摘要：從憲法角度和法律三元分類角度看，民法典將基本民事主體表述為“公民”比表述為“自然人”更合適。各國憲法差異決定中國民法典表述基本民事主體不能復(fù)制德國民法典的規(guī)定。就性質(zhì)而言，民事主體內(nèi)部關(guān)系的內(nèi)容是權(quán)利與權(quán)利，應(yīng)避免使用“權(quán)力”之類術(shù)語來定義其內(nèi)部組織或描述其功能。在數(shù)字化時代，民法典應(yīng)著力保障在數(shù)字化背景下備受威脅的個人隱私權(quán)，促進(jìn)民事主體實(shí)質(zhì)性享有平等的發(fā)展權(quán)利，但不宜承擔(dān)公法功能。
關(guān)鍵詞：憲法；民法典；基本民事主體；自然人；公民
在憲法與各部門法的關(guān)系方面，憲法與民法的關(guān)系最近十余年來似乎一直是最受法學(xué)界關(guān)注的話題。隨著我國民法典編纂時代的到來，憲法與民法的關(guān)系更是一個值得關(guān)注的領(lǐng)域。我國《憲法》與《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱：《草案》）的關(guān)系是這一話題的新近呈現(xiàn)形式。筆者不揣淺陋，擬對憲法與民法典關(guān)系方面的四個理論問題作一探討，供立法機(jī)關(guān)和同行參考。
一、基本民事主體表述為“公民”還是“自然人”更合適
所謂民事主體，是指具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的行為者�；久袷轮黧w，是指在兩種或多種民事主體中，處于居首的、最重要的位置的那一種�！恫莅浮返�2條規(guī)定：“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系�！憋@然，“自然人”被表述為基本民事主體。我國《民法通則》認(rèn)定的民事主體是“公民”和“法人”，其中“公民”是基本民事主體，而我國《民法總則》和《草案》確立的民事主體則是“自然人、法人和非法人組織”，其中“自然人”取代原來的“公民”，成為基本民事主體。
現(xiàn)在似乎一般認(rèn)為，《草案》確定基本民事主體是定位于“公民”還是“自然人”已不是問題，因為《草案》第2條的規(guī)定是對我國《民法總則》的承襲。其實(shí)這個問題并沒有這么簡單。
“公民”與“自然人”是什么關(guān)系，《草案》有什么必要將“公民”改為“自然人”呢？這是一個即使在民法學(xué)界也未真正形成共識的問題。用“公民”還是“自然人”, “不同的用語承載著不同的制度價值，具有不同的政治思想和法律思想的底蘊(yùn)”。1804年《法國民法典》之所以率先以“人”為標(biāo)題規(guī)定民事主體制度，皆“由于法國民法典奉行絕對的自由主義”，在那里，“人被用作專門的私法術(shù)語，以與公法用語相區(qū)別”。后來有學(xué)者把這個問題上升到主義的高度，認(rèn)為公民是不適當(dāng)?shù)嘏c社會主義綁定的術(shù)語，傾向于解除綁定，“從蘇聯(lián)民法到俄羅斯民法，民事主體的立法表述經(jīng)歷了由‘公民’向‘自然人’的轉(zhuǎn)變。而我國民事立法仍然充斥著‘公民’之表述，這不得不使我們思考是否應(yīng)當(dāng)在‘公民’與‘自然人’之間做出選擇與取舍，以契合民法觀念的當(dāng)代發(fā)展”。然而，也有學(xué)者證明社會主義解體后的俄國民法仍在使用公民概念。有民法學(xué)者力排眾議，主張繼續(xù)使用公民概念，其指出：“《民法通則》使用公民一語52次，自然人一語兩次。2016年7月5日的民法總則草案使用公民一語0次，自然人一語22次。從前者到后者，正好30年多一點(diǎn)。30年的歷史，是公民一詞在民法中的消亡史和自然人術(shù)語的發(fā)達(dá)史�！迥�，我國繼受德國法，自然人的概念來到了中國，引起人們的過度聯(lián)想�！瓘纳舷挛膩砜矗匀蝗硕鄶�(shù)情況下指的就是一國的公民。我提倡使用公民的概念，但自然人的概念并非不可用，可以用在涉外的地方。”從憲法角度看，這一論斷比使用自然人一詞的主張更有根據(jù)。
可以說，以自然人為基本民事主體，并不是民法學(xué)界的共識。沒有理由將這種主張看成是不證自明的，更不宜動輒以民法學(xué)界“通說”來壓制民法學(xué)界內(nèi)部和其它二級學(xué)科中持不同看法的學(xué)者。查閱相關(guān)文獻(xiàn)可以發(fā)現(xiàn)，支持將民法主體的表述從我國《民法通則》的“公民”改為在我國《民法總則》與《草案》中的“自然人”的理由和根據(jù)，還是歐洲啟蒙時代以個人和自然權(quán)利為核心的那些論述。值得注意的是，那些論述都是在世界范圍內(nèi)憲法還僅僅表現(xiàn)為公法，沒有成為與其區(qū)分開來的根本法的時代的思想認(rèn)識。界分兩個時代的分水嶺，主要是違憲審查制度是否在世界范圍內(nèi)確立，這個時間點(diǎn)大體在20世紀(jì)50年代左右。此前，行之有效的違憲審查制度只存在于個別國家，此后違憲審查制度則在世界范圍內(nèi)形成，憲法隨之普遍地成為區(qū)別于公法和私法的根本法。在憲法名副其實(shí)地成為位階高于公法和民商法的根本法之前，將民事主體表述為“人”、“自然人”有其必然性，但這仍然是法治發(fā)展水平較低（主要表現(xiàn)為因缺乏違憲審查制度支撐，憲法還不成其為真正的根本法）的表現(xiàn)。當(dāng)憲法在世界范圍內(nèi)成為實(shí)至名歸的根本法后，仍堅持將民事主體表述為“人”、“自然人”，一般來說都會因為其脫離憲法的規(guī)定而成為理論上過時、法律上違背憲法的選擇。之所以用“一般來說”限定以上觀點(diǎn)的適用范圍，是因為有例外情況：如果某國憲法（如《德國基本法》）確認(rèn)的基本權(quán)利的首要主體是“人”而不是公民或國民，那個國家的民法典確實(shí)可以且應(yīng)當(dāng)將民事主體表述為“人”或“自然人”。
我國民法典將基本的民事主體表述為“自然人”，對法治實(shí)踐也許不會有明顯阻礙，但從法律體系應(yīng)以憲法為基礎(chǔ)形成內(nèi)部和諧統(tǒng)一整體的客觀要求看，肯定是不合適的。因此，我國民法典最好在采用“自然人”概念的同時，將基本的民事主體表述為“公民”。這在技術(shù)上很好安排，可采用“公民和其他自然人”并舉的表達(dá)。
有憲法學(xué)者曾向筆者提出，憲法的主體與部門法主體，在部門法立法中是可以進(jìn)行話語轉(zhuǎn)換的，如公民轉(zhuǎn)換為法官、檢察官、村民等；公民在民法中隱身，是民法立法邏輯的需要；嚴(yán)格來說，私法處理“私民”問題，或者說是換了馬甲的“公民”。這種解釋有相當(dāng)?shù)牡览�，但仍不足以說明《草案》文本完全不提自然人與“公民”關(guān)系具有正當(dāng)性。這方面，不乏處理得較好的法律文本。比如我國《法官法》和《檢察官法》規(guī)定的法官、檢察官任職資格之一，就都是有（憲法規(guī)定的）公民身份。我國《村民委員會組織法》第13條規(guī)定選舉前應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟腥雲(yún)⒓舆x舉的村民名單的條件之一，是“戶籍在本村并且在本村居住的村民”或“戶籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申請參加選舉，并且經(jīng)村民會議或者村民代表會議同意參加選舉的公民”。戶籍是中國公民才有的，因此，該法以直接和間接方式規(guī)定了“村民”須有公民身份。
