摘要：法感是個(gè)體在社會(huì)化進(jìn)程中所習(xí)得的對(duì)具體法律現(xiàn)象的是非曲直的直覺(jué)。它的正當(dāng)性源于法律的多元性以及法律和社會(huì)的契合。法感在法律推理中具有重要意義，為可廢止推理提供依據(jù)，提升司法民主水平，確保個(gè)案公正，服務(wù)于法治的整體目標(biāo)。在法律推理中，它在尋找大前提、認(rèn)定事實(shí)和得出結(jié)論的過(guò)程中均可能出現(xiàn)，尤其是在涉及法律原則、法外淵源等大前提的運(yùn)用時(shí)，其作用更為明顯。法感和“法律人思維”存在一定沖突，但不能因此否認(rèn)法感的作用，相反，應(yīng)發(fā)掘法感為法律推理所提供的可能結(jié)論，進(jìn)而與依據(jù)法律人思維得出的結(jié)論形成競(jìng)爭(zhēng)，選擇更有說(shuō)服力的結(jié)論。
關(guān)鍵詞：法感；可廢止推理；法律人思維；法律推理
法律推理的最理想情景可能是：大前提的內(nèi)容具體、確定且無(wú)歧義，案件事實(shí)清楚且無(wú)疑點(diǎn)，裁判結(jié)論經(jīng)過(guò)清晰的法律推理而被作出。然而，在司法實(shí)踐中，這種理想情境經(jīng)�？捎霾豢汕�。對(duì)于裁決結(jié)果，法學(xué)界歷來(lái)有兩種對(duì)立的解釋?zhuān)阂皇菍⑵浣忉尀檫m用三段論涵攝的當(dāng)然結(jié)果；二是將其解釋為裁判者基于其固有的前見(jiàn)作出判斷，然后適用三段論等法律技術(shù)對(duì)結(jié)果進(jìn)行事后正當(dāng)化的結(jié)果。毋容置疑，法律推理不可能不受法律以外的其他因素影響，批判法學(xué)和法社會(huì)學(xué)的大量研究已證明了這一點(diǎn)。因此，分析法律之外影響裁決的各種因素及其影響方式，并提出具體的控制方案，這對(duì)裁判正當(dāng)性的獲得具有重要意義。
本文選擇的因素是“法感”（Rechtsgefuehl）。作為影響法律適用的重要因素，理論界甚少對(duì)其進(jìn)行專(zhuān)門(mén)研究，而多將其置于寬泛的“法律文化”或“法律意識(shí)”中。法感被作為專(zhuān)門(mén)研究對(duì)象，主要見(jiàn)于德國(guó)法學(xué)界，但德國(guó)法學(xué)界對(duì)其研究亦不深入，且共識(shí)較少。德國(guó)法學(xué)界的研究重點(diǎn)主要在于，法感是天生的還是后天的（angeboren oder erworben），它是否為法律淵源，它是否合理以及是否需要通過(guò)法律過(guò)濾等問(wèn)題。而本文的分析主題是法感在法律推理中的價(jià)值及其適用。
一、“法感”的界定及其在法律推理中的價(jià)值
（一）“法感”的理論淵源及其界定
德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，法感可追溯到亞里士多德。據(jù)德國(guó)學(xué)者考證，亞氏曾兩處提到法感，一是認(rèn)為法官的心靈是“使正義榮耀的心靈”，二是主張人類(lèi)具有善惡、公義等感覺(jué)。法感正式作為法學(xué)課題，源于政治學(xué)家、哲學(xué)家古斯塔夫·魯梅林（Gustav Ruemelin）在1871年就任圖賓根大學(xué)校長(zhǎng)時(shí)所作的演講。他主張，法感作為“內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力”，是道德秩序的第二種形式，它與良知（Gewissen）并駕齊驅(qū)，代表著善是社會(huì)生活主導(dǎo)力量的理念。其后，法感逐漸成為德國(guó)法理學(xué)研究的一個(gè)主題。
