jìn)立法先例的磨難。如果這所謂的更‘先進(jìn)的立法政策’不符合韓國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的話， 輕率地效法外國(guó)的法律不僅不會(huì)解決問題，反而可能會(huì)使問題更加惡化。需要的是對(duì)韓 國(guó)的問題做出全面的評(píng)估和分析再?zèng)Q定如何解決�！�(注：David E.Allan,etc.ed.,Asian Contract Law:A Survey of Current Problems,A Research Project of the Law Association for Asia and the Western Pacific,Melbourne University Press, 1969,pp.199-203.)
三、你方唱罷我登場(chǎng)
中國(guó)的歷史文化背景及社會(huì)政治條件同樣與西式民法典的深層理念大相徑庭，近百年 來的中國(guó)法制歷史已經(jīng)多次證明了這一點(diǎn)，但人們似乎遠(yuǎn)未對(duì)此有足夠清醒的認(rèn)識(shí)。
中國(guó)的法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)開啟于1900年的八國(guó)聯(lián)軍之役以后。1902年清政府宣布實(shí)行“ 新政”，開始按照西方的模式系統(tǒng)地制定新式的法典。當(dāng)時(shí)朝野上下目睹日本經(jīng)過明治 維新迅速崛起的實(shí)例，普遍主張“以日為師”，效法日本的樣板引進(jìn)西式法律以變更固 有的法律體系。有人上疏說“中國(guó)與日本地屬同洲，政體民情最為相近。若議變法大綱 ，似宜仿效日本”。法部官員也認(rèn)為：“惟日本為東亞之先驅(qū)，為足以備圣明采擇�！�(注：轉(zhuǎn)據(jù)拙著《明清律典與條例》，第366頁(yè)。)其后清廷師法日本，直接聘請(qǐng)日本人志田鉀太郎、松岡義正起草民律，此即所謂民律第一次草案。
中華民國(guó)接續(xù)清廷未竟的事業(yè)，以民律第一次草案為藍(lán)本，修訂起草新的民法草案，于1925年完成并公布了民律第二次草案。1928年南京國(guó)民政府立法院成立，次年設(shè)立民法起草委員會(huì)，同年2月1日開始編撰民法典，1929—1930年間陸續(xù)公布。該法典共5編2 9章1225條，后經(jīng)多次修改，最近一次修改時(shí)間為1999年4月，現(xiàn)僅行于臺(tái)灣一省。
《中華民國(guó)民法》以民律二草為基礎(chǔ)，著重參考了德國(guó)民法與瑞士民法，同時(shí)也吸收了日本民法、法國(guó)民法以及蘇俄民法和泰國(guó)民法的經(jīng)驗(yàn)。由于該民法典是當(dāng)時(shí)世界各大 國(guó)民法典中最后制定的一部，廣泛借鑒了各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，又是一部主要由學(xué)者起草制 定的法典，因此在學(xué)理上可謂無可挑剔，是大陸法系德國(guó)體例民法典中具有代表性的一部。但是，該法典同樣反映出脫離實(shí)際、超前立法的問題，因之，在大陸地區(qū)該法典幾乎從未被良好地貫徹過，未能發(fā)揮其應(yīng)有的效力。
中華人民共和國(guó)成立以后，宣布廢除“六法全書”，試圖徹底割斷與舊有法律體制的 聯(lián)系。同時(shí)，由于全面推行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，盡管先后擬訂了多個(gè)民法草案及一系列民事單行法規(guī)，但是事實(shí)上民法既無存在的必要也無生長(zhǎng)的空間。
1986年4月12日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過了《中華人民共和國(guó)民法通則》，并于1987年1月1日起正式施行。對(duì)此，一位美國(guó)學(xué)者評(píng)論說：《民法通則》“以如此廣泛的抽象術(shù)語寫成，除了可能用來為嬰兒或限制行為能力人指定監(jiān)護(hù)人及處理若干類似事情外，根本就不能直接適用以處理任何法律問題。因此，民法通則不會(huì)像有些人 所想象的那樣成為‘中國(guó)法制史的里程碑’。”(注：William C.Jones,Some Questions Regarding the Significance of the General Provisions of Civil Lawof the People's Republic of China,28 Harvard Int.L.J.309.)