不錯，民事主體是“私民”，但他們無論在哪國事實(shí)上都是以憲法上的公民資格扮演“私民”（自然人）角色的。故前臺表演的雖應(yīng)是“私民”, “公民”隱于幕后，但“公民”應(yīng)是在有旁白示明“私民”做他的替身的背景下“隱退”到幕后，否則觀眾就會誤解劇中一些根本性的關(guān)系�！恫莅浮冯m然可以而且應(yīng)當(dāng)用自然人概念，但不能完全不提公民與自然人（“私民”）的法律上的聯(lián)系。就說換“馬甲”吧，馬甲”通常穿在內(nèi)衣外，“馬甲”可換，但它總得套在內(nèi)衣上，內(nèi)衣總是有的，因為，一般不存在赤膊穿“馬甲”、赤膊換“馬甲”的情況。當(dāng)然，硬要赤膊穿“馬甲”、赤膊換“馬甲”，那確實(shí)在某種程度上是個人意思自治范圍的事情，不一定受懲罰，但其行為肯定屬于不合交易場所常規(guī)的情況。在這里，公民、自然人、憲法及它們?nèi)唛g的關(guān)系，可比擬為內(nèi)衣、馬甲、交易場所常規(guī)及其三者的關(guān)系。
總之，可以說將基本民事主體表述為“公民”比表述為“自然人”更合適。為了進(jìn)一步說明這個道理，下面筆者再做三個方面的補(bǔ)充論述。
第一，《草案》對基本民事主體的表述與《憲法》相關(guān)內(nèi)容脫節(jié)。
《草案》第1條至第9條，每條都包含“民事主體”的規(guī)定。在中國憲法的框架下，民事主體中的自然人首先是公民，主要也是公民，但《草案》全文沒有“公民”二字或?qū)嶋H上指代公民的名詞（如本國人），甚至也沒有同公民或本國人形成對照的“外國人”之類的名詞。所以，從外觀上看，這些條款就不是根據(jù)中國憲法形成的。因為這里的關(guān)鍵是，憲法基本權(quán)利中人身權(quán)利的主體（公民）與民法典中民事權(quán)利的基本主體應(yīng)該是重合的，非基本主體（外國人、無國籍人、法人等）所擁有的是比照基本主體由法律認(rèn)可或擬制的人格。因此，如果是根據(jù)中國憲法編纂民法典，其中民事主體首先應(yīng)該是本國公民，并且主要應(yīng)該是本國公民。如此，上述規(guī)定才能與我國《憲法》第二章“公民基本的權(quán)利與義務(wù)”合理銜接。也就是說，我國《憲法》第二章決定了我國民法典在表述民事關(guān)系主體時應(yīng)該使用“公民”，否則就偏離了我國《憲法》第二章的相關(guān)規(guī)定或精神。
就主體和內(nèi)容而言，憲法保障的公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利在范圍上含蓋了民法保障的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利。要明白這一點(diǎn)，關(guān)鍵在于合理理解憲法、公法和私法在一國法制體系中的分工。基于權(quán)利與權(quán)力的劃分，一國法律體系中的全部法律可相應(yīng)地分為三類，由此形成不同于法律二元分類傳統(tǒng)的法律三元分類：一是憲法（或根本法），它是公法和私法共同的根本法，從制定法制度的國家立法的角度看，它在很大程度上相當(dāng)于公法和私法的立法大綱；二是單純調(diào)整人身和財產(chǎn)領(lǐng)域具體權(quán)利-權(quán)利關(guān)系的法律，即私法或曰民商法；三是既調(diào)整具體的權(quán)力-權(quán)力關(guān)系，又調(diào)整除人身和財產(chǎn)方面的具體權(quán)利之外的其它具體的權(quán)利-權(quán)力關(guān)系的法律，即公法（憲法的相關(guān)法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法等）。
采用這種與傳統(tǒng)的法律二元分類法不同的法律三元分類法，對合理說明當(dāng)代很多法律現(xiàn)象（尤其是憲法與部門法關(guān)系方面的現(xiàn)象）非常重要。因為，一國的全部法律，無外乎分別調(diào)整以下三種關(guān)系。其一，權(quán)利-權(quán)力關(guān)系，即個人權(quán)利與從中央到地方各級各類國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)力關(guān)系。其中，個人指公民、法人等私法關(guān)系中的主體，或《草案》所表述的作為“平等主體的自然人、法人和非法人組織”；國家機(jī)關(guān)包括事實(shí)上行使公權(quán)力的準(zhǔn)國家機(jī)關(guān)。其二，權(quán)力-權(quán)力關(guān)系，即一個國家機(jī)構(gòu)內(nèi)各級各類國家機(jī)關(guān)的權(quán)力之間的關(guān)系，或一個國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與另一國家機(jī)關(guān)的權(quán)力之間的關(guān)系。其三，權(quán)利-權(quán)利關(guān)系，即不同個人的各種權(quán)利之間的關(guān)系，或曰一個人的權(quán)利與另一個人的權(quán)利之間的關(guān)系。
以下筆者秉持法律三元分類觀，以民事權(quán)利中的人身權(quán)利為例，來說明法治社會中正常的分工。我國《憲法》保障的公民人身方面的基本權(quán)利至少包括：第37條保障的“人身自由不受侵犯”；第38條規(guī)定的“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”, “禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”；第33條規(guī)定國家尊重和保障的“人權(quán)”中的對應(yīng)部分。秉持法律三元分類觀看人身權(quán)利保障，三類法律的分工一目了然：憲法確認(rèn)公民人身權(quán)利保障的根本原則，這些原則（即相應(yīng)的憲法條款）在大陸法系或制定法國家相當(dāng)于私法和公法共同的立法大綱；私法（民商法）從私法角度對人身權(quán)利從身份權(quán)和人格權(quán)兩方面提供相應(yīng)的具體保護(hù)；憲法相關(guān)法、刑法、行政法、訴訟法等公法為人身權(quán)利提供私法保護(hù)方式之外的具體保護(hù)。所以，憲法、私法、公法三者保護(hù)的人身權(quán)利的主體和內(nèi)容都是一樣的，只是在保護(hù)時充任的角色、方式等有所不同而已。
因此，憲法保障的人身權(quán)利的主體如果表述為“公民”，民事權(quán)利中人身權(quán)利的基本主體就應(yīng)該表述為“公民”；同理，憲法保障的基本權(quán)利的主體如果表述為“人”，民法典中民事權(quán)利的基本主體就應(yīng)該表述為“人”或“自然人”——德國憲法（基本法）與當(dāng)今的《德國民法典》就是按這個原則配套的。憲法保障財產(chǎn)權(quán)利與私法、公法保障財產(chǎn)權(quán)利的關(guān)系的原理也是如此，憲法從根本上、原則上保障公民財產(chǎn)權(quán)利，私法和公法分別從細(xì)節(jié)上以各自的方式具體保障個人的財產(chǎn)權(quán)利。如果中國民法學(xué)者看不到這一點(diǎn)，編纂中國民法典時簡單化地追隨《德國民法典》，其后果極可能是紙面上寫著編纂民法典以本國憲法為根據(jù)，客觀上卻以德國憲法為根據(jù)而并不自知。