對(duì)于法感，學(xué)界并未形成共識(shí)性的界定。吳從周教授將其界定為“一種無(wú)可比擬的情緒，是針對(duì)某一案件事實(shí)而接觸到法律的構(gòu)成要件時(shí)，被激發(fā)的一種感覺(jué)”。耶林曾以權(quán)利被侵害的一剎那為例說(shuō)明法感，認(rèn)為在此時(shí)“法律的真義、真正的不知便由直接的感覺(jué)、感情的形式而現(xiàn)形”�！罢x感是一切法律之心理淵源，法律的力量完全和愛(ài)情的力量一樣，都基于感覺(jué)，理解與見(jiàn)識(shí)不能夠補(bǔ)足感覺(jué)的殘缺�！北M管各家表述不一，但均強(qiáng)調(diào)一個(gè)要點(diǎn)：法感并非基于理性權(quán)衡和考量而產(chǎn)生，而是基于不加思考的直覺(jué)。因此，法感可被界定為：個(gè)體基于其社會(huì)化歷程與個(gè)人經(jīng)歷所形成的、在面臨特定的情景或特定的案例時(shí)所產(chǎn)生的關(guān)于是非曲直的樸素正義感。
在我國(guó)，法感可以被納入法律文化的范圍。法律文化是將價(jià)值、實(shí)踐和技術(shù)整合到法律正式和非正式運(yùn)作中的特定方式，包括法律概念、法律淵源、法律方法論、論證理論、法律合法性以及被普遍接受的基本意識(shí)形態(tài)價(jià)值和原則。我國(guó)主流的法律文化論主張，法律文化的研究對(duì)象主要是法律現(xiàn)象，包括法律意識(shí)形態(tài)和法律制度、組織機(jī)構(gòu)及其派生物，而法感屬于法律意識(shí)形態(tài)的一部分。法感在法律文化中的獨(dú)特性在于其形成機(jī)制。法感針對(duì)的是重要的社會(huì)交往行為，它由一系列目標(biāo)和一系列可能的行動(dòng)方案組成，同時(shí)具有客觀和主觀兩個(gè)維度。個(gè)人在成長(zhǎng)和生活的社會(huì)化過(guò)程中，逐漸體會(huì)到社會(huì)交往規(guī)則及其背后所蘊(yùn)含的文化。經(jīng)歷過(guò)相同或相似社會(huì)化過(guò)程的個(gè)體將共享相同或相似的法感，不會(huì)有意識(shí)地遵循一套規(guī)則來(lái)選擇行動(dòng)路線以達(dá)到目標(biāo)，而是會(huì)在文化框架內(nèi)不加反思地采取行動(dòng)。個(gè)體即使在脫離其熟悉的環(huán)境后，也會(huì)保持同樣的習(xí)慣，以適應(yīng)新的環(huán)境。因此，法感與習(xí)慣緊密相關(guān)。但法感并不限于習(xí)慣規(guī)則，它在不適用習(xí)慣的案件中也會(huì)普遍產(chǎn)生，如刑事案件。法感與作為民法補(bǔ)充淵源的法理不同，雖然法理的基礎(chǔ)是事物應(yīng)然的“道理”，但法理是基于理性反思而被不斷提煉的，與法感的形成機(jī)制截然不同。
�。ǘ胺ǜ小痹诜赏评碇械膬r(jià)值
法感在學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)無(wú)人問(wèn)津的根源在于法律觀念和立法權(quán)與司法權(quán)的區(qū)隔。自17世紀(jì)以來(lái)，自然法學(xué)說(shuō)逐漸復(fù)興，漸次產(chǎn)生了近代的法典化運(yùn)動(dòng)。自然法的倡導(dǎo)者認(rèn)為，法律不應(yīng)與特定的當(dāng)?shù)亓?xí)俗緊密聯(lián)系，而應(yīng)根據(jù)人類(lèi)理性的普遍要求被制定。按照這種觀念，司法者僅僅是立法者的喉舌，通過(guò)具體案例闡述法律。在這種觀念的支配下，法感是被作為反法治的因素而被斷然剔除的。法感只可能在歷史法學(xué)的理論框架中得到承認(rèn)，因?yàn)樵跉v史法學(xué)看來(lái)，法律體現(xiàn)的是民族精神，無(wú)論是立法者還是司法者，都不過(guò)是民族精神的表達(dá)者而已。法感無(wú)疑是民族精神的核心組成部分。
德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，法感具有四大功能：批判實(shí)證法、確保法的安定性、為法官判決提供正當(dāng)性和作為法源。在法律推理中，法感是必然存在的。原因在于，法律既包含邏輯又包含道德，這決定了法律推理既具有推理的一般特征，又具有自身的獨(dú)特性。這體現(xiàn)了法律推理不可能是純粹的辯證推理，而必然帶有強(qiáng)烈的實(shí)踐推理特色。這決定了法律推理具有兩個(gè)特性：一是它要解決的終極問(wèn)題是評(píng)價(jià)人類(lèi)行為，除了認(rèn)定命題的真實(shí)性外，還需要獲得結(jié)論的妥當(dāng)性。二是它缺乏辯證推理的實(shí)證確定性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到數(shù)學(xué)或邏輯論證的那種確定性。因此，法感是一個(gè)在法律推理中不可被忽視的元素。它在法律推理中具有如下作用。
