摘要：法感是個體在社會化進程中所習得的對具體法律現(xiàn)象的是非曲直的直覺。它的正當性源于法律的多元性以及法律和社會的契合。法感在法律推理中具有重要意義，為可廢止推理提供依據(jù)，提升司法民主水平，確保個案公正，服務于法治的整體目標。在法律推理中，它在尋找大前提、認定事實和得出結論的過程中均可能出現(xiàn)，尤其是在涉及法律原則、法外淵源等大前提的運用時，其作用更為明顯。法感和“法律人思維”存在一定沖突，但不能因此否認法感的作用，相反，應發(fā)掘法感為法律推理所提供的可能結論，進而與依據(jù)法律人思維得出的結論形成競爭，選擇更有說服力的結論。
關鍵詞：法感；可廢止推理；法律人思維；法律推理
法律推理的最理想情景可能是：大前提的內容具體、確定且無歧義，案件事實清楚且無疑點，裁判結論經(jīng)過清晰的法律推理而被作出。然而，在司法實踐中，這種理想情境經(jīng)�？捎霾豢汕�。對于裁決結果，法學界歷來有兩種對立的解釋：一是將其解釋為適用三段論涵攝的當然結果；二是將其解釋為裁判者基于其固有的前見作出判斷，然后適用三段論等法律技術對結果進行事后正當化的結果。毋容置疑，法律推理不可能不受法律以外的其他因素影響，批判法學和法社會學的大量研究已證明了這一點。因此，分析法律之外影響裁決的各種因素及其影響方式，并提出具體的控制方案，這對裁判正當性的獲得具有重要意義。
本文選擇的因素是“法感”（Rechtsgefuehl）。作為影響法律適用的重要因素，理論界甚少對其進行專門研究，而多將其置于寬泛的“法律文化”或“法律意識”中。法感被作為專門研究對象，主要見于德國法學界，但德國法學界對其研究亦不深入，且共識較少。德國法學界的研究重點主要在于，法感是天生的還是后天的（angeboren oder erworben），它是否為法律淵源，它是否合理以及是否需要通過法律過濾等問題。而本文的分析主題是法感在法律推理中的價值及其適用。
一、“法感”的界定及其在法律推理中的價值
（一）“法感”的理論淵源及其界定
德國通說認為，法感可追溯到亞里士多德。據(jù)德國學者考證，亞氏曾兩處提到法感，一是認為法官的心靈是“使正義榮耀的心靈”，二是主張人類具有善惡、公義等感覺。法感正式作為法學課題，源于政治學家、哲學家古斯塔夫·魯梅林（Gustav Ruemelin）在1871年就任圖賓根大學校長時所作的演講。他主張，法感作為“內在驅動力”，是道德秩序的第二種形式，它與良知（Gewissen）并駕齊驅，代表著善是社會生活主導力量的理念。其后，法感逐漸成為德國法理學研究的一個主題。
對于法感，學界并未形成共識性的界定。吳從周教授將其界定為“一種無可比擬的情緒，是針對某一案件事實而接觸到法律的構成要件時，被激發(fā)的一種感覺”。耶林曾以權利被侵害的一剎那為例說明法感，認為在此時“法律的真義、真正的不知便由直接的感覺、感情的形式而現(xiàn)形”�！罢x感是一切法律之心理淵源，法律的力量完全和愛情的力量一樣，都基于感覺，理解與見識不能夠補足感覺的殘缺�！北M管各家表述不一，但均強調一個要點：法感并非基于理性權衡和考量而產(chǎn)生，而是基于不加思考的直覺。因此，法感可被界定為：個體基于其社會化歷程與個人經(jīng)歷所形成的、在面臨特定的情景或特定的案例時所產(chǎn)生的關于是非曲直的樸素正義感。