第二，將基本民事主體表述為公民有其現(xiàn)實(shí)必要性。
《草案》產(chǎn)生上述憲法性瑕疵的關(guān)鍵，是其第2條將民事主體的范圍或種類簡單表述為“自然人、法人和非法人組織”，而未對自然人、法人做憲法角度的細(xì)分。如果《草案》能將這一條表述為“民法調(diào)整平等主體的公民、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”，并進(jìn)一步規(guī)定“外國人、外國法人享有同公民和本國法人一樣的民事權(quán)利能力，但法律另有規(guī)定的除外”，那就很好了。如此改變，中國民法典就既繼承了1986年我國《民法通則》第1條、第2條的優(yōu)點(diǎn)，又維持了《草案》第1條、第2條的革新。
如果《草案》第2條必須維持原狀，則應(yīng)在該條中增設(shè)這樣一款：“外國人、外國法人享有同公民和本國法人一樣的民事權(quán)利能力，但法律另有規(guī)定的除外”（以下簡稱：“除外條款”）。
將基本民事主體表述為公民非常必要，對此，可以從以下兩方面來認(rèn)識。
首先，將基本的民事主體定位于公民并對自然人做公民與其他自然人（外國人、無國籍人）、本國法人與外國法人之區(qū)分，能杜絕民法典可能遺留的后患，避免今后可能出現(xiàn)的被動局面，有利而無弊。因為，如前所述，世界上實(shí)行制定法制度的有代表性國家的民法典，大多對自然人、法人做公民與外國人、本國法人與外國法人之類的區(qū)分。因此，國際民商事交往中很可能出現(xiàn)某外國的法律并不對等地承認(rèn)在該國的我國公民、法人具有同該國公民、法人一樣的民事權(quán)利能力的情況。若別國有這類區(qū)分而我國沒有區(qū)分，則我國公民、法人與別國的公民、法人就處于不平等的民事法律地位了。再說，中國有中國不同于他國的情況和需要，因此，即使有的國家不區(qū)分，也不妨礙我國做區(qū)分。特別要注意的是，筆者并不主張一定要限制外國人在中國的民事權(quán)利能力，今后事實(shí)上一般也不用限制，但民法典做出了法律可予限制的規(guī)定后，今后處理有關(guān)問題就獲得了一些彈性空間。并且，如此修改后的《草案》條款并不違反大多數(shù)制定法國家民法典的通例。如前所述，一些外國民法典的相關(guān)條文即可大體證明這一點(diǎn)。與此同時，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第11條只規(guī)定“自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律”，其并不能解決上述問題。
其次，以“自然人”為基本民事主體而又不做出公民和其他自然人的區(qū)分，是《草案》文本設(shè)計受“憲法是公法，民法是私法”這一落后、錯誤觀念誤導(dǎo)的表現(xiàn)。這種落后、錯誤觀念把憲法和民法放在相同的效力位階上，認(rèn)定兩者平行而不相交，讓兩者對稱和對立，是一個從根本上否定憲法根本法地位和最高法律效力的錯誤說法。它在法學(xué)上的反映，就是筆者于本文中已經(jīng)提到的法律二元分類法。能正確反映法律體系內(nèi)部應(yīng)然關(guān)系的是法律三元分類法：憲法（根本法）；私法或民商法；公法（即憲法相關(guān)法、刑事法、行政法等）。對法律做二元分類還是做三元分類，不是簡單的法律分類方法的差別，而是人們對憲法、私法、公法三者關(guān)系的不同認(rèn)識的反映。
另外，特別需要說明，從19世紀(jì)初的《法國民法典》到20世紀(jì)末的《俄羅斯民法典》，再到馬上要通過的我國《民法典》，都是公權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，都是公權(quán)力介入的產(chǎn)物和后果，絕非私人、自然人之間“意思自治”的產(chǎn)物和后果。也就是說，民事立法本身不是意思自治的過程，而是公權(quán)力行使過程的結(jié)果。同理，民法典不是也不可能是意思自治的產(chǎn)物，只能是公權(quán)力行使的結(jié)果。因此，在首要民事主體的認(rèn)定方面以“私民”（自然人）意思自治為理由來否認(rèn)“私民”本身只能是基于公民身份的“私民”這個邏輯和事實(shí)，是沒有意義和站不住腳的。從立法角度看，民法與刑法、行政法等一樣，無所謂公法與私法之分，可以區(qū)分的只是民法調(diào)整的社會關(guān)系的主體和內(nèi)容不同于刑法、行政法等其它部門法。
第三，憲法差異決定中國民法典表述民事主體不能效仿德國。
筆者認(rèn)為，《草案》對自然人不區(qū)分本國公民和外國人的做法，一定是深受某個既有民法典模式影響的結(jié)果。現(xiàn)今我國研究憲法學(xué)、民法學(xué)的很多學(xué)者服膺德國同行，這本無爭議，因此筆者揣摩此系受《德國民法典》的影響。在論及《草案》與《德國民法典》的關(guān)系時，雖然《德國民法典》確實(shí)很少對人做本國人和外國人的區(qū)分，但并沒有像《草案》這樣根本不做區(qū)分。
更為重要的是，德國憲法與中國憲法不同，在德國憲法中，“人”是基本權(quán)利的首要主體，其次才是公民�！兜聡痉ā返�1條規(guī)定：“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重及保護(hù)此項尊嚴(yán)為所有國家權(quán)力的義務(wù)。為此，德意志人民信奉不可侵犯與不可轉(zhuǎn)讓的人權(quán)是所有人類社會以及世界和平與正義之基礎(chǔ)�！痹摲ǖ�2條規(guī)定：“……人人有自由施展其人格的權(quán)利。人人享有生命和身體之不可侵犯的權(quán)利。人身自由不可侵犯。只有依據(jù)法律才能介入此類權(quán)利。”該法第2條后還有很多條款的主語也是“人”、“德國人”、“人人”、“任何人”、“所有人”，且?guī)缀跽也坏綄⒌聡朔Q為“公民”的憲法條款（至少筆者閱讀到的德國憲法中文譯本是如此）。正因為在德國憲法中，“人”是基本權(quán)利首要主體，其民法典才可以不對自然人做本國人與非本國人的區(qū)分。
與德國憲法不同，中國憲法基本權(quán)利的首要主體是“公民”，這從我國《憲法》第二章的標(biāo)題“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”這幾個字就能看出來。在中國憲法中，“人”不是基本權(quán)利的主體。不錯，我國《憲法》中有“人權(quán)”、“任何人”、“外國人”，但對這些詞語做具體分析就會明白：“人權(quán)”在憲法相關(guān)條款中是名詞作賓語，這個“人”不同于德國憲法中的“人”;“任何人”雖是相關(guān)句子的主語，但后面的謂語加賓語是否定結(jié)構(gòu)；“外國人”就更不用說了，不可能是基本權(quán)利的主體。基于這些憲法原因，作為我國《憲法》下位法的《民法典》，從按憲法要求和合乎邏輯的角度看，都只能把“公民”作為首要民事主體。因此，《草案》將“自然人”作為首要民事主體與憲法有抵牾，是不合適的。退很多步說，如果一定要用自然人做首要民事主體，那也必須將自然人區(qū)分為本國公民與外國人（包括無國籍人）。或許比較可行的折衷辦法是，《草案》將自然人劃分為本國公民和外國人后，在各個確認(rèn)民事權(quán)利能力的具體條款中，都以“公民”而不是“自然人”做主語。