1.為可廢止推理提供依據(jù)
法律推理中的可廢止主義是反對(duì)形式主義與線性演繹主義的理念，其根源在于法律推理作為實(shí)踐推理的特性。在基于規(guī)則的法律推理中，標(biāo)準(zhǔn)形式邏輯不是最佳建模方法，最好依據(jù)默認(rèn)邏輯（default logic）來(lái)建模。它允許形式推理，但其推理結(jié)果可能是后來(lái)被否決的結(jié)論。法律推理的各個(gè)要素都可能基于不同的理由被廢止。大前提可能基于法律概念的不確定性和解釋元規(guī)則被廢止，事實(shí)認(rèn)定可能基于證據(jù)的不真實(shí)、常識(shí)規(guī)則的依賴(lài)等被廢止；涵攝判斷推理也可基于提高推理的效率與能力、分配證明責(zé)任及各種實(shí)踐需求被廢止。
法感同樣可以在法律推理的各個(gè)環(huán)節(jié)和要素上提供可廢止依據(jù)。如在全國(guó)引起熱議的“王力軍非法經(jīng)營(yíng)再審改判無(wú)罪案”中，王力軍未辦理糧食收購(gòu)許可證和工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照，擅自收購(gòu)玉米賣(mài)給糧油公司，非法獲利6000元。一審法院以非法經(jīng)營(yíng)罪判處其有期徒刑一年緩刑二年，并處罰金2萬(wàn)元。其后，巴彥淖爾市中級(jí)人民法院再審改判其無(wú)罪。本案法律推理的關(guān)鍵是，作為大前提的《刑法》第225條第4項(xiàng)所規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”能否被適用。法院最終認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷，而尚未嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的經(jīng)營(yíng)行為不應(yīng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。若在法律推理中依據(jù)一般法感來(lái)判斷，王立軍的行為所侵害的法益輕微，并未達(dá)到入罪所需的社會(huì)危害相當(dāng)性程度，并不具備可罰性，則不至于出現(xiàn)一審中這種傷害國(guó)民法感的錯(cuò)判。
2.提升司法民主
法感在法律推理中的運(yùn)用將會(huì)建構(gòu)一個(gè)費(fèi)希（Fish）所謂的“解釋共同體”。這一術(shù)語(yǔ)說(shuō)明的是讀者尋找作者的“意圖”的方法，即文本的意義自動(dòng)嵌入文本，賦予意義的過(guò)程取決于讀者的先入之見(jiàn)。因此，閱讀和解釋過(guò)程看似完全主觀，但解釋共同體的存在將產(chǎn)生這樣的效果：同一個(gè)解釋群體中的任何人都可以分享共同的意義。這一術(shù)語(yǔ)同樣可以用于法律推理。事實(shí)上，盧埃林等人對(duì)法律主觀性問(wèn)題的解決方案也都認(rèn)為，法律專(zhuān)業(yè)團(tuán)體對(duì)文本有共同的理解。在法律推理中運(yùn)用法感，意味著裁判者和大眾構(gòu)建了一個(gè)“法感共同體”，而依循法感進(jìn)行推理，意味著大眾間接參與和影響了司法過(guò)程。
3.確保個(gè)案公正
法律裁決雖然依據(jù)法律規(guī)則推導(dǎo)而來(lái)，但為取得正當(dāng)性和讓當(dāng)事人信服，必須盡可能實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，這是法律推理試圖融合嚴(yán)格邏輯和道德關(guān)切的根本原因�，F(xiàn)代法律最重要的特征是強(qiáng)調(diào)平等，在大多數(shù)情況下，法律不考慮案件各方的社會(huì)特征，尤其是身份因素。例如，“對(duì)于殺人事件，從法學(xué)角度來(lái)看，誰(shuí)殺了誰(shuí)與法律是毫不相干的。在社會(huì)學(xué)的模式中，這些問(wèn)題是核心問(wèn)題。誰(shuí)殺害了誰(shuí)，是案件將如何被處置的一個(gè)非常重要的因素”。