在我國，法感可以被納入法律文化的范圍。法律文化是將價值、實踐和技術整合到法律正式和非正式運作中的特定方式，包括法律概念、法律淵源、法律方法論、論證理論、法律合法性以及被普遍接受的基本意識形態(tài)價值和原則。我國主流的法律文化論主張，法律文化的研究對象主要是法律現(xiàn)象，包括法律意識形態(tài)和法律制度、組織機構及其派生物，而法感屬于法律意識形態(tài)的一部分。法感在法律文化中的獨特性在于其形成機制。法感針對的是重要的社會交往行為，它由一系列目標和一系列可能的行動方案組成，同時具有客觀和主觀兩個維度。個人在成長和生活的社會化過程中，逐漸體會到社會交往規(guī)則及其背后所蘊含的文化。經(jīng)歷過相同或相似社會化過程的個體將共享相同或相似的法感，不會有意識地遵循一套規(guī)則來選擇行動路線以達到目標，而是會在文化框架內不加反思地采取行動。個體即使在脫離其熟悉的環(huán)境后，也會保持同樣的習慣，以適應新的環(huán)境。因此，法感與習慣緊密相關。但法感并不限于習慣規(guī)則，它在不適用習慣的案件中也會普遍產(chǎn)生，如刑事案件。法感與作為民法補充淵源的法理不同，雖然法理的基礎是事物應然的“道理”，但法理是基于理性反思而被不斷提煉的，與法感的形成機制截然不同。
（二）“法感”在法律推理中的價值
法感在學界長期以來無人問津的根源在于法律觀念和立法權與司法權的區(qū)隔。自17世紀以來，自然法學說逐漸復興，漸次產(chǎn)生了近代的法典化運動。自然法的倡導者認為，法律不應與特定的當?shù)亓曀拙o密聯(lián)系，而應根據(jù)人類理性的普遍要求被制定。按照這種觀念，司法者僅僅是立法者的喉舌，通過具體案例闡述法律。在這種觀念的支配下，法感是被作為反法治的因素而被斷然剔除的。法感只可能在歷史法學的理論框架中得到承認，因為在歷史法學看來，法律體現(xiàn)的是民族精神，無論是立法者還是司法者，都不過是民族精神的表達者而已。法感無疑是民族精神的核心組成部分。
德國通說認為，法感具有四大功能：批判實證法、確保法的安定性、為法官判決提供正當性和作為法源。在法律推理中，法感是必然存在的。原因在于，法律既包含邏輯又包含道德，這決定了法律推理既具有推理的一般特征，又具有自身的獨特性。這體現(xiàn)了法律推理不可能是純粹的辯證推理，而必然帶有強烈的實踐推理特色。這決定了法律推理具有兩個特性：一是它要解決的終極問題是評價人類行為，除了認定命題的真實性外，還需要獲得結論的妥當性。二是它缺乏辯證推理的實證確定性，遠遠達不到數(shù)學或邏輯論證的那種確定性。因此，法感是一個在法律推理中不可被忽視的元素。它在法律推理中具有如下作用。
1.為可廢止推理提供依據(jù)
法律推理中的可廢止主義是反對形式主義與線性演繹主義的理念，其根源在于法律推理作為實踐推理的特性。在基于規(guī)則的法律推理中，標準形式邏輯不是最佳建模方法，最好依據(jù)默認邏輯（default logic）來建模。它允許形式推理，但其推理結果可能是后來被否決的結論。法律推理的各個要素都可能基于不同的理由被廢止。大前提可能基于法律概念的不確定性和解釋元規(guī)則被廢止，事實認定可能基于證據(jù)的不真實、常識規(guī)則的依賴等被廢止；涵攝判斷推理也可基于提高推理的效率與能力、分配證明責任及各種實踐需求被廢止。
法感同樣可以在法律推理的各個環(huán)節(jié)和要素上提供可廢止依據(jù)。如在全國引起熱議的“王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案”中，王力軍未辦理糧食收購許可證和工商營業(yè)執(zhí)照，擅自收購玉米賣給糧油公司，非法獲利6000元。一審法院以非法經(jīng)營罪判處其有期徒刑一年緩刑二年，并處罰金2萬元。其后，巴彥淖爾市中級人民法院再審改判其無罪。本案法律推理的關鍵是，作為大前提的《刑法》第225條第4項所規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”能否被適用。法院最終認定，應依據(jù)相當?shù)纳鐣：π�、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷，而尚未嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為不應被認定為非法經(jīng)營罪。若在法律推理中依據(jù)一般法感來判斷，王立軍的行為所侵害的法益輕微，并未達到入罪所需的社會危害相當性程度，并不具備可罰性，則不至于出現(xiàn)一審中這種傷害國民法感的錯判。