1992年鄧小平發(fā)表南巡講話后，中國(guó)明確了建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的基本方針， 民事立法和民法學(xué)研究得以重現(xiàn)生機(jī)。1998年國(guó)家立法機(jī)關(guān)委托九位專家組成民法起草工作小組，擬分三個(gè)步驟，先制定合同法，再制定物權(quán)法，最終制定出一部完備的民法典。
2002年12月23日，在第九屆人大第三十一次會(huì)議上，新中國(guó)的第一部民法草案首次提請(qǐng)審議。這次提請(qǐng)審議的民法草案共9編1209條，包括總則、物權(quán)法、合同法、人格權(quán)法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系的法律適用法，號(hào)稱是開創(chuàng)了共和國(guó)的立法之最，即條文最多，規(guī)模最為龐大。除了草案以外，還有兩個(gè)民法典的專家建議稿，一個(gè)物權(quán)法部分的建議稿，一個(gè)繼承部分的建議稿。一時(shí)間，中國(guó)官方和民法學(xué)家的注意力全都集中在如何炮制出一部超凡脫俗的民法典上，有學(xué)者甚至將制定民法典的重要性與“兩彈一星”相提并論。(注：William C.Jones,Some Questions Regarding the Significance of the General Provisions of Civil Lawof the People's Republic of China,28 Harvard Int.L.J.52.)民法學(xué)界內(nèi)部圍繞民法典的體例和結(jié)構(gòu)也展開了激烈的爭(zhēng)論，有主張一如既往地效仿德國(guó)的，有主張轉(zhuǎn)學(xué)英美的，有主張學(xué)法(國(guó))、學(xué)意(大利)的，也有主張博采眾長(zhǎng)，兼收并蓄的。有贊賞三編制的，有推崇五編制的，還有提倡大而全、一勺燴的。有自稱新人文主義的(他稱理想主義)，也有自稱現(xiàn)實(shí)主義的。盡管許多學(xué)者的觀點(diǎn)是朝出而夕改，顯然并無成竹在胸，卻也喧聲鼎沸，好不熱鬧。
有學(xué)者疾呼：“我們一定要制定一部進(jìn)步的、科學(xué)的、完善的民法典。這樣的民法典 將成為整個(gè)社會(huì)的‘教科書’，在整個(gè)社會(huì)樹立起私法觀念和權(quán)利觀念。有了這樣一部 民法典，我們就一切都按照民法典辦，就能保障人民的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)，就會(huì)促使我們的國(guó) 家機(jī)關(guān)、政府公務(wù)員真正依法行政”。(注：易繼明：《學(xué)問人生與人生的學(xué)問》，《 私法》總第6卷，北京大學(xué)出版社，2004年，第43頁(yè)。)好像有了一部先進(jìn)的民法典立馬 就能形成同樣先進(jìn)的民事法律秩序。
值得一提的是，在此次法學(xué)界普遍呼吁盡早制定民法典的壓倒性聲浪中，也出現(xiàn)了若干零星的、異端的調(diào)門兒。