法感可謂克服法律形式主義和與之相對(duì)應(yīng)的三段論涵攝的缺陷最有力的工具，這是因?yàn)�，三段論涵攝簡(jiǎn)單借用了形式邏輯推理，它以數(shù)學(xué)推理為原型，無(wú)視個(gè)案的特殊性。法感則是源自大眾視角的對(duì)案件是非曲直的感覺(jué)，它所針對(duì)的并非抽象的、法律上的形式正義，而是具體的、個(gè)案中的實(shí)質(zhì)正義。依循法感，可以為滿(mǎn)足個(gè)案的實(shí)質(zhì)妥當(dāng)結(jié)果而部分犧牲法的安定性提供正當(dāng)性依據(jù)，甚至可以為實(shí)踐“拉德布魯赫定律”提供基礎(chǔ)。
二、“法感”在法律推理中的適用范圍及其機(jī)制
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法感在發(fā)現(xiàn)各種類(lèi)型的大前提時(shí)往往起到重要作用，以下根據(jù)大前提的不同展開(kāi)討論。
1.法律規(guī)則
法律規(guī)則和法律推理是用語(yǔ)言表述的，語(yǔ)言是“現(xiàn)實(shí)世界”和“法律世界”之間的橋梁和紐帶，對(duì)法律規(guī)范的分析、論證和解釋都依賴(lài)于語(yǔ)言觀。法律規(guī)則使用看似最明確的單詞，然而，單詞可能有核心意義、簡(jiǎn)單意義或者基本意義。但語(yǔ)言是一種可延展的交流工具，可以通過(guò)無(wú)限的方式被使用，因此總是存在語(yǔ)義的灰色地帶，尤其是社會(huì)發(fā)展會(huì)改變一些名詞的外延甚至改變其內(nèi)涵。此外，一些指向物質(zhì)以外的名詞，比如“過(guò)失”等，其含義非常難以確定。林東茂教授指出，雖然刑法積累了汗牛充棟的有關(guān)“過(guò)失”的原則、學(xué)說(shuō)與理論，但也只能畫(huà)出一個(gè)判斷的框架、一個(gè)思考的方法，并不能滿(mǎn)足正確性的終極要求�！斑`反注意義務(wù)”作為最普遍的過(guò)失判斷原則，也經(jīng)常無(wú)法通過(guò)推理來(lái)認(rèn)定個(gè)案中的過(guò)失。此外，法律規(guī)范中經(jīng)常出現(xiàn)表達(dá)程度、狀態(tài)的詞語(yǔ)，這些詞語(yǔ)的語(yǔ)義極端模糊，脫離現(xiàn)實(shí)根本無(wú)法判斷，如“重大”“嚴(yán)重”“相當(dāng)”“合理”等，若不結(jié)合法感進(jìn)行判斷，很容易出現(xiàn)前述王力軍案中的錯(cuò)誤推理。在法律解釋時(shí)，則更應(yīng)有法感發(fā)揮功能的余地，比如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1052條第2項(xiàng)未否認(rèn)應(yīng)對(duì)導(dǎo)致婚姻難以維持之重大事由承擔(dān)責(zé)任的一方的離婚請(qǐng)求。臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”認(rèn)為：“如肯定有責(zé)配偶之離婚請(qǐng)求，無(wú)異承認(rèn)恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背于道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時(shí)亦與國(guó)民之法感情及倫理觀念不合，因而采消極破綻主義�！钡卣f(shuō)明了法感在確定法律規(guī)則時(shí)的作用。這一判決非常有力地說(shuō)明了法感在確定法律規(guī)則時(shí)的作用。