不必諱言，《草案》在民事主體范圍的安排上，由于追隨《德國民法典》以自然人為中心的做法，實(shí)際上使得與《草案》對接的憲法并不是我國《憲法》的第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，而是是德國憲法的第一章“基本權(quán)利”�！恫莅浮钒炎匀蝗朔旁诤诵牡匚坏乃枷氩荒芘c中國憲法對基本權(quán)利主體的規(guī)定對接，而只能與德國憲法的相應(yīng)部分對接。這種情況無可置疑地表明，《草案》總則部分民事主體“自然人”應(yīng)當(dāng)改為“公民”（中國人），從而回到我國憲法的效力范圍內(nèi)來。筆者相信，民法學(xué)者們并不是要故意舍棄中國憲法而對接德國憲法，而是因為不加辨別地追隨《德國民法典》，不幸讓民法典偏離中國憲法的“接口”，像《德國民法典》一樣，對上了德國憲法的“接口”。
二、基本民事主體若表述為自然人，是否應(yīng)將其區(qū)分為公民和其他自然人
退一步說，如果我國立法者難以接受上述憲法邏輯，堅持在民法典中將一般民事主體表述為自然人，那么，將外國人納入自然人范圍，在民法典總則編中加以規(guī)定，而將特殊人格指向外國人，由民法分則（或特別法、特別規(guī)范）加以例外性地規(guī)定，應(yīng)該也是可以的，只是邏輯上的整體性、協(xié)調(diào)性會差一些。不過，即使這樣編排民法典，也應(yīng)該在總則部分區(qū)分本國人與外國人，并明確規(guī)定“外國人、外國法人享有同公民和本國法人一樣的民事權(quán)利能力，但法律另有規(guī)定的除外”等等�？上А恫莅浮房倓t編沒做出這種區(qū)分和規(guī)定，分則各編也沒有做相應(yīng)規(guī)定。
《草案》第4條規(guī)定：“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等�！卑船F(xiàn)在通行的解釋，民事主體的法律地位一律平等首先體現(xiàn)為自然人的權(quán)利能力一律平等。如果不做公民與外國人的區(qū)分，那就是說公民與外國人（包括無國籍人，后同）民事權(quán)利能力完全一樣�？墒�，這并不符合今天的實(shí)際情況。如果沒有“除外條款”，很難消除將來民法典與現(xiàn)實(shí)之間的不一致性。
事實(shí)上，在就業(yè)、出入境、購買不動產(chǎn)等方面我國有關(guān)法律法規(guī)對外國人的特別限制性規(guī)定，就“證明外國人的權(quán)利能力與內(nèi)國人不平等，從而證明自然人權(quán)利能力一律平等的規(guī)定錯誤”。又如，我國《政府采購法》第10條規(guī)定：“政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)�！本椭袊ㄈ藖碚f，其作為民事主體相對于外國人、外國法人，此時就享有權(quán)利能力優(yōu)勢。這顯然屬于不承認(rèn)外國人、外國法人與中國公民、中國法人權(quán)利能力完全平等的條款。
《草案》為什么應(yīng)該對自然人、法人做公民、外國人、中國法人和外國法人的區(qū)分呢？這應(yīng)該從民法典編纂的主權(quán)屬性來解釋。梁慧星教授用“國家的政治行為”來描述民法典編纂。他指出：“民法典體現(xiàn)的是國家的意志，當(dāng)然也體現(xiàn)人民的意志，而不是體現(xiàn)某個學(xué)者個人的意志，因此只能由國家立法機(jī)關(guān)編纂民法典�！闭且驗檫@個道理，我國民法典應(yīng)與其他實(shí)行制定法制度的國家的民法典一樣，對自然人做公民與外國人的區(qū)分，而不應(yīng)完全無保留地賦予所有自然人平等的民事權(quán)利能力。
然而，筆者檢索《草案》后發(fā)現(xiàn)，其全文沒有出現(xiàn)過一次“公民”、“本國人”之類的名詞，這不是實(shí)行制定法制度的國家編纂民法典的通常做法�？梢哉f，《草案》作這樣的安排在當(dāng)代實(shí)行制定法制度的較知名國家的民法典中是找不到先例的，也與我國憲法不甚相符。因為《草案》沒考慮所有自然人（乃至法人）在當(dāng)今和可以預(yù)見的將來都只能生活在不同的主權(quán)下、不同的國度中、有不同國籍等實(shí)際情況。我國《憲法》第二章的標(biāo)題是“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，這一章中規(guī)定的基本權(quán)利是有主體或有歸屬的，民事權(quán)利能力不過是憲法基本權(quán)利主體資格在民法上的具體表現(xiàn)，不能假定它不受憲法基本權(quán)利條款約束�！恫莅浮返幕A(chǔ)性條款、特別是其中前四條的規(guī)定，實(shí)際上否定了公民整體上作為憲法基本權(quán)利的主體在中國民法保障的民事權(quán)利體系中相對于外國人應(yīng)有的任何一丁點(diǎn)資格優(yōu)勢，包括潛在的和可能的資格優(yōu)勢。這是非常不妥當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，這并不是否認(rèn)在中國的外國人可以比照中國公民依法享有民事權(quán)利能力，而只是說對外國人在中國享有的民事權(quán)利能力應(yīng)比照其他多數(shù)法治國家的做法，在民法典總則中設(shè)置“除外條款”做必要保留，即規(guī)定外國人可享有與中國公民一樣的民事權(quán)利能力，但法律有限制的情況除外。
或許有人會以為，《草案》不對自然人做本國公民和外國人的劃分，是受羅馬法傳統(tǒng)的影響。但法學(xué)史資料表明，羅馬法并無這種傳統(tǒng)。《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》就是古羅馬民法典的組成部分。其第一卷第一篇寫道：私法涉及個人利益，“私法，包括三部分，由自然法、萬民法和市民法的基本原則所構(gòu)成�！苯又涞诙謱懙溃骸懊恳幻褡鍖樽陨碇卫碇贫ǖ姆�，是這個國家所特有的，叫做市民法，即該國本身特有的法。至于出于自然理性而為全人類制定的法，則受到所有民族的同樣尊重，叫做萬民法，因為一切民族都適用它�！憋@然，根據(jù)這些規(guī)定可知，《草案》中的自然人不分本國人和外國人，也不是羅馬法的傳統(tǒng)。近現(xiàn)代大陸法系國家的民法典對民事主體，如自然人，都區(qū)分本國人和非本國人，易言之，《草案》不區(qū)分本國公民與外國人，并不是沿用其它大陸法系國家成熟做法的結(jié)果�！斗▏穹ǖ洹房倓t部分規(guī)定：“關(guān)于個人身份與法律上能力的法律，適用于全體法國人，即使其居住于國外時亦同�！痹撁穹ǖ湓诘�1篇“人”的第8條、第9條分別規(guī)定：“所有法國人都享有民事權(quán)利”;“外國人在法國所生的子女，得于其成年后之一年內(nèi)，請求取得法國人資格�！痹撁穹ǖ溥�以目標(biāo)題這樣寫道：“因喪失法國人資格而喪失民事權(quán)利。”可以說，《法國民法典》是特別強(qiáng)調(diào)“民事主體”中自然人的公民資格的民法典。