2.提升司法民主
法感在法律推理中的運用將會建構一個費希（Fish）所謂的“解釋共同體”。這一術語說明的是讀者尋找作者的“意圖”的方法，即文本的意義自動嵌入文本，賦予意義的過程取決于讀者的先入之見。因此，閱讀和解釋過程看似完全主觀，但解釋共同體的存在將產(chǎn)生這樣的效果：同一個解釋群體中的任何人都可以分享共同的意義。這一術語同樣可以用于法律推理。事實上，盧埃林等人對法律主觀性問題的解決方案也都認為，法律專業(yè)團體對文本有共同的理解。在法律推理中運用法感，意味著裁判者和大眾構建了一個“法感共同體”，而依循法感進行推理，意味著大眾間接參與和影響了司法過程。
3.確保個案公正
法律裁決雖然依據(jù)法律規(guī)則推導而來，但為取得正當性和讓當事人信服，必須盡可能實現(xiàn)個案公正，這是法律推理試圖融合嚴格邏輯和道德關切的根本原因�，F(xiàn)代法律最重要的特征是強調平等，在大多數(shù)情況下，法律不考慮案件各方的社會特征，尤其是身份因素。例如，“對于殺人事件，從法學角度來看，誰殺了誰與法律是毫不相干的。在社會學的模式中，這些問題是核心問題。誰殺害了誰，是案件將如何被處置的一個非常重要的因素”。
法感可謂克服法律形式主義和與之相對應的三段論涵攝的缺陷最有力的工具，這是因為，三段論涵攝簡單借用了形式邏輯推理，它以數(shù)學推理為原型，無視個案的特殊性。法感則是源自大眾視角的對案件是非曲直的感覺，它所針對的并非抽象的、法律上的形式正義，而是具體的、個案中的實質正義。依循法感，可以為滿足個案的實質妥當結果而部分犧牲法的安定性提供正當性依據(jù)，甚至可以為實踐“拉德布魯赫定律”提供基礎。
二、“法感”在法律推理中的適用范圍及其機制
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法感在發(fā)現(xiàn)各種類型的大前提時往往起到重要作用，以下根據(jù)大前提的不同展開討論。
1.法律規(guī)則
法律規(guī)則和法律推理是用語言表述的，語言是“現(xiàn)實世界”和“法律世界”之間的橋梁和紐帶，對法律規(guī)范的分析、論證和解釋都依賴于語言觀。法律規(guī)則使用看似最明確的單詞，然而，單詞可能有核心意義、簡單意義或者基本意義。但語言是一種可延展的交流工具，可以通過無限的方式被使用，因此總是存在語義的灰色地帶，尤其是社會發(fā)展會改變一些名詞的外延甚至改變其內涵。此外，一些指向物質以外的名詞，比如“過失”等，其含義非常難以確定。林東茂教授指出，雖然刑法積累了汗牛充棟的有關“過失”的原則、學說與理論，但也只能畫出一個判斷的框架、一個思考的方法，并不能滿足正確性的終極要求�！斑`反注意義務”作為最普遍的過失判斷原則，也經(jīng)常無法通過推理來認定個案中的過失。此外，法律規(guī)范中經(jīng)常出現(xiàn)表達程度、狀態(tài)的詞語，這些詞語的語義極端模糊，脫離現(xiàn)實根本無法判斷，如“重大”“嚴重”“相當”“合理”等，若不結合法感進行判斷，很容易出現(xiàn)前述王力軍案中的錯誤推理。在法律解釋時，則更應有法感發(fā)揮功能的余地，比如，我國臺灣地區(qū)“民法”第1052條第2項未否認應對導致婚姻難以維持之重大事由承擔責任的一方的離婚請求。臺灣地區(qū)“最高法院”認為：“如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背于道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而采消極破綻主義。”地說明了法感在確定法律規(guī)則時的作用。這一判決非常有力地說明了法感在確定法律規(guī)則時的作用。