在適用法律規(guī)則時(shí)，若需要通過(guò)法律適用技術(shù)來(lái)填補(bǔ)法律漏洞甚至進(jìn)行法律續(xù)造，法感亦具有重要價(jià)值。這里以類(lèi)推為例進(jìn)行說(shuō)明。容許適用類(lèi)推的正當(dāng)性首先在于它契合“法律適用正義”，即“同案同判，類(lèi)案類(lèi)判”。若兩個(gè)社會(huì)關(guān)系的關(guān)鍵法律事實(shí)相同，僅不影響法律定性的事實(shí)存在差異，那么，對(duì)兩者適用同一法律規(guī)范，使當(dāng)事人的法律處遇相同，既彌補(bǔ)了法律規(guī)定不周延的漏洞，在司法中平等保護(hù)了當(dāng)事人（對(duì)應(yīng)于訴訟中當(dāng)事人的平等武裝），還解決了法院不得拒絕裁判案件和裁判于法無(wú)據(jù)的矛盾。難以想象，在決定是否類(lèi)推和類(lèi)推的具體規(guī)范時(shí)，若沒(méi)有法感的引導(dǎo)，裁判者會(huì)順利完成任務(wù)。比如，對(duì)某種權(quán)利的善意取得能否類(lèi)推適用物權(quán)規(guī)范？這至少需要經(jīng)由法感作出判斷，判斷這種權(quán)利和物權(quán)的性質(zhì)在民眾觀念中是否基本相同。
2.法律原則
一般而言，法律推理存在規(guī)則取向、概念取向與自治取向，通常都會(huì)得出正確的裁判結(jié)論，也可以提供判決的合法性來(lái)源。然而，在一些特殊情形中，如法律沒(méi)有明確規(guī)定，法律規(guī)則出現(xiàn)沖突或者法律規(guī)則在個(gè)案中的適用將帶來(lái)無(wú)法容忍的后果，法院可能適用法律原則。適用法律原則的案件往往構(gòu)成疑難案件。其根本特點(diǎn)在于，案件的當(dāng)事人都能將案件的特殊事實(shí)與不同的“法律原則”聯(lián)系起來(lái)，都能夠提出有說(shuō)服力和正當(dāng)依據(jù)的論述。先例中的“判決理由”實(shí)際上并不是一種規(guī)范陳述，而是將實(shí)質(zhì)性事實(shí)與某種法律原則聯(lián)系起來(lái)的理性方式。例如，在著名的“里格斯訴帕爾默”（Riggs v. Palmer）案中，厄爾法官與格雷法官實(shí)際上就訴諸了不同的法律原則。判里格斯勝訴的厄爾法官認(rèn)為，“任何人不得因?yàn)槠溥^(guò)錯(cuò)獲得利益”，因此，毒殺祖父以獲得遺產(chǎn)的帕爾默無(wú)權(quán)得到遺產(chǎn)。在疑難案件中，判決的合法性在于選擇何種原則。在這一權(quán)衡過(guò)程中，若法院無(wú)視法感，就不可能在各原則之間作出權(quán)衡，并得出讓各方信服的判決。
3.法律外法源
《民法總則》第10條規(guī)定了法律—習(xí)慣二位階法源體系，這意味著，習(xí)慣被視為補(bǔ)充性的一般法源。在裁判者無(wú)法獲得立法者對(duì)某類(lèi)社會(huì)關(guān)系的具體價(jià)值判斷時(shí)，法院可選擇不違反公序良俗的習(xí)慣。在無(wú)習(xí)慣時(shí)，甚至可以考慮體現(xiàn)“事物當(dāng)然之理”的法理。這樣就賦予了法官一定的法律續(xù)造功能。如前所述，運(yùn)用習(xí)慣和法理時(shí)必然需要考慮民眾的法感。
�。ǘ胺ǜ小痹诜赏评碇惺聦�(shí)認(rèn)定時(shí)的適用
在認(rèn)定證據(jù)時(shí)，亦往往涉及法感的運(yùn)用。證據(jù)的認(rèn)定除了依據(jù)法律之外，還必須遵守社會(huì)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。在依循社會(huì)經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定證據(jù)時(shí)，法感的重要性就凸顯出來(lái)了。