筆者查閱了《世界著名法典選編（民法卷）》中的《日本民法典》《德國民法典》《蘇俄民法典》，發(fā)現(xiàn)它們都采用了將自然人區(qū)分為本國公民和外國人的做法�！度毡久穹ǖ洹罚ǖ谝徽拢┑�2條規(guī)定：“除法令和條約禁止的場合以外，外國人享有私權(quán)。”其第36條規(guī)定：“外國法人除國家、國家行政區(qū)以及商業(yè)公司外，不準(zhǔn)許成立，但根據(jù)法律和條約批準(zhǔn)的不在此限。根據(jù)前項規(guī)定批準(zhǔn)的外國人，享有在日本同類法人同樣的私權(quán)。但外國人不得享有的權(quán)利以及法律和條約中特別規(guī)定的不在此限。”可見日本明治時代制定的這部民法典不僅將自然人區(qū)分為本國人和外國人，還將法人也區(qū)分為本國法人和外國法人。1896年公布、1900年開始施行的《德國民法典》對于將自然人和法人的區(qū)別采用淡化處理的方法，但淡化并不是不區(qū)分。例如，其第1315條規(guī)定：“外國人，依邦的法律須有許可或證明書始得結(jié)婚者，如無此項許可或證明書，不得結(jié)婚�！逼涞�1937條規(guī)定：“被繼承人如系不屬于任何邦之德國國民，則以德國國庫為其法定繼承人。”這兩句引文出自德國民法典較早的版本，現(xiàn)在的《德國民法典》已對第一句的內(nèi)容作了些修改，但還是區(qū)分本國人與外國人的。1922年公布、1923年開始實(shí)施的《蘇俄民法典》在“權(quán)利主體”章開宗明義地規(guī)定：“蘇俄為了發(fā)展國家生產(chǎn)力，給予全體公民以民事上的權(quán)利能力；但是被法院限制權(quán)利的人除外�！边@里不但區(qū)分了本國公民和外國人，而且將享有權(quán)利能力的主體限定為本國公民。
《草案》對自然人完全不做公民與外國人之區(qū)分的做法，也不合乎中國民法的傳統(tǒng)。我國20世紀(jì)20年代末南京國民政府制定的民法，雖然其總則未將自然人區(qū)分為本國人和外國人，但《民法總則施行法》做了這種區(qū)分。例如，其第2條規(guī)定“外國人于法令限制內(nèi)有權(quán)利能力�！钡�12條第1款規(guī)定：“經(jīng)認(rèn)許之外國法人，于法令限制內(nèi)，與同種類之中國法人有同一之權(quán)利能力。”這些規(guī)定表明，那時中國民法中自然人、法人都分為本國的自然人、法人和外國的自然人、法人。1986年我國《民法通則》將民事主體確定為公民和法人，也包含了區(qū)分本國公民和外國人的內(nèi)容。
三、民事主體內(nèi)部是權(quán)力關(guān)系還是權(quán)利關(guān)系
一國法律體系或法制體系所使用的術(shù)語體系應(yīng)該是和諧統(tǒng)一、層次分明的。這個術(shù)語體系的基礎(chǔ)，應(yīng)是本國的憲法。按此要求來衡量，《草案》中有的用語明顯與我國《憲法》的規(guī)定和精神不相符，其中尤其引人注目的是用“權(quán)力機(jī)構(gòu)”、“職權(quán)”來描述法人內(nèi)部組織的地位和功能的做法�！皺�(quán)力”與“職權(quán)”是相聯(lián)系的，前者主要通過后者在憲法、法律中獲得具體表現(xiàn)。
（一）用“決策機(jī)構(gòu)”取代“權(quán)力機(jī)構(gòu)”可補(bǔ)救與憲法不兼容的缺憾
《草案》總共在8個條款中10次使用了“權(quán)力機(jī)構(gòu)”一詞。如第61條、第80條中分別有如下規(guī)定：“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”;“營利法人應(yīng)當(dāng)設(shè)權(quán)力機(jī)構(gòu)。權(quán)力機(jī)構(gòu)行使修改法人章程，選舉或者更換執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)成員，以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)�！�
《草案》中10次出現(xiàn)的“權(quán)力機(jī)構(gòu)”，都與我國《憲法》的規(guī)定和精神不相符合。在我國《憲法》中，權(quán)力實(shí)際上是我國《監(jiān)察法》所稱或人們?nèi)粘Ｋf的“公權(quán)力”的同義詞，是以各級財政預(yù)算等公共資源支撐的公共利益在憲法上、從而在法律上的表現(xiàn)形式。我國《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會�！比绻穹ǖ浞Q股東會之類組織為“權(quán)力機(jī)構(gòu)”，那么，它的“權(quán)力”就是“一切權(quán)力”的構(gòu)成部分，是屬于人民的，而在人大制度下，人民由全國人大和地方各級人大等國家權(quán)力機(jī)關(guān)代表。因此，從憲法角度看，股東會之類組織根本不享有任何權(quán)力，《草案》將股東會之類組織稱為“權(quán)力機(jī)構(gòu)”會擾亂憲法與民法典的正常關(guān)系，不利于國家的健全法治秩序的形成。
此外，由于民法典調(diào)整作為平等主體的公民、其他自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，民事主體雖包括機(jī)關(guān)法人，但機(jī)關(guān)法人到了民事關(guān)系中，地位與公民、法人是平等的，都是私法關(guān)系的主體，只能擁有人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，并無“權(quán)力”的存在空間。因此，民事主體及其權(quán)利，無論是將不同權(quán)利主體組合在一起還是將不同權(quán)利組合在一起，都是“私”的組合，不可能產(chǎn)生代議民主、人大制度等“公共”意義上的權(quán)力主體和權(quán)力內(nèi)容。《草案》中“權(quán)力機(jī)構(gòu)”的提法給人一種在私權(quán)的世界中無來由地冒出一個公權(quán)力孤島的印象。
在民法領(lǐng)域用“權(quán)力機(jī)構(gòu)”來描述民事主體中的內(nèi)部組織，也不符合漢語的表述傳統(tǒng)和習(xí)慣，最好將“權(quán)力機(jī)構(gòu)”全部改為“決策機(jī)構(gòu)”或“全權(quán)機(jī)構(gòu)”。1993年通過的我國《公司法》將股東會規(guī)定為“權(quán)力機(jī)構(gòu)”，顯然是受了歐美公司法用詞和翻譯的不合適影響，沒有充分注意到與以我國《憲法》為基礎(chǔ)的中國法制體系的話語系統(tǒng)接軌的問題。
編纂民法典，是堅持本國法制體系的話語系統(tǒng)和民族語言的立場、消除民法條文中違逆我國具體情況的域外影響的一個良好的契機(jī)。我國《公司法》草案起草者當(dāng)年如果充分考慮到中國憲法的規(guī)定和精神，以及在同一個問題上中國語言不同于歐美的特點(diǎn)，原本是可以避開“權(quán)力機(jī)構(gòu)”這個名詞，而采用“決策機(jī)構(gòu)”或“全權(quán)機(jī)構(gòu)”的說法的。好在現(xiàn)在補(bǔ)做這項工作還不遲。實(shí)際上，《草案》第89條已使用了“決策機(jī)構(gòu)”一詞描述事業(yè)單位法人的理事會，用該詞指稱公司股東會之類組織應(yīng)該也沒有問題。