在適用法律規(guī)則時，若需要通過法律適用技術來填補法律漏洞甚至進行法律續(xù)造，法感亦具有重要價值。這里以類推為例進行說明。容許適用類推的正當性首先在于它契合“法律適用正義”，即“同案同判，類案類判”。若兩個社會關系的關鍵法律事實相同，僅不影響法律定性的事實存在差異，那么，對兩者適用同一法律規(guī)范，使當事人的法律處遇相同，既彌補了法律規(guī)定不周延的漏洞，在司法中平等保護了當事人（對應于訴訟中當事人的平等武裝），還解決了法院不得拒絕裁判案件和裁判于法無據(jù)的矛盾。難以想象，在決定是否類推和類推的具體規(guī)范時，若沒有法感的引導，裁判者會順利完成任務。比如，對某種權利的善意取得能否類推適用物權規(guī)范？這至少需要經(jīng)由法感作出判斷，判斷這種權利和物權的性質在民眾觀念中是否基本相同。
2.法律原則
一般而言，法律推理存在規(guī)則取向、概念取向與自治取向，通常都會得出正確的裁判結論，也可以提供判決的合法性來源。然而，在一些特殊情形中，如法律沒有明確規(guī)定，法律規(guī)則出現(xiàn)沖突或者法律規(guī)則在個案中的適用將帶來無法容忍的后果，法院可能適用法律原則。適用法律原則的案件往往構成疑難案件。其根本特點在于，案件的當事人都能將案件的特殊事實與不同的“法律原則”聯(lián)系起來，都能夠提出有說服力和正當依據(jù)的論述。先例中的“判決理由”實際上并不是一種規(guī)范陳述，而是將實質性事實與某種法律原則聯(lián)系起來的理性方式。例如，在著名的“里格斯訴帕爾默”（Riggs v. Palmer）案中，厄爾法官與格雷法官實際上就訴諸了不同的法律原則。判里格斯勝訴的厄爾法官認為，“任何人不得因為其過錯獲得利益”，因此，毒殺祖父以獲得遺產(chǎn)的帕爾默無權得到遺產(chǎn)。在疑難案件中，判決的合法性在于選擇何種原則。在這一權衡過程中，若法院無視法感，就不可能在各原則之間作出權衡，并得出讓各方信服的判決。
3.法律外法源
《民法總則》第10條規(guī)定了法律—習慣二位階法源體系，這意味著，習慣被視為補充性的一般法源。在裁判者無法獲得立法者對某類社會關系的具體價值判斷時，法院可選擇不違反公序良俗的習慣。在無習慣時，甚至可以考慮體現(xiàn)“事物當然之理”的法理。這樣就賦予了法官一定的法律續(xù)造功能。如前所述，運用習慣和法理時必然需要考慮民眾的法感。
�。ǘ胺ǜ小痹诜赏评碇惺聦嵳J定時的適用
在認定證據(jù)時，亦往往涉及法感的運用。證據(jù)的認定除了依據(jù)法律之外，還必須遵守社會經(jīng)驗規(guī)則。在依循社會經(jīng)驗認定證據(jù)時，法感的重要性就凸顯出來了。如在沸沸揚揚的“徐XX訴彭宇損害賠償案”中，法院認定彭宇撞人的理由是：“根據(jù)被告自認，其是第一個下車之人，從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖�！钡Ｖ嚨氖�，引發(fā)大眾不滿的恰好是法院對“情理”的認定，這說明法官恰好冒犯了大眾的法感。
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所有法律規(guī)則都是以形式正義為目標的，其構成要件與法律效果都極為抽象。歐陸的成文法固然如此，英美的判例法亦如此，坎托對普通法所作的詩意一般的表述很能說明法律規(guī)范的這種特性：法律是“一種固定的蒼穹，它的程序和原則像美麗而遙遠的星星一樣閃耀著，無限地遠離特定人類生活的焦慮、困惑和激情”。在法律推理得出結論時，尤其是在法律條文賦予裁判者自由裁量權時，法感可以為自由裁量權的行使提供尺度。