如在沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“徐XX訴彭宇損害賠償案”中，法院認(rèn)定彭宇撞人的理由是：“根據(jù)被告自認(rèn)，其是第一個(gè)下車(chē)之人，從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如果被告是見(jiàn)義勇為做好事，更符合實(shí)際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據(jù)社會(huì)情理，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以在言明事實(shí)經(jīng)過(guò)并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開(kāi)，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖�！钡Ｖ嚨氖�，引發(fā)大眾不滿(mǎn)的恰好是法院對(duì)“情理”的認(rèn)定，這說(shuō)明法官恰好冒犯了大眾的法感。
�。ㄈ胺ǜ小痹诜赏评碇械贸鼋Y(jié)論時(shí)的適用
所有法律規(guī)則都是以形式正義為目標(biāo)的，其構(gòu)成要件與法律效果都極為抽象。歐陸的成文法固然如此，英美的判例法亦如此，坎托對(duì)普通法所作的詩(shī)意一般的表述很能說(shuō)明法律規(guī)范的這種特性：法律是“一種固定的蒼穹，它的程序和原則像美麗而遙遠(yuǎn)的星星一樣閃耀著，無(wú)限地遠(yuǎn)離特定人類(lèi)生活的焦慮、困惑和激情”。在法律推理得出結(jié)論時(shí)，尤其是在法律條文賦予裁判者自由裁量權(quán)時(shí)，法感可以為自由裁量權(quán)的行使提供尺度。
三、“法感”在法律推理中的適用控制
�。ㄒ唬胺ǜ小迸c“法律人思維”的沖突與協(xié)調(diào)
作為一種精神活動(dòng)，法感在法律推理中的最大挑戰(zhàn)來(lái)自“法律人思維”。關(guān)于這種思維的特性，學(xué)界已有較多的論述。然而，即便在誕生這一術(shù)語(yǔ)的英國(guó)，對(duì)此思維的獨(dú)立性也存在爭(zhēng)議。但客觀上看，法律職業(yè)作為分工的產(chǎn)物，其專(zhuān)業(yè)性決定了法律人的思維具有一定的獨(dú)特性。正如孫斯坦所指出的那樣，對(duì)非法律人士而言，法律人思考問(wèn)題的方式似乎“很奇怪”。美國(guó)律師協(xié)會(huì)工作組1992年發(fā)布了一份報(bào)告，確定了律師的律師技能和專(zhuān)業(yè)價(jià)值觀。從1999年到2000年，美國(guó)的法學(xué)院錄取委員會(huì)（LSAC）對(duì)來(lái)自41所法學(xué)院的3525名受訪者進(jìn)行了調(diào)查，以確定法學(xué)院應(yīng)講授的重點(diǎn)技能，調(diào)查結(jié)果是，“分析案件或法律問(wèn)題”等七個(gè)任務(wù)最為重要。這表明，法律人思維的存在是不容否認(rèn)的。
在法律推理中，法感遇到的最大挑戰(zhàn)來(lái)自強(qiáng)調(diào)規(guī)則自治和形式推理的法律人思維。法感作為樸素的是非曲直觀念，很可能架空法律規(guī)范的意義和法律的專(zhuān)業(yè)性，尤其是法感本身并不具有強(qiáng)烈的穩(wěn)定性，可能會(huì)因時(shí)空變化而出現(xiàn)差異。如此一來(lái)，它比法律推理中的道德權(quán)衡還不確定。在哲學(xué)上，艾耶爾的語(yǔ)言哲學(xué)主張，道德權(quán)衡根本不是命題，據(jù)此，價(jià)值表達(dá)是純粹的喊叫、情感和欲望，是主觀的、任意的，不包含任何可以得到經(jīng)驗(yàn)證明的命題，因而不可證實(shí)：“只表達(dá)道德判斷的句子是沒(méi)有說(shuō)出任何東西的。它們純粹是情感的表達(dá)，并且因此就不歸入真與假的范疇之下。表達(dá)道德判斷的句子是不可證實(shí)的，其理由與一聲痛苦的叫喊或一個(gè)命令之不可證實(shí)相同。因?yàn)檫@些句子不表達(dá)真正的命題。”因此，有德國(guó)學(xué)者主張應(yīng)該“告別法感”，在主觀公正感和客觀法之間存在張力時(shí)，“法感”在表達(dá)個(gè)人正義感方面雖然是合理的，但其與法律判斷應(yīng)當(dāng)被明確區(qū)分。