有學(xué)者指出：“民法典是一種結(jié)果，而不是原因，而且它還是一個(gè)人們?yōu)闋?zhēng)取權(quán)利而斗爭(zhēng)的結(jié)果�！彼�指出：“現(xiàn)在，中國(guó)民法學(xué)者還不能在中國(guó)自己的哲學(xué)及法理學(xué)的 指導(dǎo)下去解決民法典編纂所面臨的問題，還不能夠?yàn)槊穹ǖ涞淖珜懱峁┲袊?guó)性的素材，那么也就只好在大陸法系的民法典中游來蕩去。這種情況我們稱之為‘幼稚’。盡管民 法學(xué)界就民法典的編纂討論不休，也還沒有形成一場(chǎng)大規(guī)模的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，也還只是停留在學(xué)院范圍內(nèi)，缺少向其他領(lǐng)域尤其是私生活領(lǐng)域拓展的工作和努力，因而便不過是‘ 茶杯中的風(fēng)浪’而已。這種情況我們稱之為‘蒼白’。由上述兩個(gè)方面的討論，我們可 以得出一個(gè)初步的結(jié)論，即在學(xué)理上支持民法典制定的資源并不具備”。(注：韓秀義 ：《中國(guó)民法典的立法條件成熟了嗎?》，http://flx.lzu.edu.cn/article/list.asp? id = 38。)
另一位學(xué)者將《法國(guó)民法典》的內(nèi)容與中國(guó)部門法制的隸屬關(guān)系羅列出來加以比對(duì)：
“身份證書”：公安法制；
“婚姻”：民政法制；
“收養(yǎng)子女”：民政法制；
“對(duì)教育的合法干預(yù)”：婦聯(lián)法制；
“不動(dòng)產(chǎn)”：土地法制；建設(shè)法制；
“用益權(quán)”樹木用益問題：林業(yè)法制；
“債的清償”：經(jīng)貿(mào)法制等；
“買賣”：工商法制、消費(fèi)者保護(hù)法制；
“待建不動(dòng)產(chǎn)的買賣”：土地、建設(shè)法制；
“賭博及打賭”：公安法制。
他進(jìn)而指出：“管理法制已經(jīng)全面地侵入到民事領(lǐng)域，民事活動(dòng)的‘管理權(quán)’，已經(jīng)成為執(zhí)法主體們的戰(zhàn)利品。管理法制不僅表現(xiàn)為在立法者幫助下的立法侵占，也表現(xiàn)為 在法律運(yùn)用者幫助下的運(yùn)用優(yōu)勢(shì)，管理法制演變成為‘民事實(shí)體法’。立法者一年內(nèi)要制定出《民法典》，可以預(yù)計(jì)的是，該年內(nèi)不可能廢除掉管理法制的侵?jǐn)_性規(guī)定，因?yàn)?它們是‘社會(huì)主義法制建設(shè)成果’；即使民法典頒行后，進(jìn)行法律清理，但是我們分析一下，沒有憲政體制的法制，可不可能完成對(duì)固化權(quán)力的管理法的清理。因此《民法典》納入現(xiàn)有管理型法律體系內(nèi)，如此近距離的靠著管理法制，這就如同美麗的維納斯靠著登徒子先生，缺乏合適落腳的制度空間。如果果真要造將出來，這必然是沙灘上玩的游戲�！�(注：鮮江臨：《民法典，沙灘上的游戲》，http://www.dastu.com/info/by/ zflw/mflw/646.htm。)
這位學(xué)者羅列的那幾個(gè)條目或許遠(yuǎn)未能囊括全部，也不一定都很準(zhǔn)確，但的確抓住了問題的要害。在中國(guó)當(dāng)今的體制下，本應(yīng)由私法調(diào)節(jié)的領(lǐng)域?qū)嶋H上是受行政權(quán)力支配的 ，而且不會(huì)因?yàn)槊穹ǖ涞念C布便迅即發(fā)生太大的改變。舉例來說，土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)資源就不是當(dāng)前擬議中的《物權(quán)法》所能左右得了的。