三、“法感”在法律推理中的適用控制
�。ㄒ唬胺ǜ小迸c“法律人思維”的沖突與協(xié)調
作為一種精神活動，法感在法律推理中的最大挑戰(zhàn)來自“法律人思維”。關于這種思維的特性，學界已有較多的論述。然而，即便在誕生這一術語的英國，對此思維的獨立性也存在爭議。但客觀上看，法律職業(yè)作為分工的產(chǎn)物，其專業(yè)性決定了法律人的思維具有一定的獨特性。正如孫斯坦所指出的那樣，對非法律人士而言，法律人思考問題的方式似乎“很奇怪”。美國律師協(xié)會工作組1992年發(fā)布了一份報告，確定了律師的律師技能和專業(yè)價值觀。從1999年到2000年，美國的法學院錄取委員會（LSAC）對來自41所法學院的3525名受訪者進行了調查，以確定法學院應講授的重點技能，調查結果是，“分析案件或法律問題”等七個任務最為重要。這表明，法律人思維的存在是不容否認的。
在法律推理中，法感遇到的最大挑戰(zhàn)來自強調規(guī)則自治和形式推理的法律人思維。法感作為樸素的是非曲直觀念，很可能架空法律規(guī)范的意義和法律的專業(yè)性，尤其是法感本身并不具有強烈的穩(wěn)定性，可能會因時空變化而出現(xiàn)差異。如此一來，它比法律推理中的道德權衡還不確定。在哲學上，艾耶爾的語言哲學主張，道德權衡根本不是命題，據(jù)此，價值表達是純粹的喊叫、情感和欲望，是主觀的、任意的，不包含任何可以得到經(jīng)驗證明的命題，因而不可證實：“只表達道德判斷的句子是沒有說出任何東西的。它們純粹是情感的表達，并且因此就不歸入真與假的范疇之下。表達道德判斷的句子是不可證實的，其理由與一聲痛苦的叫喊或一個命令之不可證實相同。因為這些句子不表達真正的命題�！币虼耍械聡鴮W者主張應該“告別法感”，在主觀公正感和客觀法之間存在張力時，“法感”在表達個人正義感方面雖然是合理的，但其與法律判斷應當被明確區(qū)分。
法律人的思維方式可以分為理性和感性兩個層面，法感屬感性層面。對于法感的正當性，有學者認為，法官在推理時的“前見”不可避免，但這并不意味著“前見”本身不具有合理性標準，而包括司法想象力在內的司法美德就構成了這種合理性標準。主張法律思維獨特性的學者也認為，法律人不能刻板地不作結果主義考量，但在進行社會后果考量時，不能夸大“超越法律”的功能和意義。法感是法律規(guī)則和實踐之間的一個連接點。一個從未看過法律條文的人，無需理性的權衡和規(guī)劃，也完全可能按照其在社會化過程中習得的感覺，正常從事社會活動。而法律認可的恰好是主流的、常規(guī)的行為規(guī)則，故法感通常和基于法律規(guī)則的推理是一致的。但法律人和普通人在運用法感時存在差異，這一差異恰好是溝通法感和法律人思維的橋梁。規(guī)則根植于實踐，通過實踐獲得生命。法律人和非法律人的法感當然存在差異，這可以用費希的籃球運動的例子予以說明�；@球比賽過程中會出現(xiàn)各種情況，不可能預測每一種可能的情況，也不可能預先為每一種情況設計一種適當?shù)男袨榉绞�，專業(yè)運動員會獲得“對游戲的感覺”，并采取適當?shù)男袆�。律師也是根�?jù)對游戲的感覺來從事職業(yè)活動的，這種感覺是在職業(yè)社會化過程中被內化的，其中當然包括運用法律思維對法感的妥當性進行評價，而這是非法律人士不會采取的步驟。正因如此，也許沒有一個嚴肅的學者會采取絕對的法律形式推理或實質推理立場。