法律人的思維方式可以分為理性和感性?xún)蓚�(gè)層面，法感屬感性層面。對(duì)于法感的正當(dāng)性，有學(xué)者認(rèn)為，法官在推理時(shí)的“前見(jiàn)”不可避免，但這并不意味著“前見(jiàn)”本身不具有合理性標(biāo)準(zhǔn)，而包括司法想象力在內(nèi)的司法美德就構(gòu)成了這種合理性標(biāo)準(zhǔn)。主張法律思維獨(dú)特性的學(xué)者也認(rèn)為，法律人不能刻板地不作結(jié)果主義考量，但在進(jìn)行社會(huì)后果考量時(shí)，不能夸大“超越法律”的功能和意義。法感是法律規(guī)則和實(shí)踐之間的一個(gè)連接點(diǎn)。一個(gè)從未看過(guò)法律條文的人，無(wú)需理性的權(quán)衡和規(guī)劃，也完全可能按照其在社會(huì)化過(guò)程中習(xí)得的感覺(jué)，正常從事社會(huì)活動(dòng)。而法律認(rèn)可的恰好是主流的、常規(guī)的行為規(guī)則，故法感通常和基于法律規(guī)則的推理是一致的。但法律人和普通人在運(yùn)用法感時(shí)存在差異，這一差異恰好是溝通法感和法律人思維的橋梁。規(guī)則根植于實(shí)踐，通過(guò)實(shí)踐獲得生命。法律人和非法律人的法感當(dāng)然存在差異，這可以用費(fèi)希的籃球運(yùn)動(dòng)的例子予以說(shuō)明�；@球比賽過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)各種情況，不可能預(yù)測(cè)每一種可能的情況，也不可能預(yù)先為每一種情況設(shè)計(jì)一種適當(dāng)?shù)男袨榉绞�，�?zhuān)業(yè)運(yùn)動(dòng)員會(huì)獲得“對(duì)游戲的感覺(jué)”，并采取適當(dāng)?shù)男袆?dòng)。律師也是根據(jù)對(duì)游戲的感覺(jué)來(lái)從事職業(yè)活動(dòng)的，這種感覺(jué)是在職業(yè)社會(huì)化過(guò)程中被內(nèi)化的，其中當(dāng)然包括運(yùn)用法律思維對(duì)法感的妥當(dāng)性進(jìn)行評(píng)價(jià)，而這是非法律人士不會(huì)采取的步驟。正因如此，也許沒(méi)有一個(gè)嚴(yán)肅的學(xué)者會(huì)采取絕對(duì)的法律形式推理或?qū)嵸|(zhì)推理立場(chǎng)。
法律推理的大小前提都是法律判斷和法外判斷的復(fù)合體，法感是法外判斷的重要因素，其運(yùn)用必須接受法律判斷的批判檢查和理性評(píng)價(jià)。在有效法律規(guī)范的框架內(nèi)，在顧及先例及教義學(xué)的情況下，能被證立為正確或理性的法律裁判才被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)�，法律判斷和法外判斷在推理中都服�?wù)于共同的總體目標(biāo)，即確保司法活動(dòng)中價(jià)值專(zhuān)斷的最小化與實(shí)踐理性的最大化。與科學(xué)方法類(lèi)似，在評(píng)價(jià)法感時(shí)，裁判者可結(jié)合法律判斷，形成幾個(gè)相互競(jìng)爭(zhēng)的假設(shè)，根據(jù)具體細(xì)節(jié)對(duì)其進(jìn)行測(cè)試，并隨時(shí)準(zhǔn)備根據(jù)新經(jīng)驗(yàn)或洞察力重復(fù)該過(guò)程，最后以更有力的證據(jù)和更有說(shuō)服力的理由來(lái)確定采取哪種立場(chǎng)。法感和法律判斷結(jié)合的案例之一是刑事判決中出現(xiàn)的法感失衡現(xiàn)象。如果以寬恕事由這一法感為紐帶，貫徹以刑制罪的邏輯，那么，無(wú)論在三階層還是四要件的體系中，法感都有存在的合理性。通過(guò)對(duì)法感的類(lèi)型化和體系化，裁判既能達(dá)到司法標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)具體化，又能將類(lèi)型要素融入教義學(xué)之中。
（二）“法感”在法律推理中的適用難點(diǎn)