前面提到的那位美國(guó)學(xué)者曾說過：“德國(guó)型態(tài)的民法典的頒行是否意味著這種狀態(tài)已 經(jīng)有所改變了呢?不一定。蘇聯(lián)擁有德國(guó)型態(tài)的民法典已經(jīng)超過60年了�！彼麖�(fù)指出：“實(shí)際上，中國(guó)正在接受的不僅僅是一套法律體系，而且是一種西方式的法律體系。換言之，中國(guó)正在接受的是一套無論對(duì)其傳統(tǒng)還是對(duì)1949年中華人民共和國(guó)成立以來被假定為服務(wù)于其社會(huì)基礎(chǔ)的種種原則來說都是外來的體制�！倍斑@種模式(指德國(guó)式的民法典——筆者)適應(yīng)的卻是一種所有活動(dòng)都由個(gè)人的決定來支配的社會(huì)。這種社會(huì)既 非中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)亦非中華人民共和國(guó)所期待的。在后者，重大決定正常情況下都是由黨的領(lǐng)導(dǎo)來決定的……從農(nóng)作物的種植到公民的性生活都由黨的領(lǐng)導(dǎo)做出決定。”(注：William Jones,“Sources of Chinese Obligation Law”,52 Law and ContemporaryProblems,no.3,pp.69,70。筆者按：據(jù)原文腳注，這里所說的性生活指的是計(jì)劃生育。)
就在民法學(xué)者們興高采烈之際，立法當(dāng)局的意圖又變得撲朔迷離、曖昧不明了。在200 3年6月召開的全國(guó)人大常委會(huì)第三次會(huì)議討論立法計(jì)劃時(shí)根本就沒再提及民法典草案。這不啻于是在那烈焰騰騰的小火爐上猛澆了一大桶冷水，雖然是余燼未息，卻難望趁熱 打鐵了。
結(jié)論：典立而魂失，得形而忘意
從以上描述的日、韓、中三國(guó)歷次制定民法典的情形看，似乎可歸納出三點(diǎn)共同之處 ，一是選定某一西方強(qiáng)勢(shì)國(guó)家的民法典作為主要的參考母本，以確立本國(guó)民法典的大框架。此點(diǎn)可概括為“前規(guī)仰止”之“唐律情結(jié)”的慣性延續(xù)——“民法典情結(jié)”。二是 抱著“迎頭趕上”當(dāng)時(shí)世界最先進(jìn)的立法潮流的雄心，因而要在母本之外，在局部上也 適當(dāng)旁采其他各國(guó)民法典的優(yōu)勝之處。此點(diǎn)極似明太祖“意欲求勝于唐律”的超越心態(tài) 。三是刻意保留幾絲本國(guó)傳統(tǒng)(多是在親屬、繼承法領(lǐng)域)作為點(diǎn)綴，以示自成特色、不曾忘祖，頗類清初修律時(shí)的“參以國(guó)制”心態(tài)�？傊皇且员緡�(guó)社會(huì)生活實(shí)際為出發(fā)點(diǎn)，將歐陸民法典的立法精神充分消化吸收以后真正灌注到本國(guó)民法典的條文之中。
一位美國(guó)社會(huì)學(xué)和亞洲學(xué)專家這樣詮釋“現(xiàn)代化”：“引入新奇的手段以改善社會(huì)的運(yùn)作，目的是使那些變化而非挑戰(zhàn)在事實(shí)上增強(qiáng)某種確定的、受人珍愛的目標(biāo)和組織程序。新奇的刺激可以來自本土的或外來的資源，或者二者的混合。這種混合在某一社會(huì) 中可能隨時(shí)發(fā)生變化，并且可能因社會(huì)的不同而有所異。在亞洲，當(dāng)這種刺激直接或間接地來自西歐或美國(guó)時(shí)，通常用西化這個(gè)術(shù)語來表述。與此相對(duì)，我所定義的發(fā)展是某一社會(huì)潛力的最大化，無論該社會(huì)現(xiàn)存的目標(biāo)和組織程序如何”。他同時(shí)指出：“現(xiàn)代化未必等同于發(fā)展”。(注：Norman Jacobs,The Korean Road to Modernization andDevelopment,Urbana and ChicagUniversity of Illinois Press,1985,pp.6,5.)