法律推理的大小前提都是法律判斷和法外判斷的復合體，法感是法外判斷的重要因素，其運用必須接受法律判斷的批判檢查和理性評價。在有效法律規(guī)范的框架內，在顧及先例及教義學的情況下，能被證立為正確或理性的法律裁判才被認為是正當?shù)模膳袛嗪头ㄍ馀袛嘣谕评碇卸挤⻊沼诠餐目傮w目標，即確保司法活動中價值專斷的最小化與實踐理性的最大化。與科學方法類似，在評價法感時，裁判者可結合法律判斷，形成幾個相互競爭的假設，根據(jù)具體細節(jié)對其進行測試，并隨時準備根據(jù)新經(jīng)驗或洞察力重復該過程，最后以更有力的證據(jù)和更有說服力的理由來確定采取哪種立場。法感和法律判斷結合的案例之一是刑事判決中出現(xiàn)的法感失衡現(xiàn)象。如果以寬恕事由這一法感為紐帶，貫徹以刑制罪的邏輯，那么，無論在三階層還是四要件的體系中，法感都有存在的合理性。通過對法感的類型化和體系化，裁判既能達到司法標準的相對具體化，又能將類型要素融入教義學之中。
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在我國，法感在法律推理中被適用時最應注意控制的是輿論影響。輿論對司法的影響雖然是老生常談的話題，但信息技術的發(fā)展使信息傳播逐漸“去中心化”，信息來源渠道也日益多元。此時，網(wǎng)絡輿論已成為不可或缺的體制外的監(jiān)督力量。在司法實踐中，最為突出的問題是公眾對司法結果的期待與法院裁判相左，這主要體現(xiàn)在刑事領域。司法輿情體現(xiàn)的是大眾對“公正”和“報應”等的樸素法感，它關注更多的往往是當事人的身份，而這恰好是司法盡可能要避免的。此外，對司法的不信任也導致了對個案的不滿被無限放大，司法順從輿論將會加劇司法公信力的危機，進一步激發(fā)輿論干預司法的熱情。甚至有學者認為，網(wǎng)絡輿情正在席卷我國司法領域并形成史上罕見的民粹主義司法現(xiàn)象，無核心價值觀的民粹主義司法堪稱毒樹之果。然而，在我國轉型時期，法律推理全然堅持自治，忽視民眾的輿情，不僅背離了我國堅持的司法民主價值，也違反了形式主義邏輯推理。比如，在王力軍案中，以民眾的法感作為認定行為社會危害性的依據(jù)，進而決定犯罪構成和刑罰，并不違反法律的形式推理邏輯，反而使這一推理獲得了社會普遍共識。但若民眾的法感是基于媒體報道的支離破碎的事實所作的結論，自然無法得到司法的支持。歸根結底，司法應該彌合而不是加大法律與社會的差距。如果司法要參與社會變革，就必須滿足民眾對公正的基本法感。
四、結論
長期以來，法理學基本忽視了法感。最核心的原因在于，法治的形成必然要求，在立法環(huán)節(jié)，法律規(guī)范必須清晰、明確、無歧義，排除一切實證法之外的淵源進入法律，在法律的執(zhí)行和適用環(huán)節(jié)，法律是作出任何決定的唯一依據(jù)，而法感作為一種直覺，自然要被排除在法律之外。但歷史法學和社會法學的實證研究表明，法感是無法被消滅的，它總是通過各種方式影響法治，其根源在于，任何法律都最終服務于社會和民眾。因此，與其漠視法感，不如正視其存在，發(fā)掘其對法治有益的元素，摒除不利的元素。
在法律推理中，法感也無處不在。法感在法律推理中具有重要意義，可提供可廢止推理的依據(jù)，提升司法民主水平，確保個案公正，最終服務于法治的整體目標。但法感與法律人思維存在一定的沖突，這體現(xiàn)為，它并不是以現(xiàn)行法為基礎而產(chǎn)生的，更不是形式邏輯推理，而是一種實質性的結果判斷。但是，它可以為法律推理提供更多的可能結論，同時，在運用法律形式推理對其內容進行檢查和評價后，可以消減法感的負面影響。
在主流法理學中，法感還是“一種最大的、無利可圖的奢侈品”。但對法感的研究，不只是法律推理的重要內容，也應該是法理學的重要課題。對法感的探求，不僅關乎國家的法治偉業(yè)，也關乎個體的法律生活。因此，對它的生成機制、內容和適用機制的研究不應該是可有可無的。