（二）有些情況下用“職能”、“職位優(yōu)勢”比用“職權(quán)”合適
《草案》有7個條文中8次出現(xiàn)了“職權(quán)”一詞。使用“職權(quán)”的情況可分為三種。
使用“職權(quán)”的第一種情況表現(xiàn)在《草案》的5個條款中，其中如第71條和第80條分別規(guī)定：“法人的清算程序和清算組職權(quán)，依照有關(guān)法律的規(guī)定”;“執(zhí)行機(jī)構(gòu)行使召集權(quán)力機(jī)構(gòu)會議，決定法人的經(jīng)營計劃和投資方案，決定法人內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置，以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)。”由此可見，草案各條中的“職權(quán)”，實(shí)際上是民事主體的一種私權(quán)，不具備憲法文本規(guī)定的權(quán)力或職權(quán)的公共屬性，因而不應(yīng)稱為職權(quán)。
從我國憲法中職權(quán)與權(quán)力的關(guān)系的角度看，“職權(quán)”是國家機(jī)構(gòu)的權(quán)力即公權(quán)力的具體存在形式之一，不適合用來表述民事主體所屬的組織機(jī)構(gòu)的職能，因為后者的屬性仍然是民事權(quán)利，不是公共權(quán)力，盡管它表現(xiàn)為個人的財產(chǎn)權(quán)的聚合組織、并且在組織內(nèi)部發(fā)揮管理作用。在我國憲法文本中，職權(quán)是由“職能”（function）和“權(quán)力”（power）兩個在特定場合的近義詞疊加而成的名詞，它與“權(quán)限”（authority）一起，在憲法上承擔(dān)了將“權(quán)力”做具體化表述的主要使命。也就是說，我國憲法上屬于人民的“一切權(quán)力”，在經(jīng)過憲法程序進(jìn)入國家機(jī)構(gòu)后，表現(xiàn)為或基本表現(xiàn)為各級各類國家機(jī)關(guān)的職權(quán)或權(quán)限。因此，像“權(quán)力”一樣，“職權(quán)”一詞的使用也具有排他性，即不屬于在民事主體享有的各種權(quán)”的范圍。
筆者認(rèn)為，在上述情形下，最好用“職能”取代“職權(quán)”，這樣既可以消除有關(guān)條款中“職權(quán)”一詞的國家機(jī)關(guān)權(quán)力或公權(quán)力色彩，而又不妨礙準(zhǔn)確表述意思。做這樣的修改后，相應(yīng)條款中的“清算組職權(quán)”、“其他職權(quán)”、“職權(quán)范圍”變?yōu)椤扒逅憬M職能”、“其他職能”、“職能范圍”，修改后的有關(guān)條文文字工整、內(nèi)容明晰，法理和邏輯上都很順暢。另外，還可考慮用“權(quán)限”一詞，因為“權(quán)限”一詞可表述權(quán)力的限度內(nèi)”和“權(quán)利的限度內(nèi)”兩種意思。
使用“職權(quán)”的第二種情況表現(xiàn)在《草案》第259條中，該條規(guī)定：“履行國有財產(chǎn)管理、監(jiān)督職責(zé)的機(jī)構(gòu)及其工作人員，應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對國有財產(chǎn)的管理、監(jiān)督，促進(jìn)國有財產(chǎn)保值增值，防止國有財產(chǎn)損失；濫用職權(quán)，玩忽職守，造成國有財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任�！贝颂幍摹奥殭�(quán)”屬我國憲法中“職權(quán)”，也屬于我國《監(jiān)察法》中“公權(quán)力”的范圍。這是因為，“履行國有財產(chǎn)管理、監(jiān)督職責(zé)的機(jī)構(gòu)及其工作人員”，一般來說都應(yīng)該屬于國家機(jī)關(guān)工作人員序列，他們“濫用職權(quán)”中的職權(quán)，是我國憲法所規(guī)定的權(quán)力和職權(quán)的構(gòu)成部分�！奥殭�(quán)”用這里是必要而恰當(dāng)?shù)摹?/p>
使用“職權(quán)”的第三種情況表現(xiàn)在《草案》第1010條中，該條規(guī)定：“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾。”這里所說的“職權(quán)”，有可能是我國《憲法》中的“權(quán)力”、“職權(quán)”或我國《監(jiān)察法》中“公權(quán)力”的一部分，如廣義黨政機(jī)關(guān)、國有企業(yè)事業(yè)組織中的領(lǐng)導(dǎo)工作人員；但它也可能不是憲法、法律意義上的任何職權(quán)，如在民企和民辦學(xué)校工作的人員，還有雖在國有企事業(yè)組織工作但處于非領(lǐng)導(dǎo)崗位的人員，如普通職工、教師等等。所以，我國《草案》這一條中的“職權(quán)”一詞不能準(zhǔn)確地、合法合理地概括其所欲含蓋的公私性質(zhì)兼有的全部“權(quán)”，應(yīng)以其它的用語替代。
或許“職位優(yōu)勢”是取代“職權(quán)”一詞的最恰當(dāng)選項。如果做這樣的置換，《草案》原來的條款即可這樣表述：“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職位優(yōu)勢、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾�！边@就克服了原有的憲法瑕疵，能妥帖地適用不同的民事主體。順便說明，“職位優(yōu)勢”與“職務(wù)優(yōu)勢”相比，前者比后者更合適，因為前者的適用范圍更廣。
冰凍三尺非一日之寒，上面筆者討論的問題在我國《民法通則》和我國《公司法》中，都能找到根源。我國《民法通則》第38條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人�！贝矸ㄈ诵惺沟摹皺�(quán)”，不論被稱為什么，其本身是民事主體的權(quán)利的一部分。因此，我國《民法通則》中的“職權(quán)”，原本就不應(yīng)該如此表述。我國《公司法》第36條規(guī)定：“有限責(zé)任公司股東會由全體股東組成。股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)�！蔽覈豆痉ā费赜梦覈睹穹ㄍ▌t》中“職權(quán)”的提法，還推出了“權(quán)力機(jī)構(gòu)”的提法。編纂民法典時，如果有可能，這些術(shù)語應(yīng)基于我國《憲法》一并理順才好。
四、憲法之下人格權(quán)利與公權(quán)力如何平衡
在憲法與民法關(guān)系方面，一些法學(xué)界人士在自媒體上對人格權(quán)利與公權(quán)力之間的關(guān)系表現(xiàn)出兩種不無矛盾的認(rèn)識傾向，對此，亦可結(jié)合《草案》的審議做討論，爭取形成共識。一種認(rèn)識傾向認(rèn)為，《草案》規(guī)定的有些內(nèi)容（如人格權(quán)保障）在我國《憲法》規(guī)定的公民基本權(quán)利部分找不到足夠的依托；另一種認(rèn)識傾向是認(rèn)為，《草案》受我國《憲法》相關(guān)條款約束似乎失去了一些作為民法典應(yīng)有的私法特性。筆者認(rèn)為，只要正確理解憲法，并且在技術(shù)上處理得當(dāng)，就不會有憲法妨礙民法典充分保障民事權(quán)利問題和憲法使民法典失去民法特性的問題。