在我國(guó)，法感在法律推理中被適用時(shí)最應(yīng)注意控制的是輿論影響。輿論對(duì)司法的影響雖然是老生常談的話題，但信息技術(shù)的發(fā)展使信息傳播逐漸“去中心化”，信息來(lái)源渠道也日益多元。此時(shí)，網(wǎng)絡(luò)輿論已成為不可或缺的體制外的監(jiān)督力量。在司法實(shí)踐中，最為突出的問(wèn)題是公眾對(duì)司法結(jié)果的期待與法院裁判相左，這主要體現(xiàn)在刑事領(lǐng)域。司法輿情體現(xiàn)的是大眾對(duì)“公正”和“報(bào)應(yīng)”等的樸素法感，它關(guān)注更多的往往是當(dāng)事人的身份，而這恰好是司法盡可能要避免的。此外，對(duì)司法的不信任也導(dǎo)致了對(duì)個(gè)案的不滿(mǎn)被無(wú)限放大，司法順從輿論將會(huì)加劇司法公信力的危機(jī)，進(jìn)一步激發(fā)輿論干預(yù)司法的熱情。甚至有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)輿情正在席卷我國(guó)司法領(lǐng)域并形成史上罕見(jiàn)的民粹主義司法現(xiàn)象，無(wú)核心價(jià)值觀的民粹主義司法堪稱(chēng)毒樹(shù)之果。然而，在我國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期，法律推理全然堅(jiān)持自治，忽視民眾的輿情，不僅背離了我國(guó)堅(jiān)持的司法民主價(jià)值，也違反了形式主義邏輯推理。比如，在王力軍案中，以民眾的法感作為認(rèn)定行為社會(huì)危害性的依據(jù)，進(jìn)而決定犯罪構(gòu)成和刑罰，并不違反法律的形式推理邏輯，反而使這一推理獲得了社會(huì)普遍共識(shí)。但若民眾的法感是基于媒體報(bào)道的支離破碎的事實(shí)所作的結(jié)論，自然無(wú)法得到司法的支持。歸根結(jié)底，司法應(yīng)該彌合而不是加大法律與社會(huì)的差距。如果司法要參與社會(huì)變革，就必須滿(mǎn)足民眾對(duì)公正的基本法感。
四、結(jié)論
長(zhǎng)期以來(lái)，法理學(xué)基本忽視了法感。最核心的原因在于，法治的形成必然要求，在立法環(huán)節(jié)，法律規(guī)范必須清晰、明確、無(wú)歧義，排除一切實(shí)證法之外的淵源進(jìn)入法律，在法律的執(zhí)行和適用環(huán)節(jié)，法律是作出任何決定的唯一依據(jù)，而法感作為一種直覺(jué)，自然要被排除在法律之外。但歷史法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的實(shí)證研究表明，法感是無(wú)法被消滅的，它總是通過(guò)各種方式影響法治，其根源在于，任何法律都最終服務(wù)于社會(huì)和民眾。因此，與其漠視法感，不如正視其存在，發(fā)掘其對(duì)法治有益的元素，摒除不利的元素。
在法律推理中，法感也無(wú)處不在。法感在法律推理中具有重要意義，可提供可廢止推理的依據(jù)，提升司法民主水平，確保個(gè)案公正，最終服務(wù)于法治的整體目標(biāo)。但法感與法律人思維存在一定的沖突，這體現(xiàn)為，它并不是以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的，更不是形式邏輯推理，而是一種實(shí)質(zhì)性的結(jié)果判斷。但是，它可以為法律推理提供更多的可能結(jié)論，同時(shí)，在運(yùn)用法律形式推理對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行檢查和評(píng)價(jià)后，可以消減法感的負(fù)面影響。
在主流法理學(xué)中，法感還是“一種最大的、無(wú)利可圖的奢侈品”。但對(duì)法感的研究，不只是法律推理的重要內(nèi)容，也應(yīng)該是法理學(xué)的重要課題。對(duì)法感的探求，不僅關(guān)乎國(guó)家的法治偉業(yè)，也關(guān)乎個(gè)體的法律生活。因此，對(duì)它的生成機(jī)制、內(nèi)容和適用機(jī)制的研究不應(yīng)該是可有可無(wú)的。