這位學(xué)者的現(xiàn)代化定義是一般意義上的，并非針對(duì)法律或民法而言。不過就本文所考察的日、韓、中三國(guó)民事立法的情形而論，迄今仍主要表現(xiàn)為西化�？瘫⌒┱f，所謂東亞國(guó)家的民法現(xiàn)代化，換用民法典的西化似乎更為貼切。
然而，日本的成功和韓國(guó)的奇跡似乎意味著民法典的西化真的可以將整個(gè)國(guó)家?guī)氍F(xiàn)代化的勝境。這確實(shí)是個(gè)始終令中國(guó)人感到困惑不解因而便欲罷不能的問題。
如果單純從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度上看，日本早已脫亞入歐，最先實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化，可以說是 通過學(xué)習(xí)西方而迅速實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的成功典范。韓國(guó)緊步日本后塵，在1990年代中后期， 也基本上實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化，也可視為非西方國(guó)家走向現(xiàn)代化的又一成功范例。至于中國(guó)， 目前雖正在急起直追，但距離現(xiàn)代化的目標(biāo)尚有相當(dāng)?shù)耐境�。若以地緣和文化的外觀看 ，這三國(guó)可謂同文同種，現(xiàn)代化的起步時(shí)間也相隔不遠(yuǎn)，何以結(jié)果竟大不相同呢?一種解釋是，這三國(guó)在近代化以前的社會(huì)結(jié)構(gòu)有著很大的不同。一位日本學(xué)者指出：“在亞洲，日本最早呈現(xiàn)出近代國(guó)家的面貌，發(fā)展出近代工業(yè)。眾所周知，在1894年至1895年 的日清戰(zhàn)爭(zhēng)中，日本打敗清朝，領(lǐng)有臺(tái)灣，在1910年又合并韓國(guó)，憑著其殖民性掠奪， 愈益提高了富國(guó)強(qiáng)兵的基準(zhǔn)。日本人曾認(rèn)為，那是由于自己的民族是優(yōu)秀的，在文明上 是先進(jìn)的。但是，這種近代化就是資本主義化。如果說，日本人在亞洲最早達(dá)成資本主義化，并不是因?yàn)槿毡救嗽诿褡宸矫嬗惺裁刺貏e優(yōu)秀之處，而是因?yàn)樵诮瓚魰r(shí)代，日本比亞洲其它國(guó)家具有更多資本主義要素�！本唧w些說，“當(dāng)時(shí)的日本實(shí)行了類似于歐洲的封建領(lǐng)主制(階級(jí)身份、世襲制)，創(chuàng)造了資本主義發(fā)展的有利條件�！�(注：溝口雄 三：《日本的近代化及其傳統(tǒng)因素：與中國(guó)比較》，載李明輝主編《儒家思想在現(xiàn)代東 亞•總論篇》，臺(tái)北：中研院文哲所籌備處，1998年，第196、199頁(yè)。)
明治時(shí)期的日本
現(xiàn)在需要考慮的問題是，經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代化是否即等同于包括民商法在內(nèi)的法治現(xiàn)代化呢? 如果說西化等于現(xiàn)代化，那么單從民商事立法的角度說，東亞三國(guó)民商法都早已實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化。但是從法治的實(shí)際運(yùn)作狀態(tài)看，似乎尚不能得出這樣的結(jié)論。至少這二者之間 存在著時(shí)間差，經(jīng)濟(jì)與法治、特別是民商法治的發(fā)展是異步的，甚至是可以完全脫節(jié)的。即便是號(hào)稱東亞現(xiàn)代化領(lǐng)袖的日本，是否達(dá)到了歐美現(xiàn)代法治國(guó)家的水平亦大可懷疑。事實(shí)上，恰恰是日本現(xiàn)代化道路的榜樣作用使得法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的脫節(jié)在東亞國(guó)家表現(xiàn)得尤為明顯。