（一）關(guān)于民法典充分保障人格權(quán)的憲法根據(jù)
關(guān)于人格權(quán)保障，我國《憲法》第38條只規(guī)定：“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害�！蹦敲�，《草案》可否將人格權(quán)保障做大范圍擴(kuò)充呢？在法德等歐洲制定法國家，法理、憲法、民法在權(quán)利保障方面具有同源性，內(nèi)部融合程度比較高。從20世紀(jì)20年代開始，社會主義國家的民法把這個原則移植過來了。這很有必要，但是包括我國在內(nèi)的社會主義國家的經(jīng)典法理、憲理和憲法從來不包括“人生而平等，具有某些與生俱來的、不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪的權(quán)利”等內(nèi)容。因此，我們的民法原則與憲法原則及其支撐性法理不具有同源性。與此相類似，我國《憲法》列舉公民基本權(quán)利的性質(zhì)往往并不十分明確。如果假定個人本源性的基本權(quán)利是先于憲法、與生俱來的，只是通過選舉、制憲把個人權(quán)利的一部分轉(zhuǎn)讓給了國家機(jī)構(gòu)，那就很清楚，憲法列舉的只是強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利中的一部分，表示國家愿對這一部分權(quán)利承擔(dān)保障義務(wù)。所以，列舉并不否認(rèn)未列舉的權(quán)利，只要有可能，國家愿意盡可能多地承擔(dān)保障它們的義務(wù)。反之，如果不承認(rèn)個人本源性的基本權(quán)利與生俱來，將基本權(quán)利認(rèn)定為制憲者在憲法中以列舉的方式授予個人的東西，那么，基本權(quán)利就只能以憲法列舉的為限。若奉行前一種基本權(quán)利觀，基于我國《憲法》第38條（或者即使根本就沒有這一條款）, 《草案》通過第990條的規(guī)定保障民事主體享有“生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利”和“自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”，那就是完全正當(dāng)?shù)摹Ｉ踔劣欣碛烧J(rèn)為草案的這種保障還不夠，離當(dāng)今某些法治發(fā)達(dá)國家還有些差距，如果將其與德國司法實(shí)踐中承認(rèn)的一般人格權(quán)的范圍做比較的話。然而，如果奉行后一種基本權(quán)利觀，結(jié)論就得完全反過來，只能是在很大程度上否定《草案》第990條確定的大部分人格權(quán)利或人格權(quán)益。
由馬克思主義和社會主義的民主性所決定，我國只能基于上述第一種基本權(quán)利觀來看待我國憲法》及其與民法典中人格權(quán)保障條款的關(guān)系。因此，民法典保障人格權(quán)不會有超越憲法容許的范圍的問題。憲法保障的公民基本權(quán)利不以列舉的為限，只要憲法沒有禁止個人享有的人格權(quán)，民法典都可以給予保障。從這個意義上說，關(guān)于“人格權(quán)獨(dú)立成編具有充分的實(shí)踐基礎(chǔ)和價值基礎(chǔ)，而且能夠解決我國人格權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)問題”的觀點(diǎn)，是站得住腳的，同時，“基本權(quán)利的民事化”的提法、“民事權(quán)利的基本化”的提法，是不正確的，因為它們所反映的是將憲法和民法平行看待的將法律做二元分類的陳舊、錯誤觀念，完全不符合法律生活的實(shí)際。在任何意義上都談不上“民事權(quán)利的基本化”。
（二）憲法并不要求民法典承擔(dān)公法功能
《草案》主要包含三個隱蔽地向國家行政機(jī)關(guān)授予征收、征用的權(quán)力或職權(quán)的條款，即第117條、第243條和第245條。它們的性質(zhì)主要在于授予國家行政機(jī)關(guān)征收、征用和處理相應(yīng)善后事宜的權(quán)力，很大程度上不屬于民法條款，或許放在某部憲法相關(guān)法或行政法中比較合適。為了說明問題，這里不妨看看其中有代表性的第243條前三款的表述：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和組織、個人的房屋以及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法及時足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及農(nóng)村村民住宅、其他地上附著物和青苗等的補(bǔ)償費(fèi)用，并安排被征地農(nóng)民的社會保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收組織、個人的房屋以及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予征收補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件�！边@三款內(nèi)容，已足以反映出將征收、征用規(guī)定如此置于民法典中的不適當(dāng)之處。就第1款而言，誰“可以征收集體所有的土地和組織、個人的房屋以及其他不動產(chǎn)”？顯然只能是國家行政機(jī)關(guān)。那為什么把對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行授權(quán)的條款寫在民法典中呢，總不至于讓國家行政機(jī)關(guān)以機(jī)關(guān)法人的名義出面征收組織、個人的不動產(chǎn)吧。機(jī)關(guān)法人是民事主體，依法是不能從事征收、征用的�！恫莅浮返�2款和第3款也只能是針對征收、征用者即國家行政機(jī)關(guān)提出的要求，都不適合放在民法典中。
退許多步說，上述三處涉及征收征用組織、個人的不動產(chǎn)的規(guī)定即使不得不置于民法典中，也應(yīng)切實(shí)體現(xiàn)《草案》第4條、第6條規(guī)定的“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”和民事主體從事民事活動應(yīng)當(dāng)遵循“公平原則”等要求。無論如何，應(yīng)當(dāng)防止地方政府利用征收集體土地賺取差價等不平等、不公平的做法。在這些方面，民法典無論寫上多少“公平、合理”都沒有意義，是否公平合理事實(shí)上只能由國家機(jī)關(guān)單方面確定。民法典的制定者如果想拿出“公平、合理”的解決方案，就應(yīng)該具體規(guī)定被征收的不動產(chǎn)在若干年內(nèi)價格增值后的分享比例，或者在國有和集體的土地的使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓方面規(guī)定平等上市權(quán)，如此等等。無論如何，應(yīng)該不給地方政府壟斷土地使用權(quán)一級市場留下空間。
（三）民法典宜在憲定人格尊嚴(yán)保障方面更有作為
在數(shù)字化時代，個人隱私權(quán)保護(hù)面臨歷史上從來沒有遇到過的來自公權(quán)力部門、其他組織和其他個人的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。然而，《草案》保護(hù)隱私權(quán)的主要條款對個人隱私權(quán)的保護(hù)力度似乎與當(dāng)今的這種挑戰(zhàn)不相稱�！恫莅浮返�1032條規(guī)定：“自然人享有隱私權(quán)。任何組織或者個人不得以刺探、侵?jǐn)_、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)。隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息�！薄恫莅浮返�1033條進(jìn)一步規(guī)定，除權(quán)利人明確同意外，任何組織或者個人不得實(shí)施一些行為，其中包括以進(jìn)入、窺視、拍攝他人的住宅、賓館房間等私密空間，拍攝、錄制、公開、窺視、竊聽他人的私密活動，拍攝、窺視他人身體的私密部位，收集、處理他人的私密信息。
《草案》上述條款對隱私權(quán)保護(hù)力度不夠。這首先表現(xiàn)為將“隱私”的外延界定得比較狹窄，只限于“私密空間、私密活動、私密信息”�！八矫堋痹跐h語中指私人秘密，所以，私密的范圍小于隱私�！妒澜缛藱�(quán)宣言》第12條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉�！逼渲校八缴睢庇⑽脑募措[私（privacy）。privacy一詞有兩重含義：一是某人不受干擾的獨(dú)處狀態(tài)；二是某人的秘密（secrecy）。生活中人們對中文“隱私”一詞的理解也對應(yīng)于英文privacy，是雙重的。國外在法律上使用privacy（隱私）一詞偏重第一層含義，如《布萊克法律辭典》作出的定義是：“個人的行為和決定不受公眾關(guān)注或干擾的狀況或狀態(tài)�！毕鄬Χ裕恫莅浮穼Α半[私”是基于其第二重含義（即秘密）來定義的。如此一來，就將一些不受干擾的獨(dú)處狀態(tài)排除出了人格權(quán)保護(hù)范圍。說到這種差別，人們不妨回到現(xiàn)實(shí)生活中來看看。有相同經(jīng)歷的人或許能想到乘坐某些公司的出租車的情況：上車即自動錄音、從多角度自動錄像，且這些音像資料不知會保留到什么時候。如果《草案》按“隱私”的第一重含義（即獨(dú)處狀態(tài)不受干擾）來定義“隱私”，出租車公司這樣做顯然不合法；但如果《草案》按“隱私”的上述第二層含義（即秘密）來定義“隱私”，出租車公司的做法就不能算不合法，因為你的獨(dú)處狀態(tài)不是秘密�！恫莅浮穮s正如人們擔(dān)心的那樣，是從“隱私”的第二重含義即秘密的角度來定義“隱私”的。這就使得打擾個人獨(dú)處狀態(tài)的做法合法化了。筆者認(rèn)為，應(yīng)按“隱私”一詞的第一層含義來定義人格權(quán)中的“隱私”權(quán)。
此外，同樣重要的是，今天人們生活在各種各樣的攝像、錄影和人臉識別設(shè)備的鏡頭下，人格權(quán)受到的威脅前所未有。因此，對于這些數(shù)字設(shè)備的使用，《草案》原本可以從其擁有主體、使用的空間范圍和保留個人影像資料的時間長度等多個方面，從民法的角度做些必要的限制和規(guī)范。很遺憾的是，《草案》在這些方面都沒有做出應(yīng)有的努力。
（四）民法典應(yīng)促進(jìn)民事主體發(fā)展權(quán)利的實(shí)質(zhì)平等
《草案》第206條在規(guī)定了“堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”前提下，在其第3款規(guī)定：“國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利�！毙枰P(guān)注的是，《草案》幾個后續(xù)條款對財產(chǎn)關(guān)系的處理，似乎仍然留有一些計劃經(jīng)濟(jì)時代公有財產(chǎn)受特殊保護(hù)的痕跡，不盡合情合理。公有財產(chǎn)受特殊保護(hù)的痕跡在《草案》中的表現(xiàn)很多，比如，其第318條、第319條分別規(guī)定：“遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起一年內(nèi)無人認(rèn)領(lǐng)的，歸國家所有”;“拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照適用拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定�！薄恫莅浮返�1127條還規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：（一）第一順序：配偶、子女、父母；（二）第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”《草案》第1160條又規(guī)定：“無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有，用于公益事業(yè)；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有�！�
這里需要注意的是，“公有制為主體”已經(jīng)體現(xiàn)在我國憲法、法律將全社會基礎(chǔ)性的和最重要的經(jīng)濟(jì)資源都劃歸國家所有的制度中，屬于公民私人所有的財產(chǎn)在財產(chǎn)總量中的比例本來就相當(dāng)?shù)�。在此狀況下，國家沒有必要在漂流物、埋藏物、隱藏物、個人遺產(chǎn)等小事上居于比個人更優(yōu)越的獲取地位。就拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物而言，如果所涉財產(chǎn)不是特別巨大、不是具有重要?dú)v史文化價值，而拾得者、發(fā)現(xiàn)者又比較貧困，那么基于民事主體法律地位平等和發(fā)展權(quán)利平等的原則，法律為什么不能規(guī)定漂流物、埋藏物、隱藏物歸拾得者、發(fā)現(xiàn)者個人所有呢？試想，一個靠拾荒度日的貧困老人如果拾得1萬元錢而到期又無人認(rèn)領(lǐng)，或發(fā)現(xiàn)價值1萬元錢的埋藏物，那這筆數(shù)目不大的財產(chǎn)歸拾荒老人得了該多好，算是雪中送炭吧，應(yīng)該沒有必要交給國家錦上添花。這樣處置合情合理，反之則會讓人難以思議，覺得不合常理、人情。至于遺產(chǎn)繼承，國外民法典多有規(guī)定三個、四個順序繼承人的（如《德國民法典》），而《草案》只規(guī)定兩個順序法定繼承人，似乎顯得不夠合理。如果法律規(guī)定堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹或他們的父母子女可作為第三、第四順序繼承人，或許會顯得對私有財產(chǎn)的保護(hù)力度更大一些，也更符合民事主體法律地位平等和發(fā)展權(quán)利平等原則。