美國(guó)法學(xué)家弗里德曼有句名言：“法典背后有強(qiáng)大的思想運(yùn)動(dòng)”，(注：勞倫斯•M• 弗里德曼著《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年修訂版，第 241頁(yè)。)言下之意，法典不過是一種價(jià)值的載體，它包含著人類，至少是某一特定社會(huì) 中普遍認(rèn)可的價(jià)值要素。日本的確引進(jìn)了大量的西式法典，但卻篩除了其背后的價(jià)值內(nèi)涵。
一位西方學(xué)者曾經(jīng)指出：“確確實(shí)實(shí)，日本之不同于東亞和西方社會(huì)在于其缺乏廣泛 共享的、超卓且普遍適用的道德價(jià)值或標(biāo)準(zhǔn)�！�(注：John Owen Haley,Authority without Power:Law and the Japanese Paradox.Oxford:Oxford University Press,19 91,p.15.)他又指出：“日本從中國(guó)繼承了一種更為‘實(shí)證主義’的法律觀點(diǎn)作為道德免責(zé)的政府的控制工具。法律規(guī)范本身不過是那些政治權(quán)威行使者們的命令而已。無論儒家的‘自然’宇宙秩序觀在帝國(guó)統(tǒng)治下有多大影響，西方意義上的自然法秩序卻沒有也不可能在日本的中國(guó)式法律傳統(tǒng)中孕育出來。當(dāng)然，道德導(dǎo)向和信仰的確也影響到法律，但僅僅是通過統(tǒng)治者們有目的地選擇和改造過程中發(fā)生的。法律秩序與政治權(quán)威們 有同等義務(wù)關(guān)注的道德規(guī)范體系毫不相關(guān)。”(注：John Owen Haley,Authority without Power:Law and the Japanese Paradox,p.15.)日本接受的西方法律是抽離了價(jià)值和道德內(nèi)核的空洞的技術(shù)性規(guī)范體系。
由此引申言之，歐化以前，日本所接受的中國(guó)文化也是道德變異了的文化，此點(diǎn)日本學(xué)者也不諱言。溝口雄三先生對(duì)中日兩國(guó)倫理觀念的差異，譬如“公”、“私”、“忠 ”、“孝”等等曾作過一系列對(duì)比，他特別指出：“此外，我們可以舉出具有日本特色 的儒教倫理就是武士階級(jí)的倫理——‘勇敢’……由于具有這種重視武勇的道德條目的社會(huì)共同觀念，所以較易導(dǎo)入基于弱肉強(qiáng)食的生存競(jìng)爭(zhēng)之上的資本主義競(jìng)爭(zhēng)原理。中國(guó)則是警戒‘恃強(qiáng)凌弱’，注重的是相互扶助而不是競(jìng)爭(zhēng)，因而，面對(duì)競(jìng)爭(zhēng)原理，未能采取有效的對(duì)應(yīng)措施。這樣，日本的社會(huì)共同觀念便產(chǎn)生了與中國(guó)截然不同的結(jié)果�！�( 注：溝口雄三：《日本的近代化及其傳統(tǒng)因素：與中國(guó)比較》，載李明輝主編《儒家思 想在現(xiàn)代東亞•總論篇》，第208—209頁(yè)。)
理解了日本人的倫理背景也就不難理解為什么直到今天，眾多的日本人對(duì)其在以往侵略戰(zhàn)爭(zhēng)中所犯下的滔天罪惡毫無悔改之意的原因所在了。對(duì)于一個(gè)缺乏是非和價(jià)值判斷自省力的民族來說，接受一套純技術(shù)性的事物或規(guī)范是相對(duì)比較容易的事情。他們可以得心應(yīng)手地取其所需、用其所好。然而，用這樣的態(tài)度去學(xué)習(xí)飽含西方價(jià)值在內(nèi)的法律體系卻難免不貌似而神離。要言之，日本之學(xué)習(xí)西方法律，重其形而輕其神，遺其大道而尊其末節(jié)。
韓國(guó)在地緣上介乎日本與中國(guó)之間，文化上更接近中國(guó)。特別是在李朝時(shí)代，朱子學(xué)的傳播可謂既深且廣，已經(jīng)形成了自己的價(jià)值判斷能力，因此在接受以西式倫理為依托的近代法律制度時(shí)便難免顯得猶疑而遲緩。然而，韓國(guó)畢竟有著長(zhǎng)期學(xué)習(xí)和接受外來文化的傳統(tǒng)，所以在幾經(jīng)困惑和挫折之后，終能擺脫傳統(tǒng)束縛而走上西化的道路。
中國(guó)屬于原創(chuàng)型的文化體系，傳統(tǒng)價(jià)值的積淀深厚而又凝重，雖歷經(jīng)近代百多年的西學(xué)東漸，至今猶未能取得對(duì)西方文化和價(jià)值觀念的普遍心理認(rèn)同。因此，既不能像韓國(guó) 人那樣最終擺脫自我而虔誠(chéng)地學(xué)習(xí)異質(zhì)的文化，又不能像日本人那樣完全不受道德和價(jià) 值觀念的約束，隨意嫁接外來的制度。因此筆者以為，中國(guó)從一開始選擇“以日為師” 的西學(xué)道路就犯了一個(gè)致命的錯(cuò)誤，所以至今猶在現(xiàn)代化的道路上徘徊不前。若要擺脫面前的困境，走向法治的現(xiàn)代化，首先必須恢復(fù)價(jià)值自信，實(shí)現(xiàn)道德的重建。舍此別無他路。
明末一位杜甫的研究者慨嘆道：“吾觀自宋迄今，諸名家尸祝老杜，字摹句剽，不遺余力矣。顧多儀貌而失神，又或棄瑜而收瑕。儀貌者如優(yōu)孟之學(xué)叔敖，衣冠僅肖；而收瑕者，如愛其人，并其啽囈而效之者也。蓋詩(shī)者書寫性情之物也。性情萬變，詩(shī)亦如之。試讀三百篇，寧可持概而量哉?流而《離騷》，發(fā)自幽憤，已不免文勝于情。自漢而魏，日以漸離；沿至六朝，風(fēng)云月露巧相取媚，以詩(shī)為詩(shī)，非以我為詩(shī)，而性情之道遠(yuǎn)矣。是何異飾木偶而與相揖讓也!”(注：王嗣奭：《杜臆•杜詩(shī)箋選舊序》，上海古籍出版社，1983年。)
我們當(dāng)今制定民法典差不多就像宋以后人師學(xué)杜詩(shī)一般，對(duì)德國(guó)民法典或某國(guó)民法典敬若神明，字摹句剽，不遺余力，結(jié)果卻是儀貌而失神，棄瑜而收瑕。殊不知功夫在詩(shī)外，法典乃社會(huì)生活的規(guī)則，國(guó)別情異，不以我所立身之社會(huì)實(shí)際為創(chuàng)制法典的本源而以彼邦之法典為準(zhǔn)衡，巧相取媚，脫離實(shí)際，為法典而法典，何異于對(duì)著部抄來的死法典頂禮膜拜呢?
在大陸法系各國(guó)，民法典被視為圣經(jīng)，其地位堪與本國(guó)的憲法相比肩�？赡茉谠S多東方人眼里，法、德民法典才是羅馬法的正宗嫡傳。其實(shí)法、德之宗承羅馬法已不免文勝于質(zhì)，得形而忘意。比較而言，英國(guó)人繼承羅馬法主要是吸收了羅馬法的公平精神而不是拘泥于固定的形式。有學(xué)者寫道：“古羅馬憑借‘萬民法’(jus gentium)的影響， 逐漸進(jìn)行了一種合于正義觀念的改革。英國(guó)也發(fā)展了一種制度，它注意現(xiàn)實(shí)方面公平的原則，它的基礎(chǔ)，在衡平觀念方面，比在形式法律的適用方面，占著更多的成分。關(guān)于 這一點(diǎn)，英國(guó)法與羅馬法如出一轍�！�(注：阿瑟•庫(kù)恩：《英美法原理》，陳朝璧譯 ，法律出版社，2004年，第23頁(yè)。)易言之，英美之繼承羅馬法乃見道忘山、得意忘形 ，反較歐陸更為傳神。中國(guó)今天制定自己的民法典，是要延續(xù)中國(guó)古人的唐律情結(jié)抑或 日本人的民法典情結(jié)呢?還是要真正造就出一種本諸公平精神、順乎國(guó)情民生、有效捍衛(wèi)私權(quán)、切實(shí)促進(jìn)公益的民事法律秩序呢?孰得孰失，孰優(yōu)孰劣，看來還有細(xì)加斟酌的必要!